NORMAS INCONSTITUCIONAIS CONSTITUCIONAIS?

Uma perspectiva atual da modulao de efeitos no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro e comparado - a produo de efeitos jurdicos por normas declaradas inconstitucionais.

ANDERSON SANTOS DOS PASSOS1

Verso atualizada em 02/2014

Possui graduao em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (2005). ps-graduado (especialista) em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (2008) e em Direito Constitucional pela Universidade Cndido Mendes-RJ (2009). Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade de CoimbraPortugal. J exerceu diversas atividades na rea pblica, tais como Auxiliar Judicirio no Tribunal de Justia de Pernambuco, Analista Judicirio e Chefe de Cartrio no Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco e Procurador Federal na Advocacia-Geral da Unio. Foi professor de cursos preparatrios para concursos pblicos nas matrias de Direito Constitucional e Direito Penal. Atualmente professor universitrio da Faculdade de Direito do AgresteCESMAC, Juiz de Direito do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas e Juiz Eleitoral do Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas.

SUMRIO 1. INTRODUO

2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 2.1. O Controle Judicial de Constitucionalidade no Direito Comparado 2.1.1. O sistema norte-americano 2.2.2. O sistema austraco 2.2. O Controle Judicial de Constitucionalidade no Direito brasileiro 2.2.1 Controle Judicial de Constitucionalidade por via de exceo. 2.2.2. Controle de Constitucionalidade Concentrado. 3. A MODULAO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS NO CONTROLE JUDICIAL DE

3.1 Os Precedentes no Direito Comparado. 3.1.1. Modulao no direito norte-americano 3.1.2. O exemplo portugus. 3.1.3. O sistema austraco. 3.2. A Modulao de Efeitos no Direito Brasileiro 3.2.1. O Princpio da Nulidade como Regra 3.2.2. Da Evoluo Doutrinria 3.2.3. Da Evoluo Jurisprudencial. 3.2.4. Da Evoluo Legislativa.

4. A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 27 DA LEI 9.868/99. 5. A MODULAO DE EFEITOS COM BASE NOS PRINCPIOS DA SEGURANA JURDICA E DA PROPORCIONALIDADE. 6. CONCLUSO 7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1. INTRODUO Classicamente, seria inconcebvel entender a existncia de normas inconstitucionais que produzissem quaisquer efeitos jurdicos. Segundo este pensamento, uma deciso que reconhecesse uma norma como inconstitucional seria meramente declaratria, fulminando-a desde o momento de sua criao, em respeito supremacia constitucional. Contudo, a realidade contempornea mostra que inmeros ordenamentos jurdicos em todo o mundo esto a consolidar uma tendncia diversa, de forma que normas reconhecidamente inconstitucionais possam produzir alguns efeitos jurdicos atravs da manipulao da eficcia das decises de inconstitucionalidade exaradas pelos Tribunais. J se admite que a deciso que declara a inconstitucionalidade produza efeitos apenas a partir do seu trnsito em julgado (eficcia ex nunc) ou aps um termo fixado pelo tribunal (eficcia pro futuro), geralmente por questes de segurana jurdica ou interesse pblico, afastando-se da clssica teoria da nulidade, a qual exige que a declarao de inconstitucionalidade tenha efeito retroativo (ex tunc). Nestes casos, percebe-se que apesar das normas serem reconhecidamente inconstitucionais desde a sua criao, tero produzido efeitos jurdicos (como se constitucionais fossem) at o termo determinando na deciso de inconstitucionalidade exarada. Tal tendncia parece irreversvel, posto que razes polticas (poltica judiciria) mostram que o reconhecimento da produo de efeitos por normas inconstitucionais, em casos especficos, claramente menos danoso que a expulso ex tunc da norma atacada. No Brasil, tal tendncia culminou na edio da Lei n. 9.868/1999, a qual dispe em seu art. 27 o seguinte:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica e excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Como se v, tal lei trouxe profundas mudanas no modelo de controle de constitucionalidade brasileiro, permitindo que os efeitos da deciso de inconstitucionalidade possam ser manipulados pela Suprema Corte, inclusive pro futuro, criando-se, nos moldes que se apresentar neste trabalho, a estranha figura das normas inconstitucionais constitucionais. Entretanto, ainda h vrios questionamentos quanto s conseqncias geradas pela modulao de feitos na declarao de inconstitucionalidade de normas. H doutrinadores que questionam o prprio alcance e validade das alteraes introduzidas pela Lei 9.868/1999, pondo-se em dvida, inclusive, a possibilidade lgica e constitucional dos seus postulados, conforme ser demonstrado no presente trabalho. DESENVOLVIMENTO 2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: A supremacia da Constituio em relao s demais normas jurdicas uma garantia primordial do Estado Democrtico de Direito, seja pelo motivo de assegurar o respeito ordem jurdica, seja pelo motivo de permitir a efetivao dos direitos fundamentais. J.J. Gomes Canotilho, magistralmente, diz-nos que o Estado constitucional democrtico ficaria incompleto e enfraquecido se no assegurasse um mnimo de garantias e de sanses: garantias da observncia, estabilidade e preservao das normas constitucionais; sanes contra atos dos rgos de soberania e dos outros poderes pblicos no conformes com a constituio2. justamente neste contexto que nascem os mecanismos de controle judicial de constitucionalidade, como instrumentos jurdicos hbeis a manter a integridade e a supremacia constitucional. Neste mesmo sentido, ensina Mauro Cappelletti3:
, exatamente, na garantia de uma superior legalidade, que o controle judicial de constitucionalidade das leis encontra sua razo de ser: e trata-se de uma garantia que, por
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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra. Almedina, 7. Ed. 2003, pg. 887. 3 CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, p. 129.

muitos, j considerada como um importante, se no necessrio, coroamento do Estado de direito e que, contraposta concepo do Estado absoluto, representa um dos valores mais preciosos do pensamento jurdico e poltico contemporneo.

Como j se referira Hans Kelsen, na Teoria Pura do Direito, a Constituio o fundamento de validade das demais normas jurdicas, condicionando-as no aspecto formal (processo de produo legislativa) e no aspecto material (contedo)4. Tais mecanismos de controle fazem justamente com que as normas jurdicas inferiores tenham que observar uma estrita compatibilidade formal e material com as normas constitucionais, sob pena de serem expulsas do sistema normativo. Deve-se destacar ainda que para existir controle de constitucionalidade necessrio que o ordenamento jurdico seja dotado de uma Constituio rgida. Decorre diretamente da rigidez constitucional a existncia de normas jurdicas com processo de modificao diferenciados: as normas constitucionais so consideradas superiores, e assim, sujeitas a um processo de modificao mais rgido e complexo do que o processo de modificao das normas ordinrias. Por outro lado, nos ordenamentos jurdicos que possuem Constituio flexvel, no se pode falar em verdadeiro controle de constitucionalidade, posto que o Legislativo detentor de poder constituinte ilimitado, no se podendo controlar as normas por ele expedidas em face do texto constitucional. No obstante, importante destacar a considerao do professor Dirley da Cunha Jnior, citando Clmaerson Merlim Clve, para quem possvel a existncia de controle de constitucionalidade formal nos pases que adotam Constituies flexveis. Argumenta o autor que a inconstitucionalidade formal pode se verificar em face de uma Constituio flexvel, uma vez que, fixado nesta um procedimento para elaborao das leis, qualquer violao desse procedimento consistir em inconstitucionalidade5.

A Constituio, que regula a produo de normas gerais, pode tambm determinar o contedo das futuras leis. E as Constituies positivas no raramente assim procedem ao prescrever ou ao excluir determinados contedos. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1995, pg. 248/249. 5 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008, pg. 258/259.

Entretanto, mesmo sendo possvel referir-se inconstitucionalidade formal em face das Constituies flexveis, no h como se reconhecer a existncia de controle por inconstitucionalidade material (contedo) das leis nestes sistemas, posto que o processo de alterao das leis semelhante ao processo de alterao da prpria Constituio, esvaziando, assim, a eficcia do controle de constitucionalidade em tais modelos. Em suma, o controle de constitucionalidade um sistema de instrumentos hbeis a garantir a supremacia e integridade de uma Constituio rgida, em face das demais leis e atos normativos do ordenamento jurdico, sejam provenientes do Poder Legislativo, Executivo ou Judicirio6. A consequncia disto o reconhecimento (e garantia) da constituio como a mais alta expresso jurdica da soberania, sobrepondo-a a todas as demais espcies normativas. 2.1. O Controle Judicial de Constitucionalidade no Direito Comparado Analisando os antecedentes histricos do controle judicial de constitucionalidade no mundo, percebe-se que existem dois modelos bsicos: o sistema norte-americano, tambm chamado de judicial review of legislation e o sistema austraco7. 2.1.1. O sistema norte-americano

As constituies rgidas, sendo Constituies em sentido formal, demandam um processo especial de reviso. Esse processo lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior quela que as leis ordinrias desfrutam. Daqui procede pois a supremacia incontrastvel da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado ordenamento. Compe-se assim uma hierarquia jurdica, que se estende da norma constitucional s normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos, etc.) e a que corresponde por igual uma hierarquia de rgos. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 28. Edio. 2013, pg. 305;
No obstante serem estes dois modelos as bases do controle de constitucionalidade moderno, no se pode negar que h muito tempo a humanidade j vivenciara embries de sistemas que pretendiam deferir superioridade normativa a certas leis ou corpo de leis em face de outras, declarando a inaplicabilidade das normas que lhe fossem contrrias. Como exemplo podemos citar o modelo ateniense, que reconhecia a superioridade dos nmoi em face dos psfisma, o modelo da Idade Mdia, o qual reconhecia superioridade do Direito Natural em face das normas positivas, e o modelo ingls na doutrina do Sir Eduard Coke (primeira metade do sculo XVII), o qual defendia que todos, inclusive o Rei e o Parlamento, deviam respeito Common Law, cuja supremacia era garantida pelo Juiz. Modelo este abolido aps a revoluo gloriosa (1688).

O modelo norte-americano de controle de constitucionalidade caracteriza-se por permitir que qualquer juiz ou tribunal, ante um caso concreto, possa analisar a compatibilidade das leis e dos atos do poder pblico em face da Constituio. um controle puramente judicial (reservado apenas aos rgos do Poder Judicirio) difuso (todos os rgos do poder judicirio podem exerc-lo), incidental ou indireto (s se realiza dentro de um processo judicial em curso, como uma questo prejudicial ao mrito) e subjetivo (desenvolvido em razo de um conflito de interesses subjetivos postos em juzo). No obstante qualquer juzo ou tribunal ter a faculdade jurdica de declarar a inconstitucionalidade no caso concreto, importante ressaltar que os pronunciamentos dos Supremos Tribunais dos Estados Federados e da Suprema Corte tomam repercusso especial, sobretudo diante do princpio do stare decisis8. Por este princpio, as decises e precedentes da Suprema Corte Norte-Americana (e dos Supremos Tribunais dos Estados Federados) tm eficcia vinculante, transformando-se na ltima e definitiva palavra sobre as questes constitucionais naquele pas. Como leciona Carlos Blanco de Morais9:
O sistema do precedente ou do stare decisis, significa conformao com o que j se encontra decidido em termos de Direito sobre a matria em questo, integrando o mesmo precedente a Common Law, verdadeiro parmetro interpretativo de constitucionalidade de construo jurisprudencial. Dele decorre que as jurisdies inferiores, bem como os rgos legislativos que emitiram as leis julgadas inconstitucionais se tenham por vinculados s pronncias dos tribunais supremos, as quais tero desse modo eficcia erga omnes.

A consequncia prtica disto, de onde o sistema haure a sua funcionalidade, que, mesmo decidindo um caso concreto, as decises da Supreme Court produzem eficcia erga omnes vinculando a todos. Desse modo, o principio do stare decisis provoca uma verdadeira

MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional: Garantia da Constituio e controlo da constitucionalidade. Tomo I. Coimbra:Coimbra Editora, 2002, pg. 297. 9 MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional: Garantia da Constituio e controlo da constitucionalidade. Tomo I. Coimbra:Coimbra Editora, 2002, pg. 297.

transformao em pronunciamento com eficcia erga omnes daquele que seria uma pura e simples cognitio incidentalis de inconstitucionalidade com eficcia limitada ao caso concreto10. No sistema norte-americano no existe um processo especfico para o controle de constitucionalidade (no existe uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, por exemplo). O poder dos juzes se manifesta exclusivamente dentro de um processo civil comum quando a questo constitucional suscitada por quaisquer das partes. Como leciona o professor Ivo Dantas, a questo resolvida ad casum. 11 2.1.2. O sistema austraco Hans Kelsen foi o grande idealizador do modelo de controle de constitucionalidade institudo na ustria pela Constituio de 1920 e aprimorado na reforma de 1929. Em tal sistema, conferiu-se a um nico rgo central o poder de pronunciar a inconstitucionalidade das normas. Este rgo chamado de Tribunal Constitucional, detm, com exclusividade, o dever de analisar concentradamente a compatibilidade de qualquer lei ou ato normativo em face do texto constitucional. Como bem explana o Professor Fernando Alves Correia, Hans Kelsen entendia que deveria ser confiada a um tribunal prprio a tarefa de apreciar as questes jurdico-constitucionais e, em particular, a de verificar a conformidade das leis com a Constituio, funcionando este Tribunal como um legislador negativo.12 O Tribunal constitucional, no modelo proposto por Kelsen, apartado e independente da estrutura ordinria do Poder Judicirio. Ele no julga qualquer demanda concreta, no julga conflito de interesses subjetivos. A atividade da Corte Constitucional plenamente objetiva, ou seja, analisa
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CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008, pg. 270/271. DANTAS, Ivo. O Valor da Constituio: Do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar. 12 CORREIA, Fernando Alves. Direito Constitucional: A Justia Constitucional. Coimbra: Almedina, 2001, pg 40.

apenas a compatibilidade da norma em face da constituio, abstratamente. O Tribunal age como um verdadeiro legislador negativo. No modelo austraco, as questes constitucionais podem ser remetidas para deciso do Tribunal Constitucional por via principal (atravs de rgos polticos legitimados) e por via incidental (em sede de um litgio em trmite perante o poder judicirio), mas a deciso sempre objetiva. Historicamente, o sistema de controle de constitucionalidade austraco serviu de base para toda a Europa ocidental, refletindo, logicamente, nos pases latino-americanos de tradio romanogermnica. 2.2. O Controle Judicial de Constitucionalidade no Direito brasileiro No Brasil, o controle judicial de constitucionalidade apresenta caractersticas sui generes. Tem-se uma mescla dos modelos norte-americano e austraco, culminando na existncia concomitante dos mtodos difuso por via de exceo e concentrado. 2.2.1 Controle Judicial de Constitucionalidade por via de exceo. O controle difuso por via de exceo est consagrado no Brasil desde a Constituio de 1891, mantendo-se presente at a atual Carta Magna de 1988, especialmente no artigo 102, inciso III. Atravs do controle difuso por via de exceo qualquer interessado poder suscitar a questo de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juzo13. Por este mtodo, o litigante pode questionar ao juiz ou tribunal a constitucionalidade da lei em relao ao caso concreto posto em discusso, devendo o julgador pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade ou no da norma.

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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.So Paulo: Malheiros, 2006, pg.51.

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Interessante notar que a discusso sobre a constitucionalidade da lei apenas um incidente, uma questo prejudicial para a soluo do litgio em questo, e no o objeto principal da lide. Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, esta deciso ser considerada no caso concreto. Para a doutrina tradicional, o efeito da deciso que declara a inconstitucionalidade incidental atinge apenas os litigantes e retroage desde a data de criao da lei (efeito ex tunc). A constituio ainda prev a possibilidade de ampliao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade incidenter tantum, quando declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante a aplicao do disposto no art. 52, X da CFB. Por este dispositivo o Senado Federal poder editar resoluo suspendendo a execuo, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal em controle difuso. Havendo a expedio desta resoluo do Senado, a eficcia da declarao de inconstitucionalidade passa a ser erga omnes, contudo, com eficcia apenas a partir da publicao (efeito ex nunc)14. 2.2.2. Controle de Constitucionalidade Concentrado. Alm do modelo difuso por via de exceo, o Brasil consagra o modelo de controle de constitucionalidade concentrado ou abstrato15. Tal espcie de controle surgiu no Brasil por meio da Emenda Constitucional n. 16, de 06/12/1965, a qual atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para apreciar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (federal ou estadual)16. O diferencial do controle de constitucionalidade concentrado que um nico rgo responsvel (Tribunal Constitucional, ou, no modelo brasileiro, o Supremo Tribunal Federal) analisa a constitucionalidade da lei ou ato normativo de forma abstrata, ou seja, dissociada de um
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O entendimento de que a resoluo do Senado produz apenas efeitos ex nunc compartilhado pela maioria da doutrina, como exemplos podemos citar Jos Afonso da Silva, Alexandre de Moraes, Lenio Streck, dentre outros. No obstante, h doutrinadores importantes que entendem que a resoluo do Senado produz efeitos retroativos (ex tunc), como Gilmar Ferreira Mendes e Dirley da Cunha Jnior. 15 Nas palavras de Carlos Blanco de Moraes, o modelo brasileiro, acompanhado do portugus, dos poucos sistemas que combina um processo de controlo difuso da constitucionalidade, realizado em sede de fiscalizao concreta, com processos de fiscalizao abstractos, operado em via principal. MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional: Garantia da Constituio e controlo da constitucionalidade. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pg 346; 16 Vale ressaltar que a representao interventiva j havia surgido antes, na Constituio de 1934.

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caso concreto. A anlise da adequao da norma impugnada em relao Constituio o objeto nico da ao. Na preciosa lio de Kelsen17:
Se a Constituio conferisse a toda e qualquer pessoa competncia para decidir esta questo (inconstitucionalidade da lei), dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os sditos do Direito e os rgos jurdicos. Devendo evitar-se uma tal situao, a Constituio apenas pode conferir competncia para tal a um determinado rgo jurdico.

A Constituio federal brasileira de 1988 prev vrias espcies de controle concentrado, a saber: a ao direta de inconstitucionalidade genrica e a ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I,a); a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2); a ao direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III) e a argio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1), todas de competncia exclusiva e originria do Supremo Tribunal Federal. Para a doutrina tradicional brasileira, a deciso que declara a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma lei ou ato normativo em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade ou Ao Declaratria de Constitucionalidade produz efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes). No entendimento clssico, a lei inconstitucional nula18, devendo ser extirpada do ordenamento jurdico desde a respectiva criao, por isso o efeito ex tunc da declarao de inconstitucionalidade. Neste sentido, importante citar as palavras do Professor Paulo Bonavides: O rgo legislativo, ao derivar da Constituio sua competncia, no pode obviamente introduzir no sistema jurdico leis contrrias s disposies constitucionais: essas leis se repudiam nulas, inaplicveis, sem validade, inconsistentes com a ordem jurdica estabelecida. 3. A MODULAO DE EFEITOS NO CONTROLE JUDICIAL DE

CONSTITUCIONALIDADE.

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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1995. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 28. Edio. 2013, pg. 307-308.

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Como j se argumentou acima, a lio clssica da doutrina brasileira de que uma norma inconstitucional est viciada de nulidade desde a sua criao, no podendo produzir qualquer efeito vlido. O entendimento que a deciso que reconhece a inconstitucionalidade tem natureza declaratria, constatando um estado preexistente de incompatibilidade da norma com a Carta Magna, por isso deveria ser retirada do ordenamento jurdico desde a data da respectiva criao, consagrando-se a eficcia retroativa (ex tunc) da deciso de inconstitucionalidade. justamente por se reconhecer a nulidade absoluta da norma declarada inconstitucional que se admite o efeito repristinatrio19, ou seja, o efeito de reestabelecer a norma anteriormente vigente data de entrada em vigor da norma inconstitucional. Contudo, como j assentara Pontes de Miranda, um dos problemas de mais relevo prtico e mais elegante que se possa encontrar, hoje, em direito constitucional o da concepo da natureza da sentena sobre anticonstitucionalildade da lei no tocante sua eficcia.20 Tais palavras de Pontes de Miranda ainda continuam atuais, sobretudo no momento em que se percebe que o constitucionalismo moderno vem se afastando da clssica soluo da nulidade da lei inconstitucional, passando a permitir a modulao dos efeitos das decises de inconstitucionalidade, admitindo que normas reconhecidamente inconstitucionais, mediante certas condies, possam produzir efeitos como se constitucionais fossem, durante determinado lapso temporal. 3.1 Os Precedentes no Direito Comparado. 3.1.1 Modulao no direito norte-americano. A doutrina constitucional norte-americana tradicionalmente defendeu a teoria da nulidade da lei inconstitucional. Neste sentido, Ricardo Ribeiro Campos leciona que a Constituio dos Estrados Unidos confirma e fortalece o princpio, que se supe essencial a todas as constituies
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Note-se que a Lei 9.868/99 reconhece o efeito repristinatrio, ao afirmar no art. 11, 2 que a concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. 20 MIRANDA, Pontes de. Defesa, guarda e rigidez das constituies. Revista de Direito Administrativo: seleo histrica, p. 76, 1996 apud CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Leis inconstitucionais ainda constitucionais? Braslia: Revista CEJ, n. 25, p. 85-96, abr./jun. 2004.

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escritas, de que toda lei contrastante com a constituio nula21. Estando a lei em contrariedade com a Constituio, esta deve prevalecer absolutamente, reconhecendo-se a nulidade ab initio da norma impugnada (efeito ex tunc): quod nullum est, nullum producit effectum. Tendo em vista que o poder pertence ao povo, sendo o legislador mero mandatrio deste, se a vontade do legislador entrar em conflito com a vontade maior do povo expressa na Constituio, lei que se deve recusar aplicao, preservando-se a vontade constitucional. O excesso do mandatrio nulo. No se pode admitir que a lei contrria Constituio produza qualquer efeito, sob pena de ser atingida a supremacia popular. Como exemplo desta doutrina, pode-se citar o clssico caso Norton v. Shelby County (1886) , onde a Suprema Corte Norte-Americana firmou o entendimento de que an unconstitutional act is not a law; it confers no rights; it imposes no duties; it affords no protection; it creates no office; it is in legal contemplation as inoperative as though it had never been passed (uma lei inconstitucional no lei; no confere qualquer direito nem impe obrigaes; no assegura nenhuma proteo; ineficaz como se nunca houvera existido). Todavia, a prpria Suprema Corte Norte-Americana, tempos depois, comeou a admitir que a retroatividade plena da deciso que reconhece a inconstitucionalidade da lei no princpio absoluto. Passou a entender que a questo da retroatividade deveria ser tratada como um assunto de poltica judiciria, devendo ser analisado em cada caso concreto. Gilmar Ferreira Mendes23, noticiando tal fato, afirma que:
interessante notar que nos prprios Estados Unidos da Amrica, onde a doutrina acentuara to enfaticamente a idia de que a expresso lei inconstitucional configurava uma contradictio in terminis, uma vez que the inconstitutional statute is not law at all passou-se a admitir, aps a Grande Depresso, a necessidade de se estabelecer limites declarao de inconstitucionalidade.
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CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Leis inconstitucionais ainda constitucionais? Braslia: Revista CEJ, n. 25, p. 85-96, abr./jun. 2004 22 U.S. Supreme Court. Norton v. Shelby County, 118 U.S. 425 (1886). Norton v. Shelby County. Argued March 2425, 1886. Decided May 10, 1886. 118 U.S. 425. 23 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana, ao popular(...) So Paulo: Malheiros, 2004. 27 Edio. Atualilzada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, pg. 381. O captulo no qual se insere tal assertiva foi escrito exclusivamente pelo professor Gilmar Ferreira Mendes.

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Como exemplo desta guinada no entendimento da Suprema Corte Norte-Americana, pode-se citar o caso Linkletter v. Walker (1965)24. Neste leading case a Corte Suprema decidiu que no era conseqncia necessria da deciso de inconstitucionalidade o reconhecimento de efeito retroativo. Restou firmado na deciso que the Constitution neither prohibits nor requires retroactive effect, and in each case, the Court determines whether retroactive or prospective application is appropriate. This approach is particularly correct with reference to the unreasonable search and seizure prescription of the Fourth Amendment (a Constituio nem probe nem exige efeito retroativo, e em cada caso, o Tribunal determina se a aplicao prospectiva ou retroativa adequada. Esta abordagem particularmente correta com referncia irrazovel busca e apreenso prescrita na Quarta Emenda). Como se v, a Suprema Corte Norte-Americana passou a admitir, observadas as peculiaridades do caso concreto, a possibilidade da modulao de efeitos da deciso que reconhece o vcio de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Assim, alm da deciso de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), a Corte tambm entende cabvel a superao prospectiva (prospective overruling). Neste ltimo caso, tanto se admite uma superao prospectiva limitada (limited prospective), aplicando-se a deciso ao processo originrio e a todos os processos posteriores, bem como admite-se a superao prospectiva ilimitada ou pura (pure prospective), na qual apenas os processos futuros so atingidos pela deciso de inconstitucionalidade da lei, no se aplicando, sequer, ao processo que lhe deu origem. Assim, at o sistema incidental norte-americano passou a admitir modulao de efeitos nas decises de inconstitucionalidade, inclusive com efeitos pro futuro. 3.1.2 O exemplo portugus. O professor jubilado de Direito Constitucional da Universidade de Coimbra, Dr. JJ Gomes Canotilho, afirma que o modelo de controlo da constitucionalidade actualmente consagrado no

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U.S. Supreme Court. Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618 (1965). Linkletter v. Walker. No. 95. Argued March 11, 1965. Decided June 7, 1965. 381 U.S. 618.

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direito portugus conduz-se a um sistema compositrio25, terminando por classifica-lo como um modelo misto complexo. O sistema portugus, acompanhado do brasileiro, dos poucos sistemas que combina um processo de controlo difuso da constitucionalidade, realizado em sede de fiscalizao concreta, com processos de fiscalizao abstractos, operado em via principal.26 Quanto aos efeitos da deciso de inconstitucionalidade em Portugal, a constituio de 1982 consagra, como regra geral, o princpio da nulidade27, prescrevendo no art. 282-1. que A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado. Neste sentido, Gomes Canotilho ensina que a reaco ou sano tpica da ordem constitucional portuguesa contra a inconstitucionalidade dos atos normativos a sano de nulidade28. Cabe ressaltar que a Carta Magna portuguesa prescreveu um sistema duplo de graus de invalidade: 1- nulidade-inexistncia e 2- nulidade. A nulidade-inexistncia tem aplicao quando ocorre um vcio na promulgao, assinatura (art. 13729) ou referenda (art. 140-230) do ato
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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra. Almedina, 7. Ed. 2003, pg 917. 26 MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional: Garantia da Constituio e controlo da constitucionalidade. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pg 346. 27 Constituio Portuguesa de 1982. Artigo 282. (Efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade) 1. A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado. 2. Tratando-se, porm, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infraco de norma constitucional ou legal posterior, a declarao s produz efeitos desde a entrada em vigor desta ltima. 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao arguido. 4. Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.s 1 e 2. 28 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra. Almedina, 7. Ed. 2003, pg 956. 29 CRP. Artigo 137. A falta de promulgao ou de assinatura pelo Presidente da Repblica de qualquer dos actos previstos na alnea b) do artigo 134. implica a sua inexistncia jurdica. 30 CRP. ARTIGO 140. 2. A falta de referenda determina a inexistncia jurdica do acto

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legislativo. Nos demais casos tem-se a nulidade pura e simples (nulidade ipso jure). Em ambas as situaes, o resultado ordinrio a no produo de qualquer efeito jurdico pela norma, desde a sua criao. Contudo, como explica Gomes Canotilho:
A sano de nulidade com as caractersticas atrs assinaladas (no direito civil e no direito administrativo) pode revelar-se uma sano pouco adequada para certas situaes que, embora imperfeitas sob o ponto de vista constitucional situaes constitucionais imperfeitas exigem um tratamento diferenciado, no necessariamente reconduzvel ao regime da nulidade absoluta. Isto conduziu a doutrina e a jurisprudncia a construes mais complexas e matizadas relativamente s sanes aplicveis a actos normativos desconformes com a Constituio. A pouco a pouco, desenvolveu-se a tcnica das sentenas intermdias que no de reconduzem ao modelo binrio inconstitucionalidade/constitucionalidade31.

Neste sentido, a prpria constituio portuguesa prev expressamente a possibilidade do Tribunal Constitucional fixar os efeitos da declarao de inconstitucionalidade de forma mais restrita, desde que razes de segurana jurdica, equidade ou interesse pblico considervel recomendem, afastando o princpio da nulidade plena e consagrando a modulao de efeitos, como se v no art. 282-4, in verbis:
4. Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.s 1 e 2.

Analisando o caso portugus, o professor Jorge Miranda32 afirma que:

A fixao dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequ-los s situaes da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar;
31

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra. Almedina, 7. Ed. 2003, pg 957. 32 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3 ed. Coimbra, 1991, t. 2, p. 500-502.

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destina-se a evitar que, para fugir a conseqncias demasiado gravosas da declarao, o Tribunal Constitucional viesse a no decidir pela ocorrncia de inconstitucionalidade; uma vlvula de segurana da prpria finalidade e da efetividade do sistema de fiscalizao.

3.1.3 O modelo austraco. O sistema austraco tambm merece registro. O Art. 140 da Constituio da ustria de 1920 prescreve expressamente que os efeitos da deciso que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei se do a partir da publicao da deciso do Tribunal Constitucional, salvo quando esta corte estabelecer outro prazo, que no pode ser superior a seis meses ou, quando for necessria a edio de outra lei, o prazo no pode superar um ano33. A deciso opera-se pro futuro, sendo a lei anulada. Contudo, os atos at ento praticados com base na lei no so atingidos pela anulao. Hans Kelsen fundamenta tal posicionamento afirmando que enquanto, porm, no for revogada, tem que ser considerada como vlida (a lei); e, enquanto for vlida, no pode ser inconstitucional3435. Ren Marcic, citado pelo professor Paulo Bonavides36, destaca que:
O Tribunal Constitucional austraco se coloca na posio de somente afastar do sistema jurdico as leis declaradas nulas, de maneira ex nunc; segundo a ordem constitucional austraca as leis inconstitucionais no so pois atos nulos ex tunc. Chega mesmo o Tribunal Constitucional vienense a deixar ficar como est, ou seja, com eficcia, por um determinado espao de tempo, uma lei reconhecida por inconstitucional isto em virtude da segurana jurdica e a fim de oferecer ao Governo a oportunidade de preparar, durante este espao de tempo, uma lei que seja constitucional.
33

Article 140. (5) The judgment by the Constitutional Court which rescinds a law as unconstitutional imposes on the Federal Chancellor or the competent State-Governor the obligation to publish the rescission without delay. This applies analogously in the case of a pronouncement pursuant to Paragraph (4). The rescission enters into force on the day of publication if the Court does not set a deadline for the rescission. This deadline may not exceed one year. 34 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1995, pg. 300. 35 o que defende Hans Kelsen, ao afirmar que Se a afirmao, corrente na jurisprudncia tradicional, de que uma lei inconstitucional h de ter um sentido possvel, no pode ser tomada ao p da letra. O seu significado apenas pode ser o de que a lei em questo, de acordo com a Constituio, pode ser revogada no s pelo processo usual, quer dizer, por uma outra lei, segundo o princpio lex posterior derogat priori, mas tambm atravs de um processo especial, previsto na Constituio. Enquanto, porm, no for revogada, tem de ser considerada como vlida; e, enquanto for vlida, no pode ser inconstitucional KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1995, pg. 300. 36 BONAVIDES, PAULO. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007. pg 334.

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Neste mesmo sentido leciona o Professor Carlos Blanco de Morais37, in verbis:

Considerava a escola de Viena que as normas declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional deveriam ser anuladas com fora obrigatria. Em razo do princpio da certeza do Direito, no deveriam ser atribudos, por regra, efeitos retroactivos anulao, devendo pelo menos ficar intocados os atos emitidos ao seu abrigo. (...) Todo este regime jurdico fazia aproximar a sano de invalidade proposta ao sub-tipo da anulabilidade.

Em suma, pelo sistema austraco a lei reconhecida inconstitucional vlida at a deciso de inconstitucionalidade, no afetando os atos praticados com base nela38. Ademais, quando o tribunal fixar prazo para cessao da vigncia, a lei continua vlida neste interregno como se constitucional fosse (seria uma lei inconstitucional, produzindo efeitos como se constitucional fosse...). Da mesma forma, os atos de execuo praticados com base na lei durante este lapso temporal so considerados vlidos. 3.2. A Modulao de Efeitos no Direito Brasileiro 3.2.1. O Princpio da Nulidade como Regra No Brasil, a doutrina clssica sempre defendeu a existncia do princpio da nulidade39. Argumenta-se que a deciso de inconstitucionalidade meramente declaratria, reconhecendo uma situao de incompatibilidade pr-existente da lei ou ato normativo em relao Constituio. Tal posicionamento funda-se na antiga lio da Corte Suprema Norte-Americana, conforme j se discorreu acima, segundo a qual "the inconstitutional statute is not law at all".
37

MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional: Garantia da Constituio e controlo da constitucionalidade. Tomo I. Coimbra:Coimbra Editora, 2002, pg. 306. 38 Lcciona J.J. Gomes Canotilho que em rigor lgico, a eficcia ex nunc seria prpria do sistema concentrado. Como sustentou Kelsen, enquanto um Tribunal Constitucional no tiver declarado inconstitucional uma lei, este acto vlido e vinculante para os juzes e os outros aplicadores do direito. A declarao com efeitos erga omnes (tpicos do acto legislativo) valeria apenas pro futuro. Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra. Almedina, 7. Ed. 2003. Pg. 904.
39

Neste sentido, afirma Jos Afonso da Silva que Buzaid acha que toda lei, adversa Constituio, absolutamente nula, no simplesmente anulvel. Ruy Barbosa, calcado na doutrina e jurisprudncia norte-americanas, tambm dissera que toda medida, legislativa ou executiva, que desrespeite preceitos constitucionais , de sua essncia, nula. Francisco Campos sustenta que um ato ou uma lei inconstitucional inexistente.

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De acordo com este entendimento, a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em face da Constituio Federal tem eficcia retroativa (ex tunc), ante a existncia de vcio congnito de nulidade, neutralizando, desta feita, todos os efeitos jurdicos produzidos pela norma inconstitucional. No poderia a norma inconstitucional ter existncia no ordenamento jurdico, sob pena de ofensa ao princpio da supremacia da Constituio. Gilmar Ferreira Mendes cita esta doutrina afirmando que:
O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence tradio do direito brasileiro. A teoria da nulidade tem sido sustentada por praticamente todos os nossos importantes constitucionalistas. (...) significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se em favor da equiparao entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspenso provisria ou parcial da Constituio.40

Esse tambm o entendimento clssico do Supremo Tribunal Federal, de forma que a lei declarada inconstitucional considerada, independentemente de qualquer outro ato, nula ipso jure e ex tunc.41 No se pode negar que o princpio da nulidade tem guarida no texto Constitucional de 1988. O Poder deferido aos Juzes e aos Tribunais de negar aplicao lei inconstitucional (art. 97, art. 102, inciso III, "a", "b" e "c" da Constituio Federal) pressupe a adoo do princpio da nulidade. Da mesma forma, a Constituio assegura ao individuo a faculdade de provocar o Poder

40

MENDES, Gilmar Ferreira. A Nulidade da Lei Inconstitucional e Seus Efeitos: Consideraes Sobre a Deciso do Supremo Tribunal Federal Proferida no RE n. 122.202. Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, n 3, jan/jun, 1994 e Estudos Jurdicos, Universidade do Vale dos Sinos, jan/abr, 1995, n 72.

41

Rp. n 971, Relator: Ministro Djaci Falco, RTJ n 87, p. 758; RE n 93.356, Relator: Leito de Abreu, RTJ 97, p. 1369; Rp. n 1016, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n 95, p. 993; Rp. n 1077, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ 101, p. 503.

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Judicirio para afastar a aplicao de uma lei inconstitucional ao seu caso concreto, podendo, inclusive, provocar a prpria Corte Suprema atravs de recurso extraordinrio, quando uma deciso judicial contrariar dispositivo da Constituio (art. 102, III, "a"), o que mais uma vez demonstra a existncia do princpio da nulidade na Carta magna de 1988. Neste mesmo sentido, afirma Gilmar Mendes que:
Tanto o poder do juiz de negar aplicao lei inconstitucional quanto a faculdade assegurada ao indivduo de negar observncia lei inconstitucional demonstram que o constituinte pressups a nulidade da lei inconstitucional. Da se segue que a sentena que declara a inconstitucionalidade tem eficcia ex tunc.42

Destaque-se ainda que na Assemblia Constituinte de 1986/1988 havia proposta de incluso no texto constitucional de dispositivo que permitiria ao Supremo Tribunal Federal definir se a deciso que reconhece a inconstitucionalidade de uma norma em controle abstrato teria efeito ex tunc ou ex nunc, a depender do entendimento do STF no caso concreto. Tal dispositivo buscava afastar a nulidade ipso jure da norma inconstitucional, em termos semelhantes ao disposto na Constituio portuguesa. Ocorre que tal proposta, que incluiria constitucionalmente a possibilidade da modulao de efeitos no direito brasileiro, foi rejeitada pela Assemblia Constituinte, o que faz presumir a adoo do princpio da nulidade pelo texto constitucional de 1988. 3.2.2. Da Evoluo Doutrinria. No obstante ser inconteste que o constituinte brasileiro adotou o princpio da nulidade como regra geral no ordenamento jurdico, a doutrina mais moderna vem defendendo uma flexibilizao deste princpio tambm no Brasil43, observando, sobretudo, a evoluo da doutrina europia.

42

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana, ao popular(...) So Paulo: Malheiros, 2004. 27 Edio. Atualilzada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, pg. 380. O captulo no qual se insere tal assertiva foi escrito exclusivamente pelo professor Gilmar Ferreira Mendes. Neste sentido podemos citar: SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2006, pg.52-53; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco So Paulo: Saraiva, 2008. pg. 1262 a 1267; BONAVIDES,

43

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A grande maioria dos juristas modernos entende que a simples declarao de nulidade plena de uma norma reconhecida como inconstitucional no resolve, com justia e proporcionalidade, todas as questes postas em discusso no Poder Judicirio. Afirma o mestre Jos Afonso da Silva44 que essa doutrina privatista da invalidade dos atos jurdicos no pode ser transportada para o campo da inconstitucionalidade, pelo menos no sistema brasileiro. obvio que em muitos casos a extirpao total da norma jurdica desde a sua origem pode causar um estado de injustia muito pior do que se fosse permitido que a norma inconstitucional produzisse efeitos at a declarao de inconstitucionalidade ou outro momento. Ou seja, em casos excepcionais deve-se entender que a norma inconstitucional deve produzir efeitos como se constitucional fosse, por um certo lapso temporal, a fim de evitar situaes danosas ao prprio sistema jurdico. Analise-se, por exemplo, um recente caso julgado pelo STF (ADI 2501)45, no qual a Corte Suprema decidiu pela inconstitucionalidade de dispositivos da Constituio Estadual de Minas Gerais (inciso II do pargrafo 1 do artigo 82 do ADCT, bem como os pargrafos 4, 5 e 6 do mesmo artigo). Tais dispositivos permitiam que o conselho estadual de educao de Minas Gerais autoriza-se e credencia-se cursos de instituies privadas de ensino superior no Estado, usurpando, claramente, competncia exclusiva da Unio. Com base neste artigo, cerca de 39 instituies privadas de ensino superior, que gerenciavam mais de 800 cursos de graduao com mais de 120 mil alunos matriculados, estavam a funcionar h anos. Declarada a inconstitucionalidade pelo STF, se o tribunal aplicasse plenamente o princpio da nulidade da lei inconstitucional, todos os cursos

Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007. pg 333-343; MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Atlas, 2005, pg. 681 a 686; CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008, pg. 357/368, dentre outros. 44 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2006, pg.52-53 45 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, ADI 2501, Relator Min. Joaquim Barbosa, sesso de 4.9.2008, www.stf.gov.br. Deciso: O Tribunal, por unanimidade, rejeitou a preliminar de prejudicialidade da ao em face da alterao da norma impugnada. Tambm por unanimidade, o Tribunal no conheceu da ao quanto aos 1 e 2 do artigo 81 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio do Estado de Minas Gerais; conheceu e julgou procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade do inciso II do 1 do artigo 82, do ADCT da Constituio Mineira, bem como, por arrastamento, os 4, 5 e 6 do mesmo artigo 82, os quais foram acrescentados pela Emenda Constitucional estadual n 70/2005, vencido parcialmente o Senhor Ministro Marco Aurlio. Fixada a modulao de efeitos nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio que no adentrava a questo. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Crmen Lcia.

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teriam que ser imediatamente fechados, alm de que todos os ex-alunos das referidas instituies teriam seus diplomas anulados, posto que viciados de inconstitucionalidade. bvio que uma situao como esta geraria uma insegurana jurdica extrema, alm de srios prejuzos aos ex-alunos e toda sociedade. No referido caso, afastando a teoria da nulidade da lei inconstitucional e aplicando a modulao de efeitos (efeitos pro futuro), o STF declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, mas determinou que ficariam mantidos os diplomas j expedidos pelas instituies, bem como os cursos que estavam em andamento. Tal posicionamento da Corte Suprema preservou uma situao amparada por uma lei inconstitucional (algo impensvel para a teoria da nulidade) em prol da segurana jurdica e da proporcionalidade. Sem dvida, a declarao de nulidade plena da norma construiria uma situao catica. Justamente enfrentando problemas semelhantes a este, parte da doutrina constitucionalista alem46, com base em algumas decises do Tribunal Constitucional Alemo, vem construindo uma nova definio jurdica para tais hipteses, defendendo a existncia de um novo tipo ou figura de situao da norma jurdica. Para esta doutrina, poderia existir a variante da incompatibilidade da lei com a Constituio (Uvereinbarkeit) distinta da clssica declarao de nulidade ou invalidade (Nichtigkeiterklrung). No obstante ainda no existir uma separao clara entre estas duas terminologias, vem se percebendo que o Tribunal Constitucional Alemo est empregando cada vez mais esse tipo de posicionamento, entendendo a hiptese de lei somente incompatvel, como alternativa ao entendimento da plena nulidade.47 Paulo Bonavides afirma que a corte alem chegou a firmar uma regra expressa nos seguintes termos:
Excepcionalmente, disposies inconstitucionais devem, em parte, ou totalmente, continuarem a ter aplicao, se a peculiaridade da norma declarada inconstitucional fizer necessrio por razes constitucionais, nomeadamente aquelas derivadas da segurana do
46 47

Como exemplo, podemos citar Klaus Stern, referido por Paulo Bonavides, ob. cit. p. 340. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007. pg 340;

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direito, que se deixe existir o preceito inconstitucional como regulao durante um perodo de transio, a fim de que nesta fase uma situao no se produza muito mais apartada da ordem constitucional do que aquela at ento prevalente (...) A variante consagrada por Karlsruhe consiste basicamente, pois, em reconhecer a existncia da lei, ao invs de decretar, de plano, sua nulidade. Reconhecendo-lhe a existncia, admitir a aplicabilidade ou no aplicabilidade da norma constante a disposio que sentenciar.48

O entendimento de declarar a incompatibilidade da norma em face da constituio ao invs da nulidade uma tima soluo para os casos onde a declarao de nulidade plena da norma desde a sua origem pode gerar um dano significativo ao direito, em sentido amplo. No caso particular do direito brasileiro entendo que a teoria da incompatibilidade da norma em face da constituio somente se aplica em casos excepcionais, onde for recomendada a modulao de efeitos com base nos princpios da segurana jurdica e da proporcionalidade. Por outro lado, a regra do direito brasileiro continua sendo a nulidade ipso jure e ex tunc da lei inconstitucional. Interessante tambm notar que a modulao de efeitos pode se fazer necessria tanto no controle concentrado quanto no controle difuso de constitucionalidade. No direito norte-americano, onde o controle de constitucionalidade essencialmente difuso, a jurisprudncia j admite a modulao de efeitos, como j se argumentou acima. A Suprema Corte estadunidense entende cabvel tanto a clssica nulidade absoluta, quanto a superao prospectiva (prospective overruling), sobretudo nas decises que representam alterao de jurisprudncia (overrruling). Esta se divide em limited prospectivity, aplicvel aos processos j iniciados e pendentes de deciso (incluindo o processo originrio), e pure prospectivity, que exclui completamente a eficcia retroativa, nem sequer se aplicando ao processo que lhe deu origem.49 Sobre o assunto interessante colacionar passagem do voto do Min. Gilmar Mendes, firmado no acrdo exarado na Medida Cautelar em Ao Cautelar n. 189-7 SP de 06/04/2004, in verbis:
48 49

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007. pg 341. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco So Paulo: Saraiva, 2008. pg. 1096/1097.

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No direito americano, o tema poderia assumir feio delicada tendo em vista o carter incidental ou difuso do sistema, isto , modelo marcadamente voltado para a defesa de posies subjetivas. Todavia, ao contrrio do que se poderia imaginar, no rara a pronncia de inconstitucionalidade sem atribuio de eficcia retroativa, especialmente nas decises judiciais que introduzem alterao de jurisprudncia (prospective overruling). Em alguns casos, a nova regra afirmada para deciso aplica-se aos processos pendentes (limited prospectivity); em outros, a eficcia ex tunc exclui-se de forma absoluta (pure prospectivity). Embora tenham surgido no contexto das alteraes jurisprudenciais de precedentes, as prospectivity tm integral aplicao s hipteses de mudana de orientao que leve declarao de inconstitucionalidade de uma lei antes considerada constitucional (Cf. Medeiros, A Deciso de Inconstitucionalidade, cit., p. 743). A prtica da prospectivity, em qualquer de suas verses, no sistema de controle americano, demonstra, pelo menos, que o controle incidental no incompatvel com a idia da limitao de efeitos na deciso de inconstitucionalidade.

Assim, no resta dvida que a modulao de efeitos compatvel com o controle difuso. A fim de preservar os princpios da segurana jurdica e da proporcionalidade, qualquer Tribunal ou Juiz pode entender razovel no declarar a nulidade plena da norma ao analisar incidentalmente a sua constitucionalidade, a depender do caso concreto. Ademais, o prprio STF j vem adotando tranqilamente a modulao de efeitos no controle difuso no Brasil50. Tambm nestes casos entendo cabvel a tese alem de declarar a norma apenas incompatvel com a constituio, preservando assim a sua existncia jurdica at um certo termo e determinando a sua inaplicabilidade a partir de ento51. 3.2.3. Da Evoluo Jurisprudencial. Desde a dcada de 70 j se encontram vozes no Supremo Tribunal Federal brasileiro defendendo a possibilidade da mitigao do princpio da nulidade.

50 51

Como se pode ver no RE n. 266994/SP e no RE n. 273844/SP de 31/03/2004, dentre outros. Neste sentido Gomes Canotilho afirma que nor tempos recentes, a declarao de incompatibilidade tem evoluido no sentido de sentence de bloqueio da aplicao da lei inconstitucional. Isso significa que a declarao de incompatibilidade fundamenta a no aplicao da lei at a emanao de um novo acto legislativo

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No Recurso Extraordinrio n. 78.594/SP52, julgado em 07/06/1974, a 2 turma do Supremo Tribunal Federal enfrentou um caso onde um funcionrio pblico assumiu as funes de oficial de justia com base em uma determinada lei estadual que viria a ser declarada inconstitucional pelo STF. Ocorre que se aplicada a teoria da nulidade plena ao caso, todos os atos realizados pelo oficial de justia seriam nulos de plano. Em seu voto, o Relator Min. Bilac Pinto afirmou que os efeitos desse tipo de declarao de inconstitucionalidade declarao feita contra lei em tese no podem ser sintetizados numa regra nica, que seja vlida para todos os casos. Para solucionar o referido litgio, o STF entendeu que os atos at ento praticados pelo funcionrio pblico seriam vlidos, no obstante a inconstitucionalidade da lei que lhe deu investidura. Tambm no julgamento do Recurso Extraordinrio n 79.343-BA em 31 de maio de 1977, o Relator, Min. Leito de Abreu, apoiado na doutrina Kelseniana, propugnou pela anulabilidade da lei e a natureza constitutiva da deciso judicial que proclama a inconstitucionalidade. O Ministro defendeu a presuno de constitucionalidade da lei elaborada por rgo legislativo competente e na observncia do devido processo legislativo, tendo passado at mesmo pelo crivo do chefe do Poder Executivo, que no pode simplesmente ser declarada nula desde a origem, pois, enquanto vigente, estabeleceu relaes jurdicas entre o particular e o pblico, relaes estas que no so possveis de ser ignoradas em face do princpio da boa-f. O certo que o ato normativo declarado inconstitucional, por um determinado interregno, constituiu fato jurdico eficaz. O particular que agiu em conformidade com a norma, na presuno de que o fazia segundo o direito objetivo, no pode por isso ser prejudicado. O Ministro Leito de Abreu atribua ao Supremo Tribunal Federal o poder de declarar a inconstitucionalidade com eficcia restrita, dando ensejo aplicao da norma inconstitucional ao caso concreto, o que seria inconcebvel para a teoria da nulidade53. Deste ento, o Supremo tribunal Federal passou a adotar, em situaes excepcionais, a tcnica da modulao de efeitos das decises de inconstitucionalidade, sobretudo por questes de

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, RE 78.594-SP, Relator Min. Bilac Pinto, sesso de 07.06.1974, www.stf.gov.br. Deciso: FUNCIONRIO PBLICO. EXERCCIO DA FUNO DE OFICIAL. VALIDADE DO ATO PRATICADO
POR FUNCIONRIO DE FATO. APESAR DE PROCLAMADA A ILEGALIDADE DA INVESTIDURA DO FUNCIONRIO PBLICO NA FUNO DE OFICIAL DE JUSTIA, EM RAZO DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL QUE AUTORIZOU TAL DESIGNAO, O ATO POR ELE PRATICADO E VALIDO. - RECURSO NO CONHECIDO.

53

VIEIRA, Guaraci de Souza. Princpios e Regras: a nulidade da lei inconstitucional e sua aplicao. Revista Consultor Jurdico. Disponvel em http://www.conjur.com.br/static/text/60521. Acesso em 05 out. 2008.

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segurana jurdica e proporcionalidade. Veja-se, por exemplo, o julgado no Recurso Extraordinrio n. 266994/SP de 31/03/2004, relatado pelo Ministro Maurcio Corra, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES. COMPOSIO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL POPULAO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAO DE CRITRIO ARITMTICO RGIDO. INVOCAO DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAO E O NMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV, da Constituio Federal exige que o nmero de Vereadores seja proporcional populao dos Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas alneas a, b e c. 2. Deixar a critrio do legislador municipal o estabelecimento da composio das Cmaras Municipais, com observncia apenas dos limites mximos e mnimos do preceito (CF, artigo 29), tornar sem sentido a previso constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situao real e contempornea em que Municpios menos populosos tm mais Vereadores do que outros com um nmero de habitantes vrias vezes maior. A ausncia de um parmetro matemtico rgido que delimite a ao dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade. Restrio legislativa. A aprovao de norma municipal que estabelece a composio da Cmara de Vereadores sem observncia da relao cogente de proporo com a respectiva populao configura excesso do poder de legislar, no encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parmetro aritmtico que atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer leso aos demais princpios constitucionais nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municpios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela prpria Carta da Repblica, que admite a proporcionalidade da representao poltica em face do nmero de habitantes. Orientao que se confirma e se reitera segundo o modelo de composio da Cmara dos Deputados e das Assemblias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, 1). Inconstitucionalidade. 7. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria em grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio no conhecido. (grifamos).

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Percebe-se que no h duvidas que o Supremo Tribunal Federal brasileiro adota a modulao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade, em situaes excepcionais. Realizada uma cuidadosa ponderao de interesses e observada a proporcionalidade, o Tribunal afastava a nulidade plena (que a regra) e permite que a norma inconstitucional produza efeitos jurdicos durante determinado lapso temporal, como se constitucional fosse. 3.2.4 Da Evoluo Legislativa. Com o objetivo de dispor sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, o Congresso nacional brasileiro aprovou a lei 9.868/99, promulgada pelo Presidente da Repblica em 10 de novembro do mesmo ano. Avanando no tema, a lei 9.868/99 tenta legitimar a faculdade do Supremo Tribunal Federal de realizar modulao de efeitos nas suas decises que reconhecem a inconstitucionalidade de uma norma. Neste sentido o art. 27 da citada lei dispe o seguinte:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Assim, a lei 9.868/99 busca os permitir que os limites temporais da declarao de inconstitucionalidade possam ser administrados pelo STF das seguintes maneiras: 1) Efeitos retroativos plenos: a regra. Aplicao do princpio da nulidade, ou seja, a norma excluda do ordenamento jurdico desde a sua gnese (eficcia ex tunc); 2) Modulao de efeitos: havendo razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social, mediante voto de dois teros dos seus ministros, o STF pode adotar:

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2.1) efeitos retroativos limitados: o STF pode determinar que a norma declarada inconstitucional produza efeitos at um determinado marco temporal anterior declarao de inconstitucionalidade. A deciso de inconstitucionalidade ter alguma eficcia retroativa, mas no excluir a norma desde a sua formao, deferindo a ela alguma aplicabilidade; 2.2) efeitos ex nunc: o STF pode excluir completamente os efeitos retroativos, de modo que a norma seja considerada aplicvel at o trnsito em julgado da deciso. Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade iniciaro apenas a partir do trnsito em julgado. 2.3) efeitos pro futuro: nesta modalidade, o STF firma um marco temporal futuro a partir do qual a norma declarada inconstitucional perder sua aplicabilidade. Neste tipo de deciso, a norma inconstitucional continuar a ser aplicada at o advento do termo fixado pelo STF. Apenas a partir do acontecimento futuro e certo firmado pelo Tribunal que os efeitos da declarao de inconstitucionalidade comearo a se produzir, excluindo a norma do ordenamento54. Interessante ressaltar que alguns doutrinadores, como por exemplo o Prof. Alexandre de Moraes, no admitem que o efeito pro futuro tenha a extenso aqui proclamada. Afirma Alexandre de Moraes que:
Assim, se o STF entender pela aplicao dessa hiptese excepcional, dever escolher como termo inicial da produo dos efeitos, qualquer momento entre a edio da norma e a publicao oficial da deciso. Dessa forma, no poder o STF estipular como termo inicial para produo dos efeitos da deciso data posterior publicao da deciso no Dirio Oficial, uma vez que a norma inconstitucional no mais pertence ao ordenamento jurdico, no podendo permanecer produzindo efeitos.55

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Como exemplo, podemos citar a deciso na ADI 2240 em 02/08/2007, na qual o STF declarou a inconstitucionalidade da lei estadual baiana n. 7.619/00 que criara novo municpio naquele estado-membro sem observar as disposies constitucionais pertinentes. O Tribunal, fundado no princpio da segurana jurdica e no disposto no art. 27 da lei 9.868/99, declarou a inconstitucionalidade da lei n. 7.619/00 do estado da Bahia, sem pronuncia de nulidade, determinando que a lei continuar em vigor por 24 (vinte e quatro) meses aps o trnsito em julgado da deciso, a fim de que a inconstitucionalidade venha a ser superada neste prazo mediante expedio de diploma normativo pelo Congresso Nacional que regulamente a criao de municpio pelos estados-membros. In verbis: 12.(...) Declarao de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronncia de sua nulidade 13. Ao direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas no pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, da Lei n. 7.619, de 30 de maro de 2000, do Estado da Bahia.. ADI 2240 em 02/08/2007. 55 MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Atlas, 2005, pg. 683.

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Entretanto, data vnia, entendo que no assiste razo ao Prof. Alexandre de Moraes. O artigo 27 da lei 9.868/99 fala expressamente que o STF pode restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Quando a lei fala em outro momento que venha a ser fixado est a incluir, sem dvida, qualquer momento posterior ao trnsito em julgado da sentena, a critrio do Supremo Tribunal. Caso o legislador buscasse restringir, teria o feito expressamente. Ademais, tal tcnica tambm adotada na Constituio austraca, a qual permite que a norma impugnada continue a viger por at um ano aps a declarao de inconstitucionalidade. bvio que o termo final de vigncia da norma deve ser fixado com prudncia pelo STF, sob pena de serem criadas situaes perigosas. Contudo, no h vedao na lei 9.868/99 que impea os efeitos pro futuro nos moldes acima explanados. Contudo, cabe novamente ressaltar que "O princpio da nulidade continua a ser regra (...) no direito brasileiro. O afastamento de sua incidncia depender de severo juzo de ponderao que tendo em vista anlise fundada no princpio da proporcionalidade, faa prevalecer a ideia de segurana jurdica ou outro princpio constitucional relevante manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito portugus, a no aplicao do princpio da nulidade no se h de basear em considerao de poltica judiciria, mas em fundamento constitucional prprio."56 4. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 27 DA LEI 9.868/9957. Conforme se constatou na exposio acima, mesmo antes da existncia da lei 9.868/99 o STF j vinha aplicando a modulao de efeitos em algumas decises, sobretudo com base nos princpios da segurana jurdica e da proporcionalidade.

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Gilmar Ferreira Mendes, in "As vertentes do Direito Constitucional Contemporneo" artigo "A declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade e a declarao de inconstitucionalidade de carter restritivo ou limitativo no direito brasileiro"editora Amrica Jurdica, pg. 443 57 Tudo o que se refere no presente trabalho quanto ao artigo 27 da lei 9.868/99 tambm se aplica ipsis litteris ao artigo 11 da lei 9.882/99 (regulamenta a ADPF) e que possui idntica redao.

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A referida lei teve a inteno de legitimar e ao mesmo tempo restringir a atuao da Suprema corte brasileira, fixando requisitos (ainda que bastante flexveis) para que o STF possa realizar a modulao de efeitos no caso concreto (a lei exige razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social e quorum qualificado). Contudo, ouso entender que o artigo 27 da lei 9.868/99 inconstitucional. Primeiramente relembre-se que a Constituio Federal de 1988 apenas prev o princpio da nulidade, ou seja, a orientao de que a lei inconstitucional no pode produzir qualquer efeito. No h no texto constitucional brasileiro qualquer norma que permita a modulao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Ademais, urge lembrar que na Assemblia Constituinte de 1986/1988 havia proposta de incluso no texto constitucional de dispositivo que permitiria ao Supremo Tribunal Federal decidir se o acrdo que reconhece a inconstitucionalidade de uma norma em controle abstrato teria efeito ex tunc ou ex nunc, a depender do caso concreto, a semelhana do modelo constitucional portugus. Ocorre que tal dispositivo foi rejeitado pelo constituinte originrio brasileiro. Fazendo-se uma interpretao histrica, a Constituio brasileira de 1988 no desejou o acolhimento da modulao de efeitos. claro que o simples fato da proposta ter sido rejeitada na Assemblia Constituinte no impede que a mesma matria seja discutida e includa no ordenamento jurdico em momento posterior, contudo, no se pode admitir que isso ocorra por mera lei ordinria. S por emenda constitucional poder-se-ia incluir na Constituio matria desta jaez. Tambm h uma outra percepo no campo da Teoria geral do Direito. Seguindo o modelo piramidal Kelseniano, toda norma jurdica necessita de uma outra norma hierarquicamente superior que lhe seja o fundamento de validade. Kelsen explica que:
A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade produto da conexo de dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo

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com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por sua vez, determinada por outra; e assim por diante, at abicar, finalmente na norma fundamental pressuposta.58

Ento, se uma norma reconhecidamente inconstitucional, como poderia uma mera lei ordinria (lei 9.868/99) ser o fundamento de validade da norma declarada inconstitucional (que de mesma hierarquia ou at superior lei 9.868/99)? Ou seja, como poderia uma lei ordinria ser fundamento de validade de outra lei ordinria ou emenda constitucional viciada? Claro que isto no se mostra possvel. Nos modelos portugus e austraco as normas inconstitucionais tm como fundamento de validade justamente as normas previstas na constituio que regulam a modulao de efeitos. Estas normas constitucionais deferem validade s outras inferiores que foram declaradas inconstitucionais. Trata-se de norma criada pelo poder constituinte, servindo de fundamento de validade s normas de hierarquia inferior, amoldando-se plenamente ao modelo de ordenamento jurdico acima referido por Kelsen e aceito quase que unanimemente pela doutrina. Desta feita, corroborando o entendimento aqui defendido, Ricardo Ribeiro Campos afirma que o art. 27 da Lei 9.868/99 no pode ser aplicado posto que:
Afigura-se despropositado uma simples lei ordinria servir de fundamento de validade a normas situadas no mesmo plano hierrquico e mesmo em plano superior no caso das emendas constitucionais aprovadas com violao das clusulas ptreas59.

Tambm chegou mesma concluso o ilustre Silvio Nazareno Costa, afirmando que:
O princpio da hierarquia afasta da esfera ordinria a matria em questo. Matria com repercusses sobre o equilbrio e independncia entre as funes estatais no encontra na flexvel e instvel via da lei ordinria seu meio prprio. Ademais, a rigidez da Carta brasileira no se compraz com a possibilidade da normatizao ordinria com infringncia constitucional, como no caso parece ocorrer. Nos sistemas constitucionais rgidos, como se
58 59

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1995, pg. 246/247. CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Leis inconstitucionais ainda constitucionais? Braslia: Revista CEJ, n. 25, p. 85-96, abr./jun. 2004

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sabe, somente a normatizao derivada pode nascer do rito ordinrio, com o estabelecimento de Direito positivo submetido aos lindes firmados na Constituio, mesmo que no expressamente.

Em suma, entendo ser inconstitucional o disposto no art. 27 da lei 9.868/99, ressaltando que a modulao de efeitos pode (e deve) ser includa expressamente no ordenamento jurdico brasileiro atravs de emenda constitucional. A incluso de dispositivo semelhante atravs de emenda superaria todos os empecilhos aqui noticiados: 1) a modulao de efeitos teria legitimidade, mesmo diante da rejeio de proposta semelhante pelo poder constituinte originrio; 2) permitir-seia que a nova disposio constitucional servisse de fundamento de validade para as normas declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, as quais poderiam legitimamente produzir efeitos vlidos. O problema dos efeitos jurdicos da inconstitucionalidade no se reconduz a criaes doutrinais ou jurisprudenciais. Os tribunais no tm competncia constitucional (e legal) para recortar livremente os efeitos do vcio jurdico dos atos normativos inconstitucionais. O regime jurdico e os efeitos de inconstitucionalidade tem de ser, pois, um regime jurdico constitucionalmente fundado60. Cabe ressaltar que o artigo 27 lei 9.868/99, tem sua constitucionalidade contestada

perante o colendo Supremo Tribunal Federal nas ADINS 2.254 e 2.258, ainda no julgadas. Nestes termos, o Brasil adotaria a teoria da norma simplesmente incompatvel em face da constituio, quando houvesse necessidade de modulao de efeitos, afastando a regra da nulidade. Se a norma inconstitucional obtivesse fundamento de validade no prprio texto da Carta Magna, tecnicamente, a mesma nem seria verdadeiramente inconstitucional e sim apenas incompatvel. 5. DA MODULAO DE EFEITOS COM BASE NOS PRINCPIOS DA SEGURANA JURDICA E DA PROPORCIONALIDADE.
60

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra. Almedina, 7. Ed. 2003, pg. 953.

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Por fim, convm discutir uma ltima questo: admitindo-se o entendimento da inconstitucionalidade do artigo 27 da lei 9.868/99, estaria o Supremo Tribunal Federal impedido de aplicar a modulao de efeitos nas suas decises de inconstitucionalidade? Entendo que no. Primeiramente, como j se argumentou, a jurisprudncia do STF j vinha admitindo a modulao de efeitos muito antes da existncia da lei 9.868/99. Ademais, os princpios da segurana jurdica e da proporcionalidade, os quais tm assento constitucional, permitem o afastamento casustico do princpio da nulidade (que a regra), num legtimo processo de ponderao de interesses. Neste sentido, afirma Gilmar Ferreira Mendes o seguinte:
Tal como observado, o princpio da nulidade continua a ser a regra tambm no direito brasileiro. O afastamento de sua incidncia depender de um severo juzo de ponderao que, tendo em vista anlise fundada no princpio da proporcionalidade, faa prevalecer a idia de segurana jurdica ou outro princpio constitucional importante, manifestado sob a forma de interesse relevante.61 (grifamos).

Neste ponto, cabe lembrar a preciosa lio de Robert Alexy, o qual afirma que:
Se dois princpios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo proibido e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princpios ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo62.

Assim, nenhum princpio constitucional tem carter absoluto. Sempre haver casos onde a aplicao plena do princpio da nulidade poder gerar uma situao de inconstitucionalidade muito pior do que aquela criada pela aplicao da lei inconstitucional. Nestas situaes, caber ao Tribunal fazer uma anlise ponderada e criteriosa da situao, modulando os efeitos da deciso de inconstitucionalidade, tendo em vista os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles eventualmente sacrificados pela declarao de inconstitucionalidade63.
61

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco So Paulo: Saraiva, 2008. pg. 1268/1269. 62 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. Ed. So Paulo: Malheiros, 2012. 63 MENDES, Gilmar Ferreira. Ob. cit. pg. 1268/1269.

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Feito todo esse criterioso processo de ponderao de interesses, pode o STF entender legitimamente que uma norma inconstitucional produza efeitos durante certo lapso temporal, como se constitucional fosse. Tal norma inconstitucional ter como fundamento de validade os princpios constitucionais da proporcionalidade e da segurana jurdica, sempre em prol da mxima efetividade da Constituio. 6. CONCLUSO Diante do que foi discutido no presente trabalho, chega-se concluso de que a modulao de efeitos das decises de inconstitucionalidade uma tendncia mundial inevitvel. Vrios pases j admitem tal possibilidade implcita ou expressamente em seus textos constitucionais. No Brasil, a regra ainda o princpio da nulidade, no obstante, tendo em vista situaes excepcionais, admitirse a modulao de efeitos nas decises de inconstitucionalidades, tanto no controle difuso quanto no controle concentrado. O artigo 27 da lei 9.868/99 tentou trazer regulamentao para a espcie, entretanto, tal artigo padece de inconstitucionalidade. A despeito da inconstitucionalidade do art. 27 da lei 9.868/99, o Poder Judicirio pode realizar a modulao de efeitos com base nos princpios da segurana jurdica e da proporcionalidade, mediante um criterioso processo de ponderao de interessem em conflito, permitindo-se, excepcionalmente, que a norma inconstitucional produza efeitos como se constitucional fosse.

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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