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Nmero 19 julho/agosto/setembro de 2009 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-187X -

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: UMA


ANLISE DAS LEIS 9868/99 E 9882/99
Prof. Gilmar Ferreira Mendes
Ministro do Supremo Tribunal Federal; Professor Adjunto da
Universidade de Braslia - UnB; Mestre em Direito pela
Universidade de Braslia - UnB (1988), Doutor em Direito pela
Universidade de Mnster.

I-

INTRODUO
O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade vem sofrendo,
desde 1988, importantes transformaes em seu perfil. Neste processo,
desempenham relevante papel os recentes diplomas legislativos que
disciplinam o processamento e julgamento da ADPF, ADIN e da ADC. Estamos
a nos referir s Leis 9868/99 e 9882/99. Nas consideraes que se seguem,
vamos abordar os principais temas relativos a elas e suas repercusses em
nosso sistema de controle de constitucionalidade.

II-

A LEI 9882/99

Tendo origem em projeto de lei proposto pela ilustre deputada Sandra


Starling, entrou em vigor em 3 de dezembro ltimo a Lei 9882, regulamentando
o art. 102, 1 da CF. Trata-se de diploma legal que visa dar conformao
chamada Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental.
O novo instituto, sem dvida, introduz profundas alteraes no sistema
brasileiro de controle de constitucionalidade, todas com um grande potencial
para aperfeioa-lo . Podemos listar como sendo as mais importantes:

1- AMPLIAO DO LEQUE DE SITUAES QUE PODEM SER


OBJETO DE CONTROLE CONCENTRADO:
Uma das mais importantes caractersticas da Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental - instrumento de controle
concentrado de constitucionalidade - a larga extenso do conjunto de seus
possveis objetos, fruto da abertura semntica dada pela expresso "ato do
Poder Pblico" contida no art. 1 da lei que a disciplina. Assim, por exemplo,
para alm de atos de natureza normativa, o citado dispositivo est a indicar que
a argio de descumprimento h de ser aceita nos casos que envolvam a
aplicao direta da Constituio - alegao de contrariedade Constituio
decorrente de deciso judicial ou controvrsia sobre interpretao adotada pelo
Judicirio que no envolva a aplicao de lei ou normativo infraconstitucional.
Tambm no plano dos atos normativos, houve ampliao das hipteses
de controle concentrado. Assim, consoante o nico do mesmo art. 1 , a
argio de descumprimento poder ser utilizada para de forma definitiva e
com eficcia geral solver controvrsia relevante sobre a legitimidade do direito
municipal ou direito ordinrio pr-constitucional em face da nova Constituio,
hiptese que, at o momento, somente poderia ser apresenta mediante recurso
extraordinrio ao STF.

2- ANTECIPAO DAS DECISES SOBRE CONTROVRSIAS


CONSTITUCIONAIS PELO STF:
Outra fundamental inovao trazida pela argio de descumprimento
a antecipao de decises sobre controvrsias constitucionais relevantes,
evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo aps longos anos,
quando muitas situaes j se consolidaram ao arrepio da "interpretao
autntica" do Supremo Tribunal Federal. Muitos podem discordar sobre a
possibilidade de uma tal antecipao decisria, j que, conforme o 1 do art.
4, a propositura da argio de descumprimento dependeria da inexistncia
de qualquer outro meio eficaz de sanar a situao inconstitucional. Vale dizer, o
uso da argio de descumprimento fica condicionada a um princpio de
subsidiariedade. Tal inteleco do dispositivo em questo no se nos afigura
de todo correta. Explicamos o motivo.
O pleito a ser formulado na argio pelos rgos ou entes legitimados
dificilmente versar - pelo menos de forma direta - sobre a proteo judicial
efetiva de posies especficas por eles defendidas. A exceo mais
expressiva reside talvez na possibilidade de o Procurador-Geral da Repblica,
como previsto expressamente no texto legal, ou qualquer outro ente legitimado,
propor a argio de descumprimento a pedido de terceiro interessado, tendo
em vista a proteo de situao especfica. Ainda assim, o ajuizamento da
ao e a sua admisso estaro vinculados, muito provavelmente, ao significado
da soluo da controvrsia para o ordenamento constitucional objetivo e no
para a proteo judicial efetiva de uma situao singular.

Assim, tendo em vista o carter acentuadamente objetivo da argio de


descumprimento, o juzo de subsidiariedade h de ter em vista, especialmente,
os demais processos objetivos j consolidados no sistema constitucional.
Nesse caso, cabvel a ao direta de inconstitucionalidade ou de
constitucionalidade, ou, ainda, a ao direta por omisso, no ser admissvel
a argio de descumprimento. Em sentido contrrio, no sendo admitida a
utilizao de aes diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
isto , no se verificando a existncia de meio apto para solver a controvrsia
constitucional relevante de forma ampla e geral, h de se entender possvel a
utilizao da argio de descumprimento de preceito fundamental.
o que ocorre, fundamentalmente, nos casos relativos ao controle de
legitimidade do direito pr-constitucional, do direito municipal em face da
Constituio Federal e nas controvrsias sobre direito ps-constitucional j
revogado ou cujos efeitos j se exauriram. Nesses casos, em face do nocabimento da ao direta de inconstitucionalidade, no h como deixar de
reconhecer a admissibilidade da argio de descumprimento.
Tambm possvel que se apresente argio de descumprimento com
pretenso de ver declarada a constitucionalidade de lei estadual ou municipal
que tenha sua legitimidade questionada nas instncias inferiores. Tendo em
vista em vista o objeto restrito da ao declaratria de constitucionalidade, no
h cogitar aqui de meio eficaz para solver, de forma ampla e geral, eventual
controvrsia instaurada.
Afigura-se igualmente legtimo cogitar de utilizao da argio de
descumprimento nas controvrsias relacionadas com o princpio da legalidade
(lei e regulamento), uma vez que, tal como assente na jurisprudncia, tal
hiptese no pode ser veiculada em sede de controle direto de
constitucionalidade.

3- ANLISE DE FATOS E PROGNOSES


Consoante o disposto no 1 do art. 6 da Lei 9882, o relator do
processo de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental poder
determinar o levantamento de dados de fato relevantes para o exame da
questo constitucional discutida nesta ao.
O dispositivo em questo tem inegvel semelhana com o 1 do art. 9
e com o 1 do art. 20 da Lei 9868 ( LADIN), expressando, temos certeza, a
mesma preocupao por parte do legislador. Mas qual ela?
Referimo-nos apreciao dos chamados "fatos
legislativos" no mbito do controle de constitucionalidade.

prognoses

Em verdade, h muito vem parte da dogmtica apontando para a


inevitabilidade da apreciao de dados da realidade no processo de

interpretao e de aplicao da lei como elemento trivial a prpria metodologia


jurdica.
verdade que, s vezes, uma leitura do modelo hermenutico-clssico
manifesta-se de forma radical, sugerindo que o controle de normas h de se
fazer com o simples contraste entre a norma questionada e a norma
constitucional superior. Essa abordagem simplificadora tem levado o Supremo
Tribunal Federal a afirmar, s vezes, que fatos controvertidos ou que
demandam alguma dilao probatria no podem ser apreciados em ao
direta de inconstitucionalidade.
Essa abordagem confere, equivocadamente, maior importncia a uma
pr-compreenso do instrumento processual do que prpria deciso do
constituinte de lhe atribuir a competncia para dirimir a controvrsia
constitucional.
bem verdade que, se analisarmos criteriosamente a nossa
jurisprudncia constitucional, verificaremos que, tambm entre ns, se procede
ao exame ou reviso dos fatos legislativos pressupostos ou adotados pelo
legislador. o que se verifica na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
sobre a aplicao do princpio da igualdade e do princpio da
proporcionalidade.
Nos Estados Unidos, o chamado "Brandeis-Brief" - memorial utilizado
pelo advogado Louis D. Brandeis, no "case Mller versus Oregon" (1908),
contendo duas pginas dedicadas s questes jurdicas e outras 110 voltadas
para os efeitos da longa durao do trabalho sobre a situao da mulher permitiu que se desmistificasse a concepo dominante, segundo a qual a
questo constitucional configurava simples "questo jurdica" de aferio de
legitimidade da lei em face da Constituio.
Hoje, no h como negar a "comunicao entre norma e fato"
(Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que, como ressaltado,
constitui condio da prpria interpretao constitucional. que o processo de
conhecimento aqui envolve a investigao integrada de elementos fticos e
jurdicos.
A constatao de que os elementos normativos e fticos apresentam-se,
muitas vezes, de forma no diferenciada ou de modo inseparvel produziu, de
certo modo, conseqncias no mbito do processo constitucional. Inicialmente,
afirmava-se que a competncia da Corte Constitucional limitava-se
apreciao de questes jurdico-constitucionais, sendo estranha aos seus
misteres a investigao de fatos ou de circunstncias eminentemente fticas.
Na Alemanha, props o deputado Dichgan, em 1968, que se alterasse a
lei de organizao da Corte Constitucional para assentar que o
Bundesverfassungsgericht restava vinculado aos fatos e prognoses
estabelecidos pelo legislador, salvo no caso de fixao de falsa constatao.

Essa proposta provocou uma discusso intensa no Parlamento alemo,


tendo sido retirada pelo prprio autor aps a verificao de que a sua
aprovao ameaava a existncia da Corte Constitucional e que, por isso, teria,
a sua inconstitucionalidade declarada.
Essa proposta provocou uma discusso intensa no Parlamento alemo,
tendo sido retirada pelo prprio autor aps a verificao de que a sua
aprovao ameaava a existncia da Corte Constitucional e que, por isso, teria,
a sua inconstitucionalidade declarada.
Em outros termos, a aferio dos chamados fatos legislativos constitui
parte essencial do chamado controle de constitucionalidade, de modo que a
verificao desses fatos relaciona-se ntima e indissociavelmente com a prpria
competncia do Tribunal.
Entre ns, no pode restar qualquer dvida, a partir dos dispositivos
agora presentes em nossa legislao, que a anlise ftica deve estar presente
no controle de constitucionalidade com instrumento de racionalizao das
decises proferidas neste mbito.

4- ABERTURA PROCEDIMENTAL:
Da mesma forma, afigura-se digno de realce o dispositivo ( 2? do art.
6? ) constante da Lei 9882 que permitir que o relator, segundo critrios seus,
admita a manifestao de interessados no processo. Trata-se de figura
assemelhada contida na Lei 9868 (art. 7o, 2o). Em ambos os casos, o que
se pretendeu foi introduzir em nosso direito positivo a figura do "amicus curiae"
no processo de controle de constitucionalidade.
O instituto em questo, de longa tradio no direito americano, visa a um
objetivo dos mais relevantes: viabilizar a participao no processo de
interessados e afetados pelas decises tomadas no mbito do controle de
constitucionalidade. Como h facilmente de se perceber, trata-se de medida
concretizadora do princpio do pluralismo democrtico que rege a ordem
constitucional brasileira.
Para alm disso, o dispositivo em questo acaba por ensejar a
possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas
as suas implicaes ou repercusses.

5- VALOR DAS DECISES:


Por ltimo, mister abordar a questo das decises tomadas no mbito
das Argies de Descumprimento de Preceito Fundamental. Vrios e
interessantes so os aspectos deste tema. Passemos ao exame de alguns
deles.

Damos por certo que as decises proferidas pelo Supremo Tribunal


Federal nesses processos, haja vista a eficcia erga omnes e o efeito
vinculante, fornecero a diretriz segura para o juzo sobre a legitimidade ou a
ilegitimidade de atos de teor idntico, editados pelas diversas entidades
municipais. A soluo oferecida pela nova lei superior a uma outra alternativa
oferecida, que consistiria no reconhecimento da competncia dos Tribunais de
Justia para apreciar, em ao direta de inconstitucionalidade, a legitimidade
de leis ou atos normativos municipais em face da Constituio Federal. Alm
de ensejar mltiplas e variadas interpretaes, essa soluo acabaria por
agravar a crise do Supremo Tribunal Federal, com a multiplicao de recursos
extraordinrios interpostos contra as decises proferidas pelas diferentes
Cortes estaduais.
Do mesmo modo e pelas mesmas razes, cremos que tambm poder
ser fornecido pelas decises dadas nas argies de descumprimento critrio
firme sobre a constitucionalidade de normas de mesmo teor, editadas pelas
vrias unidades federativas
Retas um importante ponto a ser abordado. Trata-se das decises que
tenham como objeto a legitimidade ou ilegitimidade constitucional de sentenas
judiciais, especialmente aquelas em que no estejam envolvidas a aplicao de
lei ou ato infraconstitucional, mas sim a correo da interpretao dada a um
determinado dispositivo constitucional . Nestes casos, acreditamos que, em
virtude do j citado efeito vinculante, o STF, a partir de sua deciso, passar a
fixar com fora obrigatria qual a interpretao legtima a ser dada em casos
semelhantes aos dispositivos constitucionais sobre os quais versou a sentena
questionada pela argio de descumprimento.

III-

A LEI 9868/99

A Lei 9868 de 10 de novembro de 1999 visa disciplinar o processamento


e julgamento da ADIN e da ADC. Algumas das inovaes mais importantes,
tais como a positivao do "amicus curiae" e a possibilidade de averiguao
ftica no controle abstrato de normas, j foram referidas no bojo da anlise que
acabamos de fazer da Lei 9882/99 que regula a ADPF. Restam, porm, alguns
pontos que merecem ser abordados.

1- PROCEDIMENTO NA ADIN E NA ADC


Tradicionalmente, as regras destinadas disciplina da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade estavam
contidas ou no texto constitucional, ou no Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal. Agora, com a entrada em vigor da Lei 9868 este quadro muda
profundamente.

Esta Lei trata, em captulo destacado, da admissibilidade do


procedimento da ao direta de inconstitucionalidade (Captulo II) e da
admissibilidade e do procedimento da ao declaratria de constitucionalidade,
instituda pela Emenda Constitucional no 3, de 1993 (Captulo III). Tendo em
vista o carter "dplice" ou "ambivalente" das referidas aes, as regras de
admissibilidade e de procedimento aplicveis ao direta so, na sua
essncia, extensveis ao declaratria.
Atenta necessidade de conferir certa celeridade aos processos da
ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de
constitucionalidade, houve por bem a Lei 9868 deferir ao relator a possibilidade
de indeferir liminarmente as peties ineptas, as no fundamentadas e aquelas
manifestamente improcedentes (arts. 4o e 15). Cabe, de toda maneira, agravo
da deciso de indeferimento ( art. 4 nico e art. 15 nico), no prazo de 5
dias .

2- MEDIDA CAUTELAR
CONSTITUCIONALIDADE

NO

MBITO

DO

CONTROLE

DE

No que se refere ao pedido de cautelar na ao direta de


inconstitucionalidade, optou a Lei 9868 por estabelecer que, salvo em caso de
excepcional urgncia, o Tribunal somente conceder a liminar, por deciso da
maioria absoluta de seus membros, aps a audincia, dos rgos ou das
autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado (art. 10). A
Lei explicita (art. 11), ainda, que a deciso concessiva de cautelar ter eficcia
erga omnes, devendo a sua parte dispositiva ser publicada em seo especial
do Dirio Oficial no prazo de dez dias a contar do julgamento.
Ainda no que se refere medida cautelar no mbito da ao direta de
inconstitucionalidade, o art. 11, 1 da Lei 9868 dispe, em consonncia com a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que a cautelar ser concedida,
regularmente, com eficcia ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva
conceder-lhe eficcia retroativa. Da mesma forma, prev-se que a liminar torna
aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao
em sentido contrrio (art. 11, 2).
Tambm nesta matria, deve-se observar que a j citada Lei contm
disposio (art. 12) que autoriza o relator, em face da relevncia da matria e
de seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica,
submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar
definitivamente a ao, aps a prestao das informaes, no prazo de dez
dias, e a manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da
Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias.
Essa providncia, alm de permitir uma deciso definitiva da
controvrsia constitucional em curto espao de tempo, permite que o Tribunal
delibere, de forma igualmente definitiva, sobre a legitimidade de medidas
provisrias, antes mesmo que se convertam em lei.
7

Outra inovao do presente na Lei 9868 ( art. 21 ) refere-se admisso,


explicitamente, de cautelar, em ao declaratria de constitucionalidade, que
h de consistir na determinao de que os juzes e tribunais suspendam o
julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo
objeto da ao at o seu julgamento definitivo, que, de qualquer sorte, h de se
verificar no prazo de 180 dias.
Considerando a natureza e o escopo da ao declaratria de
constitucionalidade, a eficcia erga omnes e o efeito vinculante das decises
proferidas nesse processo, parece, indiscutivelmente, ter sido acertada a
admisso por parte do legislador, de maneira explicita, da concesso de
medida cautelar, a fim de evitar o agravamento do estado de insegurana ou
de incerteza jurdica que se pretende eliminar.

3- EFEITOS DAS DECISES NO CONTROLE ABSTRATO DE


NORMAS
A Lei 9868 contm disposio que autoriza o Supremo Tribunal Federal,
tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social,
a restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de estabelecer
que ela tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado, desde que tal deliberao seja tomada pela maioria de
dois teros de seus membros.
Antes desta inovao, a falta de um instituto que permitisse estabelecer
limites aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade acabava por obrigar
os Tribunais, muitas vezes, a se absterem de emitir um juzo de censura,
declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais.
Por isso, assevera Garcia de Enterra, forte na doutrina americana, que
"la alternativa a la prospectividad de las Sentencia no es, pues, la retroactividad
de las mismas, sino la abstencin en el descubrimiento de nuevos criterios de
efectividad de la Constitucin, el estancamiento en su interpretacin, la
renuncia, pues, a que los Tribunales Constitucionales cumplan una de sus
funciones capitales, la de hacer una living Constitution, la de adaptar
paulatinamente esta a las nuevas condiciones sociales".
interessante notar que, nos prprios Estados Unidos da Amrica, onde
a doutrina acentuara to enfaticamente a idia de que a expresso "lei
inconstitucional" configurava uma contradictio in terminis, uma vez que "the
inconstitutional statute is not law at all" , passou-se a admitir, aps a Grande
Depresso, a necessidade de se estabelecerem limites declarao de
inconstitucionalidade.
A Suprema Corte americana vem considerando o problema proposto
pela eficcia retroativa de juzos de inconstitucionalidade a propsito de
decises em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca
existiram enquanto tais, eventuais condenaes nelas baseadas quedam

ilegtimas e, portanto, o juzo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade


de impugnao imediata de todas as condenaes efetuadas sob a vigncia da
norma inconstitucional. Por outro lado, se a declarao de inconstitucionalidade
afeta to-somente a demanda em que foi levada a efeito, no h que se cogitar
de alterao de julgados anteriores.
Sobre o tema, afirma Tribe:
"No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os extremos: 'a
Constituio nem probe nem exige efeito retroativo.' Parafraseando o Justice
Cardozo pela assertiva de que 'a constituio federal nada diz sobre o assunto',
a Corte de Linkletter tratou da questo da retroatividade como um assunto
puramente de poltica (poltica judiciria), a ser decidido novamente em cada
caso. A Suprema Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso Stovall v.
Denno: "Os critrios condutores da soluo da questo implicam (a) o uso a ser
servido pelos novos padres, (b) a extenso da dependncia das autoridades
responsveis pelo cumprimento da lei com relao aos antigos padres, e (c) o
efeito sobre a administrao da justia de uma aplicao retroativa dos novos
padres."
Tambm a Corte Constitucional alem passou a adotar, j no incio de
sua judicatura, em 1954, a chamada deciso de apelo (Appellentscheidung),
que lhe outorgava a possibilidade de afirmar que a lei se encontrava em
processo de inconstitucionalizao, recomendando ao legislador, por isso, que
procedesse de imediato s correes reclamadas. Segundo a frmula adotada
pelo Tribunal, a lei questionada seria, ainda, constitucional (es ist noch
verfassungsgemss), o que impediria a declarao imediata de sua
inconstitucionalidade. O legislador deveria atuar, porm, para evitar a
converso desse estado imperfeito ou de uma situao ainda constitucional em
um estado de inconstitucionalidade.
Ao lado da declarao de nulidade, prevista no 78 da Lei do
Bundesverfassungsgericht, e do apelo ao legislador, desenvolveu o Tribunal
outra variante de deciso, a declarao de incompatibilidade ou declarao de
inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade. Desde 1970, prev o 31,
(2), 2o e 3o perodos, da Lei do Bundesverfassungsgericht, que o Tribunal
poder declarar a constitucionalidade, a nulidade ou a inconstitucionalidade
(sem a pronncia da nulidade) de uma lei.
No modelo tedesco, as conseqncias da declarao de
inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade no podem ser inferidas
diretamente da Lei do Bundesverfassungsgericht.
Pode-se depreender das primeiras decises que o Tribunal considerava
admissvel a aplicao provisria da lei que teve a sua inconstitucionalidade
declarada. Uma posio definitiva sobre a questo somente foi tomada na
deciso relativa nacionalidade dos filhos provenientes dos chamados
"casamentos mistos", na qual o Bundesverfassungsgericht houve por bem
equiparar, no que concerne aplicao subseqente da lei inconstitucional, a
declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade (BVerfGE 37,
9

217 (262) declarao de nulidade. Segundo o entendimento firmado nessa


deciso, a lei simplesmente inconstitucional (unvereinbar), mas que no teve a
sua nulidade pronunciada, no mais pode ser aplicada. Uma exceo a esse
princpio somente seria admissvel se da no-aplicao pudesse resultar vcuo
jurdico intolervel para a ordem constitucional.
A Constituio portuguesa, na verso da Lei Constitucional de 1982,
consagrou frmula segundo a qual, quando a segurana jurdica, razes de
eqidade ou interesse pblico de excepcional relevo o exigirem, poder o
Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da
ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto em geral (art. 281o (4).
Vale registrar, a propsito, a opinio abalizada de Jorge Miranda:
"A fixao dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequ-los
s situaes da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva
rigidez que pudesse comportar; destina-se a evitar que, para fugir a
conseqncias demasiado gravosas da declarao, o Tribunal Constitucional
viesse a no decidir pela ocorrncia de inconstitucionalidade; uma vlvula de
segurana da prpria finalidade e da efetividade do sistema de fiscalizao.
Uma norma como a do art. 282, no 4, aparece, portanto, em diversos
pases, seno nos textos, pelo menos na jurisprudncia.
Como escreve Bachof, os tribunais constitucionais consideram-se no s
autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as suas decises, a
tomar em considerao as possveis conseqncias destas. assim que eles
verificam se um possvel resultado da deciso no seria manifestamente
injusto, ou no acarretaria um dano para o bem pblico, ou no iria lesar
interesses dignos de proteo de cidados singulares. No pode entender-se
isto, naturalmente, como se os tribunais tomassem como ponto de partida o
presumvel resultado da sua deciso e passassem por cima da Constituio e
da lei em ateno a um resultado desejado. Mas a verdade que um resultado
injusto, ou por qualquer outra razo duvidoso, tambm em regra - embora
no sempre - um resultado juridicamente errado.
A primeira vista, oposto fixao dos efeitos o judicial self-restraint,
que consiste (como o nome indica) numa autolimitao dos tribunais ou do
tribunal de constitucionalidade, no ajuizando a onde considere que as opes
polticas do legislador devem prevalecer ou ser insindicveis. Mas talvez se
trate apenas de uma aparente restrio, porquanto no interferir, no fiscalizar,
no julgar pode inculcar, j por si, uma aceitao dos juzos do legislador e das
suas estatuies e, portanto, tambm uma definio (embora negativa) da
inconstitucionalidade e dos seus eventuais efeitos."
Embora a Constituio espanhola no tenha adotado instituto
semelhante, a Corte Constitucional, marcadamente influenciada pela
experincia constitucional alem, passou a adotar, desde 1989, a tcnica da
declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade, como
reportado por Garcia de Enterra:
10

"La reciente publicacin en el Boletn Oficial del Estado de 2 de marzo


ltimo de la ya famosa Sentencia 45/1989, de 20 de febrero, sobre
inconstitucionalidad del sistema de liquidacin conjunta del Impuesto sobre la
Renta de la "unidad familiar" matrimonial, permite a los juristas una reflexin
pausada sobre esta importante decisin del Tribunal Constitucional, objeto ya
de multitud de Comentrios periodsticos.
La decisin es importante, en efecto, por su fondo, la
inconstitucionalidad que declara, tema en el cual no parece haberse producido
hasta ahora, discrepancia alguna. Pero me parece bastante mas importante
an por la innovacin que ha supuesto en la determinacin de los efectos de
esa inconstitucionalidad, que el fallo remite a lo "que se indica en el
Fundamento undcimo" y ste explica como una eficcia pro futuro, que no
permite reabrir las liquidaciones administrativas o de los propios contribuyentes
(autoliquidaciones) anteriores."
O prprio Supremo Tribunal Federal tem apontado as insuficincias
existentes no mbito das tcnicas de deciso no processo de controle de
constitucionalidade.
Os casos de omisso parcial mostram-se extremamente difceis de
serem superados no mbito do controle de normas em razo da insuficincia
das tcnicas de controle disponveis.
Essa peculiaridade restou evidenciada na ADIn 526, oferecida contra a
Medida Provisria no 296, de 1991, que concedia aumento de remunerao a
segmento expressivo do funcionalismo pblico, em alegado desrespeito ao
disposto no art. 37, X, da constituio. Convm se registre passagem do voto
proferido pelo eminente Relator, Ministro Seplveda Pertence, no julgamento
do pedido de concesso de medida cautelar:
"Pe-se aqui, entretanto, um problema srio e ainda no deslindado pela
Corte, que um dos tormentos do controle da constitucionalidade da lei pelo
estalo do princpio da isonomia e suas derivaes constitucionais.
Se a ofensa isonomia consiste, no texto da norma questionada, na
imposio de restrio a algum, que no se estenda aos que se encontram
em posio idntica, a situao de desigualdade se resolve sem perplexidade
pela declarao da invalidez da constrio discriminatria.
A consagrao positiva da teoria da inconstitucionalidade por omisso
criou, no entanto, dilema cruciante, quando se trate, ao contrrio, de ofensa
isonomia pela outorga por lei de vantagem a um ou mais grupos com excluso
de outro ou outros que, sob o ngulo considerado, deveriam incluir entre os
beneficirios.
a hiptese, no quadro constitucional brasileiro, de lei que, vista da
eroso inflacionria do poder de compra da moeda, no d alcance universal
reviso de vencimentos, contrariando o art. 37, X, ou que, para cargos de
atribuies iguais ou assemelhadas, fixe vencimentos dspares, negando

11

observncia imposio de tratamento igualitrio do art. 39, 1o, da


Constituio.
A alternativa que a se pe ao rgo de controle afirmar a
inconstitucionalidade positiva de norma concessiva do benefcio ou, sob outro
prisma, a da omisso parcial consistente em no ter estendido o benefcio a
quantos satisfizessem os mesmos pressupostos de fato subjacentes outorga
(Canotilho, "Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador", l992, 333 ss.;
339; "Direito Constitucional", 1986, pg. 831; Gilmar F. Mendes, "Controle de
Constitucionalidade", 1990, pgs. 60 ss.; Regina Ferrari, "Efeitos da
Declarao de Inconstitucionalidade", 1990, pgs. 156 ss.; Carmem Lcia
Rocha, "O Princpio Constitucional da Igualdade", 1990, pg. 42): "a
censurabilidade do comportamento do legislador" - mostra Canotilho
("Constituio Dirigente", cit., pg 334), a partir da caracterizao material da
omisso legislativa - "tanto pode residir no acto positivo - excluso arbitrria de
certos grupos das vantagens legais - como no procedimento omissivo emanao de uma lei que contempla positivamente um grupo de cidado,
esquecendo outros".
Se se adota a primeira soluo - a declarao de inconstitucionalidade
da lei por "no favorecimento arbitrrio" ou "excluso inconstitucional de
vantagem" - que a da nossa tradio (v. g. RE 102.553, 21-8-86, RTJ
120/725) - a deciso tem eficcia fulminante, mas conduz a iniqidades contra
os beneficiados, quando a vantagem no traduz privilgio, mas imperativo de
circunstncias concretas, no obstante a excluso indevida de outros, que ao
gozo dela se apresentariam com os mesmos ttulos.
o que ocorreria, no caso, com a suspenso cautelar da eficcia da
medida provisria, postulada na ADIn 525: estaria prejudicado o aumento de
vencimentos da parcela mais numerosa do funcionalismo civil e militar, sem
que da resultasse benefcio algum para os excludos do seu alcance.
A soluo oposta - a da omisso parcial -, seria satisfatria, se
resultasse na extenso do aumento - alegadamente, simples reajuste
monetrio -, a todos quantos sofrem com a mesma intensidade a depreciao
inflacionria dos vencimentos.
A essa extenso da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal, que, luz
do art. 103, 2o, CF, declarando a inconstitucionalidade por omisso da lei seja ela absoluta ou relativa, h de cingir-se a comunic-la ao rgo legislativo
competente, para que a supra.
De resto, como assinalam estudiosos de inegvel autoridade (v.g. Gilmar
Mendes, cit. pg. 70), o alvitre da inconstitucionalidade por omisso parcial
ofensiva da isonomia - se pde ser construda, a partir da Alemanha, nos
regimes do monoplio do controle de normas pela Corte Constitucional -,
suscita problemas relevantes de possvel rejeio sistemtica, se se cogita de
transplant-la para a delicada simbiose institucional que se traduz na
convenincia, no direito brasileiro, entre o mtodo de controle direto e
concentrado no Supremo Tribunal e o sistema difuso.
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Ponderaes que no seria oportuno expender aqui fazem, porm, com


que no descarte de plano a aplicabilidade, no Brasil, da tese da
inconstitucionalidade por omisso parcial. Ela, entretanto, no admite
antecipao cautelar, sequer, limitados efeitos de sua declarao no
julgamento definitivo; muito menos para a extenso do benefcio aos excludos,
que nem na deciso final se poderia obter."
Evidente, pois, que a declarao de nulidade no configura tcnica
adequada para a eliminao da situao inconstitucional nesses casos de
omisso legislativa. Uma cassao aprofundaria o estado de
inconstitucionalidade, tal como j admitido pela Corte Constitucional alem em
algumas decises.
Essa deficincia se mostrou igualmente notria, na deciso de 23.3.94,
na qual o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de ampliar a j
complexa tessitura das tcnicas de deciso no controle de constitucionalidade,
admitindo que lei que concedia prazo em dobro para a defensoria pblica era
de ser considerada constitucional enquanto esses rgos no estivessem
devidamente habilitados ou estruturados
Ressalvou-se, portanto, de forma expressa, a possibilidade de que o
Tribunal viesse a declarar a inconstitucionalidade da disposio em apreo,
uma vez que, como ressaltado no voto do Ministro Moreira Alves, a afirmao
sobre a legitimidade da norma assentava-se em uma circunstncia de fato que
se modifica no tempo.
Tais decises demonstram que a criao de nova tcnica de deciso
decorre do prprio sistema constitucional, especialmente do complexo
processo de controle de constitucionalidade das leis adotado entre ns.
Coerente com evoluo constatada no Direito Constitucional comparado,
o dispositivo em questo permite que o prprio Supremo Tribunal Federal, por
uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade, fazendo um juzo rigoroso de ponderao entre o
princpio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da
segurana jurdica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princpio da
nulidade somente ser afastado "in concreto" se, a juzo do prprio Tribunal, se
puder afirmar que a declarao de nulidade acabaria por distanciar-se ainda
mais da vontade constitucional.
Entendeu, portanto, o legislador que, ao lado da ortodoxa declarao de
nulidade, h de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em
casos excepcionais, mediante deciso da maioria qualificada (dois teros dos
votos), estabelecer limites aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade,
proferindo a inconstitucionalidade com eficcia ex nunc ou pro futuro,
especialmente naqueles casos em que a declarao de nulidade se mostre
inadequada (v.g.: leso positiva ao princpio da isonomia) ou nas hipteses em
que a lacuna resultante da declarao de nulidade possa dar ensejo ao
surgimento de uma situao ainda mais afastada da vontade constitucional.

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Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:


Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
MENDES, Gilmar Ferreira. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: UMA ANLISE
DAS LEIS 9868/99 E 9882/99. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE),
Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 19, julho/agosto/setembro,
2009. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>.
Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso
ao texto.
2) A REDE - Revista Eletrnica de Direito do Estado - possui registro de Nmero
Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard
Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas
bases de dados acadmicas: ISSN 1981-187X
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Publicao Impressa / Informaes adicionais:
Texto da palestra proferida durante o Simpsio de Direito Pblico da Advocacia-Geral
da Unio - 5 Regio, promovida pelo Centro de Estudos Victor Nunes Leal.
(Fortaleza, 20 de novembro de 2000).

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