A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO: NATUREZA JURDICA, CONTEDOS MNIMOS E CRITRIOS DE APLICAO (Verso provisria para

debate pblico)1 LUS ROBERTO BARROSO2-3

Sumrio
I. INTRODUO Parte I A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO III. ORIGEM E EVOLUO IV. A DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO COMPARADO E NO DISCURSO TRANSNACIONAL V. CRTICAS UTILIZAO DA IDIA DE DIGNIDADE NO DIREITO Parte II NATUREZA JURDICA, CONTEDO MNIMO E CRITRIOS DE APLICAO VI. NATUREZA JURDICA DA DIGNIDADE HUMANA VII. CONTEDO MNIMO DA IDIA DE DIGNIDADE HUMANA 1. Nota preliminar: a influncia do pensamento kantiano 2. Plasticidade e universalidade 3. Trs elementos essenciais dignidade 3.1. Valor intrnseco da pessoa humana 3.2. Autonomia da vontade 3.3. Valor comunitrio VIII. O USO DA DIGNIDADE HUMANA PELA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA

Favor citar como: Lus Roberto Barroso, A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporneo: Natureza Jurdica, Contedos Mnimos e Critrios de Aplicao. Verso provisria para debate pblico. Mimeografado, dezembro de 2010. Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre em Direito Yale Law School. Doutor e Livre-docente UERJ. Professor Visitante Universidade de Braslia (UNB), Universidade de Poitiers, Frana, e Universidade de Wroclaw, Polnia. Diretor-Geral da Revista de Direito do Estado (RDE). Parte da pesquisa para este trabalho foi conduzida na Bibliotheque Cujas, da Universidade Paris I (Pantheon-Sorbonne). Sou grato Professora Jacqueline Morand-Deviller pela acolhida gentil e pela proveitosa troca de ideias. Eduardo Mendona e Letcia de Campos Velho Martel leram os originais e fizeram sugestes valiosas, pelas quais sou igualmente muito grato.
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IX. A DIGNIDADE COMO PARMETRO PARA A SOLUO DE CASOS DIFCEIS CONCLUSO I. INTRODUO4 O Sr. Wackeneim, na Frana, queria tomar parte em um espetculo conhecido como arremesso de ano, no qual freqentadores de uma casa noturna deveriam atir-lo maior distncia possvel. A Sra. Evans, no Reino Unido, aps perder os ovrios, queria poder implantar em seu tero os embries fecundados com seus vulos e o smen do ex-marido, de quem se divorciara. A famlia da Sra. Englaro, na Itlia, queria suspender os procedimentos mdicos e deix-la morrer em paz, aps dezessete anos em estado vegetativo. O Sr. Elwanger, no Brasil, gostaria de continuar a publicar textos negando a ocorrncia do holocausto. O Sr. Lawrence, nos Estados Unidos, desejava poder manter relaes homoafetivas com seu parceiro, sem ser considerado um criminoso. A Sra. Jacobs, na Africa do Sul, gostaria de ver reconhecido o direito de exercer sua atividade de trabalhadora do sexo, tambm referida como prostituio. O Sr. Grndgens, na Alemanha, pretendia impedir a republicao de um livro que era baseado na vida de seu pai e que considerava ofensivo sua honra. O jovem Perruche, representado por seus pais, queria receber uma indenizao pelo fato de ter nascido, isto , por no ter sido abortado, tendo em vista que um erro do mdico e outro do laboratrio deixaram de diagnosticar o risco grave de leso fsica e mental de que veio a ser acometido. Todos esses exemplos reais, envolvendo situaes aparentemente distantes, guardam entre si um elemento comum: a necessidade de se fixar o sentido e alcance da dignidade humana, como elemento argumentativo necessrio produo da soluo justa. A dignidade da pessoa humana tornou-se, nas ltimas dcadas, um dos grandes consensos ticos do mundo ocidental. Ela mencionada em incontveis documentos internacionais, em Constituies, leis e decises judiciais. No plano abstrato, poucas ideias se equiparam a ela na capacidade de seduzir o esprito e ganhar adeso unnime. Tal fato,

Meu interesse e minhas idias acerca da dignidade da pessoa humana foram influenciados, na literatura nacional, por alguns importantes trabalhos que gostaria de registrar, homenageando seus autores. So eles: Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais; Maria Celina Bodin de Moraes, Conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios: o princpio da dignidade da pessoa humana; e Letcia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida.

todavia, no minimiza antes agrava as dificuldades na sua utilizao como um instrumento relevante na interpretao jurdica. Com freqncia, ela funciona como um mero espelho, no qual cada um projeta sua prpria imagem de dignidade. No por acaso, pelo mundo afora, ela tem sido invocada pelos dois lados em disputa, em temas como interrupo da gestao, eutansia, suicdio assistido, unies homoafetivas, hate speech, negao do holocausto, clonagem, engenharia gentica, inseminao artificial post mortem, cirurgias de mudana de sexo, prostituio, descriminalizao de drogas, abate de avies seqestrados, proteo contra a auto-incriminao, pena de morte, priso perptua, uso de detector de mentiras, greve de fome, exigibilidade de direitos sociais. A lista longa. O presente estudo procura realizar quatro propsitos principais. O primeiro deles o de registrar a importncia que a dignidade da pessoa humana assumiu no direito contemporneo, no plano domstico, internacional e no discurso transnacional. Tratase de um conceito que tem viajado entre pases e continentes e que, por isso mesmo, precisa de uma elaborao apta a dar alguma uniformidade sua utilizao. O segundo propsito o de precisar a natureza jurdica da dignidade da pessoa humana, como pressuposto da determinao do seu modo de aplicao. Direito fundamental, valor absoluto ou princpio jurdico so algumas das qualificaes feitas em diferentes pases, tendo por consequncia embaraos tericos e prticos. O terceiro objetivo visado o de definir contedos mnimos para a dignidade humana, como premissa indispensvel para libert-la do estigma de uma ideia vaga e inconsistente, capaz de legitimar solues contraditrias para problemas complexos. E, por fim, determinada sua natureza jurdica e definidos seus contedos mnimos, o quarto objetivo o de estabelecer critrios para sua aplicao, de modo a permitir que ela sirva para estruturar o raciocnio jurdico no processo decisrio, bem como para a ajudar a executar ponderaes e escolhas fundamentadas, quando necessrio. A meta desse estudo tornar a dignidade da pessoa humana um conceito mais objetivo, claro e operacional. Dessa forma, ela poder passar a ser um elemento argumentativo relevante e no mero ornamento retrico na atuao de advogados pblicos e privados, membros do Ministrio Pblico e, sobretudo, de juzes e tribunais, que nela podero encontrar uma ferramenta valiosa na busca da melhor interpretao jurdica e da realizao mais adequada da justia. Um projeto ambicioso e de risco, para o qual peo a indulgncia do leitor.

Parte I A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO III. ORIGEM E EVOLUO A dignidade da pessoa humana, na sua acepo contempornea, tem origem religiosa, bblica: o homem feito imagem e semelhana de Deus. Com o Iluminismo e a centralidade do homem, ela migra para a filosofia, tendo por fundamento a razo, a capacidade de valorao moral e autodeterminao do indivduo. Ao longo do sculo XX, ela se torna um objetivo poltico, um fim a ser buscado pelo Estado e pela sociedade. Aps a 2. Guerra Mundial, a idia de dignidade da pessoa humana migra paulatinamente para o mundo jurdico, em razo de dois movimentos. O primeiro foi o surgimento de uma cultura pspositivista, que reaproximou o Direito da filosofia moral e da filosofia poltica, atenuando a separao radical imposta pelo positivismo normativista. O segundo consistiu na incluso da dignidade da pessoa humana em diferentes documentos internacionais e Constituies de Estados democrticos. Convertida em um conceito jurdico, a dificuldade presente est em dar a ela um contedo mnimo, que a torne uma categoria operacional e til, tanto na prtica domstica de cada pas quanto no discurso transnacional. IV. A

DIGNIDADE

DA

PESSOA

HUMANA

NO

DIREITO

COMPARADO

NO

DISCURSO

TRANSNACIONAL

A despeito de sua relativa proeminncia na histria das ideias, foi somente no final da segunda dcada do sculo XX que a dignidade humana passou a figurar em documentos jurdicos, a comear pelas Constituies do Mxico (1917) e da Alemanha de Weimar (1919)5. Antes de viver sua apoteose como smbolo humanista, esteve presente em textos com pouco pedigree democrtico, como o Projeto de Constituio do Marechal Ptain (1940), na Frana, durante o perodo de colaborao com os nazistas6, e em Lei

Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 664. Lei Constitucional de 10 de julho de 1940. In: Les Constitutions de France depuis 1789, 1995. V. tb. Vronique Gimeno-Cabrera, Le traitment jurisprudentiel du prncipe de dignit de la personne humaine dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel Franais et du Tribunal Constitutionnel Espagnol, 2004, p. 34.
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Constitucional decretada por Francisco Franco (1945), durante a longa ditadura espanhola7. Aps a Segunda Guerra Mundial, a dignidade humana foi incorporada aos principais documentos internacionais, como a Carta da ONU (1945), a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948) e inmeros outros tratados e pactos internacionais, passando a desempenhar um papel central no discurso sobre direitos humanos. Mais recentemente, recebeu especial destaque na Carta Europeia de Direitos Fundamentais, de 2000, e no Projeto de Constituio Europeia, de 2004. No mbito do direito constitucional, a partir do segundo ps-guerra, inmeras Constituies incluram a proteo da dignidade humana em seus textos. A primazia, no particular, tocou Constituio alem (Lei Fundamental de Bonn, 1949), que previu, em seu art. 1, a inviolabilidade da dignidade humana, dando lugar a uma ampla jurisprudncia, desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal, que a alou ao status de valor fundamental e centro axiolgico de todo o sistema constitucional. Diversas outras Constituies contm referncia expressa dignidade em seu texto Japo, Itlia, Portugal, Espanha, frica do Sul, Brasil, Israel, Hungria e Sucia, em meio a muitas outras ou em seu prembulo, como a do Canad. E mesmo em pases nos quais no h qualquer meno expressa dignidade na Constituio, como Estados Unidos8 e Frana9, a jurisprudncia tem invocado sua fora jurdica e argumentativa, em decises importantes. A partir da, as cortes constitucionais de diferentes pases iniciaram um dilogo transnacional, pelo qual se valem de precedentes e argumentos utilizados pelas outras cortes, compartilhando um sentido comum para a dignidade. Trata-se de uma integrao em que os atores nacionais, internacionais e estrangeiros se somam10.

Trata-se do Fuero de los Espaoles, uma das leis fundamentais aprovadas ao longo do governo franquista. V. http://www.e-torredebabel.com/leyes/constituciones/fuero-espanoles-1945.htm. Sobre este e outros aspectos da experincia constitucional espanhola, v. Francisco Fernandez Segado, El sistema constitucional espaol, 1992, p. 39 e s. No Brasil, o Ato Institucional n 5, de 13.12.1968, outorgado pelo Presidente Costa e Silva, que deu incio escalada ditatorial e violncia estatal contra os adversrios politicos, fez referncia expressa dignidade da pessoa humana. Maxime D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence. Nebraska Law Review 84:740, 2005-2006.
9 8

Dominique Rousseau, Les libertes individuelles et la dignit de la personne humaine, 1998, p. 62-70.

Sem embargo da existncia de muitas dificuldades tericas. Sobre o tema, v. Sir Basil Markesinis & Jrg Fedtke, Judicial recourse to foreign Law: a new source of inspiration?, 2006.

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No plano do direito comparado, merece destaque, em primeiro lugar, a atuao do Tribunal Constitucional Federal alemo, cujas decises so citadas em diferentes jurisdies. Na prtica da Corte, a dignidade humana sempre esteve no centro das discusses de inmeros casos como, por exemplo, a declarao de inconstitucionalidade da descriminalizao do aborto (Aborto I)11, a flexibilizao dessa mesma deciso (Aborto II)12, a proibio de derrubada de avies seqestrados por terroristas13 e a vedao do uso de dirio pessoal como meio de prova14, dentre muitos outros. A jurisprudncia alem na matria abundante. Tambm nos Estados Unidos, embora com menor intensidade, diluda em outros fundamentos e sob intensa polmica15, a dignidade humana vem sendo crescentemente utilizada na argumentao jurdica dos tribunais16. Em deciso mais antiga, envolvendo a constitucionalidade da pena de morte, a Suprema Corte decidiu que os objetivos sociais de retribuio e preveno superavam as preocupaes com a dignidade17. Todavia, considerou violadora da dignidade humana a execuo de deficientes mentais18 e de menores de dezessete anos19. Em tema de interrupo da gestao, houve referncia expressa na deciso que
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BVerfGE 39:1. Em deciso de 1975, a Corte entendeu que o direito vida e os deveres de proteo que o Estado tem em relao a tal direito impem a criminalizao do aborto. Uma lei de 1992, que teve sua argio de inconstitucionalidade rejeitada, torna o aborto no punvel at o terceiro ms, desde que a mulher se submeta, previamente, a aconselhamento obrigatrio, no qual ela ser informada de que o feto em desenvolvimento constitui uma vida independente. Ela dever aguardar 72 horas aps o aconselhamento e a realizao do procedimento. BVerfG, 1 BvR 357/05. Em deciso de 2006, considerou inconstitucional a previso legal que dava ao Ministro da Defesa poder para ordenar o abate de avies em circunstncias nas quais fosse possvel assumir que ele seria utilizado contra vidas humanas. V. http://www.transnationalterrorism.eu/tekst/publications/Germany%20case%20study%20(WP%206%20 Del%2012b).pdf. Acesso em 27 nov. 2010. BVerfGE 80, 367. Trata-se de deciso do Tribunal Federal de Justia no sentido de que a leitura de registros em dirio pessoal viola a dignidade e a privacidade. V.Cristoph Enders, The right to have rights: the concept of human dignity in German Basic Law. Revista de Estudos Constitucionais, Hermentuica e Teoria do Direito 2:1, 2010, p. 5. Nos Estados Unidos, a referncia a decises estrangeiras que faziam meno dignidade humana, por parte de Justices da Suprema Corte, provocou forte reao em setores jurdicos e polticos. Sobre o tema, v. Jeremy Waldron, Foreign law and the modern ius gentium, Harvard Law Review 119:129, 2005. Em debate comigo na Universidade de Braslia, em 2009, o Juiz da Suprema Corte Americana, Justice Antonin Scalia, afirmou que a clusula da dignidade da pessoa humana no consta da Constituio dos Estados Unidos e que, por essa razo, no pode ser invocada por juzes e tribunais. Para um levantamento amplo e detalhado da matria na jurisprudncia norteamericana, v. Maxime D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence. Nebraska Law Review 84:740, 2005-2006.
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Gregg v. Georgia. 428 U.S. 153 (1976).

Atkins v. Virginia. 536 U.S. 304 (2002). A deciso emprega a expresso retartados mentais, que j no mais aceita. Utiliza-se, correntemente, apenas deficincia, ou deficincia intelectiva ou psquica.
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Roper v. Simmons. 543 U.S. 551 (2005).

reafirmou, com reservas, o direito da mulher ao aborto20. No julgado que deu maior nfase dignidade humana, a Corte considerou inconstitucional a criminalizao de relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo21. Pelo mundo afora, cortes constitucionais e internacionais tm apreciado casos de grande complexidade moral envolvendo o sentido e o alcance da dignidade da pessoa humana. Na Frana, alm do clebre caso do arremesso de ano, que ser comentado adiante, outras decises suscitaram acirrada controvrsia. No affaire Perruche, a Corte de Cassao, em deciso duramente criticada, reconheceu o direito de no nascer, ao assegurar a uma criana, representada por seus pais, uma indenizao pelo fato de ter nascido cega, surda e com transtorno mental severo. Um erro de diagnstico no teste de rubola realizado na me deixou de detectar o risco de anomalia fetal grave, impedindo-a de interromper voluntariamente a gestao, como era de seu desejo declarado caso o problema fosse detectado no exame pr-natal22. Em outro caso que ganhou notoriedade, Corinne Parpalaix viu reconhecido o seu direito de proceder inseminao artificial com o esperma de seu falecido marido, que o havia depositado em um banco de smen antes de se submeter a uma cirurgia de alto risco23. Outra questo interessante, envolvendo inseminao artificial, foi julgada no Reino Unido. Natalie Evans, antes de ter seus ovrios retirados em razo de um tumor, colheu vulos e teve-os fecundados em laboratrio com o smen de seu parceiro, Howard Johnson. Os embries congelados permaneceram em uma clnica especializada. Aps o rompimento da relao conjugal, a mulher desejou implantar em seu tero os embries armazenados, ao que se ops o antigo parceiro. Diante disso, a clnica recusou-se a fornecer o

Planned Parenthood v. Casey. 505 U.S. 833 (1992). A deciso mantida foi Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), que foi o primeiro grande precedente na materia.
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Lawrence v Texas. 539 U.S. 558 (2003).

Deciso disponvel em http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/bulletin_information_cour_cassation_27/bulletins_ information_2000_1245/no_526_1362/. Sobre o tema, v. Olivier Cayla et Yan Thomas, Du droit de ne pas natre A propos de lAffaire Perruche, 2002. Em lingual portuguesa, v. Gabriel Gualano de Godoy, Acrdo Perruche e o direito de no nascer. Dissertao de mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao da Universidade Federal do Paran. Disponvel em http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/12026/1/nao_nascer_FINAL.pdf. Acesso em 27 nov. 2010.
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Affaire Parpalaix, Tribunal de Grande Instance de Crteil, 1 ago. 1984.

material, saindo-se vencedora na demanda que lhe foi proposta24. No Canad, em meio ao complexo debate acerca da descriminalizao de drogas leves, a Suprema Corte rejeitou a tese de que o uso de maconha constituiria a escolha de um estilo de vida, alegando que a proibio protegia grupos vulnerveis, incluindo adolescentes e mulheres grvidas25. A mesma Corte considerou legtima a proibio da prostituio26, a exemplo da Suprema Corte da frica do Sul27. Em sentido diverso pronunciou-se a Corte Constitucional da Colmbia, como se comenta mais frente. A Corte Europeia de Direitos Humanos considerou que o Reino Unido violou o direito de uma mulher transsexual ao negar reconhecimento legal a sua operao de mudana de sexo28. H julgados nos mais distintos pases, incluindo Espanha, Israel, Argentina e muitos outros. No entanto, as decises referidas j so suficientemente representativas e no o caso de se proceder a um levantamento exaustivo. O ltimo registro relevante a fazer que muitas decises se referem a julgados de tribunais de outros pases, dando uma dimenso verdadeiramente transnacional ao discurso da dignidade humana29. V. CRTICAS UTILIZAO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO Como intuitivo, a noo de dignidade humana varia no tempo e no espao, sofrendo o impacto da histria e da cultura de cada povo, bem como de circunstncias polticas e ideolgicas. Em razo da plasticidade e da ambigidade do discurso da dignidade,

Evans v. Amicus Healthcare Ltd., EWCA Civ. 727. A deciso da England and Wales Court of Appeal (Civil Divison) encontra-se disponvel em http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2004/727.html. Acesso em 27 nov. 2010. A deciso foi confirmada pela Corte Europeia de Direitos Humanos. V. Evans v. United Kingdom, disponvel em http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Evans%20%7 C%20v.%20%7C%20United%20%7C%20Kingdom&sessionid=62771276&skin=hudoc-en. Acesso em 27 nov. 2010. R. v. Malmo-Levine; R. v. Caine [2003] 3 S.C.R. 571, 2003 SCC 74. A Corte rejeitou a arguio de inconstitucionalidade da criminalizao da maconha. Reference re ss. 193 & 195.1(1)(c) of Criminal Code (Canada), (the Prostitution Reference), [1990] 1 S.C.R. 1123. Para comentrios sobre esta deciso e a anterior, v. R. James Fyfe, Dignity as theory: competing conceptions of human dignity at the Supreme Court of Canada, Saskatchewan Law Review 70:1, 2007, p. 5-6. State v. Jordan and Others (Sex Workers Education and Advocacy Task Force and Others as Amici Curiae (CCT31/01) [2002] ZACC 22; 2002 (6) SA 642; 2002 (11) BCLR 1117 (9 October 2002). V. deciso em http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2002/22.html. V. CEDH, Goodwin v. the United Kingdom, julgado em 11 jul. 2002. Deciso disponvel em http://www.pfc.org.uk/node/350. Acesso em 27 nov. 2010. Decises americanas, canadenses, sul-africanas, colombianas, brasileiras e de diversos outros pases invocam os precedentes de tribunais superiores ou cortes constitucionais de outras jurisdies, como argumento doutrinrio, naturalmente, e no jurisprudencial.
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muitos autores j sustentaram a inutilidade do conceito30, referido como ilusrio e retrico31. Outros estudiosos apontam os riscos de utilizao da dignidade em nome de uma moral religiosa32 ou paternalista33. Nos Estados Unidos, j foi criticada como sendo manifestao de um constitucionalismo de valores, comunitarista e com aspectos socialistas, sobretudo por admitir direitos sociais, que geram prestaes positivas, como trabalho, planos de sade ou meio-ambiente saudvel. Tal tradio europia, alega-se, seria incompatvel com o constitucionalismo americano, fundado na liberdade individual e na proteo dos direitos34.

Parte II NATUREZA JURDICA, CONTEDO MNIMO E CRITRIOS DE APLICAO VI. NATUREZA JURDICA DA DIGNIDADE HUMANA A dignidade humana tem seu bero secular na filosofia. Constitui, assim, em primeiro lugar, um valor, que conceito axiolgico35, ligado ideia de bom, justo, virtuoso. Nessa condio, ela se situa ao lado de outros valores centrais para o Direito, como justia, segurana e solidariedade36. nesse plano tico que a dignidade se torna, para muitos autores, a justificao moral dos direitos humanos e dos direitos fundamentais37-38. Em plano

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Ruth Macklin, Dignity is a useless concept, British Medical Journal 327:1419, 2003.

R. James Fyfe, Dignity as theory: competing conceptions of human dignity at the Supreme Court of Canada, Saskatchewan Law Review 70:1, 2007, 24 e 7. Vronique Gimeno-Cabrera, Le traitment jurisprudentiel du prncipe de dignit de la personne humaine dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel Franais et du Tribunal Constitutionnel Espagnol, 2004, p. 143. Susanne Baer, Dignity, liberty, equality: a fundamental rights triangle of constitutionalism, University of Toronto Law Journal 59:417, 2009, p. 418. Neomi Rao, On the use and abuse of dignity in constitutional law, Columbia Journal of European Law 14:201, 2007-2008, p. 212 e 221. Citando von Wright, Robert Alexy registra que os conceitos prticos dividem-se em trs categorias: axiolgicos, deontolgicos e antropolgicos. Os conceitos axiolgicos tm por base a ideia de bom. Os deontolgicos, a de dever ser. J os conceitos antropolgicos esto associados a noes como vontade, interesse e necessidade. V. Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 145-6. V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio: valores e princpios constitucionais tributrios, 2005, p. 41. V. Jrgen Habermas, The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights, Metaphilosophy 41:464, 2010, p. 466. o que prev, igualmente, a Constituio da Saxnia, de 1989. A doutrina tem convencionado a utilizao da locuo direitos fundamentais para os direitos humanos positivados em determinado sistema constitucional, ao passo que a expresso direitos
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diverso, j com o batismo da poltica, ela passa a integrar documentos internacionais e constitucionais, vindo a ser considerada um dos principais fundamentos dos Estados democrticos. Em um primeiro momento, contudo, sua concretizao foi vista como tarefa exclusiva dos Poderes Legislativo e Executivo. Somente nas dcadas finais do sculo XX que a dignidade se aproxima do Direito, tornando-se um conceito jurdico, deontolgico expresso de um dever-ser normativo, e no apenas moral ou politico. E, como conseqncia, sindicvel perante o Poder Judicirio. Ao viajar da filosofia para o Direito, a dignidade humana, sem deixar de ser um valor moral fundamental39, ganha tambm status de princpio jurdico40. Em sua trajetria rumo ao Direito, a dignidade beneficiou-se do advento de uma cultura jurdica ps-positivista. A locuo identifica a reaproximao entre o Direito e a tica, tornando o ordenamento jurdico permevel aos valores morais41. Ao longo do tempo, consolidou-se a convico de que nos casos difceis, para os quais no h soluo pr-pronta no direito posto, a construo da soluo constitucionalmente adequada precisa recorrer a elementos extrajurdicos, como a filosofia moral e a filosofia poltica42. E, dentre eles, avulta em importncia a dignidade humana. Portanto, antes mesmo de ingressar no universo jurdico, positivada em textos normativos ou consagrada pela jurisprudncia43, a dignidade j

humanos tem sido empregada para identificar posies jurdicas decorrentes de documentos internacionais, sem vnculo com qualquer ordenamento interno especfico e com pretenso de validade universal. V. por todos, Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 2009, p. 29. Sobre o carter suprapositivo da dignidade humana, v., dentre muitos, Jos Afonso da Silva, A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212:89, 1998, p. 91; e Francisco Fernndez Segado, La dignit de la personne en tant que valeur suprme de lordre juridique espagnol et en tant que source de tous les droits. In: Die Ordnung der Freiheit: Festchrift fur Christian Starck zum siebzigsten Geburtstag, 2007, p. 742. bem de ver que, embora valor e princpio sejam categorias distintas no plano terico, como apontado, eles esto intimamente relacionados e no se diferenciam de maneira relevante do ponto de vista prtico, bastando que se reconhea a comunicao entre os planos axiolgico e deontolgico, isto , entre a moral e o Direito. Sobre o ps-positivismo como uma terceira via entre as concepes positivista e jusnaturalista, e sobre a entronizao dos valores na argumentao jurdica, v. Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo, 2010, p. 247-50. Sobre a ideia de leitura moral da Constituio, v. Ronald Dworkin, Freedoms Law: the moral reading of the American constitution, 1996, p. 7-12. Este foi o caso da Frana, por exemplo, onde o princpio da dignidade da pessoa humana foi descoberto pelo Conselho Constitucional, em deciso proferida em 27 de julho de 1994. V. Deciso n 94-343-344 DC. In: L.Favoreu e L.Philip, Les grandes dcisions Du Conseil Constitutionnel, 2003, p. 852 e s.
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desempenhava papel relevante, vista como valor pr e extrajurdico44, capaz de influenciar o processo interpretativo. fora de dvida, todavia, que sua materializao em documentos constitucionais e internacionais sacramentou o processo de juridicizao da dignidade, afastando o argumento de que o Judicirio estaria criando normas sem legitimidade democrtica para tanto45. A dignidade humana, ento, um valor fundamental que se viu convertido em princpio jurdico de estatura constitucional, seja por sua positivao em norma expressa seja por sua aceitao como um mandamento jurdico extrado do sistema46. Serve, assim, tanto como justificao moral quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais. No o caso de se aprofundar o debate acerca da distino qualitativa entre princpios e regras. Adota-se aqui a elaborao terica que se tornou dominante em diferentes pases, inclusive no Brasil47. Princpios so normas jurdicas que no se aplicam na modalidade tudo ou nada, como as regras, possuindo uma dimenso de peso ou importncia, a ser determinada diante dos elementos do caso concreto48. So eles mandados de otimizao, devendo sua realizao se dar na maior medida possvel, levando-se em conta outros princpios, bem como a realidade ftica subjacente49. Vale dizer: princpios esto sujeitos ponderao50 e proporcionalidade51, e sua pretenso normativa pode ceder, conforme as circunstncias, a elementos contrapostos.

V., por muitos, Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2010, p. 50: [A] dignidade evidentemente no existe apenas onde reconhecida pelo Direito e na medida que este a reconhece. Este argumento foi utilizado pelo juiz da Suprema Corte americana Antonin Scalia, em debate com o autor deste artigo na Universidade de Braslia UnB, em maio de 2009. Sua posio contrria ao uso da dignidade humana na interpretao constitucional nos Estados Unidos, pois ela no consta do texto ou de suas emendas. Sobre a dimenso moral e jurdica da dignidade, v., dentre muitos, Jeremy Waldron, Digntity, rank, and rights: The 2009 Tanner Lectures at UC Berckley. Public Law & Legal Theory Research Paper Series, Working Paper n. 09-50, September 2009, p. 1. Para uma viso crtica da posio dominante na literatura nacional, v., por todos, Humberto vila, Teoria dos princpios, 2009. Em meio a outros aspectos, Humberto sustenta que uma mesma norma pode funcionar tanto como princpio quanto como regra, e que tambm as regras esto sujeitas a ponderao.
48 49 50 47 46 45

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V. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1978, p. 22-28. V. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, 1997, p. 86.

Na literatura nacional mais recente, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005.

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A identificao da dignidade humana como um princpio jurdico produz conseqncias relevantes no que diz respeito determinao de seu contedo e estrutura normativa, seu modo de aplicao e seu papel no sistema constitucional. Princpios so normas jurdicas com certa carga axiolgica, que consagram valores ou indicam fins a serem realizados, sem explicitar comportamentos especficos. Sua aplicao poder se dar por subsuno, mediante extrao de uma regra concreta de seu enunciado abstrato, mas tambm mediante ponderao, em caso de coliso com outras normas de igual hierarquia. Alm disso, seu papel no sistema jurdico difere do das regras, na medida em que eles se irradiam por outras normas, condicionando seu sentido e alcance. Para fins didticos, possvel sistematizar as modalidades de eficcia dos princpios em geral, e da dignidade da pessoa humana em particular, em trs grandes categorias: direta, interpretativa e negativa. Pela eficcia direta, um princpio incide sobre a realidade semelhana de uma regra. Embora tenha por trao caracterstico a vagueza, todo princpio ter um ncleo, do qual se poder extrair um comando concreto52. Para citar dois exemplos na jurisprudncia do STF dos ltimo anos: do princpio da moralidade (e da impessoalidade), a Corte extraiu a regra da vedao do nepotismo53; do princpio democrtico, deduziu que o parlamentar que mude de partido aps o pleito perde o cargo54. Do princpio da dignidade humana, em acepo compartilhada em diferentes partes do mundo, retiram-se regras especficas e objetivas, como as que vedam a tortura, o trabalho escravo ou as penas cruis. Em muitos sistemas, inclusive o brasileiro, h normas expressas interditando tais condutas, o que significa que o princpio da dignidade humana foi densificado pelo constituinte ou pelo legislador. Nesses casos, como intuitivo, o intrprete aplicar a regra especfica, sem necessidade de reconduo ao valor ou princpio mais elevado. Mas, por exemplo, falta de uma norma especfica que discipline a

Sobre o conceito de proporcionalidade, na literature mais recente, v. David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, 2004; e Mark Tushnet, Comparative Constitutional Law, in Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, p. 1249-52, 2006. Sobre este ponto, com reflexo analtica acerca do fato de que princpios tm um ncleo essencial de sentido, com natureza de regra, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2008, p. 67-70. ADC n 12, Rel. Min. Carlos Ayres Britto; RE n 579.951-RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. V., tb., Smula Vinculante n 13. MS n 26.602, Rel. Min. Eros Grau; MS n 26.603, Rel. Min. Celso de Mello; e MS n 26.604, Rel. Min. Carmen Lcia.
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revista ntima em presdio, ser possvel extrair da dignidade humana a exigncia de que mulheres no sejam revistadas por agentes penitencirios masculinos. A eficcia interpretativa dos princpios constitucionais significa que os valores e fins neles abrigados condicionam o sentido e o alcance das normas jurdicas em geral. A dignidade, assim, ser critrio para valorao de situaes e atribuio de pesos em casos que envolvam ponderao. Por exemplo: o mnimo existencial desfruta de precedncia prima facie diante de outros interesses55; algemas devem ser utilizadas apenas em situaes que envolvam risco, e no abusivamente56; a liberdade de expresso, como regra, no deve ser cerceada previamente57. Merece registro, nesse tpico, o papel integrativo desempenhado pelos princpios constitucionais, que permite dignidade ser fonte de direitos no-enumerados e critrio de preenchimento de lacunas normativas. Como o direito de privacidade ou a liberdade de orientao sexual, onde no tenham previso expressa58. No Brasil, direta ou indiretamente, a dignidade esteve subjacente a inmeras decises criativas, em temas como fornecimento gratuito de medicamentos fora das hipteses previstas na normatizao prpria59, no-compulsoriedade do exame de DNA em investigao de paternidade60, bem como em hipteses de redesignao sexual61. A eficcia negativa, por fim, implica na paralisao da aplicao de qualquer norma ou ato jurdico que seja incompatvel com o princpio constitucional em questo. Dela pode resultar a declarao de inconstitucionalidade do ato, seja em ao direta ou em controle incidental. Por vezes, um princpio constitucional pode apenas paralisar a incidncia da norma em uma situao especfica, porque naquela hiptese concreta se

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STJ, DJ 7 mai. 2010, AgRg no Ag 1265900-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti. STF, Smula Vinculante n 11. STF, InformativoSTF 598, 30 ago. - 3 set. 2010, ADI n 4451, Rel. Min. Carlos Britto.

Nos Estados Unidos, por exemplo, o reconhecimento do direito de privacidade, falta de norma constitucional expressa, se deu em sede jurisprudencial, no caso Griswold v. Connecticut, julgado em 1965; e somente com a deciso em Lawrence v. Texas, de 2004, deixou de ser legtima a criminalizao das relaes homossexuais. Diversos pases, nos ltimos anos, legalizaram as unies e casamentos homoafetivos, como, por exemplo, Dinamarca, Noruega, Sucia, Reino Unido, Frana, Blgica, Alemanha e Portugal, em meio a muitos outros.
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STF, DJE 30 abr. 2010, STA 424-SC, Rel. Min. Gilmar Mendes (Presidente). STF, RTJ 165:902, HC n 71.373-RS, Rel. Min. Marco Aurlio. STJ, DJ 18 nov. 2009, REsp. 1008398, Rel. Min. Nancy Andrighi.

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produziria uma conseqncia inaceitvel pela Constituio62. Pois bem: a dignidade da pessoa humana foi um dos fundamentos para a mudana jurisprudencial do STF em tema de priso por dvida, passando-se a considerar ilegtima sua aplicao no caso do depositrio infiel63. Foi ela, igualmente, um dos argumentos centrais pelos quais se negou aplicao, em inmeros precedentes, a dispositivo da Lei de Entorpecentes que proibia, peremptoriamente, a liberdade provisria64. No apenas atos estatais, mas tambm condutas privadas podem ser consideradas violadoras da dignidade humana e, consequentemente, ilcitas. Em uma das raras ocasies em que se disps a limitar a liberdade de expresso, o STF considerou ilegtima a manifestao de dio racial e religioso65. Trs observaes finais relevantes. A primeira: a dignidade da pessoa humana parte do contedo dos direitos materialmente fundamentais, mas no se confunde com qualquer deles66. Nem tampouco a dignidade um direito fundamental em si, pondervel com os demais67. Justamente ao contrrio, ela o parmetro da ponderao, em caso de concorrncia entre direitos fundamentais. Em segundo lugar, embora seja qualificada como um valor ou princpio fundamental, a dignidade da pessoa humana no tem carter absoluto68.
Na ADPF n 54, em que se pede o reconhecimento do direito de as mulheres interromperem a gestao no caso de fetos anenceflicos, este um dos fundamentos. Pede-se ao STF, no que declare a inconstitucionalidade dos artigos do Cdigo Penal que criminalizam o aborto, mas que reconhea que eles no devem incidir nessa hiptese, pois obrigar uma mulher a levar a termo uma gestao invivel viola a dignidade da pessoa humana. O entendimento que ao final prevaleceu o de que o Pacto de So Jos da Costa Rica, tratado sobre direitos humanos, tem estatura supralegal e prevalece sobre a legislao interna brasileira que a autorizava. No mbito do STF, a dignidade humana foi invocada pelo Ministro Ilmar Galvo, relator do RE n 349.703-RS, ao justificar sua mudana de opinio. No STJ, esteve igualmente presente no voto do relator, Min. Luiz Fux, no HC n 123.755-SP. Sobre o tema, v. o comentrio de Carmen Tiburcio, Os tratados internacionais no Brasil: a priso civil nos casos de alienao fiduciria e depsito, Revista de Direito do Estado 12:421, 2008. STF, DJ 09.ABR.2010, HC 100953/RS, Rel. Min Ellen Gracie. No mesmo sentido, v.: STF, DJ 30.abr.2010, HC 100872/MG, Rel. Min. Eros Grau; STF, DJ 30.abr.2010, HC 98966/SC, Rel. Min. Eros Grau; STF, DJ 14.mai.2010, HC 97579/MT, Rel. Min. Eros Grau; STF, Rel. Min. 12.fev.2010, HC 101505/SC, Rel. Min. Eros Grau. Trata-se do Caso Elwanger, em que o STF decidiu que a liberdade de expresso no protege a incitao de racismo antisemita. DJU, 19 mar. 2003, HC n 82.424-RS, Rel. p/ o acrdo Min. Maurcio Corra. Imaginando os direitos fundamentais como uma circunferncia, a dignidade estar mais perto do ncleo do que das extremidades. Dominique Rousseau, Les libertes individuelles et la dignit de la personne humaine, 1998. Em sentido contrrio, v. Krystian Complak, Cinco teses sobre a dignidade da pessoa humana como conceito jurdico, Revista da ESMEC 21:107, 2008, p. 117. Em sentido contrrio, h decises do Tribunal Constitucional Federal alemo. V. Donald P. Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 32.
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 certo que ela dever ter precedncia na maior parte das situaes em que entre em rota de coliso com outros princpios69, mas, em determinados contextos, aspectos especialmente relevantes da dignidade podero ser sacrificados em prol de outros valores individuais ou sociais, como na pena de priso, na expulso do estrangeiro ou na proibio de certas formas de expresso. Uma ltima anotao: a dignidade da pessoa humana, conforme assinalado acima, se aplica tanto nas relaes entre indivduo e Estado como nas relaes privadas70. VII. CONTEDO MNIMO DA IDIA DE DIGNIDADE HUMANA 1. Nota preliminar: a influncia do pensamento kantiano71 Immunuel Kant (1724-1804) foi um dos mais influentes filsofos do Iluminismo e seu pensamento se irradiou pelos sculos subseqentes72, sendo ainda hoje referncia central na filosofia moral e jurdica, inclusive e especialmente na temtica da dignidade humana73. A filosofia kantiana foi integralmente construda sobre as noes de razo e de dever, e sobre a capacidade do indivduo de dominar suas paixes e de identificar, dentro de si, a conduta correta a ser seguida74. Sem embargo de sua influncia dominante, tal viso sofreu a critica de contemporneos e de psteros, que apontavam ora para os limites da

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Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 105-109.

Sobre o tema, v. deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo no caso Lth, in Donald P. Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 361-68. Em lngua portuguesa, v. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 141 e s.; Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional: uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios, p. 416 e s.; e Wilson Steinmetz, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, 2004, p. 105 e s. V. tb. , em espanhol, Juan Maria Bilbao Ubillos, La eficcia de los derechos fundamentales frente a particulares, 1997; em ingls, v. Mark Tushnet, Comparative constitutional law, in Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, p. 1252-53, 2006. V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004; Peter Singer (ed.), Ethics, 1994, p. 113-17; Ted Honderich (ed.), The Oxford companion to philosophy, 1995, p. 435-39; Roger Scruton, Kant: a very short introduction, 2001; Bruce Waller, Consider ethics, 2005, 18-46. Segundo o Oxford companion to philosophy, 1993, p. 434, Kant provavelmente o maior filsofo europeu moderno. Autores utilizam a expresso virada kantiana para se referirem renovada influncia de Kant no debate jurdico contemporneo. V., e.g., Ricardo Lobo Torres, A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Teoria dos direitos fundamentais, 1999, p. 249, onde faz referncia, igualmente, a Otfried Hoffe, Kategorische Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunkt der Moderne, 1990, p. 135. A tica kantiana encontra-se desenvolvida, sobretudo, em sua obra Fundamentao da metafsica dos costumes, publicada em 1785. Utiliza-se aqui a traduo portuguesa feita por Paulo Quintela, edio de 2004.
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razo em contraste com os sentimentos, as emoes e os desejos75 ora para o papel desempenhado pela comunidade em que o indivduo est inserido na determinao de seus valores ticos76. certo que no se deve subestimar o poder da razo e a capacidade de o indivduo se orientar por uma racionalidade prtica. Mas no existe uma razo plenamente objetiva, livre da subjetividade e dos diferentes pontos de observao. Ademais, a vontade e a conduta das pessoas so indissociveis de mltiplos aspectos da condio humana, tanto os da afetividade e da solidariedade quanto os que esto ligados s ambies de poder e riqueza. Sem prejuzo do registro feito acima, as formulaes de Kant acerca de temas como imperativo categrico, autonomia e dignidade continuam a ser ponto obrigatrio de passagem no debate da matria. Alis, curiosamente, algumas das idias do grande filsofo desprenderam-se do sistema de pensamento kantiano e adquiriram significado prprio, por vezes contrastantes com as vises do seu formulador77. Confira-se uma sntese sumria e arriscada, naturalmente de seus conceitos essenciais. A Fsica expressa as leis da natureza e descreve as coisas tal como acontecem. A tica, por sua vez, tem por objeto a vontade do homem, e prescreve leis destinadas a reger condutas78. Estas leis exprimem um dever-ser, um imperativo, que pode ser hipottico ou categrico79. O imperativo categrico, que diz respeito a condutas necessrias e boas em si mesmas independentemente do resultado que venham a

V. David Hume, A treatise of human nature, 1738. Hume foi contemporneo de Kant, mas baseou sua filosofia em pressupostos diametralmente opostos, defendendo a primazia dos sentimentos e emoes sobre a razo. Quanto ao ponto, v. Bruce N. Waller, Consider ethics, 2005, p. 32-44. Este era o caso de Hegel, cuja obra clssica Elementos de filosofia do Direito, publicada em 1822, em sua parte II, largamente dedicada a combater aspectos da tica kantiana. Para Hegel, a moralidade do dever, de Kant, era excessivamente abstrata e sem contedo, e precisava ser reconciliada com os padres ticos da comunidade. Sobre o ponto, v. duas obras de Peter Singer: Ethics, 1994, p. 113-17; e Hegel: a very short history, 2001, p. 39-48. De fato, algumas invocaes contemporneas da dignidade como fundamento contra a pena de morte ou para o direito de participao poltica contrastam com posies pessoais de Kant, que era favorvel pena captial e a larga restrio ao sufrgio popular (dele excluindo todos os que no fossem independentes, como empregados e mulheres). V. R. James Fyfe, Dignity as theory: competing conceptions of human dignity at the Supreme Court of Canad, Saskatchewan Law Review 70:1, 2007, p. 9, quanto ao primeiro ponto; e Roger Scruton, Kant: a very short introduction, 2001, p. 121, quanto ao segundo. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 13. Kant se reporta velha filosofia grega, que se dividia em Fsica, tica e Lgica. O imperativo hipottico identifica uma ao que necessria para se alcanar determinado fim. O imperativo categrico expressa uma ao que necessria em si, sem relao com qualquer outro fim. V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 50: No caso de a ao ser apenas boa como meio para qualquer outra coisa, o imperativo hipottico; se a ao representada como boa em si, por conseguinte como necessria numa vontade em si conforme razo como princpio dessa vontade, ento o imperativo categrico.
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produzir ,pode ser assim enunciado: age de tal modo que a mxima da tua vontade (i.e., o princpio que a inspira e move) possa se transformar em uma lei universal80. Em lugar de apresentar um catlogo de virtudes especficas, uma lista do que fazer e do que no fazer, Kant concebeu uma frmula, uma forma de determinar a ao tica81. Os dois outros conceitos imprescindveis so os de autonomia e dignidade. A autonomia expressa a vontade livre, a capacidade do indivduo de se autodeterminar, em conformidade com a representao de certas leis. Note-se bem aqui, todavia, a singularidade da filosofia kantiana: a lei referida no uma imposio externa (heternoma), mas a que cada indivduo d a si mesmo. O indivduo compreendido como um ser moral, no qual o dever deve suplantar os instintos e os interesses. A moralidade, a conduta tica consiste em no se afastar do imperativo categrico, isto , no praticar aes seno de acordo com uma mxima que possa desejar seja uma lei universal82. A dignidade, na viso kantiana, tem por fundamento a autonomia83. Em um mundo no qual todos pautem a sua conduta pelo imperativo categrico no reino dos fins, como escreveu , tudo tem um preo ou uma dignidade. As coisas que tm preo podem ser substitudas por outras equivalentes. Mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e no pode ser substituda por outra equivalente, ela tem dignidade84. Tal a situao singular da pessoa humana. Portanto, as coisas tm preo, mas as pessoas tm dignidade. Como consectrio desse raciocnio, possvel formular uma outra enunciao do imperativo categrico: toda pessoa,
Nas palavras literais do autor: O imperativo categrico portanto s um nico, que este: Age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal. V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 59. A imagem aqui relevante a de todo indivduo como um legislador universal, isto , com capacidade de estabelecer, pelo uso da razo prtica, a regra de conduta tica extensvel a todas as pessoas. V. Marilena Chau, Convite filosofia, 1999, p. 346: O dever (em Kant) no um catlogo de virtudes nem uma lista de faa isto e no faa aquilo. O dever uma forma que deve valer para toda e qualquer ao moral. H quem veja no imperativo categrico kantiano a verso laica da regra de outro, de fundo religioso: Faz aos outros o que desejas que te faam. A regra de prata envolveria pequena inverso na atuao do sujeito: No faas aos outros o que no desejas que lhe seja feito. J a regra de bronze, ou lei de talio, incapaz de romper o ciclo de violncia quando ela se instaure, : Faz aos outros o que tem fazem. Sobre o ponto, v. Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003, p. 139.
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V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 67, 75-76. V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 79.

V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 77: No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se por em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento ela tem dignidade.

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todo ser racional existe como um fim em si mesmo, e no como meio para o uso arbitrrio pela vontade alheia85. O tratamento contemporneo da dignidade da pessoa humana incorporou e refinou boa parte das idias expostas acima que, condensadas em uma nica proposio, podem ser assim enunciadas: a conduta tica consiste em agir inspirado por uma mxima que possa ser convertida em lei universal; todo homem um fim em si mesmo, no devendo ser funcionalizado a projetos alheios; as pessoas humanas no tm preo nem podem ser substitudas, possuindo um valor absoluto, ao qual se d o nome de dignidade. 2. Plasticidade e universalidade Atores jurdicos, sobretudo na tradio romano-germnica, so vidos por definies abrangentes e detalhadas. Tal ambio, todavia, no que diz respeito dignidade humana, impossvel de se realizar. A dignidade deve ser pensada como um conceito aberto, plstico, plural. Revivificada no mundo do segundo ps-guerra, foi ela a ideia unificadora da reao contra o nazismo e tudo o que ele representava. Pouco a pouco, consolidou-se o consenso de ser ela o grande fundamento dos direitos humanos86, ideia-smbolo do valor inerente da pessoa humana e da igualdade de todos, inclusive de homens e mulheres87. A verdade, porm, para bem e para mal, que a dignidade humana, no mundo contemporneo, passou a ser invocada em cenrios distintos e complexos, que vo da biotica proteo do meio ambiente, passando pela liberdade sexual, de trabalho e de expresso. Alem disso, a pretenso de produzir um conceito transnacional de dignidade precisa lidar com
Este princpio do indivduo como fim em si mesmo a condio suprema que limita a liberdade das aes de cada homem. Na formulao mais analtica do autor: Os seres cuja existncia depende, no em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm contudo, se so seres irracionais, apenas um valor relativo como meios e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, quer dizer como algo que no pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbtrio. V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 71 e 68. Nesse sentido existem diversos documentos internacionais, dentre os quais, exemplificativamente, a Declarao de Vienna, produto da Conferencia Mundial sobre Direitos Humanos, de 1993, na qual se inscreveu que todos os direitos humanos tm origem na dignidade e valor inerente pessoa humana. V. ntegra da declarao em http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/viena.html. certo, por outro lado, que nunca qualquer documento jurdico internacional ou domestico procurou explicitar o seu significado, que foi deixado compreenso intuitiva dos intrpretes. V. Oscar Schachter, Editorial comment: Human dignity as a normative concept, International Journal of Comparative Law, 1983, p. 849.
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circunstncias histricas, religiosas e polticas de diferentes pases, dificultando a construo de uma concepo unitria. Nada obstante, na medida em que a dignidade humana se tornou uma categoria jurdica, preciso dot-la de contedos mnimos, que deem unidade e objetividade sua interpretao e aplicao. Do contrrio, ela se transformaria em uma embalagem para qualquer produto, um mero artifcio retrico, sujeito a manipulaes diversas. A primeira tarefa que se impe afast-la de doutrinas abrangentes88, totalizadoras, que expressem uma viso unitria do mundo, como as religies ou as ideologias cerradas. A perdio da ideia de dignidade seria sua utilizao para legitimar posies moralistas ou perfeccionistas, com sua intolerncia e seu autoritarismo. Como conseqncia, na determinao dos contedos mnimos da dignidade, deve-se fazer uma opo, em primeiro lugar, pela laicidade. O foco, portanto, no pode ser uma viso judaica, crist, muulmana, hindu ou confucionista. Salvo, naturalmente, quanto aos pontos em que todas as grandes religies compartilhem valores comuns89. Em segundo lugar, a dignidade deve ser delineada com o mximo de neutralidade poltica possvel, com elementos que possam ser compartilhado por liberais, conservadores ou socialistas90. Por certo, importante, em relao a mltiplas implicaes da dignidade, a existncia de um regime democrtico. Por fim, o ideal que esses contedos bsicos da dignidade sejam universalizveis, multiculturais, de modo a poderem ser compartilhados e desejados por toda a famlia humana. Aqui, ser inevitvel algum grau de
Sobre o ponto, v. o pensamento de John Rawls, desenvolvido em obras como: Justice as fairness: a restatement, 2001, p. 89 e s.; O direito dos povos, 2004, p. 173 e s.; e Political liberalism, 2005, p. xiii-xxxiv. Conceito essencial ao pensamento de Rawls o de razo pblica, do qual exclui as denominadas doutrinas abrangentes. Nas sociedades democrticas, cuja caracterstica bsica o pluralismo razovel, no pode prevalecer qualquer doutrina religiosa ou filosfica que traga em si a pretenso de conter toda a verdade ou todo o direito. Isso no impede, todavia, que pessoas que compartilhem tais doutrinas possam chegar a determinados consensos acerca de uma concepo poltica de justia (overlapping consensus). Tais consensos, afirma Jack Donelly, Human dignity and human rights, http://www.udhr60.ch/research.html, 2009, p. 6, materializaram-se nos direitos desenvolvidos na Declarao Universal de Direitos Humanos. No mesmo sentido, no tocante ao consenso sobreposto, v. V. Jrgen Habermas, The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights, Metaphilosophy 41:464, 2010, p. 467. V. Jack Donelly, Human dignity and human rights, http://www.udhr60.ch/research.html, 2009, p. 7. Segundo este autor, pessoas aderentes a doutrinas abrangentes como cristianismo, islamismo, budismo, assim como kantianos, utilitaristas e pragmticos, em meio a muitos outros, vieram a endossar os direitos humanos como sua concepo poltica de justia. Sobre as complexidades envolvendo a ideia de neutralidade, seus limites e possibilidades, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2009, p. 288 e s.
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ambio civilizatria, para reformar prticas e costumes de violncia, opresso sexual e tirania. Conquistas a serem feitas, naturalmente, no plano das idias e do esprito, com pacincia e perseverana. Sem o envio de tropas. Para tais propsitos definir contedos laicos, politicamente neutros e universalizveis , h um manancial de documentos internacionais que podem servir de base, a comear pela Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH). Note-se o emprego do termo universal, e no internacional. Trata-se de documento aprovado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10.12.1948, por 48 votos a zero, com oito abstenes. Nela se condensa o que passou a ser considerado como o mnimo tico a ser assegurado para a preservao da dignidade humana91. Seu contedo foi densificado em outros atos internacionais, indiscutivelmente vinculantes do ponto de vista jurdico ao contrario da DUDH, tradicionalmente vista como um documento meramente programtico, soft Law , como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos92 e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 16.12.196693. A eles se somam outros tratados e convenes internacionais da ONU94, bem como documentos regionais relevantes, americanos95, europeus96 e africanos97. 3. Trs elementos essenciais dignidade humana
V. breve comentrio DUDH e anotaes a diversos documentos internacionais em Flvia Piovesan (coord. geral), Cdigo de Direito Internacional dos Direitos Humanos Anotado, 2008, p. 16 e s. O pacto foi ratificado pelo Brasil em 24.01.1992 e em outubro de 2010 contava com 166 ratificaes. V. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV4&chapter=4&lang=en. O pacto foi ratificado pelo Brasil em 24.01.1992 e em outubro de 2010 contava com 160 ratificaes. V. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV3&chapter=4&lang=en. Como, por exemplo, a Conveno para Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948), Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984), Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1979), Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas de Discriminao Racial (1985), Conveno sobre os Direitos das Crianas (1989), Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus Familiares (1990). V. Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969) Pacto de San Jose da Costa Rica. Ratificada pelo Brasil em 25.09.1992. V. Conveno Europia de Direitos Humanos, de 1950, revisada com o Protocolo n. 11, de 1.11.1998. V. Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos Carta de Banjul, 1979, adotada em 27.07.1981.
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A dignidade, como assinalado, um conceito cujo sentido e alcance sofrem influncias histricas, religiosas e polticas, sendo suscetvel de variao nas diferentes jurisdies. Nada obstante, a ambio do presente estudo a de dar a ela um sentido mnimo universalizvel, aplicvel a qualquer ser humano, onde quer que se encontre. Um esforo em busca de um contedo humanista, transnacional e transcultural98. Ao longo do texto, ficou clara a conexo estreita entre a dignidade da pessoa humana e os direitos humanos (ou fundamentais). Em verdade, dignidade humana e direitos humanos so duas faces de uma s moeda, ou, na imagem corrente, as duas faces de Jano: uma, voltada para a filosofia, expressa os valores morais que singularizam todas as pessoas, tornando-as merecedoras de igual respeito e considerao; a outra, voltada para o Direito, traduz posies jurdicas titularizadas pelos indivduos, tuteladas por normas coercitivas e pela atuao judicial. Em suma: a moral sob a forma de Direito99. Confiram-se, a seguir, aspectos dos trs contedos essenciais da dignidade: valor intrnseco, autonomia e valor social da pessoa humana. 3.1. Valor intrnseco da pessoa humana No plano filosfico, trata-se do elemento ontolgico da dignidade, ligado natureza do ser, ao que comum e inerente a todos os seres humanos100. O valor intrnseco ou inerente da pessoa humana reconhecido por mltiplos autores101 e em diferentes documentos internacionais102. Trata-se da afirmao de sua posio especial no

Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 723, observou a necessidade e a importncia de se desenvolver uma concepo de dignidade humana que seja transnacional, tanscultural, noideolgica, humanista, no-positivista, individualista-embora-comunitarista. Veja-se, nesse sentido, inspirada passagem de Jrgen Habermas, The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights, Metaphilosophy 41:464, 2010, p. 470: Em razo da promessa moral de igual respeito por todos dever ser descontada em moeda legal, os direitos humanos exibem uma face de Janus, voltada simultaneamente para a moralidade e para o Direito. Nada obstante seu contedo exclusivamente moral, eles tm a forma de um direito subjetivo exigvel. A ontologia um ramo da metafsica que estuda os caracteres fundamentais do ser, o que todo ser tem e no pode deixar de ter. Nela se incluem questes como a natureza da existncia e a estrutura da realidade. V. Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, 1998, p. 662; e Ted Honderich, The Oxford Companion to philosophy, 1995, p. 634. V., por todos, Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 679. V., e.g., a Carta da ONU, de 1945, em seu prembulo, que reafirma a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano. A referncia reproduzida na
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mundo, que a distingue dos outros seres vivos e das coisas. Um valor que no tem preo103. A inteligncia, a sensibilidade e a comunicao (pela palavra, pela arte) so atributos nicos que servem de justificao para esta condio singular. Trata-se de um valor objetivo, que independe das circunstncias pessoais de cada um104, embora se venha dando crescente importncia aos sentimento de auto-valor e de auto-respeito que resulta do reconhecimento social. Do valor intrnseco da pessoa humana decorre um postulado anti-utilitarista e outro anti-autoritrio. O primeiro se manifesta no imperativo categrico kantiano do homem como um fim em si mesmo, e no como um meio para a realizao de metas coletivas ou de projetos sociais de outros105; o segundo, na ideia de que o Estado que existe para o indivduo, e no o contrrio106. por ter o valor intrnseco da pessoa humana como contedo essencial que a dignidade no depende de concesso, no pode ser retirada e no perdida mesmo diante da conduta individual indigna do seu titular. Ela independe at mesmo da prpria razo, estando presente em bebs recm-nascidos e em pessoas senis ou com qualquer grau de incapacidade mental107. No plano jurdico, o valor intrnseco da pessoa humana impe a inviolabilidade de sua dignidade e est na origem de uma srie de direitos fundamentais. O primeiro deles, em uma ordem natural, o direito vida108. Em torno dele se estabelecem

Declarao Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, e na Declarao de Viena, de 1993, elaborada durante a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos. V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 77; e, tb., Stephen Darwall, The second-person standpoint: morality, respect and accountability, 2006, p. 119: (a) worth that has no price. V. Ronald Dworkin, Is democracy possible here: principles for a new political debate, 2006, p. 9-10: Toda vida humana tem um tipo especial de valor objetivo. (...) O sucesso ou fracasso de qualquer vida humana importante em si (...). Todos deveramos lamentar uma vida desperdiada como algo ruim em si, seja nossa prpria vida ou a de qualquer outra pessoa. (Texto ligeiramente editado). Rememore-se, ainda uma vez, Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 69: Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio. Vejam-se, por todos, Jorge Reis Novais, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, 2004, p. 52; e Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2010, p. 76. Por essa razo, no se est aqui de acordo com a afirmao contida em Kant de que a dignidade tem por fundamento a autonomia. V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 79. Vejam-se, a propsito do direito vida, os seguintes documentos internacionais: Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH), 1948, art. III; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (Pacto ONU), 1961, art. 6, onde h a admisso da pena de morte; Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Conveno Americana), 1969, art. 4, onde tampouco h a proscrio da
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debates de grande complexidade jurdica e moral, como a pena de morte, o aborto e a morte digna. Em segundo lugar, o direito igualdade109. Todas as pessoas tm o mesmo valor intrnseco e, portanto, merecem igual respeito e considerao, independente de raa, cor, sexo, religio, origem nacional ou social ou qualquer outra condio. Aqui se inclui o tratamento no-discriminatrio na lei e perante a lei (igualdade formal), bem como o respeito diversidade e identidade de grupos sociais minoritrios, como condio para a dignidade individual (igualdade como reconhecimento)110. Do valor intrnseco resulta, tambm, o direito integridade fsica111, a includos a proibio da tortura, do trabalho escravo ou forado, as penas cruis e o trfico de pessoas. Em torno desse direito se desenvolvem discusses e controvrsias envolvendo priso perptua, tcnicas de interrogatrio e regime prisional. E, igualmente, algumas questes situadas no mbito da biotica, compreendendo pesquisas clnicas, eugenia, comrcio de rgos e clonagem humana. E, por fim, o direito integridade moral ou psquica112, domnio no qual esto abrangidos o direito de ser reconhecido como pessoa, assim como os direitos ao nome, privacidade, honra e imagem113. tambm em razo do valor intrnseco que em diversas situaes se protege a pessoa contra si mesma, para impedir condutas auto-referentes lesivas sua dignidade. 3.2. Autonomia da vontade

pena de morte; Carta Europia de Direitos Fundamentais (Carta Europia), 2000, art. 2, que expressamente probe a pena de morte; Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (Carta Africana), 1979, art. 4, sem referencia pena de morte. A Carta Europia foi republicada no Jornal Oficial da Unio Europia, 30 mar. 2010. V. DUDH, arts. II e VII; Pacto ONU, arts. 26 e 27; Conveno Americana, art. 24; Carta Europia, art. 20-23; e Carta Africana, art. 3. Sobre o tema, em lngua portuguesa, v. Charles Taylor, A poltica do reconhecimento. In: Argumentos filosficos, 2000 e Axel Honneth, Reconhecimento ou redistribuio? A mudana de perspectivas na ordem moral da sociedade. In: Jess Souza e Patrcia Mattos (orgs.), Teoria crtica no sculo XXI, 2007. Para uma perspectiva diversa, v. Nancy Fraser, Reconhecimento sem tica? In: Jess Souza e Patrcia Mattos (orgs.), Teoria crtica no sculo XXI, 2007. V. DUDH, arts. IV e V; Pacto ONU, arts. 7 e 8; Conveno americana, arts. 5 e 6; Carta Europia, arts. 3 a 5; Carta Africana, arts. 4 e 5. V. DUDH, arts. VI e XII; Pacto ONU, arts. 16 e 17; Conveno Americana, arts. 11 e 18; Carta Europia, art. 3; Carta Africana, art. 4. Para um dilogo transnacional pleno, as categorias aqui utilizadas direito vida, igualdade e integridade fsica e psquica precisam ser harmonizadas com o tratamento dado pela jurisprudncia dos Estados Unidos aos direitos fundamentais, com remisso s doutrinas subjacentes s diferentes emendas que compem o Bill of Rights. Sobre esta concepo americana e sua relao com a dingidade, v. Maxine D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence, Nebraska Law Review 84:740, 2005-2006.
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A autonomia o elemento tico da dignidade, ligado razo e ao exerccio da vontade na conformidade de determinadas normas114. A dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de autodeterminao, o direito do indivduo de decidir os rumos da prpria vida e de desenvolver livremente sua personalidade. Significa o poder de fazer valoraes morais e escolhas existenciais sem imposies externas indevidas. Decises sobre religio, vida afetiva, trabalho, ideologia e outras opes personalssimas no podem ser subtradas do indivduo sem violar sua dignidade. Por trs da ideia de autonomia est a de pessoa, de um ser moral consciente, dotado de vontade, livre e responsvel115. Ademais, a autodeterminao pressupe determinadas condies pessoais e sociais para o seu exerccio, para a adequada representao da realidade, que incluem informao e ausncia de privaes essenciais. Na sua dimenso jurdica, a autonomia, como elemento da dignidade, a principal ideia subjacente s declaraes de direitos em geral, tanto as internacionais quanto as do constitucionalismo domstico. A autonomia tem uma dimenso privada e outra pblica. No plano dos direitos individuais, a dignidade se manifesta, sobretudo, como autonomia privada, presente no contedo essencial da liberdade, no direito de autodeterminao sem interferncias externas ilegtimas. preciso que tambm estejam presentes, todavia, as condies para a autodeterminao, as possibilidades objetivas de deciso e escolha, o que traz para esse domnio, tambm, o direito igualdade, em sua dimenso material116, ponto que ser retomado logo abaixo. No plano dos direitos polticos, a dignidade se expressa como autonomia pblica, identificando o direito de cada um participar no processo democrtico. Entendida a democracia como uma parceria de todos em um projeto de autogoverno117, cada pessoa tem o direito de participar politicamente e de influenciar o processo de tomada de

Relembre-se que na concepo kantiana, estas seriam normas que o prprio indivduo se imporia. No mundo jurdico, porm, como intuitivo, as normas so heternomas, ditadas sobretudo pelo Estado. Marilena Chau, Convite filosofia, 1999, p. 337-38, onde assinalou: Para que haja conduta tica preciso que exista o agente consciente, isto , aquele que conhece a diferena entre bem e mal, certo e errado, permitido e proibido, virtude e vicio. A conscincia moral no s conhece tais diferenas, mas tambm reconhece-se como capaz de julgar o valor dos atos e das condutas e de agir em conformidade com os valores morais, sendo por isso responsvel por suas aes e seus sentimentos e pelas conseqncias do que faz e sente. Trata-se, aqui, de aspecto relevante da igualdade material. A igualdade formal e a igualdade como reconhecimento situam-se no mbito do valor intrnseco.
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Ronald Dworkin, Is democracy possible here, 2006, p. xii.

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decises, no apenas do ponto de vista eleitoral, mas tambm atravs do debate pblico e da organizao social. Por fim, a dignidade est subjacente aos direitos sociais materialmente fundamentais, em cujo mbito merece destaque o conceito de mnimo existencial118. Para ser livre, igual e capaz de exercer sua cidadania, todo indivduo precisa ter satisfeitas as necessidades indispensveis sua existncia fsica e psquica. Vale dizer: tem direito a determinadas prestaes e utilidades elementares119. O direito ao mnimo existencial no , como regra, referido expressamente em documentos constitucionais ou internacionais120, mas sua estatura constitucional tem sido amplamente reconhecida121. E nem poderia ser diferente. O mnimo existencial constitui o ncleo essencial dos direitos fundamentais em geral e seu contedo corresponde s pr-condies para o exerccio dos direitos individuais e polticos, da

A ideia de mnimo existencial foi cunhada na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, em decises diversas. V., e.g., BVerfGE 40:121, 1975 (In: Jrgen Schwabe, Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alem, 2003, p. 349-500); e BVerfGE 33:303 (In: Donald P. Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 282). No Brasil, o tema foi desenvolvido especialmente por Ricardo Lobo Torres, que consolidou seus diversos escritos em O direito ao mnimo existencial, 2009. Tambm dedicaram ateno ao tema, em meio a muitos outros, Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, p. 223 e s.; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 2009, p. 299 e s.; e Eurico Bitencourt Neto, O direito ao mnimo para uma existncia digna, 2010. Na doutrina estrangeira, o conceito utilizado, igualmente, por John Rawls, Political liberalism, 2005, p. 228-9, que se refere a mnimo social (social minimum); e por Jrgen Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 1997, v. 1, p. 160, que utiliza a expresso direitos fundamentais a condies de vida, na medida em que necessrios ao desfrute, em igualdade de chances, dos demais direitos fundamentais. Esse direito pode ser satisfeito quer pelo atendimento individual, quer pela oferta de servios pblicos adequados. Observe-se, todavia, que Constituies como a do Canad, por exemplo, fazem meno promoo de igualdade de oportunidades para o bem estar dos canadenses (art. 36). J a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, prev, em seu art. XXV, 1: Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, proclama o direito de todas as pessoas a um nvel de vida suficiente para si e para as suas famlias, incluindo alimentao, vesturio e alojamento suficientes, bem como a um melhoramento constante das suas condies de existncia (art. 11.1) e, tambm, o direito fundamental de toda pessoa de estar protegida contra a fome (art. 11.2). V. STF, RTJ 200:191, ADPF n 45, Rel. Min. Celso de Mello. Em celebrada deciso monocrtica, o relator afirmou a necessidade da presevao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do mnimo existencial, que no fica ao arbtrio estatal.
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autonomia privada e pblica122. No possvel captar esse contedo em um elenco exaustivo, at porque ele variar no tempo e no espao. Mas, utilizando a Constituio brasileira como parmetro, possvel incluir no seu mbito, como j feito na doutrina123, o direito educao bsica124, sade essencial125, assistncia aos desamparados126 e ao acesso justia127. Por integrar o ncleo essencial dos direitos fundamentais, o mnimo existencial tem eficcia direta e imediata, operando tal qual uma regra, no dependendo de prvio desenvolvimento pelo legislador. Na jurisprudncia de diversos pases possvel encontrar decises fundadas na autonomia como contedo da dignidade. No julgamento do caso Rodriguez, a

Suprema Corte canadense fez expressa meno habilidade individual de fazer escolhas autnomas, embora, no caso concreto, tenha impedido o suicdio assistido128. Na Suprema Corte americana, o mesmo conceito foi invocado em decises
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Alem disso, o discurso tico e jurdico contemporneo incorporou a noo de mnimo ecolgico como parte do mnimo existencial. V. Ricardo Lobo Torres, O direito ao mnimo existencial, 2009, p. 11. A nomenclatura adotada baseada em Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2008, p. 289 e s., que inclui no mnimo existencial os direitos educao fundamental, sade bsica, assistncia aos necessitados e ao acesso justia. J os contedos por mim propostos so em alguma medida mais amplos, como se expe nas notas a seguir. Em lugar de educao fundamental, faz-se referencia educao bsica, que inclui a educao infantil, o ensino fundamental e o mdio. O prprio texto constitucional passou a prever, apos a EC n 59, de 11.11.2009, que deu nova redao ao art. 208, I, educao bsica obrigatria e gratuita dos quatro aos dezessete anos de idade. No conceito de sade essencial esto includos acesso gua potvel e ao esgotamento sanitrio (i.e. o saneamento bsico CF, art. 23, IX), atendimento materno-infantil (CF, art. 227, 1), aes de medicina preventiva (CF, art. 198, II), aes de preveno epidemiolgica (CF, art. 200, II) e algumas prestaes de medicina curativa, em interpretao razovel do art. 196 da Constituio, que assegura o direito sade. A assistncia aos desamparados inclui alimentao, abrigo, vesturio, renda mnima, aspectos da previdncia social e lazer. A Lei n 10.835, de 8.01.2004, instituiu a renda bsica da cidadania, programa ainda no implementado de maneira abrangente. A Lei n 10.836, de 9.01.2004, criou o programa bolsa famlia. O acesso justia, como intuitivo, instrumental obteno das prestaes correspondentes ao mnimo existencial quando no tenham sido entregues espontaneamente. Canad. Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R 519. Data: 30 de setembro de 1993. Disponvel em: http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1993/1993rcs3-519/1993rcs3519.html. Acesso em maio de 2006. Com efeito, a Corte validou a distino feita pela legislao canadense entre recusa de tratamento reconhecida como direito do paciente e o suicdio assistido, que proibido. Por 5 votos a 4, negou o direito de uma mulher com esclerose lateral enfermidade degenerativa irreversvel de controlar o modo e o momento da prpria morte, com assistncia de um profissional de medicina. Na deciso restou lavrado: O que a reviso precedente demonstra que o Canad e outras democracias ocidentais reconhecem e aplicam o princpio da
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como Lawrence v. Texas, a propsito da legitimidade das relaes homoafetivas129. Na mesma linha da dignidade como autonomia foi a deciso da Corte Constitucional da Colmbia ao decidir pela inconstitucionalidade da proibio da eutansia. O julgado fez expressa meno a uma perspectiva secular e pluralista, que deve respeitar a autonomia moral do indivduo130. A mesma Corte, ao julgar o caso Lais versus Pandemo, reconheceu no apenas a licitude da prostituio voluntria, como expresso da autodeterminao individual, como assegurou aos trabalhadores do sexo direitos trabalhistas131.
3. 3. Valor comunitrio O terceiro e ltimo contedo a dignidade como valor comunitrio, tambm referida como dignidade como heteronomia abriga o seu elemento social. O indivduo em relao ao grupo. Ela traduz uma concepo ligada a valores compartilhados

santidade da vida como um princpio geral que sujeito a limitadas e estreitas excees em situaes nas quais as noes de autonomia pessoal e dignidade devem prevalecer. Todavia, essas mesmas sociedades continuam a traar distines entre formas ativas e passivas de interveno no processo de morrer, e, com pouqussimas excees, probem o suicdio assistido em situaes semelhantes da apelante. A tarefa ento se torna a de identificar as razes sobre as quais essas diferenas so baseadas e determinar se elas so suportveis constitucionalmente. Estados Unidos. Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). Em Lawrence, reverteu-se a deciso da dcada de 1980, proferida no caso Bowers v. Harwick, na qual havia sido considerada constitucional lei que criminalizava as relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo. Firmou-se, assim, o entendimento de que conduta sexual ntima era parte da liberdade protegida pela clusula do devido a processo legal substantivo, nos termos da 14 . Emenda. Colmbia. Sentencia C-239/97. Demanda de Inconstitucionalidad contra el artculo 326 del decreto 100 de 1980 Cdigo Penal. Magistrado Ponente: dr. Carlos Gaiviria Diaz. 20 de mayo de 1997. Disponvel em: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=6&ruta=../jurisprudencia/consult a.jsp. Acesso em maio de 2005. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz: En Colombia, a la luz de la Constitucin de 1991, es preciso resolver esta cuestin desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonoma moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior. La decisin, entonces, no puede darse al margen de los postulados superiores. El artculo 1 de la Constitucin, por ejemplo, establece que el Estado colombiano est fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su mxima expresin. (). Este principio atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando en todo momento su autonoma e identidad. Colmbia. Sentencia T-62910. Accin de tutela instaurada por LAIS contra el Bar Discoteca PANDEMO. Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Heao Prez. V. http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-629-10.htm. Acesso em novembro de 2010.
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pela comunidade, segundo seus padres civilizatrios ou seus ideais de vida boa132. O que est em questo no so escolhas individuais, mas as responsabilidades e deveres a elas associados133. Como intuitivo, o conceito de dignidade como valor comunitrio funciona muito mais como uma constrio externa liberdade individual do que como um meio de promov-la. Em outras palavras: a dignidade, por essa vertente, no tem na liberdade seu componente central, mas, ao revs, a dignidade que molda o contedo e o limite da liberdade134. A dignidade como valor comunitrio destina-se a promover objetivos diversos, dentre os quais se destacam: a) a proteo do prprio indivduo contra atos autorreferentes; b) a proteo de direitos de terceiros; e c) a proteo de valores sociais, inclusive a solidariedade. aqui que se situa a dimenso ecolgica da dignidade, que tem sido objeto de crescente interesse, abrangendo diferentes aspectos da proteo ambiental e dos animais nohumanos135. Em relao dignidade como valor comunitrio, preciso ter especial cuidado para alguns graves riscos envolvidos, que incluem: a) o emprego da expresso como um rtulo justificador de polticas paternalistas136; b) o enfraquecimento de direitos fundamentais em seu embate com as razes de Estado137; e c) problemas prticos e institucionais na

V. Letcia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida. Mimeografado. Tese de doutorado aprovada no mbito do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2010, p. 172-3. Essa dualidade dignidade como autonomia e como heteronomia, isto , como fundamento de direitos ou como restrio a comportamentes individuais, encontra-se presente em diversos autores. Merece destaque a obra de Deryck Beyleveld e Roger Brownsword Human dignity in bioethics and biolaw, 2004, p. 29. V. Letcia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida. Mimeografado, 2010, p. . V. tb. Oscar Vieira Vilhena, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF, 2006, p. 365. Ingo Wofgang Sarlet e Tiago Fensterseifer, Algumas notas sobre a dimenso ecolgica da dignidade da pessoa humana e sobre a dignidade da vida em geral. In: http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/viewFile/383/269. V., tb., Fbio Corra Souza de Oliveira e Daniel Braga Loureno, Em prol do direito dos animais: inventrio, titularidade e categorias, 2010. Mimeografado. Texto gentilmente cedido pelos autores. Sobre paternalismo, v.Joel Feinberg, Legal paternalism. In: Rolf Sartorius (ed.), Paternalism, 1987, p. 3-18; Gerald Dworkin, Paternalism: some second thoughts. In: Rolf Sartorius (ed.), Paternalism, 1987, p.105-112; Manuel Atienza, Discutamos sobre paternalismo, Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho, n 5, 1988, p.203. A dignidade como valor comunitrio, imposto heteronomamente, frequentemente associada a conceito jurdicos indeterminados, como ordem pblica, interesse pblico, moralidade pblica, portas pelas quais ingressam, em concepes autoritrias ou no plurais, as razes de Estado. Como observou Letcia Martel em Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida, 2010, p. 174: [O]s objetivos que amparam o conceito de dignidade como heteronomia so similares aos do paternalismo, aos do moralismo jurdico e aos do perfeccionismo....
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definio dos valores compartilhados pela comunidade, com os perigos do moralismo e da tirania da maioria138. No tocante proteo do indivduo em face de si mesmo, de suas prprias decises, existem exemplos emblemticos na jurisprudncia mundial, como a j referida proibio da atividade de entretenimento conhecida como arremesso de ano (Frana)
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, a cirminalizao da violncia fsica em relaoes sexuais sadomasoquistas consentidas

(Reino Unido)140 ou no caso dos chamados peep shows (Alemanha)141. Ainda que seja possvel discutir o acerto dessas decises concretas, elas chamam a ateno para a possibilidade terica de se legitimar restries liberdade com fundamento na proteo dignidade do prprio sujeito, definida com base em valores socialmente compartilhados. Da mesma forma, em algumas circunstncias ser legtima a restrio autonomia privada para proteo dos direitos de terceiros. ou para a imposio de determinados valores sociais. Isso
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A expresso utilizada tanto por John Stuart Mill (Da liberdade) como por Alexis de Tocqueville (Democracia na America). V. Norberto Bobbio, Liberalismo e democracia, 1988, p. 55 e s. Frana. V. deciso do Conselho de Estado francs, caso Commune de Morsang-sur-Orge, de 27 out. 1995. Disponvel em: http://arianeinternet.conseiletat.fr/arianeinternet/ViewRoot.asp?View=Html&DMode=Html&PushDirectUrl=1&Item=3&fond=DCE&t exte=Morsang%2Dsur%2DOrge&Page=1&querytype=simple&NbEltPerPages=5&Pluriels=True com comentrio em http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/presentation-des-grands-arrets/27-octobre-1995commune-de-morsang-sur-orge.html. Ambos os acessos em 14 de novembro de 2010. O Prefeito da cidade de Morsang-sur-Orge interditou a atividade conhecida como lancer de nain (arremesso de ano), atrao existente em algumas casas noturnas da regio metropolitana de Paris. Consistia ela em transformar um ano em projtil, sendo arremessado de um lado para outro de uma discoteca. A casa noturna, tendo como litisconsorte o prprio deficiente fsico, recorreu da deciso para o tribunal administrativo, que anulou o ato do Prefeito, por excs de pouvoir. O Conselho de Estado, todavia, na sua qualidade de mais alta instncia administrativa francesa, reformou a deciso, assentando que o respeito dignidade da pessoa humana um dos componentes da ordem pblica; que a autoridade investida do poder de polcia municipal pode, mesmo na ausncia de circunstncias locais particulares, interditar uma atrao atentatria dignidade da pessoa humana). Reino Unido. Cmara dos Lordes. R.v. Brwon. [1993] All ER 75. Disponvel em: Disponvel em: http://www.parliament.the-stationery-office.com/pa/ld199798/ldjudgmt/jd970724/brown01.htm. Acesso em dezembro de 2008. A deciso foi confirmada pela Corte Europia de Direitos Humanos (CEDH). V. Laskey, Jaggard and Brown v. United Kingdom, 1997. Disponvel em: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Laskey%2C% 20|%20Jaggard%20|%20Brown%20|%20v.%20|%20United%20|%20Kingdom&sessionid=25693996& skin=hudoc-en. Acesso em dezembro de 2008. O caso envolveu vdeos que foram encontrados casualmente e que continham filmagens de relaes sexuais grupais homossexuais com fortes componente sadomasoquistas. V. Letcia Martel, Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida, 2010, p. 175-6. Alemanha. V. BVerwGE 64:274, 1981, apud Deryck Beyleveld e Roger Brownsword Human dignity in bioethics and biolaw, 2004, p. 34. V., tb., Letcia Martel, Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida, 2010, p. 177, que assim define peep shows: [S]ao apresentaes nas quais mulheres aparecem engaioladas e sujeitam-se s vontades dos espectadores, que podem dirigir seus movimentos e suas performances. De regra, no podem toc-las.
141 140 139

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vale para situaes como defesa da vida, represso pedofilia ou cerceamento da liberdade de expresso em casos de calnia ou hate speech142. A imposio coercitiva de valores sociais, em nome dessa dimenso comunitria da dignidade, nunca ser uma providncia banal, exigindo fundamentao racional consistente. Em qualquer caso, dever levar seriamente em conta: a) a existncia ou no de um direito fundamental em questo; b) a existncia de consenso social forte em relao ao tema; e c) a existncia de risco efetivo para o direito de outras pessoas. A dignidade de um indivduo jamais poder ser suprimida, seja por ao prpria ou de terceiros. Mas aspectos relevantes da dignidade podero ser paralisados em determinadas situaes. o que ocorre, por exemplo, nos casos de priso legtima de um condenado criminalmente. VIII. O USO DA DIGNIDADE HUMANA PELA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA No Brasil, como regra geral, a invocao da dignidade humana pela jurisprudncia tem se dado como mero reforo argumentativo de algum outro fundamento ou como ornamento retrico. Existe uma forte razo para que seja assim. que com o grau de abrangncia e de detalhamento da Constituio brasileira, inclusive no seu longo elenco de direitos fundamentais143, muitas das situaes que em outras jurisdies envolvem a necessidade de utilizao do princpio mais abstrato da dignidade humana, entre ns j se encontram previstas em regras especficas de maior densidade jurdica. Diante disso, a dignidade acaba sendo citada apenas em reforo. No constitucionalismo brasileiro, seu principal mbito de incidncia se dar em situaes de ambiguidade de linguagem como parmetro para escolha de uma soluo e no de outra, em funo da que melhor realize a dignidade , de lacuna normativa para integrao da ordem jurdica em situaes, por

Sobre a proibio dos discursos do dio para a proteo da dignidade humana, h decises de tribunais diversos, incluindo a Suprema Corte de Israel, a Comisso Europeia de Direitos Humanos, as Supremas Cortes do Canad e da frica do Sul, bem como o Tribunal Constitucional da Hungria. V. levantamento em Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 699 e s. No Brasil, um dos fundamentos utilizados pelo STF para a proibio dos discursos do dio foi justamente a dignidade humana. V. STF, DJU, 19 mar. 2003, HC n 82.424/RS, Rel. p/ acrdo Min. Moreira Alves. Sobre o tema da liberdade de expresso nesse contexto e para uma anlise comparativa entre Estados Unidos e Europa, v. Guy E. Carmy, Dignity The enemy from within: A theoretical and comparative analysis of human dignity as a free speech justification, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 9:957, 2006-2007.
143

142

O art. 5 da Constituio de 1988, dedicado ao direitos individuais, contm 78 incisos.

30

exemplo, como a das unies homoafetivas , de colises de normas constitucionais e direitos fundamentais como, por exemplo, entre liberdade de expresso, de um lado, e direito ao reconhecimento e no-discriminao, de outro144 e nas de desacordo moral razovel, como elemento argumentativo da construo justa. No captulo final se procura fazer essa demonstrao. A referncia dignidade humana, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, especialmente abundante em matria penal e processual penal. Em diversos julgados est expressa ou implcita a no aceitao da instrumentalizao do acusado ou do preso aos interesses do Estado na persecuo penal. O indivduo no pode ser uma engrenagem do processo penal, decorrendo, de sua dignidade, uma srie de direitos e garantias. Da a existncia de decises assegurando aos que so sujeitos passivos em procedimentos criminais o direito (a) no autoincriminao145, (b) presuno de inocncia146, (c) ampla defesa147, (d) contra o excesso de prazo em priso preventiva148, (e) ao livramento condicional149, (f) s sadas temporrias do preso150, (g) no utilizao injustificada de algemas151 e (h) aplicao do princpio da insignificncia152. A ideia kantiana do fim-em-si foi utilizada em acrdo em que se discutiu a competncia para julgamento de crime de reduo de pessoas condio anloga de escravo153. Existem, igualmente, precedentes do STF relacionados manuteno da integridade fsica e moral dos indivduos154 e proibio da tortura e de tratamento

Um critrio decisivo, aqui, h de ser a vulnerabilidade do grupo afetado pelo radicalismo verbal. A expresso branco safado, por exemplo, tem um impacto diverso da de negro safado, em razo do histrico de opresso e discriminao que assinala a trajetria dos afrodescendentes no Brasil.
145 146 147 148 149 150 151 152 153 154

144

STF, DJ 16 fev. 2001, HC 79.812/SP, Rel. Min. Celso de Mello. STF, DJ 17 out.2008, HC 93782/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. STF, DJ 20 out. 2006, HC 85.327/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes. STF, DJ 30 abr. 2010, HC 98.579/SP, Rel. p/ acrdo Min. Celso de Mello. STF, DJ 04 dez. 2009, HC 99.652/RS, Rel. Min. Carlos Britto. STF, DJ 20 mai. 2010, HC 98.067/RS, Rel. Min. Marco Aurlio. STF, DJ 19.dez.2008, HC 91952/SP, Rel. Min. Marco Aurlio. STF, DJ 5 set. 2008, HC 90.125/RS, Rel. p/ acrdo Min. Eros Grau. STF, DJ 19 dez. 2008, RE 398.041/PA, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

STF, DJ 22 nov. 1996, HC 71.373/RS, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p/ acrdo Min. Marco Aurlio. O caso trata da questo da realizao compulsria de exame de DNA para fins de

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desumano, degradante ou cruel155. O princpio da dignidade humana tambm foi invocado em decises como a da no recepo da Lei de Imprensa pela Constituio de 1988156 e na relativa demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol157. No controvertido tema do direito sade, sobretudo quando envolvidos procedimentos mdicos e medicamentos no oferecidos no mbito do Sistema nico de Sade SUS, a dignidade humana tambm costuma ser invocada como argumento ltimo, que encerra a discusso158. A circunstncia de que o oramento da sade finito e que, portanto, em muitas situaes, destinar os recursos ao atendimento de uma pretenso judicial retir-los de outros destinatrios, agrega complexidade ao debate. Com frequncia, a ponderao adequada a se fazer envolve a vida, a sade e a dignidade de uns versus a vida, a sade e a dignidade de outros159. Tambm no Superior Tribunal de Justia tm se multiplicado as referncias dignidade da pessoa humana em decises as mais variadas. H precedentes em quase todas as reas do direito, envolvendo (a) mnimo existencial160, (b) restrio ao direito de propriedade161, (c) uso de algemas162, (d) crime de racismo163, (e) tortura164, (f) vedao do trabalho escravo165, (g) direito de moradia166, (h) direito sade167, (i) aposentadoria de servidor pblico por invalidez168, (j) vedao do corte de energia eltrica para servios

comprovao de paternidade. Por maioria, o STF entendeu que a realizao forada de exames invade a privacidade, a intimidade e a integridade fsica individuais, protegidas pela dignidade.
155 156 157 158 159

STF, DJ 10 ago. 2001, HC 70.389, Rel. Min. Celso de Mello. STF, DJ 05 nov. 2009, ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto. STF, DJ 25 set. 2009, Pet 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto. STF, DJ 26 abr. 2010, STA 316/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes (presidente).

Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial, Interesse Pblico 46:31, 2007.
160 161 162 163 164 165 166 167 168

STJ, DJ 16 set. 2009, REsp 1.041.197/MS, Rel. Min. Humberto Martins. STJ, DJ 4 fev. 2010, IF 92/MT, Rel. Min. Fernando Gonalves. STJ, DJ 29 mar. 2010, HC 119.285/PR, Rel. Min. Laurita Vaz. STJ, DJ 08 jun. 2009, REsp 911.183/SC, Rel. p/ acrdo Min. Jorge Mussi. STJ, DJ 05 nov. 2009, REsp 1.104.731/RS, Rel. Min. Herman Benjamin. STJ, DJ 01 jul. 2009, MS 14.017/DF, Rel. Min. Herman Benjamin. STJ, DJ 21 nov. 2008, REsp 980.300/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. STJ, DJ 08 mar. 2010, HC 51.324/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. STJ, DJ 29 mar. 2010, REsp 942.530/RS, Rel. Min. Jorge Mussi.

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pblicos essenciais169, (k) dvidas de alimentos170, (l) adoo171, (m) investigao de paternidade172, (n) disputa de guarda de menor173, (o) direito ao nome174, (p) unies homoafetivas175 e (q) redesignao sexual176, em meio a muitos outros. Do exame de tais decises, verifica-se que raramente a dignidade o fundamento central do argumento e, menos ainda, tem o seu contedo explorado ou explicitado. No captulo que se segue, procura-se utilizar a dignidade e seu contedo como o efetivo fio condutor da deciso, em casos verdadeiramente difceis. IX. A DIGNIDADE COMO PARMETRO PARA A SOLUO DE CASOS DIFCEIS A utilizao dos contedos mnimos da dignidade valor intrnseco, autonomia e valor comunitrio no elimina de maneira absoluta a subjetividade do intrprete. Mas pode ajudar a estruturar o raciocnio e a dar-lhe maior transparncia, sobretudo em disputas judiciais envolvendo colises de direitos ou desacordos morais. A explicitao de cada um dos contedos da dignidade envolvidos na hiptese, bem como a justificao das escolhas feitas em cada etapa cobem o voluntarismo e permitem um maior controle do raciocnio lgico desenvolvido pelo autor da deciso, inclusive para verificar se seus argumentos so laicos, politicamente neutros e universalizveis. Confira-se o exerccio feito abaixo, levando em conta trs questes controvertidas submetidas jurisdio constitucional no Brasil. A. Unies homoafetivas Os interesses em jogo envolvem, de um lado, duas pessoas do mesmos sexo que desejam manter uma relao afetiva e sexual estvel; e, de outro, uma concepo tradicional de sociedade que s admite relaes dessa natureza entre pessoas de sexos
169 170 171 172 173 174 175 176

STJ, DJ 03 ago. 2009, EREsp/RJ 845.982, Rel. Min. Luiz Fux. STJ, DJ 05 ago. 2008, RHC 23.552/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda. STJ, DJ 29 out. 2008, REsp 1.068.483/RO, Rel. Min. Francisco Falco. STJ, DJ 09 dez. 2008, AgRg no AgRg no Ag 951.174/RJ, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias. STJ, DJ 15 mar. 2010, CC 108.442/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi. STJ, DJ 04 ago. 2009, REsp 964.836/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi. STJ, DJ 23 fev. 2010, REsp 1.026.981/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi. STJ, DJ 18 nov. 2009, REsp 1.008.398/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi.

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diferentes. Pois bem: no plano da dignidade como valor intrnseco, o direito de igual respeito e considerao pesaria a favor do reconhecimento da legitimidade de tais unies. No h qualquer aspecto envolvendo o valor intrnseco de uma terceira pessoa que pudesse ser contraposto nas circunstncias. No plano da autonomia, duas pessoas maiores e capazes esto exercendo sua liberdade existencial no tocante a seus afetos e sua sexualidade. No h, tampouco, afronta autonomia de terceiros. No plano do valor comunitrio, deve-se admitir que h, em diversos setores da sociedade, algum grau de reprovabilidade s condutas e relaes homoafetivas. Porm: a) na hiptese, h direito fundamental em jogo, e eles devem funcionar como trunfos contra a vontade da maioria, se este for o caso177; b) as relaes homoafetivas so hoje aceitas com naturalidade por setores amplos e representativos da sociedade, no se podendo falar em consenso social forte na matria; e c) no h risco efetivo para o direito de terceiros. Como conseqncia, tais relaes no devem ser criminalizadas e devem receber o tratamento cvel adequado178. B. Pesquisas com clulas-tronco embrionrias Nos procedimentos de fertilizao in vitro, mtodo de reproduo assistida destinado a superar a infertilidade conjugal, comum que sejam produzidos embries excedentes, que no sero utilizados e poderiam, em tese, permanecer congelados indefinidamente. Embries humanos possuem clulas-tronco, que tm como uma de suas caractersticas essenciais a possibilidade de se converterem em todos os tecidos e rgos humanos, representando uma extraordinria fronteira para a chamada medicina restaurativa. No Brasil, como em outras partes do mundo, permite-se que estes embries, quando congelados h mais de trs anos, sejam destinados pesquisa cientfica, se os genitores i.e., os doadores do material gentico assim concordarem. Legislaes com esse teor tm tido sua constitucionalidade questionada, sob o fundamento de que embrio vida potencial e que deve ter sua existncia e dignidade preservadas. Os interesses em jogo, aqui, so os do embrio, dos genitores, dos pesquisadores e os da sociedade em geral, pelo avano da medicina. Abaixo o exame do tema, tendo em conta cada um dos contedos da dignidade.

177 178

Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977, xi.

Sobre o tema, v. Maria Berenice Dias, Unio homoafetiva: o preconceito e a justia, 2009; Roger Raupp Rios, A homossexualidade no direito, 2001; Lus Roberto Barroso, Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas no Brasil, Revista de Direito do Estado 5:167, 2007.

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No plano do valor intrnseco, algum poderia cogitar que o embrio uma vida potencial, merecedora de proteo. Essa premissa pode ser questionada com razoabilidade pela afirmao de que um embrio congelado em um tubo de ensaio e sem perspectiva de ser implantado em um tero materno sequer constitui vida potencial. No plano da autonomia, poder-se-ia especular sobre o desejo do embrio de no ser destrudo, embora lhe fosse impossvel exigir o implante em um tero materno. Sua vontade, portanto, no mudaria sua condio de potncia sem perspectiva de realizao. De outra parte, h o direito dos genitores de escolherem o destino do material gentico que forneceram. Por fim, h o direito do cientista de exercer sua liberdade de pesquisa. No plano do valor comunitrio, frgil a tese de que o embrio congelado h mais de trs anos, sem perspectiva real de vir a se tornar uma vida, tem um direito fundamental a no ser destrudo. Ao contrrio, o sentimento social dominante no particular o do interesse na pesquisa cientfica. E, no tocante aos terceiros, seus interesses e no, propriamente, direitos se realizam muito mais intensamente pela perspectiva da pesquisa cientfica de trazer cura e salvar vidas. Portanto, sem negar algum grau de dignidade ao embrio que, por exemplo, no poder ser comercializado, como expressamente dispe a lei brasileira , afigura-se legtima a opo do legislador em permitir as pesquisas com clulas-tronco embrionrias, mesmo que resultem na destruio do embrio congelado h mais de trs anos179. C. Interrupo da gestao de fetos anenceflicos A anencefalia consiste em uma m-formao fetal congnita, por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestao. Conhecida como ausncia de crebro, trata-se de anomalia incompatvel com a vida extrauterina, sendo irreversvel e fatal na totalidade dos casos. Aproximadamente 65% (sessenta e cinco porcento) dos fetos anenceflicos deixam de respirar ainda no perodo intrauterino. Nas hipteses em que a gestao chega a termo, o desfecho se d, como regra geral, minutos aps o parto. Em alguns casos, ele se dar aps algumas horas. H relatos de situaes excepcionais em que se

Para a discusso doutrinria desse tema, v. Lus Roberto Barroso, A f na cincia: constitucionalidade e legitimidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias. In: Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco e Andr Rufino do Vale, A jurisprudncia do STF nos 20 anos da Constituio, 2010, p. 220-232. V., tb., acrdo do STF na matria: Informativo STF n 508, 26 a 30 mai. 2008, ADI n 3.510, Rel. Min. Carlos Britto.

179

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passaram alguns dias at a cessao de toda funo vital. Com os meios tecnolgicos disposio, o diagnstico de anencefalia totalmente seguro, sendo feito mediante ecografia a partir do terceiro trimestre de gestao. Em ao constitucional ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade pede que seja reconhecido, nessa hiptese, o direito de interrupo da gestao, por vontade exclusiva da gestante, afastando-se, portanto, os dispositivos do Cdigo Penal que punem a mulher e o mdico pela realizao de aborto. A seguir, a anlise de cada um dos contedos da dignidade humana envolvidos na questo. No plano do valor intrnseco, possvel afirmar que enquanto se encontra no tero materno, o feto conserva, em nmero expressivo de casos, as funes vitais, com o corao batendo e todos os rgos se formando. Constitui, portanto, vida potencial. Pode-se contrapor a esse argumento a circunstncia de que no direito brasileiro a determinao do bito se d pela morte enceflica. E como o feto anenceflico no chega a ter vida cerebral, no h vida a proteger, em sentido jurdico. Em favor do direito interrupo da gestao neste caso, pode-se invocar, ainda, o direito integridade fsica e psicolgica da mulher. Com efeito, ela se sujeitar a todas as transformaes fsicas e psquicas pelas quais passa uma gestante preparando-se, neste caso, todavia, para receber o filho que no ir ter. Um imenso sofrimento intil. Afigura-se, assim, no plano do valor intrnseco, que os elementos em favor da legitimidade do direito interrupo da gestao so mais consistentes. No plano da autonomia, poder-se-ia invocar a vontade do feto de permanecer no tero materno e aguardar o desfecho natural, sem interveno externa. A ele se contraporia o direito da me, que assim desejasse, a no ter o seu corpo funcionalizado por uma gestao indesejada e invivel. Trata-se de uma liberdade existencial no tocante a seus direitos reprodutivos. No plano do valor comunitrio, pode-se admitir, argumentativamente, a existncia de deveres de proteo em relao um direito fundamental do feto e outro da me, como referido acima. Todavia, se nem mesmo no tocante criminalizao do aborto existe consenso social forte boa parte dos pases desenvolvidos e democrticos admitem a sua prtica at um determinado ponto da gravidez , menos ainda haver nas hipteses de inviabilidade fetal. No h direitos de terceiros afetados, mas to-somente os da mulher e os do feto. Havendo desacordo moral razovel na matria, o papel do Estado no escolher um dos lados, mas permitir que cada um viva a sua autonomia da vontade. De forma tal que as

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mulheres que desejem levar a gestao a termo possam faz-lo, e as que no desejem, possam interromp-la180.

CONCLUSO I. SNTESE DAS IDEIAS CENTRAIS Ao final dessa longa exposio, possvel organizar didaticamente algumas das principais idias expostas, levando em conta o papel da ideia da dignidade humana no mundo contemporneo, sua natureza jurdica, seus contedos mnimos e o modo como ela serve para estruturar o raciocnio jurdico na resoluo de problemas reais. 1. Aps a Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana se

tornou um dos grandes consensos ticos mundiais, servindo de fundamento para o advento de uma cultura fundada na centralidade dos direitos humanos e dos direitos fundamentais. Progressivamente, ela foi incorporada s declaraes internacionais de direitos e s Constituies democrticas, contribuindo para a formao crescente de uma massa crtica de jurisprudncia e para um direito transnacional, em que diferentes pases se beneficiam da experincia de outros. 2. A dignidade da pessoa humana um valor moral que, absorvido pela

poltica, tornou-se um valor fundamental dos Estados democrticos em geral. Na sequncia histrica, tal valor foi progressivamente absorvido pelo Direito, at passar a ser reconhecido como um princpio jurdico. De sua natureza de princpio jurdico decorrem trs tipos de eficcia, isto , de efeitos capazes de influenciar decisivamente a soluo de casos concretos. A eficcia direta significa a possibilidade de se extrair uma regra do ncleo essencial do princpio, permitindo a sua aplicao mediante subsuno. A eficcia interpretativa significa que as normas jurdicas devem ter o seu sentido e alcance determinados da maneira que melhor realize a dignidade humana, que servir, ademais, como critrio de ponderao na

Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, memorial com razes finais (http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/anencefalicos_razoes_finais.pdf) e manifestao sobre audincia pblica (http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/anencefalicos_manifestacao_sobre_audiencia_publica.pdf).

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hiptese de coliso de normas. Por fim, a eficcia negativa paralisa, em carter geral ou particular, a incidncia de regra jurdica que seja incompatvel ou produza, no caso concreto, resultado incompatvel com a dignidade humana. 3. So contedos mnimos da dignidade o valor intrnseco da pessoa

humana, a autonomia da vontade e o valor comunitrio. O valor intrnseco o elemento ontolgico da dignidade, trao distintivo da condio humana, do qual decorre que todas as pessoas so um fim em si mesmas, e no meios para a realizao de metas coletivas ou propsitos de terceiros. A inteligncia, a sensibilidade e a capacidade de comunicao so atributos nicos que servem de justificao para essa condio singular. Do valor intrnseco decorrem direitos fundamentais como o direito vida, igualdade e integridade fsica e psquica. 4. A autonomia da vontade o elemento tico da dignidade humana,

associado capacidade de autodeterminao do indivduo, ao seu direito de fazer escolhas existenciais bsicas. nsita na autonomia est a capacidade de fazer valoraes morais e de cada um pautar sua conduta por normas que possam ser universalizadas. A autonomia tem uma dimenso privada, subjacente aos direitos e liberdades individuais, e uma dimenso pblica, sobre a qual se apiam os direitos polticos, isto , o direito de participar do processo eleitoral e do debate pblico. Condio do exerccio adequado da autonomia pblica e privada o mnimo existencial, isto , a satisfao das necessidades vitais bsicas. 5. O valor comunitrio o elemento social da dignidade humana,

identificando a relao entre o indivduo e o grupo. Nesta acepo, ela est ligada a valores compartilhados pela comunidade, assim como s responsabilidades e deveres de cada um. Vale dizer: a dignidade como valor comunitrio funciona como um limite s escolhas individuais. Tambm referida como dignidade como heteronomia, ela se destina a promover objetivos sociais diversos, dentre os quais a proteo do indivduo em relao a atos que possa praticar capazes de afetar a ele prprio (condutas autorreferentes), a proteo de direitos de outras pessoas e a proteo de valores sociais, dos ideais de vida boa de determinada comunidade. Para minimizar os riscos do moralismo e da tirania da maioria, a imposio de valores comunitrios dever levar em conta (a) a existncia ou no de um direito fundamental em jogo, (b) a existncia de consenso social forte em relao questo e (c) a existncia de risco efetivo para direitos de terceiros.

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6.

A identificao da dignidade como um princpio jurdico e a

determinao de seus contedos mnimos pode servir, dentre outras coisas, e em primeiro lugar, para unificar a utilizao da expresso no mbito domstico e internacional. Facilita-se, assim, o seu emprego no discurso transnacional, pela uniformizao, mediante conveno terminolgica, das idias que esto abrigadas na noo de dignidade humana. Em segundo lugar, ela contribui para estruturar o itinerrio argumentativo na soluo de casos difceis, permitindo que se identifique cada um dos elementos relevantes, agrupando-os de acordo com cada contedo associado dignidade. Isso poder dar maior transparncia ao processo decisrio, possibilitando um controle social mais eficiente. II. EPLOGO: IGUAIS, NOBRES E DEUSES Em sua origem histrica, a ideia de dignidade, dignitas, esteve associada de status, posio social ou a determinadas funes pblicas Dela decorriam certos deveres de tratamento181. Dignidade, portanto, tinha uma conotao aristocrtica ou de poder, identificando a condio superior de certas pessoas ou dos ocupantes de determinados cargos. Ao longo dos sculos, como se relatou aqui, a dignidade incorporou-se teoria dos direitos fundamentais, democratizou-se e assumiu uma dimenso igualitria. J agora possvel aspirar com alguma dose de visionarismo que a ideia de dignidade volte ao seu sentido original, com ligeira alterao. Dignidade passaria a significar a posio mais elevada, merecedora de distino, respeito e mximo de direitos reconhecida generalidade das pessoas182. Vale dizer: no futuro, todos sero nobres. E como o desejo ilimitado, mais frente ainda, vo querer ser deuses183.

Stphanie Hennette-Vauchez, La dingit de la personne humaine: recherche sur un processus de juridicisation, 2005, p. 24. Esta a tese de Jeremy Waldron: a noo moderna de igualdade deve significar uma equalizao de posies, pela qual se procura atribuir a toda pessoa humana alguma coisa da dignidade, rank e expectativa de respeito que eram anteriormente dedicados aos nobres. V. Jeremy Waldron. Digntity, rank, and rights: The 2009 Tanner Lectures at UC Berckley. Public Law & Legal Theory Research Paper Series, Working Paper n. 09-50, September 2009. Waldron atribui o crdito da ideia a Gregory Vlastos, Justice and equality. In: Jeremy Waldron (ed.), Theories of rights, 1984, p. 41.
183 182

181

A referncia a deuses foi feita por Roberto Mangabeira Unger, em troca de ideias sobre o tema.

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