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APONTAMENTOS DE AULA: (UERJ - 2009)
AUTORIA E PARTICIPAO
Juarez Tavares
Professor Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Sumrio: Introduo. O conceito de autoria. A distino entre coautoria e participao.
A autoria direta. A autoria mediata. A coautoria e a autoria colateral. A participao. A
participao necessria. A participao especial. As regras do Cdigo Penal. A
participao dolosamente distinta. A desistncia e o arrependimento da participao. O
excesso na participao. O concurso nos crimes omissivos. O concurso nos delitos
qualificados pelo resultado.

Introduo
Depois da reforma de 1984, o Cdigo Penal brasileiro parece haver abandonado,
definitivamente, o conceito amplo de autor, sempre caracterizado como ntido produto
da antiga teoria causal-naturalista do delito. Com efeito, ao dispor que, expressamente,
quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade (art. 29 caput), abriu as possibilidades de rediscutir a autoria
em torno do conceito de injusto, sem se vincular exclusivamente a um prvio e extenso
contedo causal. Na verdade, a expresso na medida de sua culpabilidade no implica
apenas uma regra de determinao da acessoriedade da participao; representa uma
alterao de rumos na regulamentao da prpria autoria e de suas formas de realizao.
Essa uma consequncia importante, porque no se pode tratar da coautoria ou da
participao em sentido amplo sem antes se fixar um conceito de autor.
O conceito de autoria
Independentemente das articulaes filosficas acerca da falibilidade dos conceitos,
podem ser reconhecidos na teoria do delito trs conceitos de autor: a) o conceito amplo;
b) o conceito restrito; c) o conceito funcional.
Pelo conceito amplo, autor de um delito seria todo aquele que tivesse contribudo
causalmente para o resultado tpico. Esse conceito foi tratado no direito penal por
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Zimmerl (ZStW 49, 39) e desenvolvido por Eberhard Schmidt (Frankfestgabe 11, 106) e
Mezger (Tratado, vol. II, p. 292). Por influncia desses autores, foi esse conceito tambm
incorporado jurisprudncia do Tribunal do Reich, com reflexos no Brasil. Todos os
projetos anteriores ao Cdigo Penal de 1940 adotavam um conceito causal de autoria.
Assim, o projetos Galdino Siqueira, S Pereira e Alcntara Machado. Justificando a regra
do antigo art. 25 do CP, a Exposio de Motivos ministerial, ainda que pretendesse se
referir participao em geral, tambm consignava uma regra aplicvel autoria: Quem
emprega qualquer atividade para a realizao do evento criminoso considerado
responsvel pela totalidade dele (...). O mesmo fundamento est registrado em Hungria
(Comentrios, vol. 1, tomo II, p. 407), nosso mais expressivo comentarista. Justificava-se,
assim, um conceito amplo de autor, como forma de estender a punibilidade a todos os
que, embora distantes da realizao da ao tpica, houvessem contribudo de qualquer
modo para o resultado proibido. O conceito amplo de autor, portanto, no apenas era
uma consequncia exclusiva de uma especulao causal, como pode parecer, mas um
argumento legitimador da punibilidade.
Nesse particular, convm aqui fazer uma pequena abordagem de dois modelos de
positivismo causal. Desde que a metodologia positivista adentrou a teoria do delito, ainda
na segunda metade do sculo XIX, pode-se ver nitidamente como as diversas correntes
que a fundamentavam tambm se desenvolveram no mbito do direito. Enquanto, por
exemplo, von Liszt estava preocupado com a relao entre ao e resultado, Beling,
igualmente um notrio positivista, estava mais associado a uma concepo baseada no
prprio movimento corpreo. Isso teve repercusso em diversos setores da teoria do
delito, ou seja, na ao e na omisso, na tipicidade, na tentativa e no concurso de agentes.
Ao enfatizar a relao entre a ao do agente e o resultado, o conceito amplo de autor
parece estar vinculado primeira corrente, pois descarta as caractersticas da prpria
conduta e se ocupa exclusivamente de sua contribuio para o evento proibido.
Em contraposio ao conceito amplo de autor, como manifestao dessa modalidade de
positivismo, Beling acenou com um conceito restritivo, ao consignar como autor aquele
que realiza a execuo da ao tpica (Die Lehre vom Verbrechen, p. 397). J em suas
consideraes acerca do mbito do tipo, asseverava Beling que a questo no se poderia
resumir na frmula da conditio sine qua non, que era para ele correta em termos causais, mas
tambm ter-se-ia de verificar se a conduta havia iniciado a realizao do tipo. Se, dizia ele,
fosse criminalizada a conduta de cruzar uma ponte, autor s seria quem pusesse seu p
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nessa ponte, ou seja, iniciasse a realizao da ao proibida (Die Lehre vom Verbrechen,
p. 250). A cooperao para o resultado causal, portanto, deixa ser considerada como
forma de autoria, quando estiver situada fora da execuo da ao tpica. Esse conceito
restritivo de autor, que teve outros seguidores, como Frank, Grnhut e Hegler, serviu de
base teoria formal-objetiva, elaborada para proceder diferenciao entre autoria e
participao.
O conceito restritivo de autor constitui um instrumento relevante para limitar a extenso
da punibilidade, embora possa apresentar tambm seus inconvenientes. Como trunfo,
pode-se invocar em seu favor a estrita vinculao ao princpio da legalidade, quer dizer,
no se poder incluir no mbito da punibilidade, como autor, quem no esteja
diretamente ligado ao tpica. Isso constitui uma garantia frente ao poder
intervencionista do Estado e continua sendo importante como instrumento de oposio
ao arbtrio judicial. Jescheck, por exemplo, admite que o conceito restritivo de autor seja
acolhido como ponto de partida para determinar o que o legislador quis dar a entender
por autor nos respectivos tipos de delito (Tratado de derecho penal, p. 590). Por outro
lado, em face das concepes assentadas na defesa do bem jurdico, que conferem,
portanto, ao direito penal a tarefa de proteo desses bens, ainda que essa assertiva no
possa ser empiricamente demonstrada e resulte de mera argumentao teleolgica, parece
que esse conceito no poder subsistir como critrio determinante de autoria. Tendo em
vista essa tarefa conferida ao direito penal, esse conceito estaria aqum das necessidades
protetivas, pois, em muitos casos, praticamente impossvel separar o incio da execuo
da ao tpica e atos anteriores que a ela se ligam ininterruptamente; igualmente,
atividades de direo da execuo seriam to importantes quanto a prpria execuo,
como, por exemplo, daqueles que detm conhecimentos especiais acerca do fato ou que
exercem sobre o executor um controle de suas atividades.
Diante desses problemas, partiu-se para o desenvolvimento de um conceito funcional de
autoria, que no estivesse baseado exclusivamente na execuo tpica, tomada em sentido
formal, mas consoante o papel conferido a cada participante no fato. O conceito
funcional de autor resulta, na verdade, das consideraes formuladas pelas teorias
material-objetiva e final-objetiva, que retratam a execuo sob aspectos objetivos e
subjetivos. A grande crtica que se fazia ao conceito restritivo de autor era a de que ali
no se dava qualquer informao acerca dos elementos subjetivos do fato, os quais esto
presentes na execuo de qualquer atividade.
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Com base nesses aspectos, articula-se a teoria do domnio do fato. Segundo essa teoria,
o conceito de autor se desdobra sob quatro domnios: como domnio da ao, como domnio
da vontade, como domnio por fora de um conhecimento especial e como domnio funcional do fato. O
domnio da ao conduz ao reconhecimento da autoria direta, tal como se mencionava
na teoria restritiva de Beling, ou seja, ser autor aquele que realize a ao tpica ou domine
sua realizao imediata. O domnio da vontade se d na autoria mediata, na qual o autor
direto tem controlada sua vontade pelo autor indireto; igualmente ocorre autoria mediata,
quando, por fora de um conhecimento especial, o autor direto fica na dependncia
do autor indireto. J o domnio funcional ocorre na coautoria, quando se opera a diviso
de trabalho na realizao do fato.
O conceito de autor constitui um pressuposto para a elaborao das regras da coautoria e
da distino para com a participao. O ponto de partida, portanto, para a definio do
concurso de agentes, sua estrutura e suas consequncias ser a definio prvia da
autoria. Uma vez superada essa etapa, podemos, ento, estabelecer os elementos do
concurso em geral. Por outro lado, pode-se afirmar, de antemo, que todos os elementos
relacionados autoria e participao tm como fundamento essencial o tipo legal de
delito. inconcebvel a elaborao de uma teoria do concurso de agentes fora do tipo
legal. H, ainda, nas legislaes delitos que preveem como punveis os respectivos atos
preparatrios, mas so rarssimos e constituem uma violao do princpio da legalidade,
diante da incerteza quanto determinao das zonas do proibido e do permitido.
A distino entre coautoria e participao
A primeira especulao acerca da distino entre autor e partcipe foi consignada pela
teoria formal-objetiva, que tem origem em Feuerbach e constitui a formulao coerente
de uma concepo causal de delito, da que aquela distino se deva proceder com base
no conceito restritivo de autor. Ser autor, portanto, quem tenha iniciado a realizao da
ao tpica; quem no o fizer, ser apenas partcipe. Embora essa teoria esteja hoje
praticamente abandonada, ainda tem seus adeptos, especialmente entre aqueles que no
se afastam de submeter toda a questo do concurso aos elementos formais do tipo legal,
tal como o faz Freund (Strafrecht, 1998, p.330). Os defensores dessa teoria entendem que
sua adoo corresponde fielmente s exigncias do princpio da legalidade e representa
uma absoluta garantia diante do puro decisionismo. Entende Freund que as crticas que
lhe so formuladas se equivocam, porque se baseiam no fato de que, para essa teoria, a
leso de bem jurdico decorreria sempre de uma ao lesiva de execuo direta, quando,
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na verdade, ser possvel demonstrar que tambm ela adequada a retratar fatos em que
a leso de bem jurdico se produza por meio de uma conduta de execuo indireta. Por
exemplo, quem fornece a algum um veneno como se fosse refrigerante, embora a ao
de ingeri-lo tenha que ser realizada pela prpria vtima, tambm autor, porque teria
praticado a conduta tpica de matar (ob. cit., p. 330), no importando, assim, que o
agente no estivesse realizando diretamente sua execuo.
Parece contraditrio, mas a teoria formal-objetiva, que substancialmente uma teoria
causal, tambm lanou as bases para a criao de uma teoria subjetiva. Essa teoria
subjetiva assinala como autor quem tenha atuado com nimo de autor (animus auctoris), e
partcipe, quem o tenha feito com o nimo de participe (animus socii). Isto quer dizer que a
configurao do autor e do partcipe, ainda que se ocupe de dados objetivos, tem em
vista a contribuio causal subjetiva de cada um para o resultado: autor quem contribua
subjetivamente para o fato de forma principal, tendo esse fato como prprio, e partcipe,
quem apenas toma o fato como alheio e, subjetivamente, atua de modo secundrio para
sua execuo. Tratar o elemento subjetivo como condio causal bastante coerente,
alis, com a concepo causal-naturalista do delito, que sempre assinalou ao dolo, por
exemplo, um contedo nitidamente causal.
H duas correntes subjetivas, uma moderada, que pondera subjetivamente em torno do
papel principal ou secundrio na execuo do fato, e outra extrema, que se funda
exclusivamente na considerao de o autor tomar o fato como prprio ou como alheio.
Assim, seria partcipe quem tivesse o fato como alheio, mesmo que o tenha realizado
pessoalmente. A teoria subjetiva foi dominante no Tribunal do Reich e ainda hoje pode
servir de base para, juntamente com outras teorias, proceder, em caso de dvida,
distino entre autoria e participao. Isso poder ser proveitoso, porque muitas vezes
mesmo impossvel se saber, conforme a contribuio causal objetiva para o fato, at que
ponto determinado agente era autor ou simplesmente partcipe. Algum, por exemplo,
empresta a outrem uma senha de computador para que este possa cometer uma fraude
bancria: difcil dizer se o detentor originrio da senha seria coautor da fraude ou mero
partcipe. Pode ser, inclusive, que o fraudador tambm tivesse acesso quela senha por
outros meios e apenas quisesse economizar tempo, pedindo-a ao seu colega. Neste caso,
a diferenciao se poder fazer pelo nimo de cada um: se aquele que empresta a senha
tambm se considera como elemento integrante do fato, tomado como seu, ser coautor;
caso considere que apenas um coadjuvante, ser partcipe. Est claro que, na prtica,
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ser bastante duvidoso possa o julgador interpretar os fatos de tal forma que conclua,
com acerto, acerca do propsito e da motivao dos agentes. Mesmo no exemplo do
emprstimo da senha se poder dizer que, objetivamente, s o executor domina o fato;
que, assim, o primitivo detentor da senha seria mero partcipe. Mas a teoria subjetiva,
mitigada pela ponderao acerca da importncia da contribuio de cada um para o fato,
pode servir de elemento auxiliar na distino entre autor e partcipe.
Depois da introduo do finalismo na teoria do delito, passou-se a tratar o injusto
segundo as caractersticas finais da prpria conduta, dando lugar, assim, a se
compreenderem no mbito da autoria e da participao segmentos objetivos e subjetivos.
Para a determinao da autoria no basta a realizao objetiva da ao tpica, preciso
que o agente tenha tambm atuado com o fim dessa realizao. A prpria noo de dolo,
que o finalismo elabora como vontade de realizao est, sistematicamente, associada a essa
configurao da autoria. Uma vez que a autoria deva estar associada a elementos
subjetivos, no h mais razo de se restringir o conceito de autor a uma formalidade
objetiva, implicando que, nessa considerao, se analise tambm o prprio plano de ao,
o que poder indicar se o sujeito mesmo autor ou se simplesmente partcipe. V-se,
ademais, que a investigao do chamado plano de autor pode ser interpretada como um
refinamento da teoria subjetiva: ser autor quem, segundo seu plano para o fato, a ele se
vincule de modo principal. Fala-se, aqui, tambm, de uma teoria objetivo-subjetiva.
Um pouco antes de o finalismo adquirir uma certa notoriedade, principalmente no Brasil
a partir dos anos setenta do sculo passado, a teoria formal-objetiva j havia sido
criticada, em termos objetivos, mediante a elaborao da chamada teoria material-
objetiva. Essa teoria nasce da necessidade protetiva de se assegurar a punibilidade, como
autor, de quem tenha realizado uma ao consentnea ao tpica e que a ela se associe
de forma ininterrupta. Alm daquele que realiza estritamente a ao tpica, ser ainda
autor aquele que tenha executado uma atividade de tal forma vinculada ao tpica, que
com ela constitui uma unidade coerente. Por exemplo, o chaveiro abre a porta do veculo
para que algum o subtraia. A ao de abrir a porta est to ligada subtrao que ser
difcil dizer que no se tratou, na verdade, de uma diviso de trabalho entre o chaveiro e
o executor da subtrao. A conjugao das duas teorias, a material-objetiva e a objetivo-
subjetiva, constitui a base para o conceito funcional de autoria e tambm para a moderna
distino entre autoria e participao.
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Segundo uma definio bem abrangente formulada por Wessels-Beulke, relativamente ao
conceito funcional, autor , aqui, quem, como figura central do acontecimento, detm o
domnio do fato como seu dirigente ou coexecutor, de tal modo que possa impedir ou
deixar seguir a realizao do tipo conforme sua vontade (Strafrecht, AT, 2008, p. 181-
182). Todo aquele que no se enquadrar nesses elementos no ser autor ou coautor, mas
apenas partcipe, ou seja, uma figura secundria do acontecimento.
O conceito funcional de autor ou do domnio do fato , hoje, acolhido pela maioria
esmagadora da doutrina, principalmente por influncia de Roxin, que o formulou de
modo magistral em sua obra de ctedra intitulada Autoria e Domnio do Fato (Tterschaft
und Tatherrschaft). Apesar de suas indiscutveis qualidades, o conceito do domnio do
fato tem sofrido tambm suas crticas. A principal dela diz respeito incerteza acerca do
que se poderia tratar como domnio do fato, quando o autor no estiver pessoalmente
realizando sua execuo e, distancia, sem a submeter ao seu controle direto. Essa
incerteza fez com que Roxin passasse a discorrer sobre isso em sua obra, enfatizando a
necessidade de um controle direto sobre a execuo, o que conduz a uma aproximao
com o antigo conceito causal, tal como na proposta de Freund.
A autoria direta
A primeira forma de manifestao do domnio do fato se d na autoria direta, na qual o
autor domina inteiramente a execuo da ao. o que se chama de domnio da ao.
Isso ocorre quando o autor, ele mesmo, realiza ou inicia a realizao da ao tpica ou de
uma ao a ela consentnea, correspondentemente, portanto, ao delito consumado ou
tentado. Ser autor de furto ou, respectivamente, de tentativa de furto, quem realiza ou
inicia a subtrao; de homicdio ou de tentativa de homicdio, quem produz diretamente
a morte da vtima ou dispara contra a ela, ou lhe aponte diretamente a pistola j com o
dedo prestes a premer o gatilho.
A autoria mediata
A segunda forma com que se apresenta o domnio do fato se d na autoria mediata.
Haver autoria mediata quando um autor (autor indireto) se vale de outrem (autor direto)
como um instrumento humano para o cometimento do delito, ou melhor, para a
realizao da ao tpica. Isso pode se manifestar de dois modos: quando o primeiro
(autor indireto ou mediato) domina a vontade do executor (autor direto ou imediato) ou
quando aquele possui um conhecimento especial, que torne o segundo um instrumento
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inconsciente na sua execuo. Normalmente, o autor direto restar impune, salvo algumas
hipteses, como veremos, em que a execuo do fato poderia ser evitada, caso o autor
direto fosse mais diligente. A autoria mediata hoje consagrada na doutrina penal, ainda
que no passado alguns importantes penalistas a rechaassem, como, por exemplo,
Hungria, que a considerava intil em face da teoria monista adotada pelo cdigo penal. O
fundamento da autoria mediata reside em que o autor mediato detm a vontade reitora
do acontecimento e faz com que o intermedirio, ou autor direto, a ela se submeta. H
algumas condies negativas prvias admisso da autoria mediata. Assim, no haver
autoria mediata, quando: a) o autor direto for plenamente responsvel pelo fato; b) o tipo
penal exigir que a ao seja realizada pessoalmente pelo autor direto ou que o autor
direto detenha qualificaes especiais, inexistentes no autor mediato; c) se tratar de delito
culposo. Se o autor direto for plenamente responsvel pelo fato, no h que se falar de
sua submisso vontade do autor mediato. Por seu turno, quando o tipo exigir que a
ao seja realizada pessoalmente pelo autor direto, como no falso testemunho, tambm
no ser possvel reconhecer-se um domnio da vontade por parte do autor mediato; este
s poder ser instigador, ainda que o autor direto esteja sob coao, sendo irrelevante
que o autor direto, ento, reste impune por fora da prpria coao. Se o autor mediato
no possuir algumas qualificaes que o tipo exige, no poder ele ser autor mediato,
mas pode ser coautor ou instigador.
No delito culposo, por faltar uma vontade dirigida ao fato, no h autoria mediata.
Quem induz algum a realizar um fato culposo, s responde culposamente, se tambm,
com isso, violar um dever de cuidado ao qual estava obrigado, caso em que ser
considerado como um autor autnomo.
Deve-se salientar, alm disso, que, nos crimes dolosos, o autor mediato, como ser o
nico responsvel pelo fato, deve possuir todas as condies de punibilidade exigidas
para o delito.
Considerando que na autoria mediata h um domnio da vontade, consigna-se que isso se
d nas seguintes hipteses: a) o autor imediato atua sem as qualidades de ao (ausncia
de ao); b) o autor imediato atua sem preencher um elemento da tipicidade; c) o autor
imediato atua licitamente; d) o autor imediato atua sem culpabilidade; e) o autor imediato
atua sem punibilidade. Essas so as hipteses comuns de autoria mediata, conforme as
lies da doutrina. Mais tarde, Roxin props a autoria mediata resultante de aparelho
organizado de poder.
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Atua sem as qualidades de ao aquele que esteja em estado de inconscincia ou sob o
efeito de coao fsica absoluta. Assim, por exemplo, o autor mediato entorpece algum,
de modo que este no possa agir em determinado momento. Pense-se no controlador de
voo que recebe de seu colega, sem o saber, uma forte droga que o deixa desmaiado pelo
tempo em que deveria proceder autorizao para a decolagem ou aterrissagem de
aeronaves. Como, naquele momento, no poderia atuar, compreende-se que no seria
responsvel pelos acidentes que ocorressem na pista. Responsvel, como autor de delito
comissivo, seria seu colega que o entorpecera. Igualmente, haver ausncia de ao em
relao ao produtor direto do resultado quando algum empurrar outrem de uma escada
sobre seu desafeto, fazendo com que este sofra as leses decorrentes da queda daquele,
ou quando algum toma o brao de outrem para golpear seu vizinho de bancada.
Seguindo uma antiga ponderao de Andreucci, podemos tambm compreender como
exemplo de ausncia de ao a hiptese em que algum executa sobre outrem uma
constante tortura fsica, de modo a inutilizar totalmente sua capacidade volitiva (Coao
irresistvel por violncia). Pense-se no uso de uma broca de dentista que perfura a patela
do prisioneiro, fazendo com este, para se livrar da tortura e a mando do torturador,
golpeie seu companheiro, produzindo-lhe leses. O autor da tortura ser responsvel no
apenas pela tortura, mas tambm pela leso produzida no terceiro. H uma controvrsia
se a atuao direta de algum sobre outrem, no sentido de utiliz-lo como instrumento
fsico de uma agresso, constituiria, como proposto acima, caso de autoria mediata, ou de
autoria direta. Esse ltimo entendimento perfilado por Zaffaroni (Manual de derecho
penal, parte general, 2005, p. 608), que entende, neste caso, no haver diferena entre o
emprego de um objeto e de uma pessoa para a prtica de um delito. Embora a
argumentao seja bem articulada, todas as vezes em que o autor direto atuar sem as
qualidades de ao e for a isso conduzido por outrem, haver por uma questo
sistemtica autoria mediata. Isso fica bastante claro no exemplo da tortura e tambm na
hiptese do controlador de vo, em que h, nitidamente, um instrumento humano e um
homem detrs, que domina o evento.
O segundo caso de domnio da vontade se verifica quando o autor direto atua sem
preencher um elemento da tipicidade. Isso ocorre, via de regra, quando o autor mediato
possui um conhecimento especial, no detido pelo autor direto e este atua, portanto, sem
dolo. Nesse caso, ao contrrio da hiptese de tortura fsica, o autor direto possui
vontade, mas esta est viciada por obra o autor mediato. Um mdico, por exemplo, em
lugar de medicamento, entrega veneno a uma enfermeira, para que esta subministre a um
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paciente, o qual vem a morrer por conta disso. Aqui, se a enfermeira desconhecia a
qualidade da substncia, ou seja, que se tratava de veneno e no de medicamento, restar
impune. Dependendo, porm, das circunstncias, poder ela ser responsabilizada por
crime culposo, se lhe fosse possvel identificar o suposto medicamento como veneno,
dadas suas caractersticas aparentes. H que se trabalhar, aqui, tambm, em relao
enfermeira com as regras que disciplinam as normas de cuidado. Uma vez que se trate,
porm, de erro evitvel, apesar de a enfermeira haver violado a norma de cuidado de sua
profisso, ser ela responsabilizada apenas pelo crime culposo e no pelo crime doloso
de homicdio. Por este responde s o mdico, como seu autor mediato. Fala-se, tambm,
nessa hiptese, que a enfermeira atuara com erro de tipo, que exclui o dolo.
A doutrina considera, alm disso, a hiptese em que o autor direto atue sem a tipicidade
objetiva de sua conduta. Por exemplo, o autor mediato induz outrem a se autolesar.
Como a autoleso no tipificada no cdigo penal, o autor direto atuaria sem tipicidade.
Examinando melhor essa hiptese, pode-se ver que parece ser um pouco equivocada a
expresso atuar sem tipicidade, porque no fundo h tipicidade, ou seja, a leso
prevista no cdigo penal; apenas a tipicidade est condicionada a um elemento de
autoria, que exclui de seu rol a prpria vtima. A vtima, portanto, no pode ser
considerada como autora, seno como simples executora material da ao. H, portanto,
uma diferenciao que se deve fazer e isso importante na autoria mediata entre
autoria e simples execuo, o que conduziu s crticas antiga concepo ampla de autor,
que deixava de lado, em sua configurao, os elementos da tipicidade. Mas a ao tpica
da leso, que executada pela vtima, atribuda ao autor mediato. Para fundamentar,
portanto, essa forma de autoria mediata relevante trabalhar-se com um conceito de
autor relacionado tipicidade e ao domnio de sua execuo, como o faz a teoria
funcional.
controvertida a hiptese de autoria mediata, quando o autor direto atua licitamente. A
primeira objeo diz respeito questo da unidade da ordem jurdica: como pode algum
responder por ato ilcito, quando seu executor o realiza licitamente? A segunda objeo
se refere impossibilidade de uma ciso no ato. Quando se discute a autoria mediata,
ainda que o autor indireto no tenha executado pessoalmente a ao, h de certo modo
uma unidade de fato, tanto que o autor mediato no responde por outro crime, mas por
aquele que foi realizado pelo autor direto.
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Independentemente disso, a doutrina admite uma hiptese dessa ordem: quando, por
exemplo, algum provoca a deteno ilegal de outrem, por parte da polcia, que atuaria,
ento, licitamente. Pense-se na hiptese de uma perseguio policial em torno de um
terrorista, que se refugia em casa alheia e o seu dono indica outrem, inocente, como
sendo aquele primeiro. Igualmente, alguns autores, por exemplo, Wessels-Beulke, tambm
admitem uma autoria mediata em caso de provocao de legtima defesa (Strafrecht, AT,
2008, p. 193).
Mas essas duas hipteses merecem algumas ponderaes. Quanto atuao da polcia, na
verdade, h uma ausncia de dolo por parte do policial, ao efetuar a priso de um
inocente, confundido com o verdadeiro terrorista; e a priso de um inocente jamais
poder caracterizar a ao do policial como lcita, tanto que essa priso dever ser
imediatamente relaxada porque ilegal; se a ao fosse lcita, o juiz s poderia conceder ao
preso a liberdade provisria, mas no relaxar a priso. A articulao da doutrina em torno
dessa modalidade de autoria mediata decorre de uma formulao alem de que a atuao
funcional, nesse caso, caracterizaria uma ao de estrito cumprimento de dever legal. Mas
isso equivocado. A norma que impe ao policial o dever legal de prender quem se
encontre em flagrante no torna lcita sua ao quando dirigida contra um inocente. O
policial poder atuar sem dolo, como no caso do exemplo do terrorista, mas age
ilicitamente. Se o policial, por sua vez, cumpre um mandado de priso ilegal, sem
confundir a pessoa de seu destinatrio, poder eximir-se sob o manto da obedincia
hierrquica (art. 22) ou mesmo sob as regras do erro de proibio (art. 21), se, nesta
ltima hiptese, acreditar que atua licitamente. Essa modalidade de erro, chamado de
erro de permisso ou de erro de proibio indireto, se orienta pelas regras do erro de
proibio direto: se inevitvel, exclui a culpabilidade; se evitvel, atenuar a pena de 1/6 a
1/3. Essa a concluso que ter lugar em um Estado de direito, em que se admita
sempre ao particular opor-se execuo de ordens ilegais. Caso se acolhesse a tese de
que o policial agiria licitamente, ainda que a ordem fosse ilegal, se estaria eliminando ao
particular uma reao autorizada priso ilegal, o que soa um absurdo. Se a priso for
ilegal, o destinatrio inocente pode a ela se opor, invocando em seu favor, inclusive, a
legtima defesa. Quanto provocao da legtima defesa, mesmo Jescheck s a admite
como forma de autoria mediata, quando o agressor e a vtima estiverem sob o domnio
do autor mediato (Tratado de derecho penal, 1993, p. 608). O caso controvertido e
merece maior anlise. Imagine-se que o autor mediato faa com que um doente mental
agrida outrem; este, revidando a agresso, produz leso no agressor. Est claro que, aqui,
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o agredido estava em legtima defesa e o agressor agira sem culpabilidade. Mesmo que o
autor mediato provoque a reao do agredido, essa provocao irrelevante, porque
havia em relao a ele uma situao de defesa. Portanto, por obra de provocao da
reao, nada se imputa ao autor mediato. O autor mediato dever responder inicialmente
pela agresso perpetrada pelo doente mental. Quanto s leses que este sofreu, por fora
da ao defensiva, devem tambm ser imputadas ao autor mediato, mas no em face da
situao de defesa, seno como uma consequncia do domnio da vontade exercido
sobre o doente mental. Quem usa o instrumento, responde no apenas pelas leses que
este provocar, seno ainda pelas leses que este sofrer, na medida em que possam ser
imputadas dolosa ou culposamente ao autor mediato. Parece, portanto, que a invocao
de uma suposta autoria mediata em face de ao lcita pode ser resolvida sem o apelo a
essa licitude.
Os casos mais evidentes de autoria mediata ocorrem principalmente quando o autor
direto atua sem culpabilidade. Assim, podem ser aventadas aqui trs hipteses: a) o autor
direto inimputvel; b) o autor direto incorre em erro de proibio inevitvel; c) o autor
direto atua sob efeito de uma causa de exculpao.
Quando o autor direto inimputvel, o fato atribudo ao autor mediato, mas o autor
direto pode sofrer tambm consequncias penais. Se for menor de 18 anos estar sujeito
s normas especiais do Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 112); se for doente
mental ou retardado, ser submetido a medida de segurana (CP, art. 97). Igualmente, a
execuo do fato pelo inimputvel pode trazer ao autor mediato outras implicaes,
como ter a pena aumentada em face disso (CP, art. 155, 4, IV ou 157, 2, II), ou
mesmo responder pelo delito de corrupo de menores (ECA, art. 244-B).
Se o autor direto atuar com erro de proibio, pelas regras do cdigo penal restar
impunvel, ou seja, agir sem culpabilidade, quando o erro for inevitvel, ou ter a pena
diminuda, quando evitvel (art. 21). Na primeira hiptese, se o erro for inteiramente
provocado pelo autor mediato, s este responde pelo fato, aplicando-se, ento, a regra da
autoria mediata, que est, inclusive, disposta no art. 20, 2 do CP. O mesmo se d
quando s ele conhecia a proibio e, ainda assim, induziu o autor direto execuo da
ao; aqui, o autor direto tambm restar impune, s respondendo o autor mediato. Se,
porm, o autor direto atuar com erro de proibio evitvel, no haver autoria mediata.
Responder ele como autor, ainda, como se disse, com pena diminuda, enquanto o
suposto autor mediato ser considerado seu partcipe e, portanto, instigador do fato.
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H tambm autoria mediata quando o autor direto atuar sob o efeito de uma causa de
exculpao, ou seja, sob estado de necessidade exculpante, em situao exculpante de
legtima defesa, em obedincia a ordem no manifestamente ilegal de superior
hierrquico, sob coao moral irresistvel ou em situao de inexigibilidade de conduta
diversa. Em relao obedincia hierrquica e coao moral irresistvel, o prprio
cdigo taxativo ao explicitar que, nesses casos, s responder o autor da ordem ou da
coao (art. 22). Veja-se que em todos esses casos, o autor mediato colocou o autor
direto nessas condies exculpantes, implicando, assim, assumir integralmente a
responsabilidade pelo fato. Se, porm, como adverte Jescheck, o suposto autor mediato j
encontrar o autor direto naquelas situaes e s o auxiliar, no haver autoria mediata,
mas apenas cumplicidade ou instigao (Tratado de derecho penal, 1993, p. 609).
Pode-se ainda compreender uma forma de autoria mediata, quando o autor direto tem
em seu favor uma escusa absolutria, ou seja, atua sob o amparo de uma causa de
excluso da punibilidade. Deve-se fazer, desde logo, uma distino, proposta por
Wessels, entre causa de excluso e causa de extino da punibilidade (Strafrecht, AT, 2008,
p. 175). As causas de excluso preexistem ao prprio fato e eliminam a punibilidade em
face de certos autores. Isso ocorre nas hipteses do art. 181 do cdigo penal, quando os
crimes patrimoniais, com exceo do roubo e da extorso, ou do caso em que haja
emprego de violncia ou grave ameaa, ou o fato seja praticado contra pessoa idosa (de
idade igual ou maior de 60 anos), sejam cometidos em prejuzo de ascendente ou
descendente, ou do cnjuge na constncia da sociedade conjugal. Quem induza essas
pessoas prtica do delito ser autor mediato, em face da impunibilidade daquelas. Essa
modalidade de autoria mediata considerada discutvel por parte da doutrina, que
considera aqui simples instigao. Mas difcil compreender a existncia de uma
instigao a um autor impunvel, da a validade de uma concepo de autoria mediata
nesses casos. Por outro lado, as causas de extino da punibilidade s incidem depois
do fato haver sido cometido, o que no interfere em sua configurao e nem pode ser
levado em conta na autoria mediata. As regras relacionadas ao concurso, quando se tratar
de causas extintivas de punibilidade, no so as mesmas das aqui explicitadas, porque
esto subordinadas a preceitos de poltica criminal ou a interesses procedimentais, s
indiretamente influentes na teoria do delito, por exemplo, a que manda estender a todos
os coautores ou partcipes a causa interruptiva da prescrio relativa a um deles (art. 117,
1), ou que faz aproveitar a todos os autores (ou partcipes) o perdo concedido a
qualquer deles (art. 106, I).
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Alm dessas hipteses tradicionais de autoria mediata, Roxin prope tambm uma outra:
quando ocorra o domnio do fato mediante um aparelho organizado de poder. Essa
modalidade de autoria mediata foi idealizada a partir das consideraes em torno dos
homicdios de fronteira, praticados por guardas da antiga Alemanha Oriental sob o efeito
de ordens indiretas recebidas das autoridades daquele pas. Como as ordens no eram
dadas diretamente aos agentes de homicdio, concebeu-se uma forma de autoria mediata
resultante da submisso desses agentes, embora atuantes com vontade consciente, ao
prprio poder autoritrio organizado. Seriam, ento, responsabilizados no apenas os
agentes, seno tambm os prprios dirigentes. O fundamento dessa autoria mediata
dado pela participao na prpria organizao. Convm, porm, proceder-se aqui a
algumas ponderaes. Em primeiro lugar, se os agentes atuaram com absoluta
independncia, no haver autoria mediata, podendo-se tratar de uma instigao, ou
mesmo coautoria, em diviso de trabalho. Em segundo lugar, essa autoria mediata s
poder ser reconhecida em relao ao poder estatal e no a organizaes mafiosas.
Quanto a estas sero aplicadas as regras da coautoria e da participao em geral. Em
terceiro lugar, para que se proceda responsabilidade dos chamados homens de trs,
ou seja, os dirigentes, ser preciso identificar ou uma ordem explcita quanto ao fato ou
uma regra que induza os agentes a pratic-lo. Mesmo sob um regime autoritrio, h
agentes que atuam por conta prpria, sem qualquer vinculao com o poder autoritrio.
Para que se verifique essa autoria mediata preciso que as aes estejam vinculadas ao
prprio sentido do poder, com sua ideologia e com suas perspectivas polticas; faam
parte, portanto, da prpria poltica de extermnio fomentada pelo Estado. Pense-se em
um roubo, praticado por policiais. Esse roubo, se no estiver induzido, direta ou
indiretamente, pelo poder, ser de exclusiva responsabilidade dos agentes. O mesmo, est
claro, no se pode dizer da tortura, que delito exclusivo do poder, que est associado,
assim, ao incremento e manuteno de uma poltica autoritria.
A coautoria e a autoria colateral
Uma vez resolvida a questo da autoria, ser coautor quem tenha realizado o fato
juntamente com outro autor. Para que se configure a autoria, porm, ser preciso que se
conjuguem os seguintes elementos: a) o domnio do fato; b) a resoluo comum para o
fato; c) em casos especiais, as qualidades legais exigidas para a autoria.
Caso os autores no se orientam por uma resoluo comum para a realizao do fato,
haver apenas autoria colateral, mas no coautoria. Por exemplo, A e B, sem o saberem,
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ministram a C, simultaneamente, um veneno, que lhe vem causar a morte. Ambos sero
autores, mas no coautores. Haver tambm autoria colateral se apenas um dos autores
souber que participa da ao de outrem, ou quando um autor se aproveitar de outrem,
que atue culposamente.
Convm observar que a resoluo comum para o fato no se confunde com o dolo,
porque tambm pode abarcar elementos que no estejam tipicamente configurados,
como, por exemplo, as relaes pessoais entre os agentes e, ainda, os elementos
subjetivos especiais do delito, como, as intenes e tendncias, que constituem o tipo
subjetivo.
Acolher-se a resoluo comum para o fato como condio subjetiva da coautoria, como
elemento diverso do dolo, no implica reconhec-la nos crimes culposos. Nestes
ltimos delitos, no h igualmente coautoria, apenas autoria colateral. A velha e sempre
repetida estria dos dois empregados, A e B, que, de comum acordo e cada qual
segurando um dos seus lados, lanam uma tbua sobre a rua movimentada, produzindo,
com isso, leses nos transeuntes, um tpico caso de autoria colateral. A ambos,
isoladamente, poder ser imputado o delito culposo de leso corporal (art. 129, 4 CP)
correspondente ao fato, mas no na forma de coautoria. No fundo, a soluo, aqui, ser a
mesma sob os dois fundamentos tericos, mas em outras hipteses poder implicar uma
anlise melhor da verdadeira participao de cada um dos protagonistas no fato, sem
estender sua responsabilidade exclusivamente com base no processo causal. Imagine-se
que dois operrios lancem na rua vrios detritos, que estavam espalhados nos andaimes
da construo, e alguns desses vm a atingir um transeunte, sem que se saiba de qual
ao e de qual operrio efetivamente partiu aquele que produzira os ferimentos na vtima:
aqui, a afirmao de que ambos so coautores implica atribuir-lhes indistintamente o
resultado, sem uma correta afirmao da causalidade, porque sempre se poder dizer que
o detrito causador das leses no fora aquele lanado por tal ou qual operrio e isso pode
mesmo ser verdade; aferindo-se o fato como autoria colateral, ser preciso comprovar a
atuao de cada um no evento. A soluo que prescinda de um exame aprofundado da
causalidade, mediante a simples invocao da coautoria, seria aqui incorreta e injusta.
preciso ressaltar que a resoluo comum pressupe uma vontade consciente de
cooperao comunitria no fato, de sorte que corresponda a uma diviso de trabalho em
sua execuo. Como assinala Jescheck, no basta, aqui, um sentimento acerca da
consumao; deve haver uma efetiva vontade de cooperar na obra comum. A resoluo
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para o fato, ademais, no se confunde com a simples conivncia. A estagiria de
medicina que, por exemplo, a convite de um mdico, apenas assiste prtica de um
aborto, no coautora, nem ser partcipe, ainda que o faa para aprender a tcnica
abortiva. Os motivos pessoais, portanto, no so suficientes para caracterizar a resoluo
comum para o fato, se no tiverem, como referncia, a cooperao em sua execuo.
Aqui no h lugar para juzos meramente morais. No impede, porm, o reconhecimento
da resoluo comum para o fato a circunstncia de que os autores no se conheam,
desde que estejam conscientes de que detm o domnio do fato e o executam em diviso
de trabalho.
A resoluo para o fato pode se dar antes ou durante o processo de sua realizao. Em
alguns casos, como nos delitos permanentes (sequestro, crcere privado, extorso
mediante sequestro) ou habituais (casa de prostituio, exerccio ilegal da medicina), nos
quais a consumao se renova no tempo, a cada instante, possvel reconhecer-se a
coautoria quando ocorra antes de seu esgotamento ou trmino. Por exemplo, possvel
coautoria no sequestro j consumado, at o momento em que a vtima seja libertada. A
doutrina tradicional consigna que, aqui, a consumao se protrai no tempo, mas, quanto
a isso, ser preciso fazer uma ponderao. Na verdade, no h, nesses casos, uma
extenso do momento consumativo; h uma renovao constante da consumao. Por
exemplo, o sequestro estar consumado no momento em que a vtima privada de sua
liberdade, e essa privao constantemente renovada, porque s, assim, ser possvel
identificar os atos de manuteno da vtima em cativeiro como atos de privao de
liberdade. A doutrina tradicional, quando trata do sequestro, opera uma confuso quanto
ao momento causal. Nos chamados delitos de mera atividade, em que no h um
resultado aparente, pode-se configurar uma extenso no tempo dessa atividade
antijurdica, por exemplo, na violao de domiclio, em que o agente permanece em casa
alheia contra a vontade do titular (art. 150). Mas nos delitos de resultado manifesto,
como o caso do sequestro, a privao de liberdade se renova constantemente. Essa a
lio da doutrina mais abalizada. Veja-se, nesse sentido, Roxin (Strafrecht, AT I, 2006, p.
331).
Em relao contribuio material dos coautores para o fato, para haver coautoria ser
preciso que os autores o executem comunitariamente. Isso no implica que todos devam
realizar diretamente a ao prevista no tipo, por exemplo, estrangular a vtima ou disparar
contra ela. Est claro que ser coautor quem executar diretamente o fato, mas tambm
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ser coautor quem o dirija ou planeje, uma vez que isso integre o plano global de sua
execuo funcional, no sendo necessrio que esteja presente no local e no momento de
sua concreta execuo. Aqui, h, porm, algumas opinies divergentes. Roxin, como j se
disse, por um lado, entende que, se o agente no executar direta e pessoalmente o fato,
ou seja, no crime de homicdio, por exemplo, no tiver atirado contra a vtima, s ser
coautor se, mediante seu aporte psquico, estiver em constante contato com seu executor
material, para o orientar ou controlar; caso contrrio, ser apenas cmplice. De outro
lado, a doutrina majoritria entende que, dependendo da vinculao do executor ao
agente de trs, em termos de submisso ou controle, como ocorre, por exemplo, com o
chefe da mfia ou de organizao semelhante, a determinao deste quanto execuo
do delito por parte de seus pistoleiros constitui coautoria, ainda que o chefe no esteja,
no momento de execuo, em contato direto com seus executores. Ningum pe em
dvida que, nesse caso, o chefe controla e domina a execuo do fato.
A participao
Costuma-se lecionar que a participao se apresenta sob duas formas: a instigao e a
cumplicidade. Tendo em vista as consideraes acerca dos pressupostos do concurso
de agentes, tem-se reconhecido que na participao h sempre um autor principal, que
atua, portanto, com domnio do fato, e um ou outros colaboradores no fato (teoria da
acessoriedade). Instigador seria aquele que tivesse induzido ou determinado a prtica
do fato, que se pode dar por meio de conselhos, indicaes, informaes, estmulo,
pagamento ou qualquer forma de recompensa. Cmplice, por sua vez, seria aquele que
tivesse prestado ao autor principal uma contribuio material que poder servir para
tornar vivel sua consumao ou para facilit-la. Quem, por exemplo, aconselha algum a
matar seu desafeto instigador; assim, tambm aquele que contrata um pistoleiro para
faz-lo. Quem, por sua vez, emprestar ao autor do homicdio a arma com que fora
produzida a morte da vtima, ser cmplice. A participao como a coautoria poder
ocorrer em qualquer fase de realizao do fato. Diversamente da coautoria, contudo, a
participao pode limitar-se aos atos preparatrios para o delito, mas s ser punvel
como ato acessrio se o fato principal pelo menos tiver sido tentado.
Tem-se estabelecido que em toda participao devem subsistir dois elementos essenciais:
a) o dolo de participar na ao de outrem, no sentido da consumao do fato, bastando,
porm, o dolo eventual; b) a contribuio causal para o fato.
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Tendo em conta essas circunstncias, no h uma participao genrica e nem
participao em crime culposo. Toda participao deve estar direcionada a um fato
determinado, ainda que o partcipe no conhea o autor principal. Esta circunstncia
acidental e no interfere na configurao da participao. Deve-se ainda salientar que o
erro de tipo do autor principal faz desaparecer o dolo do partcipe. Nos delitos com
elementos subjetivos especiais, como, por exemplo, no furto (inteno de se apropriar
da coisa alheia), deve o partcipe inclu-los como integrantes de seu dolo de participao.
Fala-se, aqui, de duplo dolo (Jescheck). Igualmente, resta impune a participao, se o
partcipe quis apenas colaborar na tentativa do fato e no em sua consumao. Isto no
implica excluir o partcipe de punio, quando o fato principal for tentado e sua
resoluo foi no sentido da consumao. Aplicam-se ao partcipe, ento, as regras
comuns da punibilidade da tentativa, previstas no arts. 14 a 17 do Cdigo Penal. Assim,
se o autor principal desistir de prosseguir na execuo, tal desistncia beneficia o
partcipe, isentando-o de pena nos termos do art. 15; se ocorrer o arrependimento
posterior, o partcipe ter a pena diminuda (art. 16); se o crime for impossvel (art. 17),
no haver crime igualmente para o partcipe. Situao delicada e que ser vista mais
adiante diz respeito, porm, ao arrependimento do partcipe quanto consumao do
fato.
preciso cuidado, muitas vezes, na determinao da cumplicidade ou da instigao,
porque sempre haver uma zona cinzenta entre a participao punvel e a colaborao
ingnua, ou at mesmo a realizao de uma conduta moralmente reprovvel, mas que
ainda no ingressara na zona do ilcito. Isso ocorre, via de regra, nas chamadas aes
neutras, que decorrem de exerccio profissional ou de atividades socialmente aprovadas,
mas que podem favorecer a prtica de alguns delitos, sem que o colaborador causal no
caso o profissional possa ser tido como seu cmplice.
Pense-se, por exemplo, no caso de um motorista de txi que conduz o homicida ao local
onde se encontrava a vtima, ou do padeiro que vende o po, que ser utilizado para que
a mulher envenene seu marido, ambos sabendo que podero facilitar a execuo do fato.
No caso do padeiro, at por fora de princpios de imputao objetiva relacionados
chamada autorresponsabilidade, pode-se, em tese, descartar uma participao punvel.
Difcil ser determinar, porm, se a ao de transporte do autor configura ou no
cumplicidade punvel. Lus Greco, em trabalho relevante sobre o tema, conclui que, no
campo das aes neutras, a punibilidade do colaborador, como cmplice, depois de haver
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tomado conhecimento do fato, s dever subsistir caso sua participao seja essencial
para a execuo do delito a cargo do autor principal (Cumplicidade atravs de aes
neutras, Rio de Janeiro, 2004, p. 170). Claro que essa regra pressupe que a respectiva
ao se tenha restringido a uma simples colaborao causal, to-s complementada pela
conscincia do agente quanto aos propsitos do autor. Caso ao do padeiro ou do
motorista, por exemplo, se tenham agregado estmulos ao autor, j no se poder dizer
que se trata de aes de neutras, mas de participao punvel. Aplicando-se esse
argumento ao caso do motorista, poder-se-ia dizer que sua participao s ser punvel se
sua atividade for a nica forma de um homicida chegar ao local do crime. Se o autor
puder, a qualquer momento, dispor de outro meio de transporte ou mesmo de outro txi,
no haver participao punvel. Essa concluso deve sofrer alterao, porm, caso o
motorista, atendendo a apelos do autor, se tenha disposto a esper-lo no local, aps o
fato, a fim de garantir-lhe a fuga; isso implicaria um reforo psquico importante ao
autor, tornando o motorista seu instigador. Em vez de instigao, poder-se-ia falar aqui
de cumplicidade psquica, instituto conhecido do direito alemo. Mas esse instituto,
foi expressamente excludo do direito brasileiro, como ressalta Nilo Batista, por fora do
disposto no art. 31 do Cdigo Penal, que to-s faz referncia ao auxlio,
determinao ou instigao e ao ajuste para o fato e os torna punveis apenas quando
este tenha sido iniciado. Pode-se, claro, tambm pensar-se aqui em um ajuste entre o
motorista e o executor do homicdio, o que caracteriza o primeiro, portanto, como
partcipe punvel do fato. O ajuste deve indicar, de qualquer modo, uma vontade de
participar no fato.
Aplicam-se participao para distingui-la da autoria ou da coautoria as mencionadas
teorias formal-objetiva, material-objetiva e objetivo-subjetiva ou do plano do autor, bem
como, em caso de dvida, a teoria subjetiva limitada.
A doutrina tem discutido os fundamentos acerca da punibilidade da participao. Com
base nos ensinamentos de Kohlrausch, Hellmuth Mayer e Nagler, entre outros, seguia-se,
inicialmente, que o fundamento residia na considerao de que o partcipe teria
contribudo para tornar o autor principal culpado e punvel e, ademais, fortalecido a
realizao do fato (teoria da participao na culpabilidade). Em face dessa
argumentao, criava-se a exigncia de que para a participao ser punvel, o autor
principal deveria ter atuado com culpabilidade. As objees que foram feitas a essa teoria
tiveram em conta sua incompatibilidade com vrios dispositivos das legislaes penais,
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que preveem ser possvel a participao unicamente tendo por base a realizao da
conduta tpica e antijurdica. Em oposio a isso, a doutrina dominante, defendida, entre
outros, por Baumann, Jescheck, Maurach, Stratenwerth, Welzel e Wessels, propugna pelo
entendimento de que a punibilidade da participao est assentada no carter de
contribuio ao fato injusto, ou seja, tpico e antijurdico, de modo que o partcipe ou
tenha criado ou estimulado o dolo do autor principal, ou lhe tenha prestado auxlio para
a realizao do fato (teoria do favorecimento).
A discusso em torno da punibilidade da participao sugere, por sua vez, a questo da
acessoriedade da participao. Para que haja participao, sob qualquer das teorias que
postulam sua punibilidade, preciso que esteja presente um autor principal, ao qual o
partcipe deve aderir. O problema reside nas condies que o fato principal deve
preencher para que nele se possa participar. Quanto a isso, podem ser reconhecidas,
segundo uma velha classificao de Max Ernst Mayer, sempre lembrada, as seguintes
teorias: a) teoria da acessoriedade mnima; b) teoria da acessoriedade extrema; c)
teoria da acessoriedade limitada; d) teoria da hiperacessoriedade (Der allgemeine
Teil des deutschen Strafrechts, 1915, p. 391). Embora essa classificao tenha sido posta
de lado pela doutrina contempornea, depois da adoo da teoria do domnio do fato,
pode ela ser invocada para demonstrar a extenso da punibilidade da participao e
como, em determinados casos, se deve tratar a questo do concurso de agentes diante de
qualificaes especiais exigidas para o autor.
Segundo a teoria da acessoriedade mnima, para se estender ao partcipe a
punibilidade do autor principal, bastaria que este tivesse realizado um fato tpico,
independentemente se lcito ou ilcito. Essa teoria j fora h muito descartada, porque
absolutamente incompatvel com a estrutura da ordem jurdica que algum seja punido
por haver participado em fato lcito. Para a teoria da acessoriedade extrema, que, em
certa medida, corresponde teoria da participao na culpabilidade, o autor principal
deveria ter atuado com culpabilidade, atributo esse, ento, que se estenderia ao partcipe.
Esta teoria era prpria da poca da hegemonia do sistema causal-naturalista de delito, que
inclua na culpabilidade o dolo, como uma de suas espcies. Como o partcipe, na
qualidade de instigador, incrementa o dolo do autor, era explicvel que tambm sobre ele
se estendesse a responsabilidade por essa forma de manifestao volitiva. A teoria da
acessoriedade limitada, depois da re-estruturao do tipo de injusto encetada pelo
finalismo, passou a ser a teoria dominante, porque exige apenas que o autor principal
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tenha realizado um fato tpico e antijurdico. Por fim, tambm insustentvel a teoria da
hiperacessoriedade, que exigia que o autor principal tambm realizasse um fato
punvel. Como a questo da punibilidade atinge pessoalmente o sujeito, porque pode
depender muitas vezes de circunstncias que esto desvinculadas da realizao do fato
tpico, por exemplo, nos casos de escusas absolutrias (causas de excluso da
punibilidade), essa exigncia eliminaria, sem mais, a condio de partcipe, tornando-o
irresponsvel, quando houvera ela colaborado, efetivamente, em fato delituoso.
A teoria da participao na culpabilidade e, consequentemente, a teoria da
acessoriedade extrema, bem como a teoria da hiperacessoriedade, ademais, j esto
descartadas pelo art. 29 do Cdigo Penal, que assinala a autonomia do juzo de
culpabilidade em relao a cada autor do fato. Por outro lado, em oposio a essas
teorias, costuma-se tambm invocar o argumento de que h normas penais que induzem
a considerar que, fora dos casos de autoria mediata, valeria para a participao to-s a
execuo de condutas tpicas e antijurdicas, como, por exemplo, o art. 155, 4, IV do
Cdigo Penal, que prev a qualificao no furto quando for praticado mediante concurso
de duas ou mais pessoas. Assim, haveria a qualificao, quando o autor principal contasse
com a colaborao de um menor ou de um inimputvel na execuo do fato, desde que,
claro, no tenham sido eles os prprios executores do fato, sob o mando do autor,
quando se poderia caracterizar uma autoria mediata.
Convm fazer-se aqui, entretanto, uma ponderao. Mediante uma anlise sistemtica do
cdigo penal, pode-se ver que a participao no furto qualifica o delito e duplica, com
isso, a pena cominada, que passa de 1 a 4 anos para 2 a 8 anos de recluso, mas,
enquanto isso, a participao no roubo (art. 157, 2, II), que crime muito mais grave
do que o furto, apenas implica um aumento de pena de 1/3 at a metade. Se a lei penal
deve atender ao princpio da proporcionalidade, pelo qual a pena aplicvel, tanto em
relao ao delito bsico, quanto s suas formas qualificadas, deve ser ajustada gravidade
da leso de bem jurdico, ento, pode-se chegar concluso de que a qualificao nessas
duas espcies de delito, quando se tratar de concurso de agentes, dever seguir regras
diversas. No furto, em face da gravidade das consequncias (a duplicao da pena), deve-
se exigir que a atuao comunitria dos agentes seja essencial para a subtrao; j no
roubo, tendo em vista o aumento especial de pena (de um tero at a metade), basta a
existncia de um autor principal, que detenha o domnio do fato, e de, outro, partcipe,
que apenas colabore para o fato. Invocar-se a quantidade da pena, aqui, no implica
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subordinar a anlise terica do concurso de agentes punibilidade da conduta, mas valer-
se do princpio da proporcionalidade para demonstrar que, em face da valorao do fato,
expressa pela quantidade da pena cominada, a finalidade da lei ao duplicar a pena (no
furto) tem que ser diversa daquela que apenas a agrava (no roubo). Por obra do princpio
da proporcionalidade ser possvel, assim, proceder-se tambm sob o princpio da
coerncia da ordem jurdica.
Em ateno, portanto, regra de concurso inserida no art. 29 do Cdigo Penal, pode-se
dizer que no Brasil foi adotada, quanto participao, a teoria da acessoriedade
limitada. Para haver participao, basta que o autor principal tenha realizado um fato
tpico e antijurdico. Isto no impede, evidentemente, que se esclarea como proceder em
caso de qualificaes especiais, exigidas pelo tipo legal em relao ao autor, quando
inexistentes no partcipe, ou quando o autor no atue com certas disposies subjetivas,
presentes no partcipe. Por exemplo, o autor principal deve ser funcionrio pblico, mas
o partcipe no dispe dessa qualidade, ou o autor principal no atua por motivo ftil ou
torpe, mas o partcipe o faz. Imagine-se, neste ltimo caso, que algum, como simples
colaborador, participe, mediante pagamento, no fato, mas sem que o autor principal
conhea essa circunstncia. Essas so indagaes importantes. O cdigo penal esclarece,
em seu art. 30, que: No se comunicam as circunstncias de carter pessoal, salvo
quando elementares do crime. uma regra informadora de algumas dessas solues.
Vamos voltar mais adiante a esse tema, ao tratar da participao especial.
Em face da sistemtica que informa o concurso de agentes, possvel participao em
participao, tanto na forma de instigao quanto de cumplicidade. Por exemplo, algum
instiga outrem a instigar o autor principal a cometer o delito, ou algum empresta a
outrem a arma que ser por este cedida ao homicida. Em qualquer desses casos se
considera que a instigao e a cumplicidade acessrias constituem instigao ou
cumplicidade ao fato principal.
O direito brasileiro, por sua vez, no admite a tentativa de participao, como ocorre,
por exemplo, no direito alemo em relao instigao. L, impunvel a tentativa de
cumplicidade, mas punvel a tentativa de instigao. Aqui, a tentativa das duas formas
impunvel. Se algum empresta a outrem a arma do crime, mas esta nem chega ao seu
destino, porque se extravia no meio o caminho, este fato impunvel. Tambm
impunvel o fato de o sujeito instigar outrem a cometer um homicdio, mas o instigado
desistir do fato. A impunibilidade, aqui, decorre diretamente do disposto no art. 31 do
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Cdigo Penal, que afirma: O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo
disposio em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser
tentado.
Igualmente impunvel ser a cumplicidade psquica, como j se disse, em face do art. 31
do Cdigo Penal. Fala-se de cumplicidade psquica naquele caso em que o partcipe
contribui materialmente para o fato, mas sua contribuio no se faz presente ou no
levada em conta no momento de sua execuo. Por exemplo, algum empresta a arma
para o crime, mas esta no usada pelo autor principal, que resolve se valer de outros
meios para sua execuo. Wessels d o exemplo de uma pessoa que empresta ao autor
principal uma escada para que este possa penetrar com mais facilidade em casa alheia,
mas que ignorada por este no momento do fato, porque se defronta com a porta aberta
da residncia e, assim, ali ingressa sem maiores dificuldades (Strafrecht, AT, p. 209). No
direito alemo se diria tratar-se de uma cumplicidade psquica, porque o autor, ao receber
a escada do partcipe, fortalecera, com isso, sua vontade criminosa. Ocorre, porm, que,
obedecendo no apenas redao do Cdigo Penal brasileiro (art. 31), mas ao prprio
sistema da ordem jurdica de individualizar a atuao de cada um no fato, uma vez que o
partcipe se tenha decidido a colaborar materialmente, no implica que tenha querido
instigar, e vice-versa. Pode ser que o partcipe queira instigar o autor, mas no queira lhe
prestar auxlio material para o fato. Nessas hipteses, portanto, o partcipe resta impune,
independentemente de sua vontade contrria ordem jurdica.
A participao necessria
Em alguns delitos exige-se, alm de um autor que detenha o domnio do fato, a
participao de outros colaboradores. So os delitos de participao necessria. Podem
ser distinguidas duas espcies desses delitos: os delitos de encontro e os delitos de
convergncia ou associao.
Nos delitos de encontro, o fato cometido com a colaborao conjunta de ambos, mas
um deles resta impunvel por fora da prpria disposio legal, ou porque no tenha
atuado com dolo, ou porque a lei o protege. Pode haver delito de encontro, ainda,
quando o participante seja, ao mesmo tempo, autor e vtima. Por exemplo, no crime de
bigamia, quando um dos autores desconhece a condio de casado do outro (atuao
sem dolo); no atual estupro de vulnervel (art. 217-A CP), cometido com o
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consentimento da vtima (vtima especialmente protegida, apesar de sua adeso ao fato);
no crime de rixa (art. 137 CP), em que todos os contendores so autores e vtimas.
Nos delitos de convergncia ou associao, o tipo de injusto se compe necessariamente
de duas ou mais pessoas, que atuam em resoluo comum e com domnio do fato
(coautores) ou como colaboradores (partcipes). Por exemplo, nos delitos de associao
para o trfico de drogas (participao de pelo menos duas pessoas) e de quadrilha
(participao de pelo menos quatro pessoas). A terminologia usada para a designao
desses delitos criticada, j desde Max Ernst Mayer, porque, na realidade, no existe uma
participao necessria: a lei apenas esclarece acerca das condies de autoria, conforme
o enunciado da prpria conduta tpica. Est claro que se o delito de associao,
pressupe-se a participao pluralista no fato. Ademais, em qualquer desses delitos ser
possvel verificar e distinguir entre coautores e simples partcipes, em face da norma do
art. 29 do Cdigo Penal que manda se proceder diferenciao da culpabilidade de cada
um.
A participao especial
H duas formas de participao especial: nos delitos especiais e nos delitos qualificados
pelo concurso de agentes. Nestes ltimos, j se ressaltou atrs, que tanto ser possvel a
coautoria quanto a participao, sendo que, em cada caso, se deve tambm proceder a
uma interpretao sistemtica e principiolgica da lei penal para identificar, com preciso,
quando dever incidir o especial aumento de pena. J quanto aos primeiros (delitos
especiais), h algumas indagaes importantes, que foram formuladas no Brasil por Nilo
Batista, em sua alentada obra sobre o tema.
O Cdigo Penal brasileiro quis disciplinar a matria, inserindo a regra do art. 30, que tem
suscitado ainda enormes controvrsias. De conformidade com esta regra, nos delitos que
delimitam o crculo de autores, em face de algumas de suas qualidades pessoais, como,
por exemplo, funcionrios, mdicos, comerciantes, militares, etc., esses elementos
pessoais de autoria se estendem aos demais participantes, se forem essenciais
configurao do tipo de delito. A doutrina fala, aqui, de elementares, terminologia um
pouco canhestra e bem prpria do idioma cartorrio, que costuma substantivar adjetivos
e verbos sem qualquer cerimnia. Na verdade, essas elementares nada mais so do que
elementos de autoria inseridos no tipo e dos quais depende a existncia do prprio delito.
O exemplo clssico do crime de peculato (art. 312), que pressupe que o autor seja
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funcionrio pblico. Diz-se melhor: a qualidade de funcionrio elemento essencial do
tipo do peculato.
Esses elementos se mostram presentes em duas formas de configurao tpica: ou como
elementos nicos que engendram um tipo de delito originrio, por exemplo, o delito de
prevaricao (art. 319) ou o delito de abandono de funo (art. 323); ou como elementos
especiais de autoria, que modificam a tipicidade originria e transformam o fato em um
delito especial, mas que guarda correspondncia com outro delito geral de que tenha
derivado; por exemplo, o crime de peculato (art. 312), que tem como correspondente o
delito de apropriao indbita (art. 168), ou o delito de peculato-furto (art. 312, 1) em
relao do delito de furto (art. 155).
Fala-se, ento, que os delitos originrios, com elementos especiais de autoria, so os
chamados delitos especiais prprios (prevaricao e abandono de funo, por
exemplo); os delitos que tenham um correspondente comum, so os chamados delitos
especiais imprprios. Essa uma terminologia usada pela doutrina alem em geral (ver,
por exemplo, Jescheck, Tratado de derecho penal, p. 240), que os autores brasileiros
passaram a acolher, mais recentemente. Em oposio a essa nomenclatura, Roxin os
considera como delitos de dever, nos quais inclui no apenas os delitos especiais
prprios ou imprprios, como tambm alguns delitos de mo prpria, como o falso
testemunho, nos quais o autor tambm esteja subordinado a deveres (Strafrecht, II, p.
106). Esses delitos de dever se diferenciariam dos demais delitos, chamados de delitos
de domnio. O fundamento dos delitos de dever residiria em que a figura central da
realizao da ao tpica (o autor) no qualificada exclusivamente em funo do
domnio que possui sobre o fato (como ocorre nos delitos de domnio), mas porque est
submetida a deveres extratpicos, que so por ela lesados. Nestes casos, para a
caracterizao do tipo ser indiferente a contribuio externa para o resultado. Ainda
com outra formulao, Schnemann entende que nesses delitos subsiste um dever de
proteo para com o bem jurdico ou um controle sobre determinado setor, o que os
transforma em uma categoria especial de delitos de domnio. Atendendo a essas
particularidades, Bottke os chama de delitos de domnio configurado, que englobariam
tanto os aspectos do domnio do fato quanto de violao de deveres (Die Struktur von
Tterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als Baustein eines
gemeineuropischen Strafrechtssystems, in Coimbra-Symposium, 1995, p. 235).
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A doutrina brasileira sempre dedicou a esses delitos um mesmo tratamento, por aplicao
direta da norma do art. 30 do Cdigo Penal. Caso, assim, ocorresse participao no crime
de peculato, os agentes responderiam, todos, por peculato. Era a velha soluo da teoria
monista proposta por Hungria, at hoje em evidncia (Comentrios ao cdigo penal, p.
341: Per definitionem, o peculato tem como sujeito ativo pessoa revestida da qualidade de
funcionrio pblico; mas, no caso de concurso de extranei, a estes se comunica, porque
elementar do crime, tal circunstncia de carter pessoal, respondendo todos pelo ttulo de
peculato (art. 26= atual art. 30). Na doutrina estrangeira, h muito que se discute a
necessidade de se diferenciar entre esses dois grupos de delitos. Para os delitos prprios,
em geral, como o peculato, caso o particular deles tivesse participado, responderia pelo
delito comum de apropriao indbita, enquanto o funcionrio, pelo delito de peculato.
J para os delitos especialmente prprios, todos responderiam pelo delito funcional,
como a prevaricao. Esse tratamento foi adotado, em parte, no Brasil por Nilo Batista,
que procedeu, assim, a uma interpretao teleolgica e sistemtica do art. 30, de modo a
ajust-lo aos princpios gerais informadores do cdigo penal. O problema est, porm,
em se distinguir, aqui, entre coautoria e participao. Em qualquer caso, como o
particular ou aquele que no detm as qualidades de autoria exigidas no tipo, no pode
desfrutar do fato como prprio, por faltar-lhe o domnio sobre sua integral realizao,
no pode ser coautor de um delito especial prprio, como a prevaricao, mas
simplesmente partcipe. Para Nilo Batista, se o particular instiga ou colabora em delito
especial imprprio, responde como partcipe; se executa a ao, responde pelo delito
geral (Concurso de agentes, Rio de Janeiro, 2008, p. 170). Por exemplo, se instiga uma
prevaricao (art. 319), responder tambm por ela em concurso com o funcionrio, mas
como partcipe e no como coautor. Se instiga um peculato-furto (art. 312 1),
responde por ele, junto com o funcionrio, como partcipe; se executar a ao de
subtrao, responde como autor de furto (art. 155). Seguindo, porm, os fundamentos de
Roxin, que se orienta pela infrao ao dever e no pelo domnio do fato, a soluo seria
outra: aplicando-se analogicamente o art. 29, 2, tem-se que, no ltimo caso, o
particular responde sempre pelo crime geral, ou seja, se executar a ao ou se dela
participar, no caso de peculato, ser responsabilizado pelo delito que lhe corresponda
(furto ou apropriao). Aqui, no se trata mais de alinhavar se o partcipe detinha ou no
o domnio do fato, mas de desviar a responsabilidade do particular em face dos
fundamentos inerentes aos delitos de dever: em vez de responder pelo delito geral,
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responde pelo delito que lhe corresponderia se tivesse realizado ele mesmo a ao, sem
contar com o concurso de outrem.
Pode-se, agora, tambm, em face das mesmas regras, decidir a questo acerca da presena
no partcipe de qualidades ou motivaes inexistentes no autor principal. Neste caso,
apenas sobre o partcipe incidir em seu favor ou contra ele os efeitos dessas
qualificaes ou motivaes. Por exemplo, o filho instiga outrem a praticar um delito
contra seu prprio pai; ao partcipe (filho) se aplica a agravante do art. 61, II, e, do
Cdigo Penal, mas no ao autor principal, ou vice-versa, ou seja, se s o autor principal
detm a relao especial de parentesco com a vtima, s ele, portanto, ter sua pena
agravada, e no o partcipe, estranho a essa relao.
A desistncia e o arrependimento da participao
Fato que sempre chamou a ateno da doutrina foi o da desistncia ou do
arrependimento do partcipe quanto consumao do fato. No h no cdigo penal
regras especficas quanto a essa forma de desistncia ou arrependimento. Ao contrrio do
que sucede quando o autor principal, ele mesmo, desiste ou se arrepende eficazmente e,
com isso, beneficia o partcipe, aqui, o autor principal prossegue a executar o fato,
enquanto o partcipe se arrepende de lhe haver prestado colaborao.
A doutrina alem, nessas hipteses, pouco inova, porque aplica simplesmente as regras
contidas no 24 II do respectivo cdigo penal, que so bem explcitas sobre o tema.
Como no h regras entre ns sobre esse tema, podem ser tomados como modelo os
arts. 15 e 16 do Cdigo Penal, que disciplinam a matria, em se tratando de desistncia e
arrependimento do prprio autor principal. A regra seria de que a desistncia ou o
arrependimento s teriam a eficcia de excluir a punio, caso o delito no se
consumasse. Assim, se o partcipe desistisse ou se arrependesse, deveria envidar todos os
esforos para evitar a consumao. Mas esta regra precisa ser atenuada em face da
participao, que constitui apenas uma colaborao para o fato e no sua prpria
execuo. Estas regras devem valer, em toda sua extenso, apenas para os coautores. Aos
partcipes devem ser seguidos alguns contornos. s vezes, apesar de todo esforo
possvel, o delito se consuma, porque o autor principal o levaria adiante, mesmo sem
qualquer participao de outrem. Aqui, ento, se poderiam aplicar os efeitos do princpio
do omnimodo facturus, no sentido de que, se o autor principal estiver j convencido de que
dever realizar o fato sem qualquer estmulo ou colaborao, mesmo que essa convico
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se tivesse formado depois dos atos de participao, esta, na verdade, se tornou, em certa
medida, intil, o que conduz iseno de pena para o partcipe, se este envidou esforos
para evitar o fato, sem o conseguir. O fundamento para tal iseno de pena seria, neste
caso, analogicamente, semelhante ao da inexigibilidade de outra conduta: diante da
resoluta disposio do autor principal, no se pode exigir do partcipe uma conduta que
exceda sua prpria capacidade. Punir-se, neste caso, o partcipe, apesar de todo seu
empenho no sentido de evitar a prtica do delito pelo autor principal, j decidido a
consum-lo a qualquer custo, constituiria simplesmente uma reprovao moral, ou uma
reminiscncia do velho princpio versari in re illicita, pelo qual todo aquele que houvesse,
objetiva ou subjetivamente, contribudo para o evento, responderia por todas suas
conseqncias. Da mesma forma, caso ainda o delito se consume, sem a convico
autnoma do autor principal, pode o arrependimento do partcipe benefici-lo com a
causa de especial diminuio de pena prevista no art. 16, ou seja, na forma de um
arrependimento posterior.
O excesso na participao
Relativamente ao excesso na participao, o art. 29, 2 do Cdigo Penal diz que se o
agente quis participar de crime menos grave, s responde por este, mas ter sua pena
aumentada at metade se o resultado mais grave for previsvel. Assim, em primeiro lugar,
convm destacar que o cdigo ressalta aqui um desvio essencial quanto ao fato, ou seja, o
partcipe quis, na realidade, participar de outro fato, menos grave, mas outro resultado
ocorrera sob sua participao material. Mas, ser preciso verificar tambm como se
procede quando, apesar de os fatos serem de igual gravidade, as respectivas figuras tpicas
forem diversas. Neste caso, o tratamento do excesso na execuo do fato por parte do
autor principal deve seguir, analogicamente, as regras que informam a imputao objetiva
e subjetiva. Em primeiro lugar, deve-se considerar que o fato constitua obra atribuvel
colaborao do partcipe. Caso essa colaborao j no possa ser vislumbrada, o excesso
no lhe pode ser estendido. Isso ocorre de dois modos: quando, objetivamente, algumas
circunstncias interfiram no fato e o desnaturem para fins de imputao, ou quando,
subjetivamente, o desvio produzido ocasione a perda de contato com o dolo do agente.
No h que se falar, ento, agora, como se fazia sob a gide da teoria causal, que o
partcipe responde at onde se estenda o desdobramento de sua contribuio. Esta era
uma argumentao que tomava como modelo a hiptese de soluo do regresso infinito
prevista para a teoria da condio, contida ainda no 1 do art. 13 do Cdigo Penal.
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Ocorre que no apenas nessa hiptese excluda a imputao, mas tambm quando a
contribuio para o fato originrio no tenha aumentado o risco de que outro resultado
se produzira, ou que a prpria contribuio implicara uma execuo menor do fato, em
face, por exemplo, da menor potencialidade ofensiva do instrumento emprestado ao
autor principal para sua execuo. Como o tipo legal j no mais constitudo de mera
produo causal do resultado, mas agora, tambm, de elementos subjetivos, toda a
questo do dolo impe, por sua vez, uma limitao relativa sua atribuio ao partcipe.
Quando o fato no possa mais ser abarcado por ele, no em termos de causalidade, mas
tambm em torno do prprio risco para a produo de outro resultado, o excesso do
autor do principal no lhe , igualmente, extensvel. Por exemplo, o partcipe fornece ao
autor principal um atestado mdico falsificado para que este obtenha exclusivamente
dispensa do trabalho, mas o autor principal usa esse atestado para habilitar-se iseno
do imposto de renda, alegando ser portador de molstia grave. Apesar de o atestado,
como instrumento, ser idneo para ambas as infraes, a limitao imposta pelo partcipe
quanto ao seu uso delimita tambm o processo de imputao. Na realidade, o partcipe
no quis produzir uma leso fiscal, apenas beneficiar o amigo no servio. Essa hiptese
interessante, porque, como o autor principal no iniciou a execuo do delito contra o
empregador, mas sim o delito de sonegao fiscal para o qual o partcipe no estendeu
seu dolo, no pode ele ser responsabilizado pelo delito que no realizou, em face da
absoluta discrepncia entre os dois tipos, tendo, assim, excluda sua imputao subjetiva.
A esta concluso havia chegado, inclusive, Roxin, para quem O excesso do autor
principal no pode ser imputado ao instigador, quando ocorra alterao de tipo
(Strafrecht, AT, vol. II, 2003, p. 165). Pela regra do art. 29, 2, para que o partcipe
pudesse responder pelo delito que quis realizar, seria preciso que os tipos guardassem
certa semelhana ou pudessem estar em uma relao de concurso ou mesmo de unidade
de ao. A antiga proposta de aplicao da regra da limitao do regresso seria, aqui,
imprpria, porque, afinal, o delito de sonegao foi executado com o instrumento
fornecido pelo partcipe. O fato, em si, de haver promovido um atestado falso outra
questo, fora da relao de concurso, que dever ser apreciada como seu ato individual e
pelo qual poder ele ser responsabilizado.
Questo mais complexa diz respeito ao excesso resultante de aberratio ictus ou de error in
persona. Algum paga outrem para matar B, mas o executor acaba matando C. Quanto a
esse fato, a doutrina se divide. Wessels, por uma parte, entende que o mandante responde
pelo crime contra C, porque a instigao quanto morte de uma pessoa prescinde de
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uma identificao da vtima; de qualquer modo, algum morreu em virtude da execuo
do mandato (Strafrecht, AT, p. 206). Esses argumentos so tambm esgrimidos por
Backmann, Cramer-Heine, Maurach-Zipft e Puppe, entre outros. Roxin, por outra parte,
prope uma soluo de compromisso: o mandante seria punido por tentativa de
homicdio e o executor, por homicdio consumado (Strafrecht, AT, II, 167). Esta tese de
Roxin tambm compartilhada por Bemmann, Jescheck, Hillenkamp e Rudolphi, entre outros.
Convm ponderar quanto a isso o seguinte: se o instigador definiu, com preciso, a
identificao da vtima, por exemplo, um homem alto e barbudo, mas o executor mata
uma mulher baixa e plida, claro est que, aqui, o erro do executor deve levar o
instigador a ser responsvel apenas por tentativa de homicdio, mas no pelo homicdio
consumado da mulher. Em face das normas que regem a matria do erro na execuo ou
de pessoa no Cdigo Penal brasileiro (arts. 20, 3 e 73), parece que essas solues
podem ser tambm aplicadas no Brasil, porque, na verdade, o erro do executor no ltimo
caso (de confundir um homem alto e barbudo com uma mulher baixa e plida) de tal
forma gritante (evitvel), que s pode implicar uma interpretao restritiva daqueles
dispositivos. Com efeito, dizem aqueles dispositivos que o erro obriga a responsabilizar o
executor como se tivesse praticado o crime contra a pessoa visada; mas, por fora da
aplicao analgica do art. 29, 2, deve-se levar em conta que para o mandante, quando
o erro gritante (evitvel), o mximo que se deve fazer responsabiliz-lo por tentativa,
e no pelo delito consumado, em face da ruptura em relao extenso de seu elemento
subjetivo.
Pode ocorrer, porm, que o executor mate B e, alm disso, C. Aqui, tem-se que fazer
uma diferenciao quanto modalidade de erro, se na execuo ou quanto pessoa.
Quando se trate de erro na execuo, nosso cdigo manda aplicar a regra do concurso
formal (art. 73), podendo-se, ento, verificar em cada caso se o segundo fato pode ainda
se incluir no dolo do mandante ou se lhe pode atribuir, quanto a esse fato, um delito
culposo de homicdio. Por exemplo, o agente atira contra B, que ele queria matar e que
est, por acaso, junto de C, e acaba matando ambos, ou produzindo ferimentos em C e a
morte de B. Nesse caso, atendendo regra do cdigo teremos o seguinte: dependendo de
seu dolo, o agente pode responder por dois homicdios dolosos, ou por um homicdio
doloso e outro, culposo; ou por um homicdio doloso e leso corporal dolosa, ou por um
homicdio doloso e uma leso corporal culposa. Se, contudo, ocorrer a morte de C
(pessoa no visada) e ferimentos em B (pessoa visada), o agente responder por tentativa
de homicdio (quanto aos ferimentos de B) e homicdio consumado, doloso ou culposo
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(quanto morte de C). Em relao ao mandante, deve-se verificar o seguinte: se seu dolo
coincidir integralmente com o dolo do executor (por exemplo, o mandante est prximo
s vtimas e, assim, pode visualizar que a morte de B acarretar tambm a morte de C e
estimula o executor a atirar), responde por ambos os delitos, o que, na verdade, muito
raro; se no coincidir, o que mais comum, o mandante responder por homicdio
doloso e, conforme o caso, tambm, em concurso formal, por homicdio culposo ou leso
corporal culposa; ou ainda por tentativa de homicdio doloso (quanto aos ferimentos em
B) e homicdio culposo ou leso corporal culposa (quanto morte ou aos ferimentos de
C). Digo conforme o caso, porque para que o mandante responda tambm pelos
delitos culposos, ser necessrio por prova os elementos dos delitos culposos
relacionados ao processo de imputao, por exemplo, ao incremento do risco,
previsibilidade objetiva e subjetiva e evitabilidade desse segundo evento. Se no
estiverem presentes os elementos do fato culposo, o mandante s ser responsabilizado
pelo homicdio doloso consumado ou por tentativa de homicdio. Quando o erro se
refira pessoa (art. 20, 3), em que o agente confunde inicialmente B e C, e para
corrigir o erro e cumprir o mandato acaba matando ambos, o mandante s responde por
um homicdio doloso consumado. Nesta ltima hipteses, o erro do executor no pode
prejudicar o mandante.
V-se, por outro lado, que essas solues se aplicam aos excessos relativos a delitos que
atinjam bens jurdicos personalssimos, como a vida, a integridade fsica, a liberdade ou a
honra das pessoas. Em se tratando de bens jurdicos patrimoniais, o erro do executor no
exclui a instigao se estiver relacionado a efeitos quantitativos. Por exemplo, tanto
instigador como executor respondem pelo crime de furto qualificado, embora a
instigao tenha sido para um furto simples. Diz-se que nesse caso o desvio indiferente
a ambos. Se, porm, o desvio implicar uma alterao qualitativa, o instigador s
responder pelo delito que quis instigar. Por exemplo, instigou um furto, mas o executor
realizou um roubo. Neste caso, ser preciso verificar, porm, se o instigador no atuou
com dolo eventual: sabendo que o executor estava armado, assumiu o risco de que
empregasse a arma contra a vtima e da executar o crime de roubo.
Caso tambm delicado o do agente provocador. Aqui, devem ser diferenciadas duas
hipteses: o agente provocador um particular, que estimula o crime para depois
prender o executor, ou o agente provocador um agente policial, infiltrado para
desbaratar uma quadrilha.
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Na primeira hiptese (do particular), tem-se que o instigador, porque atuava no sentido
da proteo do bem jurdico, restar impune, se conseguir evitar a consumao do delito
ou o seu exaurimento (nos crimes patrimoniais). Por exemplo, A espera do lado de fora
da loja para prender o ladro com as mercadorias furtadas. Se se tratar de delito contra
bens personalssimos as regras mudam e o instigador dever responder pelo fato se
abarcou em seu dolo a consumao do delito, ou por crime culposo se no o fez, mas
faltou-lhe o cuidado necessrio para evitar a consumao do fato. Convm lembrar que,
nos delitos patrimoniais, se o instigador for o nico titular do bem jurdico, ficar
impune, independentemente se o delito se consumou ou no. Tambm cabe aqui a
ponderao de que se o delito no pudesse ser consumado porque o agente instigador
dominava completamente sua execuo, tratar-se- de uma modalidade de crime
impossvel, bem explicitada, por sua vez, na Smula 145 do STF: No h crime quando
a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.
Na segunda hiptese (do agente policial), h que se destacar o seguinte: s se admite a
infiltrao da polcia em determinados crimes. No Brasil, a figura do agente infiltrado
est prevista na Lei 11.343/2006, art. 53, que trata da represso ao trfico de drogas.
Nesta lei tambm se prev a ao controlada, pela qual os agentes policiais se omitem da
represso imediata ao delito, a fim de obterem a identificao e priso de outros, ou de
todos os membros da organizao criminosa. A autorizao para as atividades do agente
infiltrado, porm, deve decorrer de deciso judicial, depois de audincia do Ministrio
Pblico. Se, por fora da instigao, ou mesmo de colaborao, o fato for cometido (por
exemplo, um trfico de drogas), o instigador, porque autorizado pela deciso judicial e
dentro dos limites legais a realizar tal trabalho, restar impune em face da incidncia do
exerccio regular de um direito. Embora seja contestvel essa autorizao para delinquir,
a lei assim o admite dentro de certos limites, com o objetivo de identificar e
responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e de distribuio.
Contudo, preciso ressalvar que essa autorizao s vale para os casos expressos em lei.
Se o policial instiga um delito de homicdio, por exemplo, e este vem a ocorrer, responde
ele pelo fato, como qualquer instigador. Se o agente policial se infiltrar, sem autorizao
judicial, em uma quadrilha e repartir com os demais as operaes de trfico ou nelas
colaborar, responder como partcipe, ainda que seu propsito seja o de, posteriormente,
prender seus supostos comparsas. Alm dessas hipteses de instigao, por infiltrao,
comum a chamada preparao do flagrante: a polcia estimula a execuo criminosa, com
o intuito de prender os autores. Essa prtica j ensejou muitas discusses em torno da
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diferena entre flagrante preparado e esperado, a ponto de implicar o enunciado da
Smula 145 do STF, acima citada. A diferenciao s ter relevncia, porm, para se
determinar a punibilidade do agente policial, caso o delito se consume, ou seja, se o fato
for estimulado e se consumar, mesmo contra a expectativa policial, quem o instigou
responder pelo delito. Mas se o policial apenas esperou que o delito se desenrolasse
para, ento, efetivar a priso ser preciso distinguir o seguinte: tratando-se de crime
contra a pessoa, por exemplo, um homicdio, a espera pelo policial em relao morte da
vtima pode implicar sua responsabilidade pelo delito de homicdio por omisso, desde
que, no momento do fato, estivesse ele em condies de evit-lo. Por outro lado, mesmo
que a polcia no tenha estimulado o delito e apenas espere sua execuo, poder ocorrer
delito impossvel, se essa execuo estivesse de tal forma controlada que no se pudesse
contar com a leso do bem jurdico. Por exemplo, a polcia espera no jardim da casa,
inteiramente cercada, pela sada do ladro com os objetos subtrados. Caso o ladro
tivesse toda sua ao j previamente controlada e no pudesse fugir ou se manter na
posse dos objetos, ainda que empregasse qualquer outro recurso, a espera policial, pelo
princpio da realidade, constitui verdadeiro impedimento de consumao. Nesta hiptese
irrelevante a diferena entre flagrante preparado e esperado.
O concurso nos crimes omissivos
Inicialmente se pode dizer que a maioria da doutrina rejeita a autoria mediata nos delitos
omissivos, quer dizer, a autoria mediata por omisso. Como explica Stratenwerth, essa
impossibilidade decorre de que, nos delitos omissivos, falta o domnio do fato e
consequentemente o domnio sobre a execuo a ser perpetrada pelo instrumento (autor
imediato). Desde que o domnio sobre o fato se tenha de extrair exclusivamente do
instrumento, porque este quem executa a ao, pode-se concluir que o autor mediato
no o detm, descaracterizando-se, assim, a figura da autoria mediata por omisso
(Strafrecht, AT, 4 edio, 2000, p. 403). Em relao ao concurso de agentes (coautoria e
participao), a doutrina, em geral, o admite. Aqui, porm, cabem algumas importantes
consideraes. Stratenwerth afirma que, teoricamente, seria possvel a coautoria, mas como
cada um responde pela infrao ao dever de agir, ser ela intil. Em contrapartida,
admite-a em uma hiptese: quando o cumprimento do dever estiver afeto,
conjuntamente, a mais de um omitente. Stratenwerth d o exemplo de algum que est
preso, inadvertidamente, em um cofre, cuja abertura depende da atuao conjunta de
duas pessoas. Neste caso, ambos se omitem em abrir o cofre e assim, atuariam em
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coautoria; se um deles, porm, estiver disposto a agir, mas nada puder fazer em face da
omisso do outro, h de ser reconhecer apenas a omisso daquele que se recusou a atuar,
mas no a coautoria. Aqui, o que se exigiria seria apenas um esforo de quem estava
decidido a atuar para obter do outro a respectiva atuao, ainda que sem sucesso.
Embora a argumentao de Stratenwerth seja atraente, podemos dizer que no h
concurso de agentes nos delitos omissivos. Essa concluso est de acordo com os
ensinamentos de Welzel (Derecho penal alemn, 1970, p. 305) e de Armin Kaufmann (Die
Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 189), ainda bastante atuais e corretos nesse
sentido. Seguem esse entendimento no Brasil, tambm, Luiz Regis Prado (Curso de direito
penal brasileiro, 2001, p. 318) e Nilo Batista (Concurso de agentes, 2004, p. 173), este
ltimo com importante discusso em torno da autoria mediata, da instigao e da
cumplicidade. Apesar de registrar a posio de Welzel, no toma partido explicitamente
Juarez Cirino dos Santos, mas d a entender que tambm no admite a coautoria, ao
ressaltar que no caso de ambos os pais violarem o dever de impedir o resultado, cada um
responde como autor independente por omisso de ao (Direito penal, parte geral,
2007, p. 366).
A negao do concurso nesses fatos est fundada no argumento, bastante procedente, de
que, em se tratando de delitos de dever, o preenchimento desses deveres deve ser
individualizado para cada um dos sujeitos. A admisso do concurso, ento, implicaria um
regresso antiga teoria monista e s teria resultados prticos para ampliar a punibilidade,
sem considerao a que os deveres, aqui, no so elementos apenas da culpabilidade, mas
sim tambm da tipicidade. E como tal devem comportar uma anlise separada em relao
a cada um dos que estejam obrigados a atuar, justamente tambm porque esto sempre
referidos capacidade pessoal de realizar a ao esperada. Todos os omitentes
respondem, assim, como autores colaterais, desde que tenham infringido o dever de agir
ou de impedir o resultado. Por exemplo, se todos se omitiram de salvar a vtima, embora
pudessem haver realizado a ao, sero autores de omisso de socorro. Se os sujeitos so
garantidores do bem jurdico e, podendo, no impediram o resultado, todos sero
autores do delito omissivo imprprio correspondente ao. Tal entendimento no
alterado em face do exemplo do cofre formulado por Stratenwerth acerca da necessidade
de um cumprimento conjunto do dever de abri-lo por ambos os omitentes. Aqui, cada
um responder igualmente por delito de seqestro (ou crcere privado) por omisso,
independentemente da coautoria. Questo controvertida ainda a da interveno de
terceiro na omisso alheia. Uma vez que o instigador ou o partcipe no tenham o dever
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de agir, restam impunes em relao ao delito resultante da omisso do sujeito principal.
Por exemplo, se algum instiga o pai a no salvar o filho, responder apenas por omisso
de socorro, que o fato omissivo que lhe corresponde e no por homicdio por omisso;
quanto a este ltimo s pode ser atribudo ao pai. O mesmo ocorre se, em vez de instigar
e atendendo a seu pedido, se presta a dar uma carona ao pai para retir-lo do local do
socorro: o motorista s responde por omisso de socorro. H que se fazer, porm, uma
ressalta: se algum impede o cumprimento do dever de agir por outrem, ou seja, impede
que salve a vtima, no ser autor de omisso de socorro, ser autor de um delito
comissivo, correspondente ao resultado ocorrido. Por exemplo, se algum amarra
outrem ou o agride e, assim, impede que este salve a vtima que se est afogando e esta
morre, aquele responde por homicdio. Mais clara ainda se mostra, aqui, a comisso e no
simplesmente a omisso, quando o agente, por exemplo, intervm na ao de salvamento
j em curso, desviando-a, assim, do objetivo visado, que era a de salvar a vtima. Mas, em
ambos os casos, o crime ser comissivo e no omissivo, porque na realidade houve uma
ao interveniente na conduta alheia e no simplesmente uma omisso ou uma prestao
de ajuda para a omisso. Est claro, todavia, que no modifica a responsabilidade do
agente por homicdio a alterao dos fundamentos dessa responsabilidade, se
efetivamente se trata de uma pura comisso (para aqueles que admitem que houve, aqui,
a produo causal de um evento) ou se comisso por omisso (para aqueles que encaram
o fato como ingerncia).
O concurso nos delitos qualificados pelo resultado
A doutrina tem admitido tambm o concurso de agentes nos delitos qualificados pelo
resultado. Mas esse concurso deve estar submetido a algumas condies. Nos delitos
qualificados por resultados dolosos, por exemplo, art. 157, 3, segunda parte
(latrocnio), os participantes devem dirigir seu dolo de participao tanto em relao
ao bsica dolosa, quanto ao resultado mais grave doloso (querer a subtrao e ainda a
morte da vtima). Nos delitos qualificados por resultado culposo, por exemplo, art. 129,
3 (leso corporal seguida de morte), a situao se complica, porque os participantes no
querem o resultado mais grave, ou seja, a morte; querem apenas a realizao da ao
lesiva bsica, ou seja, a leso corporal. A morte lhes estendida a ttulo de culpa. A
soluo dogmtica melhor ajustada para esses casos vem ainda de Welzel: s haver
participao quanto ao delito base doloso e todos que tiverem atuado com culpa em
relao ao resultado mais grave sofrem tambm essa agravao em face de uma autoria
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colateral culposa (Derecho penal alemn, p. 175). D-se, ento, a combinao de uma
participao e de uma autoria colateral num mesmo fato. Isso implica verificar para todos
se o resultado mais grave era, pelo menos, previsvel e evitvel, pois a anlise desse
resultado dever ser individualizada para cada um dos participantes. No basta, assim,
que o sujeito queira participar do delito bsico, ser preciso examinar tambm as
condies de sua vinculao ao resultado mais grave culposo. Como o dolo em relao
ao delito bsico j engloba uma violao ao risco autorizado, no ser necessrio
proceder-se, ento, anlise da tipicidade desse resultado mais grave culposo e sua
imputao ao agente; basta trabalhar-se apenas com os elementos da culpabilidade, ou
seja, com a imputabilidade, a conscincia potencial do injusto, previsibilidade e
evitabilidade subjetiva do agente e, at a mesmo exigibilidade de conduta diversa. Uma
vez que nenhum desses elementos possa ser descartado, estar completa a culpabilidade
e, assim, tambm a responsabilidade pelo resultado mais grave culposo. (Sobre os
elementos da culpabilidade no fato culposo, remeto ao meu livro Teoria do Crime
Culposo, 2009, p. 411 e seguintes).