OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA
1 OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA
Juarez Tavares Professor Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Subprocurador-Geral da Repblica
1. A partir dos postulados inseridos nas constituies de Virgnia, Maryland e dos Estados Unidos (1776), por um lado e na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado da Revoluo Francesa (1789), por outro, estabeleceu-se que o crime e a pena estariam subordinados a uma prvia definio e cominao legais. A adoo desse princpio da legalidade foi estendida, praticamente, a todos os pases, inclusive o Brasil, que j passa a contempl-lo na Constituio Imperial de 1822 (art. 175 n 11). Dada sua caracterstica de princpio delimitador do poder punitivo do Estado, o princpio da legalidade vem sendo, desde h muito, cultivado pela doutrina jurdica como o grande baluarte das liberdade individuais. E, de fato, sem este princpio parece que, primeira vista, todas as pessoas ficariam inteiramente vulnerveis em face dos caprichos dos governantes e de todas as entidades que, utilizando-se do poder do Estado, quisessem fazer valer seus interesses por meio de uma represso generalizada, a ser exercida sobre seus opositores. Ningum duvida, portanto, da importncia de se manter esse princpio nas constituies e nos respectivos cdigos penais. H, de certo modo, uma parcimnia doutrinaria em admitir sua extenso, tambm, ao processo penal, mas, dependendo das vinculaes que o processo penal venha a ter com o direito penal, sua adoo no mbito processual se deve ter como necessria e como consequncia de uma ordem jurdica democrtica.
2. Assentada, assim, a inquestionvel validade do princpio da legalidade, no custa especular sobre se, efetivamente, esse princpio pode assegurar uma verdadeira proteo pessoa humana diante do Estado. Uma vez garantida a liberdade humana, no s por este princpio, mas tambm na prpria Constituio (art. 5), poder-se-ia supor que a simples invocao desses preceitos j seria suficiente para que nos convencssemos de que estaramos juridicamente protegidos. JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 2
3. A questo, entretanto, parece que comporta alguns desdobramentos na realidade, que so esquecidos ou relegados pela doutrina. O que se observa que uma vez adotado o princpio de que qualquer crime deva estar, previamente, definido em lei, se de fato isso ocorrer, ou seja, se uma certa conduta vier a ser capitulada, legalmente, como criminosa, a primeira concluso a que se chega que essa criminalizao legtima, ou seja, a definio legal de uma conduta como criminosa torna essa criminalizao uma evidncia, primeira vista, incontestvel. Portanto, o princpio da legalidade, que inicialmente se apresentava como uma garantia da liberdade, passa a servir de legitimao dos atos destinados a suprimir essa liberdade. Por esta caracterstica, portanto, da aplicao prtica da legalidade dos crimes em face de sua, inicial, previso terica, j no se poder dizer, com tanta convico, que o princpio da legalidade constitui um baluarte intransponvel de defesa da pessoa humana. Neste caso, a realizao prtica da legalidade, como forma jurdica, implicar uma transmutao, ou seja, uma metamorfose: do heri para o vilo. A pergunta que fica a seguinte: que faz a pessoa diante desse quadro? H muitas respostas, mas parece que nenhuma delas muito confortante.
4. H uma passagem interessante na obra de Rudolf Carnap e Martin Gardner que, independentemente da sua filiao cientfica ao neopositivismo, bem pode caracterizar os efeitos dessa metamorfose. Ambos, na verdade, no estavam preocupados com a relao entre legalidade e evidncia, mas sim com a impropriedade da linguagem para retratar a explicao objetiva dos fenmenos. De qualquer forma, sua referncia muito interessante e posso valer-me dela para, modificando um pouco sua exposio, ilustrar o pensamento. Se eu sou xingado por algum, que me humilha com palavras ofensivas minha honra, ou at me bate, lesionando-me, tenho sempre minha disposio um dado emprico, que me torna capaz de reagir a essa interferncia: posso mesmo redarguir ofensa, xingando tambm meu ofensor ou me defender da agresso, vindo, igualmente, a lesion-lo. Mas se saio de casa e me vejo colhido por uma tempestade, que me surpreende e me encharca, o mximo que posso fazer, diante da minha falta de domnio JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 3 sobre o fato emprico da natureza, proferir imprecaes. 1 Parece que a pessoa, frente ao princpio da legalidade, se encontra mesmo nessa ltima posio, ou seja, primeira vista, s lhe resta protestar. Poder-se-ia dizer que isso no verdade, que a pessoa sempre dispe de meios jurdicos para se opor a incriminaes injustas, indevidas ou absurdas, de modo a invalid-las por sua ilegitimidade. Mas a que est o n grdio da questo: como desatar esses meios jurdicos de forma a transform-los em instrumentos de efetiva defesa da pessoa?
5. Na definio dos delitos, ou seja, na origem e no cerne da questo da evidncia, que caracteriza a legitimidade da incriminao, est inegavelmente presente a tradio jurdica de que, uma vez produzido um certo efeito, h de se buscar um culpado por sua realizao. Essa herana positivista, que conduz a querer transformar a causalidade no fundamento de qualquer indagao jurdica, jamais se viu afastada de nossas especulaes. E, do mesmo modo que o princpio da legalidade, a causalidade tambm conduz a evidncias e a formas de legitimao. Pense-se, por exemplo, nos acidentes de trnsito. Verificado um acidente, mais do que depressa se age para atribu-lo a algum, sempre ou quase sempre ao motorista infrator, cuja atuao produtora de efeitos (no caso, a morte ou leses na vtima) sempre levada como fundamento para a punio. Na medida em que a punio se exerce em funo da causalidade do ato, mais se afirma a presuno de legitimidade da criminalizao imposta na lei, quer dizer, a ocorrncia de uma leso material torna evidente a validade da norma. Essa fundamentao da causalidade est presente no apenas na ordem jurdica, mas na prpria conscincia de cada um, que orienta sua ideologia repressiva a assinalar a culpa e exigir a pena.
6. Por outro lado, no podemos esquecer que o direito trabalha tambm com certa dose do que se denomina de racionalidade, o que significa que, embora a atribuio de culpa tenha por base a causalidade, o direito no pode, sem mais, desnudar seus propsitos, porque ficaria enfraquecido. Precisa, assim, de mais um argumento, que perpetue a legitimidade de suas normas e, assim, transforme um princpio de garantia em evidncia
1 Rudolf Carnap e Martin Gardner, Einfhrung in die Philosophie der Naturwissenschaft, Mnchen, 1974, p. 10. JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 4 criminalizadora. Esse argumento, nossa tradio foi encontrar na racionalidade. Mas nossa tradio jurdica no quer se contentar com a racionalidade vista a partir de um dado da pessoa, que deu lugar a toda uma escola personalista, seno tomar a racionalidade como uma expresso da vontade do Estado, que advm de uma clebre tradio hegeliana. Se o Estado que detm o privilgio de dizer, por meio da legalidade, o que a racionalidade, a legitimao das normas penais a partir dessa racionalidade nada mais ser do que a evidncia decorrente de sua legalidade. Cai-se, assim, num crculo vicioso: legtimo o que Estado declara como tal por meio da legalidade, que por sua vez racional, porque o Estado a declara como legtima. A expresso de que todo real racional e todo racional real no est, portanto, distante de toda a argumentao jurdica que nos destilada por nossa tradio doutrinria. Mais uma vez, assim, a argumentao sobrepaira garantia da pessoa humana para justificar a incriminao de seus atos.
7. Mais evidente ainda se pode notar essa metamorfose da garantia em incriminao, quando se procede a uma anlise de nossa legislao penal, a partir de seus objetivos, que nem sempre correspondem aos respectivos enunciados. Isto j foi tratado por Hassemer, que o tira por base para fundar o que ele chama de direito penal comunicativo em oposio ao direito penal simblico. 2 No meu objetivo trabalhar, minuciosamente, o simblico e sua relao com o comunicativo. O que me importa analisar a relao entre o processo de legalizao e o uso do simblico. De qualquer modo, podemos utilizar aqui um ponto de partida de Hassemer. Geralmente, diz Hassemer, as leis portam dois objetivos diversos, em um mesmo contexto: um objetivo direto ou manifesto e um objetivo oculto ou latente. A existncia desses objetivos, por sua vez, est inserida no prprio processo de racionalizao da incriminao. Se incriminao no basta a ocorrncia da causalidade, mas tambm a sua identificao com uma certa racionalidade, que no fundo est centrada na prpria legalidade, os objetivos contidos nas normas incriminadoras so formas de manifestao dessa racionalidade criminalizante. Da os motivos de certos autores justificarem e at mesmo aplaudirem esta dicotomia de objetivos, como meio pelo qual se encontra a justificao e, assim, a legitimao da
2 Winfried Hassemer, Das Symbolische am symbolischen Strafrecht, Festschrift-Roxin zum 70, 2001, p. 1017. JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 5 incriminao. 3 Isso fcil de ser compreendido. Se o direito penal tem como objetivo a proteo de bem jurdico isso o que dizem os expertos, ainda que sem qualquer prova emprica de sua eficcia , suas normas incriminadoras devem estar sedimentadas em obter das pessoas um certo comportamento, de modo a tornar eficaz aquele objetivo. Ocorre, porm, que essa proteo absolutamente ilusria, produto de pura fico racionalista e todos os doutrinadores sinceros sabem disso, mas, apesar disso, trabalham com isso, ou seja, querem acreditar ( uma questo de vontade de crena, nada mais) que o direito penal tem alguma utilidade racional. Parece contraditrio que se possa combinar racionalidade com utilidade, mas no direito penal, em benefcio de propsitos nitidamente incriminadores, essa aparente contradio faz cair por terra toda a tradio kantiana, que sustentava a sua divergncia. muito conhecida a assertiva de Kant de que um ato moral no pode seguir objetivos utilitrios, mas unicamente centrar-se no cumprimento do dever. 4 O problema que, da mesma forma como se d com os hegelianos, o dever a nada mais do que o dever imposto pelo Estado. Kant busca superar a referncia do Estado, imaginando uma suposta lei universalizante desse dever, mas depois ir ceder e dizer que o Estado, no fundo, quem encarna essa norma universal. Veja-se, por exemplo, sua frase muito citada, mas pouco refletida: A lei penal um imperativo categrico. 5 Nada mais do que uma expresso de candente defesa da legalidade racionalizada.
8. A discrepncia entre os objetivos manifestos ou diretos e os ocultos ou latentes d lugar discusso em torno da questo da ilegitimidade das normas penais e da pretenso sua legitimao simblica. Na medida em que a doutrina busca enfrentar as dificuldades de uma racionalizao das normas penais a partir de sua identificao com a legalidade, est claro que cada vez mais ir se valer de argumentos e objetivos simblicos, os quais passam a se entranhar em toda produo jurdica. O simblico passa a fazer parte da argumentao, como meio pelo qual a doutrina se faz comunicar com a realidade, justificando as normas incriminadoras como obra de uma legalidade racionalizada. Da
3 Jos Lus Dez-Ripolles, Symbolisches Strafrecht und die Wirkung der Strafe, in: ZStW 2001, S. 516 (518). 4 Immanuel Kant, Grundlegung der Metaphysik der Sitten, Werke in sechs Bnden, Stuttgart, 1995, V, p. 181. 5 Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, Werk in sechs Bnden, Stuttgart, 1995, V, p. 399. JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 6 mesma forma como ocorre com a tradio hegeliana, que identifica legalidade e racionalidade no Estado, 6 o argumento em torno de objetivos simblicos visa a demonstrar a validade de uma incriminao na medida em que esta, por meio da legalidade, se comunica com seus destinatrios, direta ou indiretamente. O argumento simblico se insere como um reforo da legalidade. Em vez de o simblico representar um avano no sentido de uma apreciao crtica da realidade, quer fazer crer aos destinatrios da legalidade que esta no apenas legtima, mas til. Desde os tempos mais remotos, quando o simblico era usado para representar os dados de parentesco, em torno do totem ou, mesmo depois, nas trocas de pedaos de pedras ou colares, que davam legitimidade alegao sobre a origem de seus portadores (na Grcia, o simblico era representado por uma pedra repartida em vrios pedaos e distribudos aos diversos parentes como forma de sua identificao) 7 , guarda ele uma certa dose de utilidade. Alis, mesmo nos cultos religiosos do ocidente, em que o simblico quer concretizar em cada ato a ressurreio, h sempre, por detrs disso, a atitude de, por meio do mistrio, induzir a submisso dos crentes necessidade daqueles cultos. Outra no era a funo do totem (o smbolo), como meio de induo submisso das relaes de produo impostas pela comunidade, portanto, tambm uma funo de utilidade.
9. Se o simblico , agora, a expresso de uma utilidade, na verdade, seu uso est associado necessidade de justificar de qualquer modo a legalidade, ainda que esta legalidade no corresponda aos interesses diretos da comunidade, ou seja, ainda que ela carea de legitimidade. Visto desta forma, tambm os cdigos contm, sempre, uma natureza no apenas protetiva, como quer a doutrina, mas simblica e, portanto, justificativa. justamente diante dessa natureza oculta dos cdigos que se revelam os interesses dos prprios julgadores, muito bem representados por Kafka, quando o Sr. K verifica que os textos de lei pelos quais ser, afinal, julgado, no passam, na realidade, de esboo de pintura ertica e de uma histria trgica da mulher que maltratada pelo
6 Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Hamburg, 1995, p. 207. 7 Georgi Schischkoff, Philosophisches Wrterbuch, Stuttgart, 1991, p. 708; Manfred Lurker, Wrterbuch der Symbolik, Stuttgart, 1991, p. 719. JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 7 marido. 8 Veja-se que o acesso realidade dos textos, ou seja, ao esboo ertico ou histria trgica, vedada ao imputado Sr. K, o qual s a apreende em virtude de sua prpria insistncia e atitude um tanto ao revs das vedaes judiciais, reforadas pelas circunstncias de uma simpatia ou desejo ertico pessoal da camareira. A verdade do contedo dos textos vai indicar que a lei no aquilo que se apresenta como tal, ou seja, que se apresenta como legtima, na medida em que expressa pela voz da autoridade, que tanto pode ser o legislador quanto o juiz; mas, pelo contrrio, encerra outros objetivos, to diversos quanto diversos os interesses da autoridade que os manifesta. Os verdadeiros objetivos, portanto, no esto na prpria evidncia de legalidade, mas naquilo que expressa os sentimentos e os interesses da autoridade. O julgador quer apresentar os cdigos como legtimos e, ao mesmo tempo, inacessveis, simbolizando, por seu lado, a necessidade de sua aplicao. No fundo, os cdigos do julgador do Sr. K so absolutamente ilegtimos, mas essa ilegitimidade ocultada graas precisamente sua legalidade, imposta pela autoridade. No toa que os partidrios do positivismo veem a validade de uma norma a partir de sua emisso por ato de autoridade. 9
10. Passando-se da fico realidade, vemos que tambm o contedo de nossos cdigos , ao mesmo tempo, inacessvel e simblico. Inacessvel, na medida em que, por exemplo, nos chamados crimes de perigo abstrato, prescinde de uma demonstrao emprica de necessidade ou de um juzo de probabilidade acerca de que determinada ao esteja em condies de produzir uma leso em algum ou um dano a seu patrimnio, ou seja, que tenha carga suficiente para gerar um perigo de dano. Mas, ao contrrio disso, a simples legalidade do enunciado da conduta induz uma legitimidade decorrente de uma presuno, no apenas de que o perigo esteja presente, quanto de que seja evidente a proibio da prpria conduta. Se no importa para o deslinde da legalidade que se demonstre o contrrio, de que o perigo jamais teria sentido em funo da prtica concreta
8 Franz Kafka, Der Prozess, in Das Werk, Frankfurt am Main, 2004, p. 245: K schlug das oberste Buch auf, es erschien ein unanstndiges Bild. Ein Mann und eine Frau saen nackt auf einem Kanapee, die gemeine Absicht des Zeichners war deutlich zu erkennen, aber seine Ungeschicklichkeit war so gro gewesen, dass schlielich doch nur ein Mann und eine Frau zu sehen waren, die allzu krperlich aus dem Bilde hervorragten, bermig aufrecht dasaen und sich infolge falscher Perspektive nur mhsam einander zuwenden (...) des zweites Buches auf, es war ein Roman mit dem Titel: Die Plagen, welche Grete von ihrem Manne Hans zu erleiden hatte. Das sind die Gesetzbcher (...). 9 Peter Koller, Theorie des Rechts, Wien-Kln-Weimar, 1997, p. 25.. JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 8 da atividade em si proibida, ento chegaremos aos mesmos argumentos do inspetor de polcia, quando diz ao Sr. K: ns no buscamos a culpa em algum, ns somos atrados pela culpa. 10 Buscar a culpa significaria demonstrar que algum produzira uma situao que pudesse gerar uma atribuio de culpa, quer dizer, a culpa necessitaria de um elemento emprico, sem a qual a busca seria intil. Agora, ser atrado pela culpa significa tomar a culpa como evidente e, portanto, absolutamente manifesta para assegurar a legitimidade da punio. A culpa passa a representar, assim, no um juzo de atribuio formulado e desdobrado sobre dados concretos, que tenham que ser demonstrados com provas e contraprovas, mas, sim, apenas um smbolo, ou um rtulo, que dever ser fixado na cabea do autor, e to-s, para legitimar a legalidade da incriminao e da aplicao da pena. E como bem observa o inspetor: (...) como se diz na lei (...), ou seja, a atrao pela culpa estaria legalmente legitimada. O decisionismo cogente inexiste, portanto, sem o respaldo da legalidade.
11. Em um Estado Democrtico, entretanto, a incriminao no pode ser enunciada como evidente apenas pela circunstncia de que seja legalizada. Se a legalizao importante para conter, em um primeiro momento, as nsias punitivas do poder, dever, tambm, submeter-se a um procedimento de verificao de sua legitimidade, que no pode, portanto, confundir-se nem com a legalidade nem com a racionalidade. Esse procedimento de verificao pode se dar por meio de um confronto emprico com o mundo vital ou por um processo de desconstruo interna.
12. Em qualquer caso, enfrentar a evidncia de legitimidade decorrente da legalidade no uma tarefa muito fcil, porque deve superar tanto a presuno de evidncia quanto a tradio jurdica que a sustenta. Geralmente, a doutrina traa uma lista de exigncias que devem ser atendidas para conter o dficit de legitimidade das normas incriminadoras: da necessidade da leso do bem jurdico, da clareza e taxatividade dos enunciados, da observncia dos princpios da fragmentariedade, da interveno mnima e da humanidade e da necessidade e idoneidade da interveno. Alm disso, exige-se que a incriminao se
10 Franz Kafka, Der Prozess, p. 214: (...) sucht doch nicht die Schuld (...), sondern wird, wie es im Gesetz heit, von der Schuld angezogen (...). JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 9 refira a uma ao, que essa ao produza um resultado, que esse resultado possa ser empiricamente aferido e que seja possvel reconhecer um sujeito como condutor da ao e que tenha atuado com certa autonomia na produo do evento. Estes enunciados, que correspondem, em certa medida, a parmetros empricos, so esgrimidos pela doutrina com certa maestria, mas no dizem respeito diretamente questo da legitimidade decorrente da legalidade. Para se enfrentar a evidncia de legitimidade decorrente da legalidade ser preciso, antes de tudo, desvendar os smbolos que so utilizados para justificar a interveno punitiva, portanto, fazer-se uma desconstruo interna da incriminao.
13. Revendo novamente a relao entre o emprico e o legal, preciso ter em conta que o simblico se contrape ao emprico. Assim, o primeiro pressuposto desse embate dever estar centrado na necessidade de se exigir que toda e qualquer proibio esteja lastreada em fundamentos empricos. O legislador usa o simblico como forma de ocultar, primeiramente, o dficit de legitimidade de normas incriminadoras que no correspondam a um dano concreto. A ausncia desse dano concreto, que deveria estar presente na norma incriminadora, mas no est, induz o legislador, de conformidade com sua pretenso punitiva, a presumir sua ocorrncia, o que faz, elaborando normas que passam a valer por elas mesmas, a partir de uma presuno de que esse dano, embora no esteja presente, poderia estar, desde que, e to-s, fosse realizada a conduta proibida. O perigo abstrato constitui, portanto, a modalidade exemplar da utilizao de um smbolo, que esse mesmo perigo presumido, como meio de justificao e legitimao da incriminao. Se o que se quer desvendar a evidncia da legitimao, ento, a tarefa inicial deveria ser a de exigir do legislador que indicasse onde, quando e como esse perigo apareceria, o que implicaria vedar que por meio de sua mera alegao de existncia se pudesse criminalizar uma conduta. Com isso se poderia sedimentar, desde logo, que a proibio seria ilegtima se tivesse como evidente to-s a presuno de perigo. A presuno de perigo, dada sua inconsistncia e pura normatizao, se choca com qualquer forma de argumentao cientfica, que no pode prescindir de dados concretos que a sustentem. Convm, por outro lado, no cair na armadilha de tambm justificar a incriminao, uma vez que o legislador tenha anunciado que a existncia do JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 10 perigo deva ser comprovada concretamente. Mais uma vez ser preciso, ento, verificar, se essa indicao do perigo concreto no tambm uma forma de iludir a investigao de evidncia. H muitos casos, por exemplo, em que a simples indicao de um perigo concreto no suficiente para legitimar a incriminao. Casos em que a manifestao da conduta s adquire sentido em face do dano e no apenas do perigo, ainda que concreto, como ocorre nos delitos de furto, roubo, apropriao indbita, receptao, estelionato e outros. O furto no estar completo se no houver o dano patrimonial. A apropriao indbita crime de dano e no de perigo, como se poderia falsamente evidenciar a partir do ato de inverso do titulo da posse, que caracteriza sua consumao. Quando se diz, assim, que a incriminao deve estar submetida demonstrao de um fundamento emprico no se quer dizer que basta que o legislador transforme os delitos de perigo abstrato em perigo concreto. Ele precisa atentar para as caractersticas empricas da conduta e de seu sentido para aquela incriminao evidenciada legalmente.
14. Mas o legislador usa ainda o simblico para, politicamente, justificar seus objetivos que esto por detrs da manifestao de legalidade. O confronto que se deve fazer, ento, no simplesmente exigir-lhe a demonstrao do dano que quer evitar, seno que enuncie com clareza a norma, pondo de manifesto seus objetivos para que essa norma possa se submeter aos reparos quanto sua legitimidade. O confronto aberto dos objetivos da lei e dos interesses da comunidade uma condio de um Estado democrtico. A norma deve ser, assim, entendida como um instrumento de comunicao e, como tal, deve expressar exatamente o objetivo de seu emissor. O emissor da norma no pode, pois, usar o simblico para, usurpando seu mandato, confundir o seu destinatrio, fazendo crer que regula certo ato, quando, na verdade, persegue outros objetivos, que, uma vez postos mostra, evidenciam a ilegitimidade da proibio ou do comando.
15. Ademais desse pressuposto, a proibio e o comando devem estar subordinados a um rigoroso procedimento de produo, no qual se exija muito mais do que o simples atendimento a formas jurdicas de aprovao parlamentar. No mundo moderno, tem adquirido fora uma concepo que busca legitimar as normas mediante um JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 11 procedimento de obteno do consenso. 11 Parece que a doutrina repete essa mxima como se fosse uma proposio universal inquestionvel, como base inarredvel de um Estado democrtico de direito. Isso vale tanto para a doutrina do direito constitucional quanto para a doutrina penal. Essa busca ao consenso no se resume a uma questo legislativa. O consenso, a partir de certo momento, passa a ser usado tambm como critrio de verdade, ao qual estaro subordinadas todas as investigaes cientficas. 12 Mas o problema no est propriamente na adoo do consenso, mas sim na sua identificao. Afinal, como se pode obter o consenso?
16. Em uma sociedade absolutamente desigual, fica difcil afirmar que houve consenso em torno de determinada norma. Ademais, no h em todo mundo uma sociedade em que no haja excluso social, mesmo nas democracias mais avanadas. Por outro lado, todos os procedimentos usados para dar legitimidade ao discurso, pelo qual se manifesta o consenso, so muito atraentes, mas, ao mesmo tempo, absolutamente tericos e imprecisos. O consenso, portanto, obtido por meio do chamado domnio do melhor argumento to ficcionista quanto a afirmao da doutrina de que o direito penal protege bens jurdicos. O consenso, no fundo, mais outro smbolo ou, como diriam os semilogos, um argumento simblico a legitimar a evidncia. Mais uma vez se cai no mesmo crculo vicioso: o consenso produz a norma, a norma se expressa pela legalidade, a legalidade a forma de expresso do consenso e, portanto, no h consenso se no houver norma que o sedimente; a incriminao legtima, na medida em que expressa por uma norma assim obtida. Se o consenso quis servir de argumento para afirmar que a norma legtima, esse argumento no passa de um argumento simblico: o consenso como smbolo de uma sociedade organizada, democrtica, livre e igualitria. Mas, desde quando as classes sociais desapareceram? Se isso ainda perdura, ento ser mais racional, se quisermos usar a palavra racional, acolher-se o dissenso e verificar como ser possvel legitimar uma norma apesar do dissenso. Para tanto, o consenso dever deixar de
11 Jrgen Habermas, Philosophische Texte, Frankfurt am Main, 2009, tomo 3, p. 410: Wenn alle mglicherweise Betroffenen in praktischen Diskursen gemeinsam zu der berzeugung gelangt sein sollten, dass in Ansehung einer regelungsbedrftigen Materie eine bestimmte Handlungsweise fr alle Personen gleichermaen gut ist, werden sie diese Praxis als verbindlich ansehen. Der diskursive erzielte Konsens hat fr die Beteiligten etwas vergleichsweise Definitives. 12 Karen Gloy, Wahrheitstheorien, Tbingen e Basel, 2004, p. 203. JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 12 ser o smbolo de uma mera fico, mas ento, o consenso desaparece e no serve para mais nada. Na medida em que o dissenso passe a tambm ser acolhido na discusso de uma norma incriminadora, chegar-se- concluso de que toda incriminao , ento, ilegtima, porque no se pode conceber uma norma incriminadora que contrarie parcelas relevantes da prpria comunidade. A incriminao transparece, portanto, como meio de produo e intensificao de conflitos e no de instrumento apto a solucion-los.
17. A norma incriminadora no pode implicar, alm disso, uma dessocializao da pessoa, que resulta da imposio do rtulo da culpa e da execuo da pena, quer dizer, a incriminao s deixa de ser ilegtima se puder demonstrar que a pessoa por ela afetada no foi objeto de um procedimento de excluso social. Como isso , praticamente, impossvel, em termos empricos, parece que, mais uma vez, tambm por essa via a incriminao injustificvel. Alm do mais, a prevalecer a evidncia dos fatos, todos sabem que a incriminao conduz a uma excluso social, maior ou menor, conforme a posio concreta de classe da pessoa afetada. No desnatura essa evidncia o aparecimento de casos excepcionais, nos quais a pessoa de comportamento desviante se diz recuperada, depois de haver sido condenada ou cumprido pena. A condenao importa sempre um desconforto psicolgico duradouro, decorrente da humilhao contida no juzo condenatrio, a qual no pode ser contornada pelo retorno ao emprego, pela obteno de uma ocupao lcita ou pela prpria declarao do afetado de que se sente ressocializado. Fabricius demonstra muito bem como se processa o juzo de culpabilidade e como isso interfere para sempre, de maneira profunda, na estrutura psicolgica do condenado, no apenas em funo exclusiva de seu pronunciamento, mas da prpria obedincia a que submetido. 13
18. Resta verificar duas outras propostas: contrapor liberdade incriminao e liberdade pena. Se a incriminao no se pode legitimar com fundamentos empricos, nem pelo consenso e nem em funo de sua utilidade social em face do processo de excluso
13 Dirk Fabricius, Culpabilidade e seus fundamentos empricos, traduo de Juarez Tavares e Frederico Figueiredo, Curitiba, 2006, p. 25: Na medida em que a regulao atravs da obedincia se torna dominante, o verdadeiro si mesmo (Selbst) empurrado clandestinidade e a conscincia narcotizada e silenciada. JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 13 social, parece que entramos em um beco sem sada. A consequncia imediata seria a completa abolio do sistema penal. Esta proposta no desarrazoada em funo de seus efeitos. Abolir a punio no , assim, uma proposta indecorosa. 14 Se isto uma fico, como querem esgrimir contra ela seus opositores, tambm uma fico toda a base sobre a qual se assenta o direito penal, mas com piores consequncias: justifica-se uma incriminao, sem mais, pela evidncia de sua legalidade. Este o fato. Mas a questo pode conduzir a outros contornos. Se pudermos compreender que a liberdade humana o fundamento de toda ordem jurdica, as normas que compem esse ordenamento s tm legitimidade se foram editadas em funo dessa liberdade. Poder-se-ia pensar que o fundamento da ordem jurdica seria a dignidade da pessoa humana, mas a dignidade est muito mais para um instituto de estrutura metafsica ou racional do que como dado emprico concreto e absolutamente tangvel, como a liberdade. A prpria noo de dignidade, que no direito penal, por exemplo, vem de certa forma associada chamada honra subjetiva das pessoas, como no crime de injria, derivada de um enunciado, de origem kantiana, de que a ordem jurdica s seria moral se tratasse a pessoa como um fim e no como simples meio. V-se, ento, que essa expresso dignidade s ganha significado a partir do direito, da se dizer que constitui um princpio ou um postulado normativo, pelo qual se orientariam as demais normas. Se a dignidade s tem sentido em funo de sua adoo normativa, ou seja, como uma norma superior, no est ela apta a fundar legitimamente a ordem jurdica. Em seu nome, condutas podem ser bem criminalizadas, sem a mnima ateno a pressupostos empricos ou a demonstrao de um dano material a algum. Veja-se, por exemplo, a criminalizao no Brasil da clonagem de seres humanos (Lei 11.105/05, art. 26), cujo objeto de proteo, o chamado bem jurdico, no foi at hoje suficientemente esclarecido e cuja punio vem sendo justificada como uma forma de defender a dignidade da pessoa humana. 15 Afinal, qual dignidade? Da
14 Mauricio Martnez Sanchez, La abolicin del sistema penal, Bogot, 1990, p. 7: De todas formas consideramos que los planteamientos abolicionistas nos son muy tiles para reducir al mnimo la intervencin penal; que la reforma radical del sistema por el que propugnamos, debe tener en cuenta las denuncias contra la inhumanidad del sistema formulado por dicha corriente de la criminologa contempornea o crtica; que la represin estatal ejercida a travs de lo penal en terrenos que no debe intervenir, dificulta el ambiente de relaciones democrticas que requieren las fuerzas sociales promotoras del cambio y del progreso. 15 H uma corrente doutrinria que considera que o bem jurdico no delito de clonagem seria a irrepetibilidade do ser humano, o que, est claro, contraria todos os substratos do conceito de bem jurdico, que no pode ser confundido com uma simples relao. O bem jurdico s pode ser tratado como JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 14 pessoa que clonada e d seu consentimento para isso ou do prprio clone? Em face desses problemas, parece que a liberdade pode ser tomada como o paradigma emprico de construo de uma ordem normativa. Pode-se dizer que a vida tambm entra nesse rol de paradigma essencial. Parece que sim, mas a liberdade est tambm presente na prpria execuo da pena, quando ela suprimida para assegurar, como dizem, os bens jurdicos. Da sua importncia atual na configurao dos opostos incriminao. Se a incriminao implicar ainda a supresso da vida, a vida igualmente dever ser vista como o paradigma bsico da ordem jurdica. Por outro lado, se elegssemos a vida como paradigma essencial, sem levar em conta suas particularidades, teramos que dar conta das justificativas para descriminalizar o aborto ou permitir a ortotansia, com argumentos no muito convincentes. Se assim , ento, a proteo da liberdade deve constituir a essncia do direito e se contrape, portanto, incriminao. Por outro lado, pode-se argumentar que a liberdade pode, s vezes, ser perturbada por outros que abusam dessa mesma liberdade. Isso de fato ocorre e justamente por isso devemos encarar essa questo da oposio entre liberdade e incriminao como a questo a ser enfrentada pelo direito.
19. H um dado, ademais, que no podemos desconsiderar: que todo processo criminalizador visa, de forma direta ou indireta, supresso da liberdade. A pena, ento, constitui um componente necessrio nesse processo. Ainda que, hoje, por exemplo, se substitua a pena de priso por uma pena alternativa, essa mesma pena alternativa, tal como vigora em vrios delitos agora, em especial no uso de droga ilcita , tem um carter aflitivo, que implica uma forma de constrangimento. A liberdade, portanto, no deixa de ser afetada quando se v restringida por imposies de cumprir certas tarefas, de se submeter a tratamento mdico ou frequentar cursos que busquem reorientar a ideologia
algo substancial, pelo qual se torne vivel um processo de refutao e pelo qual se possa orientar o destinatrio da norma. Afinal quais so os parmetros que podem ser usados para questionar a adoo da irrepetibilidade? Como se comprova empiricamente a necessidade de no se repetir alguma coisa? Como se pode conferir um valor irrepetibilidade? Como posso orientar minha conduta em face de um valor referenciado a uma simples vedao repetio? A no repetio pode valer como uma regra formal, a impedir, por convenincia administrativa, que atos j consolidados possam ser revistos, como, por exemplo, nos concursos pblicos, que s admitem uma reviso de prova. Mesmo assim, a vedao reviso repetida pode ser, a qualquer tempo, questionada no judicirio, em face da leso de direito individual. Mas da no se est mais procedendo a uma anlise da repetio em si mesma, seno do contedo do ato de correo. O que ocorre, na verdade, com o conceito de bem jurdico bastante simples: mais um elemento simblico, usado semanticamente, para legitimar a incriminao. JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 15 do imputado conforme as regras dominantes de convivncia. No ilide essa argumentao tampouco o fato de ser aplicada a algumas infraes a pena de multa. A multa como pena, embora no possa ser convertida em priso, caso no seja paga, tambm implica um constrangimento. A obrigao de pagar, com as repercusses secundrias que envolvem seu inadimplemento, um ato que afeta a liberdade, no apenas o patrimnio. Dizer-se que a multa afeta s o patrimnio desconhecer a realidade daqueles que, sendo muito pobres, mas no insolventes, tenham que se sacrificar com jornada de trabalho dobrada para pag-la. Se no h uma ofensa direta liberdade por meio da forma tradicional de constrangimento, se faz presente uma modalidade especial de restrio, que afeta a liberdade de conduzir sua vida conforme suas prprias perspectivas e no as do rgo criminalizador. Se, pois, a liberdade se contrape no apenas incriminao, mas tambm s penas em geral, a questo est em se decidir se a imposio de uma pena em face de uma ofensa norma proibitiva, de cuja confeco o autor no participou nem poderia participar, est de conformidade com uma ordem jurdica legtima.
20. As pessoas em geral buscam uma punio para quem tenha causado um dano em outrem. Como disse, isso faz parte de nossa herana cultural, positivista e, contraditoriamente, religiosa. Mas se estamos demonstrando que o objetivo de todo processo de produo da punio nada mais do que camuflar o verdadeiro interesse do poder punitivo do Estado, com muito maior razo no poderemos nos deixar levar por sentimentos nem da pessoa individual nem da comunidade. A questo, porm, no pode ficar resumida a isso. Temos diante de ns uma legalidade, pela qual o Estado impe a punio. Se esta punio no pode ser legitimada, s nos resta elimin-la. Ocorre que o Estado no aceitar essa abolio do sistema penal, porque isto implicar retirar-lhe a prpria capacidade de legislar, a qual lhe d sustento e poder. Estamos, assim, diante de uma crise institucional praticamente insupervel. Ainda que se conserve ao Estado sua capacidade de legislar e dada a caracterstica dessa legislao, de que a presuno de evidncia que disso resulta est sempre associada imposio de uma pena, como forma de poder, a legitimao dessa capacidade estatal jamais poder ser obtida, caso persista o confronto entre punio e liberdade. Por outro lado, o Estado tem que demonstrar que suas proibies normativas so legtimas, mediante todos aqueles argumentos trazidos JUAREZ TAVARES OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA 16 anteriormente discusso. Mas o Estado no pode demonstrar essa legitimidade, a no ser mediante um processo de presuno de evidncia, decorrente de uma legalidade racionalizada e por isso mesmo imposta pela autoridade. Isso, porm, solapa derradeiramente as bases supostamente consensuais e legitimantes de uma democracia. Se a autoridade que afinal decide acerca da incriminao, ento, para que serve o consenso? Como o Estado, portanto, no pode demonstrar essa legitimidade, parece-lhe restar apenas um modo de fazer executar uma proibio ou comando normativo: mediante uma sentena declaratria de culpa, sem a consequente imposio de pena. Claro que se estar, ento, desconstruindo todo o objetivo do processo de imputao, que est centrado na imposio da pena. Na verdade, a pena sempre foi usada pela autoridade na estrutura da legalidade, como forma de justificao dessa mesma legalidade e tambm como smbolo de sua legitimidade. Mas se a legitimidade tem sua prpria base desconstruda, em termos de procedimento democrtico baseado no consenso e se a legalidade, como j se viu, no passa de um apelo simblico de justificao do poder, s cabe mesmo ao Estado exaurir o faro da culpa tambm em um procedimento simblico, sem qualquer outra consequncia. Tal dever ser a nica e verdadeira misso do sistema penal. Ser que estamos falando em fico? Mas, afinal, o que no direito penal no est impregnado de fico?