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JUAREZ TAVARES

OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO: O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA


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OS OBJETOS SIMBLICOS DA PROIBIO:
O QUE SE DESVENDA A PARTIR DA PRESUNO DE EVIDNCIA

Juarez Tavares
Professor Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Subprocurador-Geral da Repblica



1. A partir dos postulados inseridos nas constituies de Virgnia, Maryland e dos
Estados Unidos (1776), por um lado e na Declarao Universal dos Direitos do Homem e
do Cidado da Revoluo Francesa (1789), por outro, estabeleceu-se que o crime e a pena
estariam subordinados a uma prvia definio e cominao legais. A adoo desse
princpio da legalidade foi estendida, praticamente, a todos os pases, inclusive o Brasil,
que j passa a contempl-lo na Constituio Imperial de 1822 (art. 175 n 11). Dada sua
caracterstica de princpio delimitador do poder punitivo do Estado, o princpio da
legalidade vem sendo, desde h muito, cultivado pela doutrina jurdica como o grande
baluarte das liberdade individuais. E, de fato, sem este princpio parece que, primeira
vista, todas as pessoas ficariam inteiramente vulnerveis em face dos caprichos dos
governantes e de todas as entidades que, utilizando-se do poder do Estado, quisessem
fazer valer seus interesses por meio de uma represso generalizada, a ser exercida sobre
seus opositores. Ningum duvida, portanto, da importncia de se manter esse princpio
nas constituies e nos respectivos cdigos penais. H, de certo modo, uma parcimnia
doutrinaria em admitir sua extenso, tambm, ao processo penal, mas, dependendo das
vinculaes que o processo penal venha a ter com o direito penal, sua adoo no mbito
processual se deve ter como necessria e como consequncia de uma ordem jurdica
democrtica.

2. Assentada, assim, a inquestionvel validade do princpio da legalidade, no custa
especular sobre se, efetivamente, esse princpio pode assegurar uma verdadeira proteo
pessoa humana diante do Estado. Uma vez garantida a liberdade humana, no s por
este princpio, mas tambm na prpria Constituio (art. 5), poder-se-ia supor que a
simples invocao desses preceitos j seria suficiente para que nos convencssemos de
que estaramos juridicamente protegidos.
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3. A questo, entretanto, parece que comporta alguns desdobramentos na realidade, que
so esquecidos ou relegados pela doutrina. O que se observa que uma vez adotado o
princpio de que qualquer crime deva estar, previamente, definido em lei, se de fato isso
ocorrer, ou seja, se uma certa conduta vier a ser capitulada, legalmente, como criminosa,
a primeira concluso a que se chega que essa criminalizao legtima, ou seja, a
definio legal de uma conduta como criminosa torna essa criminalizao uma evidncia,
primeira vista, incontestvel. Portanto, o princpio da legalidade, que inicialmente se
apresentava como uma garantia da liberdade, passa a servir de legitimao dos atos
destinados a suprimir essa liberdade. Por esta caracterstica, portanto, da aplicao prtica
da legalidade dos crimes em face de sua, inicial, previso terica, j no se poder dizer,
com tanta convico, que o princpio da legalidade constitui um baluarte intransponvel
de defesa da pessoa humana. Neste caso, a realizao prtica da legalidade, como forma
jurdica, implicar uma transmutao, ou seja, uma metamorfose: do heri para o vilo. A
pergunta que fica a seguinte: que faz a pessoa diante desse quadro? H muitas
respostas, mas parece que nenhuma delas muito confortante.

4. H uma passagem interessante na obra de Rudolf Carnap e Martin Gardner que,
independentemente da sua filiao cientfica ao neopositivismo, bem pode caracterizar os
efeitos dessa metamorfose. Ambos, na verdade, no estavam preocupados com a relao
entre legalidade e evidncia, mas sim com a impropriedade da linguagem para retratar a
explicao objetiva dos fenmenos. De qualquer forma, sua referncia muito
interessante e posso valer-me dela para, modificando um pouco sua exposio, ilustrar o
pensamento. Se eu sou xingado por algum, que me humilha com palavras ofensivas
minha honra, ou at me bate, lesionando-me, tenho sempre minha disposio um dado
emprico, que me torna capaz de reagir a essa interferncia: posso mesmo redarguir
ofensa, xingando tambm meu ofensor ou me defender da agresso, vindo, igualmente, a
lesion-lo. Mas se saio de casa e me vejo colhido por uma tempestade, que me
surpreende e me encharca, o mximo que posso fazer, diante da minha falta de domnio
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sobre o fato emprico da natureza, proferir imprecaes.
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Parece que a pessoa, frente ao
princpio da legalidade, se encontra mesmo nessa ltima posio, ou seja, primeira
vista, s lhe resta protestar. Poder-se-ia dizer que isso no verdade, que a pessoa sempre
dispe de meios jurdicos para se opor a incriminaes injustas, indevidas ou absurdas, de
modo a invalid-las por sua ilegitimidade. Mas a que est o n grdio da questo:
como desatar esses meios jurdicos de forma a transform-los em instrumentos de efetiva
defesa da pessoa?

5. Na definio dos delitos, ou seja, na origem e no cerne da questo da evidncia, que
caracteriza a legitimidade da incriminao, est inegavelmente presente a tradio
jurdica de que, uma vez produzido um certo efeito, h de se buscar um culpado por sua
realizao. Essa herana positivista, que conduz a querer transformar a causalidade no
fundamento de qualquer indagao jurdica, jamais se viu afastada de nossas
especulaes. E, do mesmo modo que o princpio da legalidade, a causalidade tambm
conduz a evidncias e a formas de legitimao. Pense-se, por exemplo, nos acidentes de
trnsito. Verificado um acidente, mais do que depressa se age para atribu-lo a algum,
sempre ou quase sempre ao motorista infrator, cuja atuao produtora de efeitos (no caso,
a morte ou leses na vtima) sempre levada como fundamento para a punio. Na
medida em que a punio se exerce em funo da causalidade do ato, mais se afirma a
presuno de legitimidade da criminalizao imposta na lei, quer dizer, a ocorrncia de
uma leso material torna evidente a validade da norma. Essa fundamentao da
causalidade est presente no apenas na ordem jurdica, mas na prpria conscincia de
cada um, que orienta sua ideologia repressiva a assinalar a culpa e exigir a pena.

6. Por outro lado, no podemos esquecer que o direito trabalha tambm com certa dose
do que se denomina de racionalidade, o que significa que, embora a atribuio de culpa
tenha por base a causalidade, o direito no pode, sem mais, desnudar seus propsitos,
porque ficaria enfraquecido. Precisa, assim, de mais um argumento, que perpetue a
legitimidade de suas normas e, assim, transforme um princpio de garantia em evidncia

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Rudolf Carnap e Martin Gardner, Einfhrung in die Philosophie der Naturwissenschaft, Mnchen, 1974,
p. 10.
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criminalizadora. Esse argumento, nossa tradio foi encontrar na racionalidade. Mas
nossa tradio jurdica no quer se contentar com a racionalidade vista a partir de um
dado da pessoa, que deu lugar a toda uma escola personalista, seno tomar a
racionalidade como uma expresso da vontade do Estado, que advm de uma clebre
tradio hegeliana. Se o Estado que detm o privilgio de dizer, por meio da legalidade,
o que a racionalidade, a legitimao das normas penais a partir dessa racionalidade nada
mais ser do que a evidncia decorrente de sua legalidade. Cai-se, assim, num crculo
vicioso: legtimo o que Estado declara como tal por meio da legalidade, que por sua vez
racional, porque o Estado a declara como legtima. A expresso de que todo real
racional e todo racional real no est, portanto, distante de toda a argumentao jurdica
que nos destilada por nossa tradio doutrinria. Mais uma vez, assim, a argumentao
sobrepaira garantia da pessoa humana para justificar a incriminao de seus atos.

7. Mais evidente ainda se pode notar essa metamorfose da garantia em incriminao,
quando se procede a uma anlise de nossa legislao penal, a partir de seus objetivos, que
nem sempre correspondem aos respectivos enunciados. Isto j foi tratado por Hassemer,
que o tira por base para fundar o que ele chama de direito penal comunicativo em
oposio ao direito penal simblico.
2
No meu objetivo trabalhar, minuciosamente, o
simblico e sua relao com o comunicativo. O que me importa analisar a relao entre
o processo de legalizao e o uso do simblico. De qualquer modo, podemos utilizar aqui
um ponto de partida de Hassemer. Geralmente, diz Hassemer, as leis portam dois
objetivos diversos, em um mesmo contexto: um objetivo direto ou manifesto e um
objetivo oculto ou latente. A existncia desses objetivos, por sua vez, est inserida no
prprio processo de racionalizao da incriminao. Se incriminao no basta a
ocorrncia da causalidade, mas tambm a sua identificao com uma certa racionalidade,
que no fundo est centrada na prpria legalidade, os objetivos contidos nas normas
incriminadoras so formas de manifestao dessa racionalidade criminalizante. Da os
motivos de certos autores justificarem e at mesmo aplaudirem esta dicotomia de
objetivos, como meio pelo qual se encontra a justificao e, assim, a legitimao da

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Winfried Hassemer, Das Symbolische am symbolischen Strafrecht, Festschrift-Roxin zum 70, 2001, p.
1017.
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incriminao.
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Isso fcil de ser compreendido. Se o direito penal tem como objetivo a
proteo de bem jurdico isso o que dizem os expertos, ainda que sem qualquer prova
emprica de sua eficcia , suas normas incriminadoras devem estar sedimentadas em
obter das pessoas um certo comportamento, de modo a tornar eficaz aquele objetivo.
Ocorre, porm, que essa proteo absolutamente ilusria, produto de pura fico
racionalista e todos os doutrinadores sinceros sabem disso, mas, apesar disso, trabalham
com isso, ou seja, querem acreditar ( uma questo de vontade de crena, nada mais) que
o direito penal tem alguma utilidade racional. Parece contraditrio que se possa combinar
racionalidade com utilidade, mas no direito penal, em benefcio de propsitos
nitidamente incriminadores, essa aparente contradio faz cair por terra toda a tradio
kantiana, que sustentava a sua divergncia. muito conhecida a assertiva de Kant de que
um ato moral no pode seguir objetivos utilitrios, mas unicamente centrar-se no
cumprimento do dever.
4
O problema que, da mesma forma como se d com os
hegelianos, o dever a nada mais do que o dever imposto pelo Estado. Kant busca
superar a referncia do Estado, imaginando uma suposta lei universalizante desse dever,
mas depois ir ceder e dizer que o Estado, no fundo, quem encarna essa norma
universal. Veja-se, por exemplo, sua frase muito citada, mas pouco refletida: A lei penal
um imperativo categrico.
5
Nada mais do que uma expresso de candente defesa da
legalidade racionalizada.

8. A discrepncia entre os objetivos manifestos ou diretos e os ocultos ou latentes d
lugar discusso em torno da questo da ilegitimidade das normas penais e da pretenso
sua legitimao simblica. Na medida em que a doutrina busca enfrentar as dificuldades
de uma racionalizao das normas penais a partir de sua identificao com a legalidade,
est claro que cada vez mais ir se valer de argumentos e objetivos simblicos, os quais
passam a se entranhar em toda produo jurdica. O simblico passa a fazer parte da
argumentao, como meio pelo qual a doutrina se faz comunicar com a realidade,
justificando as normas incriminadoras como obra de uma legalidade racionalizada. Da

3
Jos Lus Dez-Ripolles, Symbolisches Strafrecht und die Wirkung der Strafe, in: ZStW 2001, S. 516
(518).
4
Immanuel Kant, Grundlegung der Metaphysik der Sitten, Werke in sechs Bnden, Stuttgart, 1995, V, p.
181.
5
Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, Werk in sechs Bnden, Stuttgart, 1995, V, p. 399.
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mesma forma como ocorre com a tradio hegeliana, que identifica legalidade e
racionalidade no Estado,
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o argumento em torno de objetivos simblicos visa a
demonstrar a validade de uma incriminao na medida em que esta, por meio da
legalidade, se comunica com seus destinatrios, direta ou indiretamente. O argumento
simblico se insere como um reforo da legalidade. Em vez de o simblico representar
um avano no sentido de uma apreciao crtica da realidade, quer fazer crer aos
destinatrios da legalidade que esta no apenas legtima, mas til. Desde os tempos
mais remotos, quando o simblico era usado para representar os dados de parentesco, em
torno do totem ou, mesmo depois, nas trocas de pedaos de pedras ou colares, que davam
legitimidade alegao sobre a origem de seus portadores (na Grcia, o simblico era
representado por uma pedra repartida em vrios pedaos e distribudos aos diversos
parentes como forma de sua identificao)
7
, guarda ele uma certa dose de utilidade. Alis,
mesmo nos cultos religiosos do ocidente, em que o simblico quer concretizar em cada
ato a ressurreio, h sempre, por detrs disso, a atitude de, por meio do mistrio, induzir
a submisso dos crentes necessidade daqueles cultos. Outra no era a funo do totem
(o smbolo), como meio de induo submisso das relaes de produo impostas pela
comunidade, portanto, tambm uma funo de utilidade.

9. Se o simblico , agora, a expresso de uma utilidade, na verdade, seu uso est
associado necessidade de justificar de qualquer modo a legalidade, ainda que esta
legalidade no corresponda aos interesses diretos da comunidade, ou seja, ainda que ela
carea de legitimidade. Visto desta forma, tambm os cdigos contm, sempre, uma
natureza no apenas protetiva, como quer a doutrina, mas simblica e, portanto,
justificativa. justamente diante dessa natureza oculta dos cdigos que se revelam os
interesses dos prprios julgadores, muito bem representados por Kafka, quando o Sr. K
verifica que os textos de lei pelos quais ser, afinal, julgado, no passam, na realidade, de
esboo de pintura ertica e de uma histria trgica da mulher que maltratada pelo

6
Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Hamburg, 1995, p. 207.
7
Georgi Schischkoff, Philosophisches Wrterbuch, Stuttgart, 1991, p. 708; Manfred Lurker, Wrterbuch
der Symbolik, Stuttgart, 1991, p. 719.
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marido.
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Veja-se que o acesso realidade dos textos, ou seja, ao esboo ertico ou
histria trgica, vedada ao imputado Sr. K, o qual s a apreende em virtude de sua
prpria insistncia e atitude um tanto ao revs das vedaes judiciais, reforadas pelas
circunstncias de uma simpatia ou desejo ertico pessoal da camareira. A verdade do
contedo dos textos vai indicar que a lei no aquilo que se apresenta como tal, ou seja,
que se apresenta como legtima, na medida em que expressa pela voz da autoridade, que
tanto pode ser o legislador quanto o juiz; mas, pelo contrrio, encerra outros objetivos,
to diversos quanto diversos os interesses da autoridade que os manifesta. Os verdadeiros
objetivos, portanto, no esto na prpria evidncia de legalidade, mas naquilo que
expressa os sentimentos e os interesses da autoridade. O julgador quer apresentar os
cdigos como legtimos e, ao mesmo tempo, inacessveis, simbolizando, por seu lado, a
necessidade de sua aplicao. No fundo, os cdigos do julgador do Sr. K so
absolutamente ilegtimos, mas essa ilegitimidade ocultada graas precisamente sua
legalidade, imposta pela autoridade. No toa que os partidrios do positivismo veem a
validade de uma norma a partir de sua emisso por ato de autoridade.
9


10. Passando-se da fico realidade, vemos que tambm o contedo de nossos cdigos
, ao mesmo tempo, inacessvel e simblico. Inacessvel, na medida em que, por
exemplo, nos chamados crimes de perigo abstrato, prescinde de uma demonstrao
emprica de necessidade ou de um juzo de probabilidade acerca de que determinada ao
esteja em condies de produzir uma leso em algum ou um dano a seu patrimnio, ou
seja, que tenha carga suficiente para gerar um perigo de dano. Mas, ao contrrio disso, a
simples legalidade do enunciado da conduta induz uma legitimidade decorrente de uma
presuno, no apenas de que o perigo esteja presente, quanto de que seja evidente a
proibio da prpria conduta. Se no importa para o deslinde da legalidade que se
demonstre o contrrio, de que o perigo jamais teria sentido em funo da prtica concreta

8
Franz Kafka, Der Prozess, in Das Werk, Frankfurt am Main, 2004, p. 245: K schlug das oberste Buch
auf, es erschien ein unanstndiges Bild. Ein Mann und eine Frau saen nackt auf einem Kanapee, die
gemeine Absicht des Zeichners war deutlich zu erkennen, aber seine Ungeschicklichkeit war so gro
gewesen, dass schlielich doch nur ein Mann und eine Frau zu sehen waren, die allzu krperlich aus dem
Bilde hervorragten, bermig aufrecht dasaen und sich infolge falscher Perspektive nur mhsam
einander zuwenden (...) des zweites Buches auf, es war ein Roman mit dem Titel: Die Plagen, welche Grete
von ihrem Manne Hans zu erleiden hatte. Das sind die Gesetzbcher (...).
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Peter Koller, Theorie des Rechts, Wien-Kln-Weimar, 1997, p. 25..
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da atividade em si proibida, ento chegaremos aos mesmos argumentos do inspetor de
polcia, quando diz ao Sr. K: ns no buscamos a culpa em algum, ns somos atrados
pela culpa.
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Buscar a culpa significaria demonstrar que algum produzira uma situao
que pudesse gerar uma atribuio de culpa, quer dizer, a culpa necessitaria de um
elemento emprico, sem a qual a busca seria intil. Agora, ser atrado pela culpa significa
tomar a culpa como evidente e, portanto, absolutamente manifesta para assegurar a
legitimidade da punio. A culpa passa a representar, assim, no um juzo de atribuio
formulado e desdobrado sobre dados concretos, que tenham que ser demonstrados com
provas e contraprovas, mas, sim, apenas um smbolo, ou um rtulo, que dever ser fixado
na cabea do autor, e to-s, para legitimar a legalidade da incriminao e da aplicao
da pena. E como bem observa o inspetor: (...) como se diz na lei (...), ou seja, a atrao
pela culpa estaria legalmente legitimada. O decisionismo cogente inexiste, portanto, sem
o respaldo da legalidade.

11. Em um Estado Democrtico, entretanto, a incriminao no pode ser enunciada como
evidente apenas pela circunstncia de que seja legalizada. Se a legalizao importante
para conter, em um primeiro momento, as nsias punitivas do poder, dever, tambm,
submeter-se a um procedimento de verificao de sua legitimidade, que no pode,
portanto, confundir-se nem com a legalidade nem com a racionalidade. Esse
procedimento de verificao pode se dar por meio de um confronto emprico com o
mundo vital ou por um processo de desconstruo interna.

12. Em qualquer caso, enfrentar a evidncia de legitimidade decorrente da legalidade no
uma tarefa muito fcil, porque deve superar tanto a presuno de evidncia quanto a
tradio jurdica que a sustenta. Geralmente, a doutrina traa uma lista de exigncias que
devem ser atendidas para conter o dficit de legitimidade das normas incriminadoras: da
necessidade da leso do bem jurdico, da clareza e taxatividade dos enunciados, da
observncia dos princpios da fragmentariedade, da interveno mnima e da humanidade
e da necessidade e idoneidade da interveno. Alm disso, exige-se que a incriminao se

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Franz Kafka, Der Prozess, p. 214: (...) sucht doch nicht die Schuld (...), sondern wird, wie es im Gesetz
heit, von der Schuld angezogen (...).
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refira a uma ao, que essa ao produza um resultado, que esse resultado possa ser
empiricamente aferido e que seja possvel reconhecer um sujeito como condutor da ao
e que tenha atuado com certa autonomia na produo do evento. Estes enunciados, que
correspondem, em certa medida, a parmetros empricos, so esgrimidos pela doutrina
com certa maestria, mas no dizem respeito diretamente questo da legitimidade
decorrente da legalidade. Para se enfrentar a evidncia de legitimidade decorrente da
legalidade ser preciso, antes de tudo, desvendar os smbolos que so utilizados para
justificar a interveno punitiva, portanto, fazer-se uma desconstruo interna da
incriminao.

13. Revendo novamente a relao entre o emprico e o legal, preciso ter em conta que o
simblico se contrape ao emprico. Assim, o primeiro pressuposto desse embate dever
estar centrado na necessidade de se exigir que toda e qualquer proibio esteja lastreada
em fundamentos empricos. O legislador usa o simblico como forma de ocultar,
primeiramente, o dficit de legitimidade de normas incriminadoras que no
correspondam a um dano concreto. A ausncia desse dano concreto, que deveria estar
presente na norma incriminadora, mas no est, induz o legislador, de conformidade com
sua pretenso punitiva, a presumir sua ocorrncia, o que faz, elaborando normas que
passam a valer por elas mesmas, a partir de uma presuno de que esse dano, embora no
esteja presente, poderia estar, desde que, e to-s, fosse realizada a conduta proibida. O
perigo abstrato constitui, portanto, a modalidade exemplar da utilizao de um smbolo,
que esse mesmo perigo presumido, como meio de justificao e legitimao da
incriminao. Se o que se quer desvendar a evidncia da legitimao, ento, a tarefa
inicial deveria ser a de exigir do legislador que indicasse onde, quando e como esse
perigo apareceria, o que implicaria vedar que por meio de sua mera alegao de
existncia se pudesse criminalizar uma conduta. Com isso se poderia sedimentar, desde
logo, que a proibio seria ilegtima se tivesse como evidente to-s a presuno de
perigo. A presuno de perigo, dada sua inconsistncia e pura normatizao, se choca
com qualquer forma de argumentao cientfica, que no pode prescindir de dados
concretos que a sustentem. Convm, por outro lado, no cair na armadilha de tambm
justificar a incriminao, uma vez que o legislador tenha anunciado que a existncia do
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perigo deva ser comprovada concretamente. Mais uma vez ser preciso, ento, verificar,
se essa indicao do perigo concreto no tambm uma forma de iludir a investigao de
evidncia. H muitos casos, por exemplo, em que a simples indicao de um perigo
concreto no suficiente para legitimar a incriminao. Casos em que a manifestao da
conduta s adquire sentido em face do dano e no apenas do perigo, ainda que concreto,
como ocorre nos delitos de furto, roubo, apropriao indbita, receptao, estelionato e
outros. O furto no estar completo se no houver o dano patrimonial. A apropriao
indbita crime de dano e no de perigo, como se poderia falsamente evidenciar a partir
do ato de inverso do titulo da posse, que caracteriza sua consumao. Quando se diz,
assim, que a incriminao deve estar submetida demonstrao de um fundamento
emprico no se quer dizer que basta que o legislador transforme os delitos de perigo
abstrato em perigo concreto. Ele precisa atentar para as caractersticas empricas da
conduta e de seu sentido para aquela incriminao evidenciada legalmente.

14. Mas o legislador usa ainda o simblico para, politicamente, justificar seus objetivos
que esto por detrs da manifestao de legalidade. O confronto que se deve fazer, ento,
no simplesmente exigir-lhe a demonstrao do dano que quer evitar, seno que
enuncie com clareza a norma, pondo de manifesto seus objetivos para que essa norma
possa se submeter aos reparos quanto sua legitimidade. O confronto aberto dos
objetivos da lei e dos interesses da comunidade uma condio de um Estado
democrtico. A norma deve ser, assim, entendida como um instrumento de comunicao
e, como tal, deve expressar exatamente o objetivo de seu emissor. O emissor da norma
no pode, pois, usar o simblico para, usurpando seu mandato, confundir o seu
destinatrio, fazendo crer que regula certo ato, quando, na verdade, persegue outros
objetivos, que, uma vez postos mostra, evidenciam a ilegitimidade da proibio ou do
comando.

15. Ademais desse pressuposto, a proibio e o comando devem estar subordinados a um
rigoroso procedimento de produo, no qual se exija muito mais do que o simples
atendimento a formas jurdicas de aprovao parlamentar. No mundo moderno, tem
adquirido fora uma concepo que busca legitimar as normas mediante um
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procedimento de obteno do consenso.
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Parece que a doutrina repete essa mxima
como se fosse uma proposio universal inquestionvel, como base inarredvel de um
Estado democrtico de direito. Isso vale tanto para a doutrina do direito constitucional
quanto para a doutrina penal. Essa busca ao consenso no se resume a uma questo
legislativa. O consenso, a partir de certo momento, passa a ser usado tambm como
critrio de verdade, ao qual estaro subordinadas todas as investigaes cientficas.
12
Mas
o problema no est propriamente na adoo do consenso, mas sim na sua identificao.
Afinal, como se pode obter o consenso?

16. Em uma sociedade absolutamente desigual, fica difcil afirmar que houve consenso
em torno de determinada norma. Ademais, no h em todo mundo uma sociedade em que
no haja excluso social, mesmo nas democracias mais avanadas. Por outro lado, todos
os procedimentos usados para dar legitimidade ao discurso, pelo qual se manifesta o
consenso, so muito atraentes, mas, ao mesmo tempo, absolutamente tericos e
imprecisos. O consenso, portanto, obtido por meio do chamado domnio do melhor
argumento to ficcionista quanto a afirmao da doutrina de que o direito penal
protege bens jurdicos. O consenso, no fundo, mais outro smbolo ou, como diriam os
semilogos, um argumento simblico a legitimar a evidncia. Mais uma vez se cai no
mesmo crculo vicioso: o consenso produz a norma, a norma se expressa pela legalidade,
a legalidade a forma de expresso do consenso e, portanto, no h consenso se no
houver norma que o sedimente; a incriminao legtima, na medida em que expressa
por uma norma assim obtida. Se o consenso quis servir de argumento para afirmar que a
norma legtima, esse argumento no passa de um argumento simblico: o consenso
como smbolo de uma sociedade organizada, democrtica, livre e igualitria. Mas, desde
quando as classes sociais desapareceram? Se isso ainda perdura, ento ser mais racional,
se quisermos usar a palavra racional, acolher-se o dissenso e verificar como ser
possvel legitimar uma norma apesar do dissenso. Para tanto, o consenso dever deixar de

11
Jrgen Habermas, Philosophische Texte, Frankfurt am Main, 2009, tomo 3, p. 410: Wenn alle
mglicherweise Betroffenen in praktischen Diskursen gemeinsam zu der berzeugung gelangt sein sollten,
dass in Ansehung einer regelungsbedrftigen Materie eine bestimmte Handlungsweise fr alle Personen
gleichermaen gut ist, werden sie diese Praxis als verbindlich ansehen. Der diskursive erzielte Konsens hat
fr die Beteiligten etwas vergleichsweise Definitives.
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Karen Gloy, Wahrheitstheorien, Tbingen e Basel, 2004, p. 203.
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ser o smbolo de uma mera fico, mas ento, o consenso desaparece e no serve para
mais nada. Na medida em que o dissenso passe a tambm ser acolhido na discusso de
uma norma incriminadora, chegar-se- concluso de que toda incriminao , ento,
ilegtima, porque no se pode conceber uma norma incriminadora que contrarie parcelas
relevantes da prpria comunidade. A incriminao transparece, portanto, como meio de
produo e intensificao de conflitos e no de instrumento apto a solucion-los.

17. A norma incriminadora no pode implicar, alm disso, uma dessocializao da
pessoa, que resulta da imposio do rtulo da culpa e da execuo da pena, quer dizer, a
incriminao s deixa de ser ilegtima se puder demonstrar que a pessoa por ela afetada
no foi objeto de um procedimento de excluso social. Como isso , praticamente,
impossvel, em termos empricos, parece que, mais uma vez, tambm por essa via a
incriminao injustificvel. Alm do mais, a prevalecer a evidncia dos fatos, todos
sabem que a incriminao conduz a uma excluso social, maior ou menor, conforme a
posio concreta de classe da pessoa afetada. No desnatura essa evidncia o
aparecimento de casos excepcionais, nos quais a pessoa de comportamento desviante se
diz recuperada, depois de haver sido condenada ou cumprido pena. A condenao
importa sempre um desconforto psicolgico duradouro, decorrente da humilhao contida
no juzo condenatrio, a qual no pode ser contornada pelo retorno ao emprego, pela
obteno de uma ocupao lcita ou pela prpria declarao do afetado de que se sente
ressocializado. Fabricius demonstra muito bem como se processa o juzo de
culpabilidade e como isso interfere para sempre, de maneira profunda, na estrutura
psicolgica do condenado, no apenas em funo exclusiva de seu pronunciamento, mas
da prpria obedincia a que submetido.
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18. Resta verificar duas outras propostas: contrapor liberdade incriminao e liberdade
pena. Se a incriminao no se pode legitimar com fundamentos empricos, nem pelo
consenso e nem em funo de sua utilidade social em face do processo de excluso

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Dirk Fabricius, Culpabilidade e seus fundamentos empricos, traduo de Juarez Tavares e Frederico
Figueiredo, Curitiba, 2006, p. 25: Na medida em que a regulao atravs da obedincia se torna
dominante, o verdadeiro si mesmo (Selbst) empurrado clandestinidade e a conscincia narcotizada e
silenciada.
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social, parece que entramos em um beco sem sada. A consequncia imediata seria a
completa abolio do sistema penal. Esta proposta no desarrazoada em funo de seus
efeitos. Abolir a punio no , assim, uma proposta indecorosa.
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Se isto uma fico,
como querem esgrimir contra ela seus opositores, tambm uma fico toda a base sobre
a qual se assenta o direito penal, mas com piores consequncias: justifica-se uma
incriminao, sem mais, pela evidncia de sua legalidade. Este o fato. Mas a questo
pode conduzir a outros contornos. Se pudermos compreender que a liberdade humana o
fundamento de toda ordem jurdica, as normas que compem esse ordenamento s tm
legitimidade se foram editadas em funo dessa liberdade. Poder-se-ia pensar que o
fundamento da ordem jurdica seria a dignidade da pessoa humana, mas a dignidade est
muito mais para um instituto de estrutura metafsica ou racional do que como dado
emprico concreto e absolutamente tangvel, como a liberdade. A prpria noo de
dignidade, que no direito penal, por exemplo, vem de certa forma associada chamada
honra subjetiva das pessoas, como no crime de injria, derivada de um enunciado, de
origem kantiana, de que a ordem jurdica s seria moral se tratasse a pessoa como um fim
e no como simples meio. V-se, ento, que essa expresso dignidade s ganha
significado a partir do direito, da se dizer que constitui um princpio ou um postulado
normativo, pelo qual se orientariam as demais normas. Se a dignidade s tem sentido em
funo de sua adoo normativa, ou seja, como uma norma superior, no est ela apta a
fundar legitimamente a ordem jurdica. Em seu nome, condutas podem ser bem
criminalizadas, sem a mnima ateno a pressupostos empricos ou a demonstrao de um
dano material a algum. Veja-se, por exemplo, a criminalizao no Brasil da clonagem de
seres humanos (Lei 11.105/05, art. 26), cujo objeto de proteo, o chamado bem jurdico,
no foi at hoje suficientemente esclarecido e cuja punio vem sendo justificada como
uma forma de defender a dignidade da pessoa humana.
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Afinal, qual dignidade? Da

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Mauricio Martnez Sanchez, La abolicin del sistema penal, Bogot, 1990, p. 7: De todas formas
consideramos que los planteamientos abolicionistas nos son muy tiles para reducir al mnimo la
intervencin penal; que la reforma radical del sistema por el que propugnamos, debe tener en cuenta las
denuncias contra la inhumanidad del sistema formulado por dicha corriente de la criminologa
contempornea o crtica; que la represin estatal ejercida a travs de lo penal en terrenos que no debe
intervenir, dificulta el ambiente de relaciones democrticas que requieren las fuerzas sociales promotoras
del cambio y del progreso.
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H uma corrente doutrinria que considera que o bem jurdico no delito de clonagem seria a
irrepetibilidade do ser humano, o que, est claro, contraria todos os substratos do conceito de bem
jurdico, que no pode ser confundido com uma simples relao. O bem jurdico s pode ser tratado como
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pessoa que clonada e d seu consentimento para isso ou do prprio clone? Em face
desses problemas, parece que a liberdade pode ser tomada como o paradigma emprico de
construo de uma ordem normativa. Pode-se dizer que a vida tambm entra nesse rol de
paradigma essencial. Parece que sim, mas a liberdade est tambm presente na prpria
execuo da pena, quando ela suprimida para assegurar, como dizem, os bens jurdicos.
Da sua importncia atual na configurao dos opostos incriminao. Se a incriminao
implicar ainda a supresso da vida, a vida igualmente dever ser vista como o paradigma
bsico da ordem jurdica. Por outro lado, se elegssemos a vida como paradigma
essencial, sem levar em conta suas particularidades, teramos que dar conta das
justificativas para descriminalizar o aborto ou permitir a ortotansia, com argumentos no
muito convincentes. Se assim , ento, a proteo da liberdade deve constituir a essncia
do direito e se contrape, portanto, incriminao. Por outro lado, pode-se argumentar
que a liberdade pode, s vezes, ser perturbada por outros que abusam dessa mesma
liberdade. Isso de fato ocorre e justamente por isso devemos encarar essa questo da
oposio entre liberdade e incriminao como a questo a ser enfrentada pelo direito.

19. H um dado, ademais, que no podemos desconsiderar: que todo processo
criminalizador visa, de forma direta ou indireta, supresso da liberdade. A pena, ento,
constitui um componente necessrio nesse processo. Ainda que, hoje, por exemplo, se
substitua a pena de priso por uma pena alternativa, essa mesma pena alternativa, tal
como vigora em vrios delitos agora, em especial no uso de droga ilcita , tem um
carter aflitivo, que implica uma forma de constrangimento. A liberdade, portanto, no
deixa de ser afetada quando se v restringida por imposies de cumprir certas tarefas, de
se submeter a tratamento mdico ou frequentar cursos que busquem reorientar a ideologia

algo substancial, pelo qual se torne vivel um processo de refutao e pelo qual se possa orientar o
destinatrio da norma. Afinal quais so os parmetros que podem ser usados para questionar a adoo da
irrepetibilidade? Como se comprova empiricamente a necessidade de no se repetir alguma coisa? Como se
pode conferir um valor irrepetibilidade? Como posso orientar minha conduta em face de um valor
referenciado a uma simples vedao repetio? A no repetio pode valer como uma regra formal, a
impedir, por convenincia administrativa, que atos j consolidados possam ser revistos, como, por
exemplo, nos concursos pblicos, que s admitem uma reviso de prova. Mesmo assim, a vedao
reviso repetida pode ser, a qualquer tempo, questionada no judicirio, em face da leso de direito
individual. Mas da no se est mais procedendo a uma anlise da repetio em si mesma, seno do
contedo do ato de correo. O que ocorre, na verdade, com o conceito de bem jurdico bastante simples:
mais um elemento simblico, usado semanticamente, para legitimar a incriminao.
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do imputado conforme as regras dominantes de convivncia. No ilide essa argumentao
tampouco o fato de ser aplicada a algumas infraes a pena de multa. A multa como
pena, embora no possa ser convertida em priso, caso no seja paga, tambm implica
um constrangimento. A obrigao de pagar, com as repercusses secundrias que
envolvem seu inadimplemento, um ato que afeta a liberdade, no apenas o patrimnio.
Dizer-se que a multa afeta s o patrimnio desconhecer a realidade daqueles que, sendo
muito pobres, mas no insolventes, tenham que se sacrificar com jornada de trabalho
dobrada para pag-la. Se no h uma ofensa direta liberdade por meio da forma
tradicional de constrangimento, se faz presente uma modalidade especial de restrio, que
afeta a liberdade de conduzir sua vida conforme suas prprias perspectivas e no as do
rgo criminalizador. Se, pois, a liberdade se contrape no apenas incriminao, mas
tambm s penas em geral, a questo est em se decidir se a imposio de uma pena em
face de uma ofensa norma proibitiva, de cuja confeco o autor no participou nem
poderia participar, est de conformidade com uma ordem jurdica legtima.

20. As pessoas em geral buscam uma punio para quem tenha causado um dano em
outrem. Como disse, isso faz parte de nossa herana cultural, positivista e,
contraditoriamente, religiosa. Mas se estamos demonstrando que o objetivo de todo
processo de produo da punio nada mais do que camuflar o verdadeiro interesse do
poder punitivo do Estado, com muito maior razo no poderemos nos deixar levar por
sentimentos nem da pessoa individual nem da comunidade. A questo, porm, no pode
ficar resumida a isso. Temos diante de ns uma legalidade, pela qual o Estado impe a
punio. Se esta punio no pode ser legitimada, s nos resta elimin-la. Ocorre que o
Estado no aceitar essa abolio do sistema penal, porque isto implicar retirar-lhe a
prpria capacidade de legislar, a qual lhe d sustento e poder. Estamos, assim, diante de
uma crise institucional praticamente insupervel. Ainda que se conserve ao Estado sua
capacidade de legislar e dada a caracterstica dessa legislao, de que a presuno de
evidncia que disso resulta est sempre associada imposio de uma pena, como forma
de poder, a legitimao dessa capacidade estatal jamais poder ser obtida, caso persista o
confronto entre punio e liberdade. Por outro lado, o Estado tem que demonstrar que
suas proibies normativas so legtimas, mediante todos aqueles argumentos trazidos
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anteriormente discusso. Mas o Estado no pode demonstrar essa legitimidade, a no
ser mediante um processo de presuno de evidncia, decorrente de uma legalidade
racionalizada e por isso mesmo imposta pela autoridade. Isso, porm, solapa
derradeiramente as bases supostamente consensuais e legitimantes de uma democracia.
Se a autoridade que afinal decide acerca da incriminao, ento, para que serve o
consenso? Como o Estado, portanto, no pode demonstrar essa legitimidade, parece-lhe
restar apenas um modo de fazer executar uma proibio ou comando normativo:
mediante uma sentena declaratria de culpa, sem a consequente imposio de pena.
Claro que se estar, ento, desconstruindo todo o objetivo do processo de imputao, que
est centrado na imposio da pena. Na verdade, a pena sempre foi usada pela autoridade
na estrutura da legalidade, como forma de justificao dessa mesma legalidade e tambm
como smbolo de sua legitimidade. Mas se a legitimidade tem sua prpria base
desconstruda, em termos de procedimento democrtico baseado no consenso e se a
legalidade, como j se viu, no passa de um apelo simblico de justificao do poder, s
cabe mesmo ao Estado exaurir o faro da culpa tambm em um procedimento simblico,
sem qualquer outra consequncia. Tal dever ser a nica e verdadeira misso do sistema
penal. Ser que estamos falando em fico? Mas, afinal, o que no direito penal no est
impregnado de fico?