JUDICIALIZAO, ATIVISMO JUDICIAL E LEGITIMIDADE

DEMOCRTICA

Lus Roberto Barroso
1


Sumrio: I. Introduo. II. A judicializao da vida. III. O ativismo judicial. IV.
Objees crescente interveno judicial na vida brasileira. 1. Riscos para a
legitimidade democrtica. 2. Risco de politizao da justia. 3. A capacidade
institucional do Judicirio e seus limites. V. Concluso


I. INTRODUO

Nos ltimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado
um papel ativo na vida institucional brasileira. O ano de 2008 no foi diferente. A
centralidade da Corte e, de certa forma, do Judicirio como um todo na tomada de
decises sobre algumas das grandes questes nacionais tem gerado aplauso e crtica, e
exige uma reflexo cuidadosa. O fenmeno, registre-se desde logo, no peculiaridade
nossa. Em diferentes partes do mundo, em pocas diversas, cortes constitucionais ou
supremas cortes destacaram-se em determinadas quadras histricas como protagonistas
de decises envolvendo questes de largo alcance poltico, implementao de polticas
pblicas ou escolhas morais em temas controvertidos na sociedade.

De fato, desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na
maior parte dos pases ocidentais, um avano da justia constitucional sobre o espao
da poltica majoritria, que aquela feita no mbito do Legislativo e do Executivo,
tendo por combustvel o voto popular. Os exemplos so numerosos e inequvocos. No
Canad, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de

1
Professor Titular de Direito Constitucional, Doutor e Livre-Docente Universidade do Estado do Rio
de Janeiro (UERJ). Mestre pela Yale Law School. Autor dos livros Curso de Direito Constitucional
Contemporneo e Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, dentre outros. Advogado.
2
os Estados Unidos fazerem testes com msseis em solo canadense. Nos Estados
Unidos, o ltimo captulo da eleio presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema
Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a
compatibilidade, com a Constituio e com atos internacionais, da construo de um
muro na fronteira com o territrio palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem
desempenhado um papel vital na preservao de um Estado laico, protegendo-o do
avano do fundamentalismo islmico. Na Hungria e na Argentina, planos econmicos
de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coria, a
Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destitudo
por impeachment
2
.

Todos estes casos ilustram a fluidez da fronteira entre poltica e
justia no mundo contemporneo. Ainda assim, o caso brasileiro especial, pela
extenso e pelo volume. Circunstncias diversas, associadas Constituio,
realidade poltica e s competncias dos Poderes alaram o Supremo Tribunal Federal,
nos ltimos tempos, s manchetes dos jornais. No exatamente em uma seo sobre
juzes e tribunais que a maioria dos jornais no tem, embora seja uma boa idia ,
mas nas sees de poltica, economia, cincias, polcia. Bastante na de polcia.
Acrescente-se a tudo isso a transmisso direta dos julgamentos do Plenrio da Corte
pela TV Justia. Em vez de audincias reservadas e deliberaes a portas fechadas,
como nos tribunais de quase todo o mundo, aqui se julga sob o olhar implacvel das
cmeras de televiso. H quem no goste e, de fato, possvel apontar
inconvenincias. Mas o ganho maior do que a perda. Em um pas com o histrico do
nosso, a possibilidade de assistir onze pessoas bem preparadas e bem intencionadas
decidindo questes nacionais uma boa imagem. A visibilidade pblica contribui para
a transparncia, para o controle social e, em ltima anlise, para a democracia.

II. A JUDICIALIZAO DA VIDA


2
Ran Hirschl, The judicialization of politics. In: Whittington, Kelemen e Caldeira (eds.), The Oxford
Handbook of Law and Politics, 2008, p. 124-5.
3
Judicializao significa que algumas questes de larga
repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e
no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo
em cujo mbito se encontram o Presidente da Repblica, seus ministrios e a
administrao pblica em geral. Como intuitivo, a judicializao envolve uma
transferncia de poder para juzes e tribunais, com alteraes significativas na
linguagem, na argumentao e no modo de participao da sociedade. O fenmeno
tem causas mltiplas. Algumas delas expressam uma tendncia mundial; outras esto
diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. A seguir, uma tentativa de
sistematizao da matria.

A primeira grande causa da judicializao foi a redemocratizao
do pas, que teve como ponto culminante a promulgao da Constituio de 1988. Nas
ltimas dcadas, com a recuperao das garantias da magistratura, o Judicirio deixou
de ser um departamento tcnico-especializado e se transformou em um verdadeiro
poder poltico, capaz de fazer valer a Constituio e as leis, inclusive em confronto
com os outros Poderes. No Supremo Tribunal Federal, uma gerao de novos
Ministros j no deve seu ttulo de investidura ao regime militar. Por outro lado, o
ambiente democrtico reavivou a cidadania, dando maior nvel de informao e de
conscincia de direitos a amplos segmentos da populao, que passaram a buscar a
proteo de seus interesses perante juzes e tribunais. Nesse mesmo contexto, deu-se a
expanso institucional do Ministrio Pblico, com aumento da relevncia de sua
atuao fora da rea estritamente penal, bem como a presena crescente da Defensoria
Pblica em diferentes partes do Brasil. Em suma: a redemocratizao fortaleceu e
expandiu o Poder Judicirio, bem como aumentou a demanda por justia na sociedade
brasileira.

A segunda causa foi a constitucionalizao abrangente, que
trouxe para a Constituio inmeras matrias que antes eram deixadas para o processo
poltico majoritrio e para a legislao ordinria. Essa foi, igualmente, uma tendncia
mundial, iniciada com as Constituies de Portugal (1976) e Espanha (1978), que foi
4
potencializada entre ns com a Constituio de 1988. A Carta brasileira analtica,
ambiciosa
3
, desconfiada do legislador. Como intuitivo, constitucionalizar uma matria
significa transformar Poltica em Direito. Na medida em que uma questo seja um
direito individual, uma prestao estatal ou um fim pblico disciplinada em uma
norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretenso jurdica,
que pode ser formulada sob a forma de ao judicial. Por exemplo: se a Constituio
assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado,
possvel judicializar a exigncia desses dois direitos, levando ao Judicirio o debate
sobre aes concretas ou polticas pblicas praticadas nessas duas reas.

A terceira e ltima causa da judicializao, a ser examinada aqui,
o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do
mundo
4
. Referido como hbrido ou ecltico, ele combina aspectos de dois sistemas
diversos: o americano e o europeu. Assim, desde o incio da Repblica, adota-se entre
ns a frmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou
tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido
submetido, caso a considere inconstitucional. Por outro lado, trouxemos do modelo
europeu o controle por ao direta, que permite que determinadas matrias sejam
levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. A tudo isso se soma o
direito de propositura amplo, previsto no art. 103, pelo qual inmeros rgos, bem
como entidades pblicas e privadas as sociedades de classe de mbito nacional e as
confederaes sindicais podem ajuizar aes diretas. Nesse cenrio, quase qualquer
questo poltica ou moralmente relevante pode ser alada ao STF.

De fato, somente no ano de 2008, foram decididas pelo Supremo
Tribunal Federal, no mbito de aes diretas que compreendem a ao direta de
inconstitucionalidade (ADIn), a ao declaratria de constitucionalidade (ADC) e a
argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) questes como: a) o

3
Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, Revista de Direito do Estado 12, 2008, no prelo.
4
Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 2005, p. 146.
5
pedido de declarao de inconstitucionalidade, pelo Procurador-Geral da Repblica,
do art. 5 da Lei de Biossegurana, que permitiu e disciplinou as pesquisas com
clulas-tronco embrionrias (ADIn 3.150); (ii) o pedido de declarao da
constitucionalidade da Resoluo n 7, de 2006, do Conselho Nacional de Justia, que
vedou o nepotismo no mbito do Poder Judicirio (ADC 12); (iii) o pedido de
suspenso dos dispositivos da Lei de Imprensa incompatveis com a Constituio de
1988 (ADPF 130). No mbito das aes individuais, a Corte se manifestou sobre
temas como quebra de sigilo judicial por CPI, demarcao de terras indgenas na
regio conhecida como Raposa/Serra do Sol e uso de algemas, dentre milhares de
outros.

Ao se lanar o olhar para trs, pode-se constatar que a tendncia
no nova e crescente. Nos ltimos anos, o STF pronunciou-se ou iniciou a
discusso em temas como: (i) Polticas governamentais, envolvendo a
constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma da Previdncia (contribuio de
inativos) e da Reforma do Judicirio (criao do Conselho Nacional de Justia); (ii)
Relaes entre Poderes, com a determinao dos limites legtimos de atuao das
Comisses Parlamentares de Inqurito (como quebras de sigilos e decretao de
priso) e do papel do Ministrio Pblico na investigao criminal; (iii) Direitos
fundamentais, incluindo limites liberdade de expresso no caso de racismo (Caso
Elwanger) e a possibilidade de progresso de regime para os condenados pela prtica
de crimes hediondos. Deve-se mencionar, ainda, a importante virada da jurisprudncia
no tocante ao mandado de injuno, em caso no qual se determinou a aplicao do
regime jurdico das greves no setor privado quelas que ocorram no servio pblico.

importante assinalar que em todas as decises referidas acima, o
Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos
pedidos formulados. O Tribunal no tinha a alternativa de conhecer ou no das aes,
de se pronunciar ou no sobre o seu mrito, uma vez preenchidos os requisitos de
cabimento. No se pode imputar aos Ministros do STF a ambio ou a pretenso, em
face dos precedentes referidos, de criar um modelo juriscntrico, de hegemonia
6
judicial. A judicializao, que de fato existe, no decorreu de uma opo ideolgica,
filosfica ou metodolgica da Corte. Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu
papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente.
Pessoalmente, acho que o modelo tem nos servido bem.

III. O ATIVISMO JUDICIAL

A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto,
da mesma famlia, freqentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens.
No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no
contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional
que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. Em todos os casos
referidos acima, o Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa.
Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou
objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma
atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio,
expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de
retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a
sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira
efetiva.

A idia de ativismo judicial est associada a uma participao
mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais,
com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A postura
ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicao
direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e
independentemente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em
critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a
imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de
polticas pblicas.
7

As origens do ativismo judicial remontam jurisprudncia norte-
americana. Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza
conservadora. Foi na atuao proativa da Suprema Corte que os setores mais
reacionrios encontraram amparo para a segregao racial (Dred Scott v. Sanford,
1857) e para a invalidao das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937),
culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudana da
orientao jurisprudencial contrria ao intervencionismo estatal (West Coast v.
Parrish, 1937). A situao se inverteu completamente a partir da dcada de 50, quando
a Suprema Corte, sob a presidncia de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da
Corte Burger (at 1973), produziu jurisprudncia progressista em matria de direitos
fundamentais, sobretudo envolvendo negros (Brown v. Board of Education, 1954),
acusados em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v.
Frontiero, 1973), assim como no tocante ao direito de privacidade (Griswold v.
Connecticut, 1965) e de interrupo da gestao (Roe v. Wade, 1973).

O oposto do ativismo a auto-conteno judicial, conduta pela
qual o Judicirio procura reduzir sua interferncia nas aes dos outros Poderes. Por
essa linha, juzes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituio a situaes
que no estejam no seu mbito de incidncia expressa, aguardando o pronunciamento
do legislador ordinrio; (ii) utilizam critrios rgidos e conservadores para a declarao
de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstm-se de interferir na
definio das polticas pblicas. At o advento da Constituio de 1988, essa era a
inequvoca linha de atuao do Judicirio no Brasil. A principal diferena
metodolgica entre as duas posies est em que, em princpio, o ativismo judicial
procura extrair o mximo das potencialidades do texto constitucional, sem contudo
invadir o campo da criao livre do Direito. A auto-conteno, por sua vez, restringe o
espao de incidncia da Constituio em favor das instncias tipicamente polticas.

O Judicirio, no Brasil recente, tem exibido, em determinadas
situaes, uma posio claramente ativista. No difcil ilustrar a tese. Veja-se, em
8
primeiro lugar, um caso de aplicao direta da Constituio a situaes no
expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do
legislador ordinrio: o da fidelidade partidria. O STF, em nome do princpio
democrtico, declarou que a vaga no Congresso pertence ao partido poltico. Criou,
assim, uma nova hiptese de perda de mandato parlamentar, alm das que se
encontram expressamente previstas no texto constitucional. Por igual, a extenso da
vedao do nepotismo aos Poderes Legislativo e Executivo, com a expedio de
smula vinculante, aps o julgamento de um nico caso, tambm assumiu uma
conotao quase-normativa. O que a Corte fez foi, em nome dos princpios da
moralidade e da impessoalidade, extrair uma vedao que no estava explicitada em
qualquer regra constitucional ou infraconstitucional expressa.

Outro exemplo, agora de declarao de inconstitucionalidade de
atos normativos emanados do Congresso, com base em critrios menos rgidos que os
de patente e ostensiva violao da Constituio: o caso da verticalizao
5
. O STF
declarou a inconstitucionalidade da aplicao das novas regras sobre coligaes
eleitorais eleio que se realizaria em menos de uma ano da sua aprovao. Para
tanto, precisou exercer a competncia incomum na maior parte das democracias de
declarar a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional, dando regra da
anterioridade anual da lei eleitoral (CF, art. 16) o status de clusula ptrea. possvel
incluir nessa mesma categoria a declarao de inconstitucionalidade das normas legais
que estabeleciam clusula de barreira, isto , limitaes ao funcionamento parlamentar
de partidos polticos que no preenchessem requisitos mnimos de desempenho
eleitoral.

Por fim, na categoria de ativismo mediante imposio de condutas
ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas, o

5
Cludio Pereira de Souza Neto, Verticalizao, clusula de barreira e pluralismo poltico: uma
crtica consequencialista deciso do STF na ADIN 3685, Interesse pblico 37, 2006.

9
exemplo mais notrio provavelmente o da distribuio de medicamentos e
determinao de terapias mediante deciso judicial. A matria ainda no foi apreciada
a fundo pelo Supremo Tribunal Federal, exceto em pedidos de suspenso de
segurana. Todavia, nas Justias estadual e federal em todo o pas, multiplicam-se
decises que condenam a Unio, o Estado ou o Municpio por vezes, os trs
solidariamente a custear medicamentos e terapias que no constam das listas e
protocolos do Ministrio da Sade ou das Secretarias Estaduais e municipais. Em
alguns casos, os tratamentos exigidos so experimentais ou devem ser realizados no
exterior. Adiante se voltar a esse tema.

O binmio ativismo-autoconteno judicial est presente na maior
parte dos pases que adotam o modelo de supremas cortes ou tribunais constitucionais
com competncia para exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos do
Poder Pblico. O movimento entre as duas posies costuma ser pendular e varia em
funo do grau de prestgio dos outros dois Poderes. No Brasil dos ltimos anos,
apesar de muitos vendavais, o Poder Executivo, titularizado pelo Presidente da
Repblica, desfruta de inegvel popularidade. Salvo por questes ligadas ao uso
excessivo de medidas provisrias e algumas poucas outras, limitada a superposio
entre Executivo e Judicirio. No assim, porm, no que toca ao Congresso Nacional.
Nos ltimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e
funcionalidade no mbito do Legislativo tem alimentado a expanso do Judicirio
nessa direo, em nome da Constituio, com a prolao de decises que suprem
omisses e, por vezes, inovam na ordem jurdica, com carter normativo geral.

O fenmeno tem uma face positiva: o Judicirio est atendendo a
demandas da sociedade que no puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas
como greve no servio pblico, eliminao do nepotismo ou regras eleitorais. O
aspecto negativo que ele exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo e
isso no se passa apenas no Brasil na atual quadra histrica. A adiada reforma
poltica uma necessidade dramtica do pas, para fomentar autenticidade partidria,
estimular vocaes e reaproximar a classe poltica da sociedade civil. Decises
10
ativistas devem ser eventuais, em momentos histricos determinados. Mas no h
democracia slida sem atividade poltica intensa e saudvel, nem tampouco sem
Congresso atuante e investido de credibilidade. Um exemplo de como a agenda do pas
delocou-se do Legislativo para o Judicirio: as audincias pblicas e o julgamento
acerca das pesquisas com clulas-tronco embrionrias, pelo Supremo Tribunal Federal,
tiveram muito mais visibilidade e debate pblico do que o processo legislativo que
resultou na elaborao da lei.

IV. OBJEES CRESCENTE INTERVENO JUDICIAL NA VIDA BRASILEIRA

Trs objees podem ser opostas judicializao e, sobretudo, ao
ativismo judicial no Brasil. Nenhuma delas infirma a importncia de tal atuao, mas
todas merecem considerao sria. As crticas se concentram nos riscos para a
legitimidade democrtica, na politizao indevida da justia e nos limites da
capacidade institucional do Judicirio.

1. Riscos para a legitimidade democrtica

Os membros do Poder Judicirio juzes, desembargadores e
ministros no so agentes pblicos eleitos. Embora no tenham o batismo da vontade
popular, magistrados e tribunais desempenham, inegavelmente, um poder poltico,
inclusive o de invalidar atos dos outros dois Poderes. A possibilidade de um rgo no
eletivo como o Supremo Tribunal Federal sobrepor-se a uma deciso do Presidente da
Repblica sufragado por mais de 40 milhes de votos ou do Congresso cujos 513
membros foram escolhidos pela vontade popular identificada na teoria
constitucional como dificuldade contramajoritria
6
. Onde estaria, ento, sua
legitimidade para invalidar decises daqueles que exercem mandato popular, que
foram escolhidos pelo povo? H duas justificativas: uma de natureza normativa e outra
filosfica.

6
Alexander Bickel, The least dangerous branch, 1986, p. 16 e s.
11

O fundamento normativo decorre, singelamente, do fato de que a
Constituio brasileira atribui expressamente esse poder ao Judicirio e,
especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. A maior parte dos Estados democrticos
reserva uma parcela de poder poltico para ser exercida por agentes pblicos que no
so recrutados pela via eleitoral, e cuja atuao de natureza predominantemente
tcnica e imparcial. De acordo com o conhecimento tradicional, magistrados no tm
vontade poltica prpria. Ao aplicarem a Constituio e as leis, esto concretizando
decises que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto , pelos
representantes do povo. Essa afirmao, que reverencia a lgica da separao de
Poderes, deve ser aceita com temperamentos, tendo em vista que juzes e tribunais no
desempenham uma atividade puramente mecnica
7
. Na medida em que lhes cabe
atribuir sentido a expresses vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da
pessoa humana, direito de privacidade ou boa-f objetiva, tornam-se, em muitas
situaes, co-participantes do processo de criao do Direito.

A justificao filosfica para a jurisdio constitucional e para a
atuao do Judicirio na vida institucional um pouco mais sofisticada, mas ainda
assim fcil de compreender. O Estado constitucional democrtico, como o nome
sugere, produto de duas idias que se acoplaram, mas no se confundem.
Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. O
Estado de direito como expresso da razo. J democracia signfica soberania popular,
governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e
constitucionalismo, entre vontade e razo, entre direitos fundamentais e governo da
maioria, podem surgir situaes de tenso e de conflitos aparentes.

Por essa razo, a Constituio deve desempenhar dois grandes
papis. Um deles o de estabelecer as regras do jogo democrtico, assegurando a
participao poltica ampla, o governo da maioria e a alternncia no poder. Mas a

7
Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, 2002, p. 64;
Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2005, p. 6-7.
12
democracia no se resume ao princpio majoritrio. Se houver oito catlicos e dois
muulmanos em uma sala, no poder o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela
janela, pelo simples fato de estar em maior nmero. A est o segundo grande papel de
uma Constituio: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a
vontade circunstancial de quem tem mais votos. E o intrprete final da Constituio
o Supremo Tribunal Federal. Seu papel velar pelas regras do jogo democrtico e
pelos direitos fundamentais, funcionando como um forum de princpios
8
no de
poltica e de razo pblica
9
no de doutrinas abrangentes, sejam ideologias
polticas ou concepes religiosas.

Portanto, a jurisdio constitucional bem exercida antes uma
garantia para a democracia do que um risco. Impe-se, todavia, uma observao final.
A importncia da Constituio e do Judicirio como seu intrprete maior no pode
suprimir, por evidente, a poltica, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo. A
Constituio no pode ser ubqua
10
. Observados os valores e fins constitucionais, cabe
lei, votada pelo parlamento e sancionada pelo Presidente, fazer as escolhas entre as
diferentes vises alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas. Por essa
razo, o STF deve ser deferente para com as deliberaes do Congresso. Com exceo
do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, em
relao a tudo mais os protagonistas da vida poltica devem ser os que tm votos.
Juzes e tribunais no podem presumir demais de si prprios como ningum deve,
alis, nessa vida impondo suas escolhas, suas preferncias, sua vontade. S atuam,
legitimamente, quando sejam capazes de fundamentar racionalmente suas decises,
com base na Constituio.

2. Risco de politizao da Justia


8
Ronald Dworkin, The forum of principle. In: A matter of principle, 1985.
9
John Rawls, O liberalismo poltico, 2000, p. 261.
10
Daniel Sarmento, Ubiqidade constituconal: os dois lados da moeda, Revista de Direito do Estado
2:83, 2006. Embora ela se irradie por todo o sistema, e deva sempre estar presente em alguma
medida, ela no deve ser invocada para asfixiar a atuao do legislador.
13
Direito poltica, proclamava ceticamente a teoria crtica do
Direito, denunciando a superestrutura jurdica como uma instncia de poder e
dominao. Apesar do refluxo das concepes marxistas na quadra atual, fora de
dvida que j no subsiste no mundo contemporneo a crena na idia liberal-
positivista de objetividade plena do ordenamento e de neutralidade absoluta do
intrprete. Direito no poltica. Somente uma viso distorcida do mundo e das
instituies faria uma equiparao dessa natureza, submetendo a noo do que
correto e justo vontade de quem detm o poder. Em uma cultura ps-positivista, o
Direito se aproxima da tica, tornando-se instrumento da legitimidade, da justia e da
realizao da dignidade da pessoa humana. Poucas crticas so mais desqualificantes
para uma deciso judicial do que a acusao de que poltica e no jurdica
11
. No
possvel ignorar, porm, que a linha divisria entre Direito e Poltica, que existe
inegavelmente, nem sempre ntida e certamente no fixa
12
.

A ambigidade refletida no pargrafo anterior impe a
qualificao do que se entende por poltica. Direito poltica no sentido de que (i) sua
criao produto da vontade da maioria, que se manifesta na Constituio e nas leis;
(ii) sua aplicao no dissociada da realidade poltica, dos efeitos que produz no
meio social e dos sentimentos e expectativas dos cidados; (iii) juzes no so seres
sem memria e sem desejos, libertos do prprio inconsciente e de qualquer ideologia
e, conseqentemente, sua subjetividade h de interferir com os juzos de valor que
formula. A Constituio faz a interface entre o universo poltico e o jurdico, em um
esforo para submeter o poder s categorias que mobilizam o Direito, como a justia, a
segurana e o bem-estar social. Sua interpretao, portanto, sempre ter uma dimenso
poltica, ainda que balizada pelas possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento
vigente.


11
Paul Kahn, Comparative constitutionalism in a new key, Michigan Law Review 101:2677, 2002-3, p.
2688-9.
12
V. Eduardo Mendona, A insero da jurisdio constitucional na democracia: algum lugar entre o
direito e a poltica, mimeografado, 2007.
14
Evidentemente, Direito no poltica no sentido de admitir
escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas. O facciocismo o grande inimigo do
constitucionalismo
13
. O banqueiro que doou para o partido do governo no pode ter
um regime jurdico diferente do que no doou. A liberdade de expresso de quem
pensa de acordo com a maioria no pode ser protegida de modo mais intenso do que a
de quem esteja com a minoria. O ministro do tribunal superior, nomeado pelo
Presidente Y, no pode ter a atitude a priori de nada decidir contra o interesse de quem
o investiu no cargo. Uma outra observao pertinente aqui. Em rigor, uma deciso
judicial jamais ser poltica no sentido de livre escolha, de discricionariedade plena.
Mesmo nas situaes que, em tese, comportam mais de uma soluo plausvel, o juiz
dever buscar a que seja mais correta, mais justa, luz dos elementos do caso
concreto. O dever de motivao, mediante o emprego de argumentao racional e
persuasiva, um trao distintivo relevante da funo jurisdicional e d a ela uma
especfica legitimao
14
.

Quando se debateu a criao do primeiro tribunal constitucional
na Europa, Hans Kelsen e Carl Schmitt travaram um clebre e acirrado debate terico
acerca de quem deveria ser o guardio da Constituio. Contrrio existncia da
jurisdio constitucional, Schmitt afirmou que a pretenso de judicializao da poltica
iria se perverter em politizao da justia
15
. No geral, sua profecia no se realizou e a
frmula fundada no controle judicial de constitucionalidade se espalhou pelo mundo
com grande sucesso. Naturalmente, as advertncias feitas no captulo anterior ho de
ser levadas em conta com seriedade, para que no se crie um modelo juriscntrico e
elitista, conduzido por juzes filsofos.

Nessa linha, cabe reavivar que o juiz: (i) s deve agir em nome da
Constituio e das leis, e no por vontade poltica prpria; (ii) deve ser deferente para

13
Paul Kahn, Comparative constitutionalism in a new key, Michigan Law Review 101:2677, 2002-
2003, p. 2705.
14
Scott M. Noveck, Is judicial review compatible with democracy?, Cardozo Public Law, Policy &
Ethics 6:401, 2008, p. 420.
15
Carl Schmitt, La defensa de la Constitucin, 1998, p. 57.
15
com as decises razoveis tomadas pelo legislador, respeitando a presuno de
validade das leis; (iii) no deve perder de vista que, embora no eleito, o poder que
exerce representativo (i.e, emana do povo e em seu nome deve ser exercido), razo
pela qual sua atuao deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do
possvel. Aqui, porm, h uma sutileza: juzes no podem ser populistas e, em certos
casos, tero de atuar de modo contramajoritrio. A conservao e a promoo dos
direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias polticas, uma condio
de funcionamento do constitucionalismo democrtico. Logo, a interveno do
Judicirio, nesses casos, sanando uma omisso legislativa ou invalidando uma lei
inconstitucional, d-se a favor e no contra a democracia
16
.

3. A capacidade institucional do Judicirio e seus limites

A maior parte dos Estados democrticos do mundo se organizam
em um modelo de separao de Poderes. As funes estatais de legislar (criar o direito
positivo), administrar (concretizar o Direito e prestar servios pblicos) e julgar
(aplicar o Direito nas hipteses de conflito) so atribudas a rgos distintos,
especializados e independentes. Nada obstante, Legislativo, Executivo e Judicirio
exercem um controle recproco sobre as atividades de cada um, de modo a impedir o
surgimento de instncias hegemnicas
17
, capazes de oferecer riscos para a democracia
e para os direitos fundamentais. Note-se que os trs Poderes interpretam a
Constituio, e sua atuao deve respeitar os valores e promover os fins nela previstos.
No arranjo institucional em vigor, em caso de divergncia na interpretao das normas
constitucionais ou legais, a palavra final do Judicirio. Essa primazia no significa,
porm, que toda e qualquer matria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito
menos legitima a arrogncia judicial.


16
Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, 2004, p. 246.
17
A expresso do Ministro Celso de Mello. V. STF, Dirio da Justia da Unio, 12 maio 2000, MS
23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello.
16
A doutrina constitucional contempornea tem explorado duas
idias que merecem registro: a de capacidades institucionais e a de efeitos sistmicos
18
.
Capacidade institucional envolve a determinao de qual Poder est mais habilitado a
produzir a melhor deciso em determinada matria. Temas envolvendo aspectos
tcnicos ou cientficos de grande complexidade podem no ter no juiz de direito o
rbitro mais qualificado, por falta de informao ou conhecimento especfico.
Formalmente, os membros do Poder Judicirio sempre conservaro a sua competncia
para o pronunciamento definitivo. Mas em situaes como as descritas, normalmente
devero eles prestigiar as manifestaes do Legislativo ou do Executivo, cedendo o
passo para juzos discricionrios dotados de razoabilidade. Em questes como
demarcao de terras indgenas ou transposio de rios, em que tenha havido estudos
tcnicos e cientficos adequados, a questo da capacidade institucional deve ser
sopesada de maneira criteriosa.

Tambm o risco de efeitos sistmicos imprevisveis e indesejados
pode recomendar, em certos casos, uma posio de cautela e deferncia por parte do
Judicirio. O juiz, por vocao e treinamento, normalmente estar preparado para
realizar a justia do caso concreto, a microjustia
19
. Ele nem sempre dispe das
informaes, do tempo e mesmo do conhecimento para avaliar o impacto de
determinadas decises, proferidas em processos individuais, sobre a realidade de um
segmento econmico ou sobre a prestao de um servio pblico. Tampouco
passvel de responsabilizao poltica por escolhas desastradas. Exemplo emblemtico
nessa matria tem sido o setor de sade. Ao lado de intervenes necessrias e
meritrias, tem havido uma profuso de decises extravagantes ou emocionais em
matria de medicamentos e terapias, que pem em risco a prpria continuidade das
polticas pblicas de sade, desorganizando a atividade administrativa e

18
V. Cass Sunstein e Adrian Vermeulle, Intepretation and institutions, Public Law and Legal Theory
Working Paper No. 28, 2002.
19
Ana Paula de Barcellos, Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos
fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico, Revista de Direito
do Estado 3:17, 2006, p. 34.
17
comprometendo a alocao dos escassos recursos pblicos
20
. Em suma: o Judicirio
quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliao criteriosa da
prpria capacidade institucional e optar por no exercer o poder, em auto-limitao
espontnea, antes eleva do que diminui.

V. CONCLUSO

A judicializao e o ativismo so traos marcantes na paisagem
jurdica brasileira dos ltimos anos. Embora prximos, so fenmenos distintos. A
judicializao decorre do modelo de Constituio analtica e do sistema de controle de
constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que discusses de
largo alcance poltico e moral sejam trazidas sob a forma de aes judiciais. Vale
dizer: a judicializao no decorre da vontade do Judicirio, mas sim do constituinte.

O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do
intrprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituio,
potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir alm do legislador
ordinrio. Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo poltico
majoritrio quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir
consenso. Os riscos da judicializao e, sobretudo, do ativismo envolvem a
legitimidade democrtica, a politizao da justia e a falta de capacidade institucional
do Judicirio para decidir determinadas matrias.

Os riscos para a legitimidade democrtica, em razo de os
membros do Poder Judicirio no serem eleitos, se atenuam na medida em que juzes e
tribunais se atenham aplicao da Constituio e das leis. No atuam eles por
vontade poltica prpria, mas como representantes indiretos da vontade popular.
certo que diante de clusulas constitucionais abertas, vagas ou fluidas como

20
Lus Roberto Barroso, Da falta de efetividade constitucionalizao excessiva: direito sade,
fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: Temas de direito
constitucional, tomo IV, 2009, no prelo.
18
dignidade da pessoa humana, eficincia ou impacto ambiental , o poder criativo do
intrprete judicial se expande a um nvel quase normativo. Porm, havendo
manifestao do legislador, existindo lei vlida votada pelo Congresso concretizando
uma norma constitucional ou dispondo sobre matria de sua competncia, deve o juiz
acat-la e aplic-la. Ou seja: dentre diferentes possibilidades razoveis de interpretar a
Constituio, as escolhas do legislador devem prevalecer, por ser ele quem detm o
batismo do voto popular.

Os riscos da politizao da justia, sobretudo da justia
constitucional, no podem ser totalmente eliminados. A Constituio , precisamente,
o documento que transforma o poder constituinte em poder constitudo, isto , Poltica
em Direito. Essa interface entre dois mundos d interpretao constitucional uma
inexorvel dimenso poltica. Nada obstante isso, ela constitui uma tarefa jurdica.
Sujeita-se, assim, aos cnones de racionalidade, objetividade e motivao das decises
judiciais, devendo reverncia dogmtica jurdica, aos princpios de interpretao e
aos precedentes
21
. Uma corte constitucional no deve ser cega ou indiferente s
conseqncias polticas de suas decises, inclusive para impedir resultados injustos ou
danosos ao bem comum ou aos direitos fundamentais. Mas somente pode agir dentro
das possibilidades e dos limites abertos pelo ordenamento jurdico.

No tocante capacidade institucional e aos efeitos sistmicos, o
Judicirio dever verificar se, em relao matria tratada, um outro Poder, rgo ou
entidade no teria melhor qualificao para decidir. Por exemplo: o traado de uma
estrada, a ocorrncia ou no de concentrao econmica ou as medidas de segurana
para transporte de gs so questes que envolvem conhecimento especfico e
discricionariedade tcnica. Em matrias como essas, em regra, a posio do Judicirio
dever ser a de deferncia para com as valoraes feitas pela instncia especializada,
desde que possuam razoabilidade e tenham observado o procedimento adequado.

21
Um avano civilizatrio que ainda precisamos alcanar o do respeito amplo aos precedentes,
como fator de segurana jurdica, isonomia e eficincia. Sobre o tema, v. Patrcia Perrone Campos
Mello, Precedente: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo brasileiro, 2007.
19
Naturalmente, se houver um direito fundamental sendo vulnerado ou clara afronta a
alguma outra norma constitucional, o quadro se modifica. Deferncia no significa
abdicao de competncia.

Em suma: o Judicirio o guardio da Constituio e deve faz-la
valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democrticos,
inclusive em face dos outros Poderes. Eventual atuao contramajoritria, nessas
hipteses, se dar a favor, e no contra a democracia. Nas demais situaes, o
Judicirio e, notadamente, o Supremo Tribunal Federal devero acatar escolhas
legtimas feitas pelo legislador, ser deferentes para com o exerccio razovel de
discricionariedade tcnica pelo administrador, bem como disseminar uma cultura de
respeito aos precedentes, o que contribui para a integridade
22
, segurana jurdica,
isonomia e eficincia do sistema. Por fim, suas decises devero respeitar sempre as
fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionaliade, motivao, correo
e justia.

Uma nota final: o ativismo judicial, at aqui, tem sido parte da
soluo, e no do problema. Mas ele um antibitico poderoso, cujo uso deve ser
eventual e controlado. Em dose excessiva, h risco de se morrer da cura. A expanso
do Judicirio no deve desviar a ateno da real disfuno que aflige a democracia
brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder
Legislativo. Precisamos de reforma poltica. E essa no pode ser feita por juzes.

22
Ronald Dworkin, O imprio do direito, 1999, p. 271 e s.
20
ANEXO
ALGUNS FATOS E DEZ DECISES RELEVANTES EM 2008

I. ALGUNS FATOS RELEVANTES

1. Mudana na presidncia

Em maio desse ano, chegou ao seu termo o mandato da Ministra
Ellen Gracie na presidncia do Supremo Tribunal Federal. Nomeada pelo Presidente
Fernando Henrique Cardoso, foi a primeira a mulher a integrar a Corte e a presidi-la.
Alm da forte carga simblica abrigada nesses dois fatos, o perodo foi marcado por
avanos na modernizao e informatizao do Tribunal, e pela regulamentao de dois
relevantes institutos introduzidos pela Emenda Constitucional n 45, de 2004: a smula
vinculante e a repercusso geral. Seguindo o sistema de rodzio por antigidade
adotado pela Corte, tomou posse o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que foi
igualmente nomeado para a Corte pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso. O
novo Presidente Professor da Universidade de Braslia (UnB) e, antes de se tornar
Ministro, foi Procurador da Repblica e Advogado-Geral da Unio.

2. Smulas vinculantes

Ao longo de 2008, foram editadas dez smulas vinculantes, que se
somaram s trs pr-existentes. Os temas foram os mais variados: uso de salrio
mnimo como indexador (Smula 4); defesa tcnica por advogado em processo
disciplinar (Smula 5); remunerao de praas no servio militar (Smula 6); no
auto-aplicabilidade do art. 192, 3 da Constituio enquanto vigorou (juros reais de
12%) (Smula 7); prescrio e decadncia do crdito tributrio (Smula 8); recepo
do art. 127 da Lei de Execuo Penal (Smula 9); reserva de plenrio para afastar
incidncia de lei ou ato normativo (Smula 10); restries ao uso de algemas (Smula
11); taxa de matrcula em universidade pblica (Smula 12) e vedao do nepotismo
nos trs Poderes (Smula 13). Algumas smulas provocaram intenso debate pblico e
21
polmica, no apenas por seu contedo, mas pela alegao de que o nmero reduzido
de precedentes em relao a algumas delas daria ao STF, com sua edio, um papel
quase normativo.

3. Repercusso geral

A operacionalizao do instituto da repercusso geral promete um
impacto significativo na qualidade e na quantidade das questes a serem julgadas. As
estatsticas de 2008 j devero exibir essa nova realidade, beneficiada por
procedimentos como o plenrio virtual, a devoluo de recursos mltiplos e o
sobrestamento de processos na origem. O controle da prpria agenda e a reduo
contnua da carga de trabalho permitiro que o Tribunal progressivamente concentre
sua atuao no papel de corte constitucional, julgando no mais do que algumas
centenas de casos por ano. O passo seguinte dever ser a eliminao de uma srie de
competncias originrias e recursais que no se justificam e no tm par em nenhum
pas do mundo. No modelo que se est desenhando, o Supremo Tribunal Federal
poder se dedicar com mais vagar e visibilidade aos grandes temas que cabem a um
tribunal constitucional: proteo e promoo dos direitos fundamentais, preservao
das regras do jogo democrtico, separao de Poderes, federao e outros
seletivamente escolhidos pela maioria da Corte, de acordo com as circunstncias de
cada poca.

4. Audincias pblicas sobre interrupo da gestao no caso de
anencefalia

Sob a conduo do Ministro Marco Aurlio, relator do processo,
foi realizada uma srie de quatro audincias pblicas, no mbito da ADPF 54. Na ao
se pede ao Supremo Tribunal Federal que interprete conforme a Constituio os
artigos do Cdigo Penal que tratam do aborto para declarar que eles no incidem na
hiptese de interrupo da gestao de fetos anenceflicos. Foram ouvidas entidades
religiosas, mdicas, cientficas, professores, parlamentares e Ministros de Estado.
22
Tambm estiveram presentes mulheres que passaram pela experincia de ter uma
gestao nessas condies. Apesar do antagonismo das posies, o debate foi rico e
cordial. A maioria das entidades religiosas que participaram das audincias se
manifestaram contrariamente possibilidade de interrupo da gestao no caso de
anencefalia, inclusive a Confederao Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), a
Associao Nacional Pr-Vida e Pr-Famlia e a Associao Mdico-Esprita do
Brasil. A totalidade das entidades cientficas, acadmicas e de classe defenderam o
direito de a mulher interromper a gestao, se assim desejar, a includos o Conselho
Federal de Medicina, a Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, o Conselho
Federal dos Direitos da Mulher, a Escola de Gente e o Instituto de Biotica, Direitos
Humanos e Gnero Anis. No mesmo sentido se pronunciaram os Ministros da Sade,
Jos Gomes Temporo, e da Mulher, Nilca Freire. O julgamento esperado para o
primeiro semestre de 2009.

5. A polmica dos habeas corpus

Outro fato marcante do ano de 2008 foi a concesso de habeas
corpus, pelo Presidente do STF, em casos de priso temporria de personalidades
conhecidas, cujos processos tiveram grande visibilidade. Vislumbrando abuso de
poder nas medidas, o Ministro Gilmar Mendes cujas decises foram ratificadas pelo
Plenrio deflagrou um debate que polarizou diversos setores da sociedade. Quando
pessoas esclarecidas e bem intencionadas divergem com a profundidade verificada
nesse episdio, sinal que h dificuldades srias na interlocuo, pela ausncia de
premissas comuns. Do episdio possvel extrair uma concluso: o sistema punitivo
no Brasil esse que comea no inqurito policial, passa pelo Ministrio Pblico, pelo
Judicirio, pela execuo penal e desgua no sistema penitencirio est desarrumado.
preciso repens-lo do ponto de vista filosfico e normativo, rearrum-lo nos seus
valores, propsitos e conceitos. Todos os ramos do Direito vivem, em pocas
diferentes, situaes de crise. Esse parece ser o caso do direito penal e do direito
processual penal no Brasil.

23
II. DEZ CASOS JULGADOS EM 2008

1. Constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias
(ADIn 3.510/DF, Rel. Min. Carlos Britto)

Por maioria, a Corte julgou improcedente ao direta de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica contra o art. 5 da
Lei de Biossegurana (Lei n 11.105/2205). O referido artigo, em seus diferentes
dispositivos, autorizava e disciplinava as pesquisas cientficas com embries humanos
resultantes dos procedimentos de fertilizao in vitro, desde que inviveis ou
congelados h mais de trs anos. Prevaleceu o voto do relator, Ministro Carlos Ayres
Britto, no sentido de que no havia, na hiptese, violao ao direito vida, nem
tampouco ao princpio da dignidade da pessoa humana. A posio do relator, julgando
a ao totalmente improcedente, prevaleceu por seis votos a cinco. Dos cinco votos
vencidos, dois deles tinham, como trao central, a proibio de destruio do embrio
(Ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski). Os outros trs, sem se oporem
pesquisa que comprometesse o embrio, entendiam dever ficar explicitada na deciso a
existncia obrigatria de um rgo central de controle dessas pesquisas (Ministros
Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes).

2. Vedao do nepotismo nos trs Poderes (ADC 12, Rel. Min. Carlos
Britto; e RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

Em ao declaratria de constitucionalidade ajuizada pela
Associao dos Magistrados Brasileiros, o Plenrio do STF declarou a
constitucionalidade da Resoluo n 7, de 2005, do Conselho Nacional de Justia, que
proibia a nomeao de parentes de membros do Poder Judicirio, at o terceiro grau,
para cargos em comisso e funes gratificadas. Entendeu-se que, independentemente
de lei especfica, a proibio deveria ser extrada dos princpios constitucionais da
moralidade e da impessoalidade. Na seqncia, ao julgar recurso extraordinrio
oriundo do Rio Grande do Norte, no qual se discutia a validade da nomeao de
24
parentes de vereador e de vice-prefeito para cargos pblicos, o Tribunal estendeu a
vedao do nepotismo aos Poderes Executivo e Legislativo, aprovando a Smula de n
13, com o seguinte teor: "A nomeao de cnjuge, companheiro, ou parente, em linha
reta, colateral ou por afinidade, at o 3 grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de
funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste
mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal."

3. Priso por dvida. Virada na jurisprudncia (HCs 87.585/TO, Rel. Min.
Marco Aurlio e 92.566, Rel. Min. Marco Aurlio; REs 349.703, Rel. p/
ac. Min. Gilmar Mendes e 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso).

No conjunto de casos identificados acima, o STF reviu sua antiga
jurisprudncia na matria, relativamente possibilidade de priso do depositrio infiel.
Diante da circunstncia de o Brasil ser signatrio do Pacto de San Jose da Costa Rica,
que restringe a priso por dvida ao descumprimento inescusvel da prestao
alimentcia, passou a considerar derrogadas as leis que previam a priso do depositrio
infiel, inclusive nas hipteses de alienao fiduciria e de depsito judicial. O Tribunal
se dividiu em relao posio hierrquica dos tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos firmados pelo Brasil. Prevaleceu nos julgamentos a tese do
Ministro Gilmar Mendes, que sustentou o status supra-legal, mas infraconstitucional
de tais atos. Ficaram vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso,
Eros Grau e Ellen Gracie. O Ministro Marco Aurlio entendeu no ser indispensvel
uma definio sobre este ponto para fins daqueles julgamentos e absteve-se de se
pronunciar sobre ele.

4. Demarcao de terras indgenas na rea conhecida como Raposa/Serra
do Sol (Pet. 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto)

25
O julgamento ainda no foi concludo, mas oito votos j foram
proferidos. Por sua importncia, merece referncia. Na ao proposta por Senador da
Repblica pleiteou-se a declarao de nulidade da Portaria 534/2005, do Ministro da
Justia, e do Decreto homologatrio do Presidente da Repblica, que demarcaram as
terras indgenas na rea referida. Foram alegados inmeros fundamentos, que incluam
vcios no procedimento, riscos para a segurana nacional, violao do princpio
federativo, falta de proporcionalidade e conseqncias econmicas graves para o
Estado de Roraima. O Relator, Ministro Carlos Ayres Britto, julgou improcedente o
pedido e chancelou a demarcao contnua contida no ato impugnado, rejeitando a
demarcao em ilhas, como requerido. Em seu voto, o Ministro Menezes Direito
props procedncia parcial, impondo condies que, na verdade, resultavam da
interpretao de disposies constitucionais aplicveis. Trata-se de territrio nacional e
de terras pertencentes Unio, que pode enviar as Foras Armadas e a Polcia Federal
para desempenho de suas funes institucionais, bem como conserva a competncia
para licenciar atividades de explorao de potenciais hidrulicos e extrao mineral,
dentre outras. Esta posio, qual aderiu o relator, contava com oito votos quando se
deu o pedido de vista do Ministro Marco Aurlio.

5. Inelegibilidade e vida pregressa de candidatos a cargos eletivos (ADPF
144/DF, Rel. Min. Celso de Mello)

A ao foi ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros
(AMB) e tinha por fundamento a interpretao do art. 14, 9 da Constituio Federal,
que prev que lei complementar estabelecer casos de inelegibilidade, levando em
conta a vida pregressa dos candidatos. A Justia Eleitoral de diversos Estados havia
negado registro a candidatos condenados em processos criminais e administrativos,
independentemente do trnsito em julgado dessas decises. Essa posio no foi
endossada pelo Tribunal Superior Eleitoral e, contra essa linha de entendimento, ops-
se a AMB. O STF julgou improcedente o pedido, sob dois fundamentos principais: a)
havendo reserva de lei complementar, violaria a diviso funcional de Poderes deciso
judicial que, na falta da lei, institusse outras hipteses de inelegibilidade; b) o
26
acolhimento do pedido vulneraria os princpios constitucionais da presuno de
inocncia e do devido processo legal. Votaram vencidos os Ministros Carlos Britto e
Joaquim Barbosa.

6. Restries ao uso de algemas (HC 91.952/SP, Rel. Min. Marco Aurlio).

O Tribunal, por unanimidade, anulou deciso condenatria
proferida pelo Tribunal do Jri, em razo de o acusado ter sido mantido
desnecessariamente algemado durante toda a sesso. Entendeu-se que, no caso, no
havia uma justificativa socialmente aceitvel para submeter o acusado a tal
humilhao, vulneradora da dignidade da pessoa humana e do princpio da no-
culpabilidade, inclusive por induzir nos jurados a percepo de que se estaria diante de
acusado de alta periculosidade. Em desdobramento desse julgamento, foi editada a
Smula 11, com o seguinte teor: "S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e
de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte
do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da
priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do
Estado". Alguns setores criticaram a edio da smula, sob o fundamento de que ela se
basearia em um nico precedente, quando a constituio exige reiteradas decises
(CF, art. 103-A).

7. Passe livre para deficientes no transporte coletivo (ADIn 2.649/DF, Rel.
Min. Carmen Lcia)

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido de
declarao de inconstitucionalidade da Lei n 8.899/94, que concede passe livre no
sistema de transporte coletivo interestadual s pessoas portadoras de deficincia,
comprovadamente carentes. A autora da ao sustentou que a Lei afrontava os
princpios da isonomia e da livre iniciativa, bem como o direito de propriedade. Em
seu voto, a relatora, Ministra Crmen Lcia, fez referncia Conveno sobre os
27
Direitos das Pessoas com Deficincia, assinada pelo Brasil, em 2007, e
preponderncia do princpio da solidariedade, inscrito no art. 3 da Constituio.
Tambm foi afastado o argumento de que haveria violao ao art. 170 da Constituio,
uma vez que a livre iniciativa deve ser regulada nos termos da lei, considerando os
demais princpios constitucionais da ordem econmica que tambm merecem amparo,
como a dignidade da pessoa humana e a reduo das desigualdades sociais. Assentou
ainda a Relatora que eventual desequilbrio da equao econmico-financeira do
contrato poderia ser sanado por ocasio da negociao de tarifa com o poder
concedente.

8. Suspenso da Lei de Imprensa do regime militar (ADPF 130/DF, Rel.
Min. Carlos Britto)

O Tribunal suspendeu, em medida cautelar, um conjunto de
disposies da Lei de Imprensa (Lei n 5.250, de 9.02.1967), editada ao tempo do
regime militar. De acordo com o relator, Ministro Carlos Ayres Britto, tais previses
no eram compatveis com o padro de democracia e de liberdade de imprensa
concebido pelo constituinte de 1987-88, que se apia em dois pilares: a) informao
em plenitude e de mxima qualidade; e b) transparncia ou visibilidade do poder, seja
ele poltico, econmico ou religioso. A cautelar foi referendada pelo Plenrio,
vencidos, em parte, os Ministros Menezes Direito, Eros Grau e Celso de Mello, que
suspendiam toda a lei, autorizando a aplicao da legislao ordinria, civil e penal; e
o Ministro Marco Aurlio, que no conhecia da ADPF.

9. Sigilo judicial e Comisses Parlamentares de Inqurito (MS 27.483/DF,
Rel. Min. Cezar Peluso).

O Tribunal, por maioria, referendou deciso liminar concedida
pelo relator, Ministro Cezar Peluso, em favor de operadoras de telefonia. O ato
impugnado consistia em requisio, feita pela CPI instituda para investigar escutas
telefnicas clandestinas, no sentido de que lhe fossem remetidos os dados referentes a
28
todas as decises judiciais e mandados de interceptao telefnica cumpridos no ano
de 2007. Por se tratar de informaes protegidas por sigilo judicial, as operadoras
ficaram no seguinte dilema: se no atendessem requisio, sujeitavam-se
imputao de crime de desobedincia; se fornecessem os dados, estariam violando
segredo de justia, sem autorizao judicial, fato igualmente tpificado como crime. A
maioria entendeu que CPI no tem o poder de quebrar sigilo imposto a processo
sujeito a segredo de justia, havendo, na matria, reserva de jurisdio. A deciso
explicitou que, se a Comisso demonstrasse interesse, as operadoras deveriam
encaminhar um conjunto amplo de informaes explicitadas no julgado, mas
preservando o sigilo das partes. Vencido o Ministro Marco Aurlio, que reconhecia o
poder da CPI para requisio das informaes pretendidas.

10. Iseno da Cofins sobre sociedades profissionais e revogao por lei
ordinria (REs 377457/PR e 381964/MG, Min. Gilmar Mendes)

O Tribunal declarou legtima a revogao, por lei ordinria (art.
56 da Lei 9.430/96), da iseno do recolhimento da Contribuio para o
Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre as sociedades civis de prestao de
servios, que havia sido instituda por lei complementar (art. 6, II, da LC 70/91).
Reiterando orientao fixada no julgamento da ADC 1/DF, sustentou a maioria: a) a
inexistncia de hierarquia constitucional entre lei complementar e lei ordinria, que
apenas se distinguiriam em razo da matria reservada primeira pela prpria
Constituio; b) a inexigibilidade de lei complementar para disciplina dos elementos
prprios hiptese de incidncia das contribuies previstas no texto constitucional.
Vencidos os Ministros Eros Grau e Marco Aurlio que davam provimento aos
recursos, para que fosse mantida a iseno estabelecida no art. 6, II, da LC 70/91. Em
seguida, na apreciao do pedido de modulao de efeitos temporais, verificou-se um
empate, com cinco votos a favor e cinco contrrios. O Tribunal proclamou o resultado
como desfavorvel modulao, por entender que esta somente poderia ser concedida
por voto de dois teros dos membors da Corte, aplicando, por analogia, o disposto no
art. 27 da Lei 9.868/99. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
29
submeteu ao Presidente do STF um arrazoado sustentando que, na hiptese, por no
ter havido declarao de inconstitucionalidade, a modulao poderia ser feita por
maioria absoluta, devendo-se, portanto, colher o voto faltante. O acrdo ainda no foi
publicado e, conseqentemente, ainda no houve oportunidade para novo
pronunciamento sobre o ponto.