Crimes Praticados Por Particular Contra Adm

DIREITO PENAL - PARTE ESPECIAL
CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR

CONTRA A ADMINISTRAO EM GERAL
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CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAO EM GERAL
ARTS. 328 A 337-A

Sujeito ativo ser o particular, como tambm o funcionrio
pblico que esteja atuando despido da sua condio de funcionrio, ou seja,
esteja atuando como particular.

ART. 328 USURPAO DE FUNO PBLICA

Us ur par o ex er c c i o de f un o pbl i c a:
Pena det en o, de 3 ( t r s ) mes es a 2 ( doi s ) anos , e mul t a
Par gr af o ni c o. Se do f at o o agent e auf er e vant agem:
Pena r ec l us o, de 2 ( doi s ) a 5 ( c i nc o) anos , e mul t a

A prpria Constituio da Repblica que estabelece a
obrigatoriedade de que as funes pblicas sejam exercidas por pessoas
habilitadas normalmente atravs concurso pblico (art. 37, II, da CR88).
Por causa dessa seleo que a Administrao Pblica passa a
ser responsabilizar por eventuais atos abusivos praticados por tais pessoas,
por isso que a lei no pode admitir que funes e determinados cargos venham
a ser exercidos por qualquer um, o que, se fosse possvel, poderia causar
reflexos no campo da liberdade de algum e da responsabilidade civil do
Estado.
Em razo desse fato que a lei penal tipifica a conduta de
usurpao de funo pblica.
Usurpar quer dizer apoderar. se apossar de algo que no
lhe pertence. Ento o crime de usurpao de funo pblica o crime praticado
pelo particular, sujeito ativo, que executa atividade inerente a uma funo
pblica sem estar capacitado, habilitado para tanto.
Essa capacitao que se exige do funcionrio decorrente da
lei. O sujeito deve ser habilitado, empossado na funo do cargo e por isso
pode exerc-la. Assim, mesmo que o agente o sujeito ativo particular
detenha capacitao para exercer a funo, ele estar cometendo o crime se no
foi legalmente habilitado para exercer aquela funo. A capacitao de fato
no d o poder para algum agir. A capacitao deve ser legal, ou seja, o
sujeito deve estar investido no cargo pblico.
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O crime de usurpao de funo pblica crime que demanda,
no mnimo, a prtica de um ato privativo da funo, mas admite tentativa,
porque a conduta pode ser fracionada.
Discute-se em doutrina se a prtica de somente um ato seria
bastante para caracterizao da conduta ou se necessria a caracterizao de
permanncia, ou seja, um nmero razovel de atos.
O crime de usurpao no permanente, mas pode ser
eventualmente permanente.
No crime permanente no h tipicidade na conduta sem a
caracterizao da permanncia, ou seja, um nico ato no pode conferir
tipicidade conduta do crime permanente. De outro lado, o crime
eventualmente permanente aquele em que um nico ato j basta, mas os outros
atos so tidos como continuidade do primeiro, no havendo concurso de crimes,
independentemente da quantidade de atos praticados.
Assim, a prtica de um nico ato inerente funo j gera a
tipicidade da conduta, mas se o sujeito se apoderar do cargo figura do
funcionrio de fato e comear a exercer as funes de forma reiterada,
haver um nico crime de usurpao de funo pblica.
A usurpao simples do art. 328 exige que o funcionrio no
tenha um desvalor de conduta exagerado, no que toca obteno de vantagem,
porque quando existe essa situao a hiptese de qualificao de acordo com
o pargrafo nico.
Outra questo que pode ser indagada no que toca usurpao:
Um funcionrio pblico pode ser sujeito ativo do crime? Um escrivo que lavre
um auto de priso em flagrante estar cometendo o crime de usurpao de
funo? Ou um juiz que delegue a elaborao de uma sentena ao estagirio
estar cometendo a usurpao de funo? Resposta: No porque nesses casos
no se estar usurpando funo pblica por conta da existncia de uma
delegao, ainda que ilegtima, determinada por um superior hierrquico.
Aquele que atende ordem superior no comete usurpao, porque ele est
autorizado.
A usurpao pressupe uma no autorizao tcita ou expressa
para exercer um ato privativo de uma funo pblica. A autorizao
descaracteriza por completo a tipicidade subjetiva da conduta porque no est
configurado o dolo de usurpar. Ou seja, em todas essas situaes em que h
uma delegao informal, decorrente da existncia da concordncia entre as
partes envolvidas, estar descaracteriza a tipicidade subjetiva da conduta.
Tanto assim que o delegado assina o auto, o juiz assina a sentena, etc...
O dolo reclamado pelo tipo exige a vontade de querer exercer
a funo sabendo que no o pode. Eventual consenso posterior no
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descaracteriza a conduta pois, por ser a tipicidade subjetiva, o crime estar
consumado no momento em que foi realizada a ao.
O estagirio considerado funcionrio por fora do art. 327
do Cdigo Penal pessoa que transitoriamente exerce a funo, mesmo que de
forma no remunerada.
A qualificao prevista no tipo pelo auferimento de
vantagem, que no necessariamente patrimonial.
No se pode confundir usurpao de funo, com simulao da
qualidade de funcionrio. Esta ltima contraveno penal art. 45 da LCP.
A diferena entre os dois tipos reside no fato de que, na simulao, o sujeito
no pratica qualquer ato privativo da funo do funcionrio. Na usurpao,
necessrio que o sujeito exteriorize o ato que seja privativo da funo.
Assim, apresentar-se como funcionrio no crime de
usurpao a hiptese de simulao da qualidade de funcionrio.
Acontecido o crime de usurpao de funo pblica, estar absorvida a
contraveno da simulao da qualidade de funcionrio.

ART. 329 RESISTNCIA

Opor - s e ex ec u o de at o l egal , medi ant e vi ol nc i a ou amea a a
f unc i onr i o c ompet ent e par a ex ec ut - l o ou a quem l he es t ej a
pr es t ando aux l i o:
Pena det en o, de 2 ( doi s ) mes es a 2 ( doi s ) anos .
1 . Se o at o, em r az o da r es i s t nc i a, no s e ex ec ut a:
Pena r ec l us o, de 1 ( um) a 3 ( t r s ) anos .
2 As penas des t e a r t i go s o a pl i c vei s s em p r ej u z o das
c or r es pondent es vi ol nc i a .

O crime de resistncia caracteriza-se pela oposio violenta
e ameaadora a um ato legal que venha a ser praticado por funcionrio pblico.
O sujeito ativo o particular e o bem jurdico tutelado o
INTERESSE PBLICO.
O ato a que se ope o sujeito ativo deve ser LEGAL, isto ,
deve encontrar amparo na lei. A legalidade do ato compe o tipo objetivo do
crime de resistncia.
claro que aquele que se ope prtica de ato ilegal, a
princpio, longe de cometer o crime de resistncia, estar atuando em legtima
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defesa, inclusive aquele que pratica o ato ilegal, sendo funcionrio, poder
estar cometendo o crime de abuso de autoridade ou algo parecido.
No h resistncia quando um funcionrio arbitrariamente,
abusivamente, est querendo atingir a esfera jurdica daquele que resistiu.
Assim, aquele que se ope, ainda que mediante violncia, priso abusiva,
ilegal, claro que no comete o crime de resistncia, ainda que para tanto ele
utilize violncia. Contudo, o sujeito deve ter conhecimento que a ordem
ilegal.
Se o agente acreditar que a ordem que recebe do funcionrio
ilegal e por isso se ope a ela, estar configurado ERRO DE TIPO,
descaracterizando o dolo.
Fala-se em resistncia ativa e resistncia passiva. A
primeira acontece quando o sujeito recebe uma voz de priso em flagrante,
legtima, de um policial e entra em luta corporal com este quando vai ser
algemado, exercendo violncia.
A questo saber se existe resistncia na seguinte hiptese:
o sujeito recebe voz de priso em flagrante, mas quando est sendo conduzido
delegacia, ele se segura a um poste para que ali permanea, impedindo a sua
priso. Tal situao caracteriza a chamada resistncia passiva que atpica
porque no estar sendo utilizada violncia ou ameaa a funcionrio.
Dependendo do contexto, poder caracterizar crime de desobedincia.
Dessa forma, o crime de resistncia s se configura na
modalidade ativa, onde h a presena de violncia ou ameaa.
Alm do ato ser legal, a ordem desobedecida deve ter sido
dada por funcionrio pblico competente para tal. A incompetncia do
funcionrio na prtica do ato tambm desqualifica o crime.
Deve se observar, ainda, que a fuga no implica em
resistncia, por bvio. O sujeito que recebe uma voz de priso em flagrante e
foge estar se opondo execuo de sua priso, mas no o faz mediante
violncia ou ameaa, logo no existir crime de resistncia.
Quando da violncia praticada decorrer uma leso ao
funcionrio, haver concurso de crimes entre a resistncia e a leso corporal,
mas a contraveno referente s vias de fato fica absorvida pela resistncia
quando existe violncia.
A qualificadora do pargrafo primeiro s em razo de um
maior desvalor do resultado. O desvalor de conduta se manifesta pela simples
oposio ordem legal, execuo do ato legal, podendo gerar duas hipteses:
a oposio foi mal sucedida, o ato legal ento se aperfeioou, sendo
corretamente executado, que a hiptese do caput, ou o sujeito que praticou
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a resistncia foi bem sucedido, conseguindo fazer com que o ato, mesmo sendo
legal, no fosse cumprido, logo o desvalor de resultado foi maior, havendo a
qualificao por conta disso.
A qualificao advm de a resistncia ser bem ou mal
sucedida. Se a resistncia for mal sucedida porque o ato, sendo legal,
conseguiu ser executado, o que configura a hiptese do caput. De outro
lado, quando a resistncia for bem sucedida, o ato legal no executado,
sendo o desvalor Administrao maior porque esta tem interesse que os atos
praticados por seus funcionrios sejam cumpridos. O dano Administrao,
nesse caso, no s moral, mas tambm material, porque o ato no foi
cumprido.

ART. 330 DESOBEDINCIA

Des obedec er a or dem l egal de f unc i onr i o p bl i c o:
Pena det en o, de 15 ( qui nz e) di a s a 6 ( s ei s ) mes es , e mul t a .

O crime de desobedincia crime que admite as formas
COMISSIVA e OMISSIVA. crime de ao ou crime de omisso.
Haver desobedincia na modalidade de ao quando a ordem
legal se dirige a uma absteno de conduta, ou seja, o funcionrio emite uma
ordem legal para que terceiro ou terceiros no pratiquem a conduta X ou Y, mas
mesmo assim, o sujeito pratica, desobedecendo tal ordem, o que caracteriza a
ao na desobedincia.
A desobedincia pode ser omissiva quando acontece a situao
inversa, ou seja, quando a ordem legal dirigida a determinar uma obrigao
de fazer a algum e o sujeito desobedece, no o fazendo, omitindo-se.
Observar que na hiptese da desobedincia omissiva o crime
permanente, isto , haver situao de flagrncia enquanto a ordem no for
cumprida.
Assim, enquanto na modalidade de ao a desobedincia
caracteriza crime instantneo - o momento consumativo ocorre com a mera
prtica da ao proibida pela ordem legal na modalidade omissiva o crime
permanente at que o sujeito cumpra a ordem, praticando a ao. Enquanto ele
estiver se omitindo ele estar desobedecendo a ordem legal, j que a ordem era
para que ele praticasse uma conduta ativa.
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O que se discute muito em desobedincia no que toca
possibilidade de o funcionrio pblico ser considerado sujeito ativo desse
crime.
O Supremo Tribunal Federal tem um entendimento j firme de
que funcionrio pblico, no exerccio das funes, no comete nunca o crime
de desobedincia, podendo praticar o crime de prevaricao previsto no art.
319, desde que configurado o especial fim de agir.
Tal situao adquire importncia sobretudo em hiptese de
decises judiciais descumpridas por funcionrios. O juiz A concede uma
liminar em mandado de segurana determinando que o benefcio X ou Y seja
implementado, ou o juiz decreta a quebra do sigilo fiscal de fulano,
determinando que o Secretrio da Receita encaminhe as informaes no prazo de
20 dias. O funcionrio no cumpre a ordem judicial e intimado para faz-lo,
mesmo assim deixa o prazo escoar in albis. Para o Supremo Tribunal Federal
tais situaes no caracterizam crime de desobedincia porque esse tipo penal
est enquadrado naqueles que so praticados por particular ou funcionrio
atuando como particular. Nessas hipteses, os funcionrios estariam atuando
como ocupantes dos cargos pblicos e no como particulares, por isso no
haveria caracterizao desse crime.
H uma corrente jurisprudencial minoritria, seguida no TRF
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a
Regio pelo Des. Poul Erik Dyrlung, sustentando que, nessas condies,
o funcionrio pode responder pela desobedincia porque o que se espera do
funcionrio que ele cumpra as ordens legais. Logo, no momento em que
descumpre as ordens legais, ele deixa de atuar como funcionrio, e passa a
atuar como particular, o que viabiliza a caracterizao do crime de
desobedincia.
O fato que tratar essas hipteses como prevaricao acaba
por desaguar em uma atipicidade dos fatos porque dificilmente se comprovar o
especial fim de agir do art. 319, ou seja, satisfazer interesse ou sentimento
pessoal.
O entendimento amplamente majoritrio no sentido de que se
o funcionrio, no exerccio de sua funo, recebe de outro funcionrio uma
ordem legal e no a cumpre, no estar caracterizado o crime de desobedincia,
podendo caracterizar, apenas, o crime de prevaricao.
Se o juiz entender que estar caracterizado o crime de
desobedincia quando sua deciso no for cumprida, haver flagrante, porque na
modalidade omissiva, o crime permanente.

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ART. 331 DESACATO

Des ac a t ar f unc i onr i o pbl i c o no ex er c c i o da f un o ou em r az o
del a:
Pena det en o, de 6 ( s ei s ) mes es a 2 ( doi s ) anos , ou mul t a .

O desacato a funcionrio a qualquer funcionrio, no s a
autoridade que pode ser desacatada, pois o que est sendo desacatado o cargo
e no a pessoa que o ocupa. Assim, tanto o funcionrio que exera o cargo
mais simples, como aquele que ocupa o cargo mais poderoso, ou seja, qualquer
funcionrio desacatado poder ser sujeito passivo indireto do crime de
desacato, j que o sujeito passivo direto, principal o Estado.
O desacato implica numa humilhao, num desprezo pelo cargo.
essencial figura do desacato a existncia do desprezo, humilhao,
menosprezo pela funo e no pela pessoa que exera o cargo.
O mero ato de xingar um funcionrio por si s no desacato.
Haver desacato se o xingamento ocorrer em razo da funo, pois quando h uma
ofensa dirigida contra a pessoa e no contra o cargo, estar caracterizado no
o crime de desacato, mas sim o crime contra a honra. Haver injria e no
desacato.
No h tutela quanto honra do funcionrio, mas sim quanto
honra do cargo do funcionrio, por isso h confuso quanto distino entre o
crime contra a honra injria e o crime de desacato. Este somente existir
se houver nexo entre a ofensa e a funo.
Tal distino muito importante at para a fixao da
competncia. O crime de desacato crime de ao pblica incondicionada.
O desacato exige em seu tipo subjetivo o dolo de humilhar, de
menosprezar a funo. O dolo abrange a vontade livre e consciente de
desprezar, humilhar, revelar menosprezo funo pblica do sujeito. Por isso
que h jurisprudncia afirmando que quando h estado de nimo alterado no
h caracterizao do crime de desacato, mas deve-se atentar que deve ser
fundamental a vontade de humilhar o cargo e no a pessoa.
S h desacato quando a ofensa dirigida diretamente
pessoa, no havendo desacato por interposta pessoa. O desacato exige uma
ofensa direta entre o sujeito ativo e o funcionrio desacatado.
O crime de desacato no admite tentativa, salvo na rarssima
hiptese de ser por escrito.
Deve-se atentar para a extenso que o Estatuto dos Advogados
fez ao desacato. Nos crimes contra a honra, h a imunidade profissional do
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advogado art. 142, I, do CP. A Lei 8906, no art. 7
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, 2, ampliou essa
imunidade do advogado tambm ao crime de desacato.
O STF, atravs de liminar em ADIN, considerou essa parte da
lei inconstitucional, fundamentando a deciso na existncia de violao ao
princpio da isonomia, pois o Juiz ou o Promotor poderiam cometer o desacato,
enquanto a conduta do advogado seria atpica por fora desse dispositivo
legal. At a presente data, no foi julgado o mrito da referida ADIN.
OBSERVAO: A desonra genrica sempre injria.

ART. 332 TRFICO DE INFLUNCIA

Sol i c i t ar , ex i gi r , c obr a r ou obt er , par a s i ou par a out r em,
vant agem ou pr omes s a de vant agem, a pr et ex t o de i nf l ui r em at o
pr at i c ado por f unc i onr i o pbl i c o, no ex er c c i o da f un o:
Pena r ec l us o, de 2 ( doi s ) a 5 ( c i nc o) anos , e mul t a .
Par gr af o ni c o. A pena aument ada da met ade, s e o agent e
al ega ou i ns i nua que a vant agem t ambm des t i nada ao
f unc i onr i o .

O trfico de influncia aquele em que se solicita vantagem
ou promessa de vantagem.
condio sine qua non para a ocorrncia do trfico de
influncia a inexistncia de conluio entre o funcionrio e a pessoa que exerce
o trfico de influncia. Portanto, o crime fica descaracterizado nas
hipteses em que o funcionrio se vale de interposta pessoa para exigir
vantagem. Haver, nesse caso, o crime de concusso ou concusso passiva,
tanto para o funcionrio, quanto para a interposta pessoa.
S haver trfico de influncia quando o funcionrio que
seria influenciado pelo sujeito ativo estiver absolutamente isento de qualquer
tipo de responsabilizao criminal. Longe de ter praticado o crime, o
funcionrio, na realidade, teve a sua honra denegrida pelo trfico de
influncia.
Isso ter reflexo quando a hiptese do pargrafo se
aperfeioar. Ex. A, notoriamente amigo de um juiz X, que est com um caso de
um empresrio famoso para decidir, aborda esse empresrio e, se apresentando
como amigo do juiz, que desconhece tal atitude, oferece uma deciso favorvel,
mediante o pagamento de um valor a ser repartido entre A e X, que no sabe de
nada. Nessa hiptese, haver um trfico de influncia agravado porque houve
meno de que a vantagem financeira seria tambm destinada ao funcionrio
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(pargrafo nico), como tambm estar caracterizado, em concurso formal, o
crime contra a honra do juiz.
Seja qual for a ao tpica - pois o tipo misto no
cumulativo, ou seja, de ao mltipla de contedo variado, com quatro ncleos
verbais distintos - o crime ser um s, mesmo que cometidas as quatro aes
tpicas.
Na modalidade exigir, solicitar e cobrar, o crime FORMAL e
na modalidade obter, o crime MATERIAL. Mas como o crime de ao mltipla,
de contedo variado, s responder pela ao de OBTER aquele que no praticou
uma ao prvia, ou seja, aquele que obteve mas no exigiu.
Nas modalidades formais, s haver possibilidade de tentativa
se a ao se der por escrito. Na modalidade obter, a ao pode ser
fracionada, por isso h possibilidade de tentativa.
A vantagem ou respectiva promessa pode ser patrimonial ou
no, mas, apesar de na prtica o trfico de influncia se caracterizar pela
vantagem patrimonial, na teoria qualquer tipo de vantagem suficiente para
caracterizar o crime.
Tambm deve ser observado que mesmo que a hiptese seja do
caput e no do pargrafo, h a possibilidade de se macular a honra do
funcionrio. Ex. Um particular solicita uma vantagem para outrem, porque o
funcionrio tal, apesar de no receber nada, atender um pedido seu. Nessa
hiptese, apesar de no haver meno a uma eventual vantagem financeira do
funcionrio, estar caracterizado crime contra a honra deste porque se estar
imputando ao funcionrio a prtica de um crime.
No pargrafo nico, sempre existir concurso formal de
crimes, com a presena do crime contra a honra do funcionrio. Mas no caput
poder haver concurso formal tambm, desde que se impute ao funcionrio uma
conduta criminosa.
O trfico de influncia dentro da administrao da justia
desgua no crime do art. 357, ou seja, explorao de prestgio.

ART. 333 CORRUPO ATIVA

Of er ec er ou pr omet er vant agem i ndevi da a f unc i onr i o pbl i c o,
par a det er mi n - l o a pr at i c ar , omi t i r ou r et ar dar at o de of c i o:
Pena r ec l us o, de 1 ( um) a 8 ( oi t o) anos , e mul t a.
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Par gr af o ni c o. A pena aument ada de um t er o, s e, em r az o
da vant agem ou pr omes s a, o f unc i onr i o r et ar da ou omi t e a t o de
of c i o, ou o pr at i c a i nf r i ngi ndo dever f unc i onal .
Os arts. 317 e 333 estabeleceram uma exceo regra monista,
da porque quem oferece a propina possui tipo prprio reservado sua conduta,
que exatamente este do art. 333, enquanto que aquele funcionrio que recebe
tambm possui um tipo especfico, que o crime funcional contra a
Administrao Pblica.
Isso significa dizer que o sujeito ativo do crime de
corrupo ativa somente ser o PARTICULAR ou o funcionrio que atue como tal,
ou seja, como particular.
Os crimes de corrupo ativa e corrupo passiva no so
crimes bilaterais. Eles podem ser eventualmente bilaterais, mas no
necessariamente, o que significa dizer que h casos de corrupo ativa sem
corrupo passiva, como pode haver corrupo passiva sem corrupo ativa.
Essa ltima hiptese causa espanto porque o tipo da corrupo
passiva possui 3 ncleos verbais SOLICITAR, RECEBER e ACEITAR promessa de
vontade enquanto o crime de corrupo ativa s possui 2 ncleos PROMETER e
OFERECER vantagem.
Logo, temos que o crime do art. 333 parte do pressuposto que
naquela negociao ilcita da venda do ato funcional a postura do agente do
sujeito ativo sempre no sentido de que ele quem toma a iniciativa na
negociao, pois ele quem PROMETE e ele quem OFERECE. E a temos no art.
317 ncleos verbais compatveis com essas situaes (receber e aceitar). Mas
o art. 317 ainda tem o ncleo verbal SOLICITAR, que indica que na negociao
espria quem toma a iniciativa o funcionrio.
Assim, quando o funcionrio toma a iniciativa na negociao
espria e solicita o pagamento de vantagem ao particular e este, aquiescendo
nessa situao, entrega, d a vantagem ao funcionrio, pagando a propina, no
h previso penal para a punio dessa conduta de entregar, de dar.
E justamente por isso que o crime de corrupo ativa no
bilateral no que toca corrupo passiva. Nesse caso, estar consumado o
crime de corrupo passiva, do funcionrio pblico que solicitou a vantagem,
mas no haver tipificao da conduta do particular que deu a vantagem.
Trata-se, assim, de uma lacuna legal, que no pode ser suprimida por analogia,
por caracterizar prejuzo acusao analogia mallan partem e contrariar
o princpio da reserva legal.
Contudo, no Cdigo Penal Militar se tipifica a conduta de
DAR, bem como no crime de corrupo ativa de testemunha art. 343 o
legislador expressamente tipificou a conduta de DAR. Ou seja, se a testemunha
solicitar para algum o pagamento de vantagem para prestar depoimento falso e
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o pagamento efetuado por essa pessoa, a conduta de pagar ser tpica, pois
caracterizada a corrupo ativa da testemunha.
O crime de corrupo ativa crime FORMAL, que se consuma com
o oferecimento ou a promessa, independentemente da consumao, ou seja, de ter
sido efetuado o pagamento da propina.
H, tambm, as hipteses de oferecimento das vantagens
completamente desvinculadas da prtica do ato funcional, ou seja, o
oferecimento de presentes a funcionrios pblicos.
A rigor, essas condutas poderiam estar tipificadas
formalmente, mas a jurisprudncia no tem admitido a configurao de condutas
criminosas nessas hipteses, seja com base na adequao social, seja com
fundamento na antijuridicidade material. Contudo, a partir do julgamento do
caso Collor pelo STF, formou-se o entendimento que a conduta deve estar
vinculada prtica efetiva do ato de ofcio para a corrupo passiva, o que
tambm reflete na corrupo ativa. No basta a vinculao com a funo, deve
haver a vinculao ao ato de ofcio.
No que toca ao crime de corrupo ativa, o entendimento do
STF rigorosamente correto, pois o tipo fala claramente em vinculao ao ato
e no funo. Para o particular, assim, a conduta de dar o presente
ATPICA. Quanto ao funcionrio que aceitar o presente, h divergncia
jurisprudencial e doutrinria como acima afirmado.
H, ainda, um agravamento da pena, previsto no pargrafo, em
razo do desvalor de um resultado maior. Assim, quando em virtude da prtica
da conduta tipificada, a Administrao Pblica ainda efetivamente afetada,
porque se retardou ou deixou de praticar o ato de ofcio, estar caracterizada
causa de aumento de pena.

ART. 334 CONTRABANDO OU DESCAMINHO

I mpor t ar ou ex por t ar mer c ador i a pr oi bi da ou i l udi r , no t odo ou em
par t e, o pagament o de di r ei t o ou i mpos t o dev i do pel a ent r ad a, pel a
s a da ou pel o c ons umo de mer c ador i a :
Pena r ec l us o, de 1 ( um) a 4 ( oi t o) anos .
1 I nc or r e na mes ma pena quem:
a) pr at i c a na vega o de c abot agem, f or a dos c as os per mi t i dos em
l ei ;
b) pr at i c a f at o as s i mi l ado, em l ei es pec i al , a c ont r abando ou
des c ami nho ;
c ) vende, ex pe venda, mant m em deps i t o ou, de qual quer
f or ma, ut i l i z a em pr ovei t o pr pr i o ou a l hei o, no ex er c c i o de
at i v i dade c omer c i a l ou i ndus t r i al , mer c ador i a de pr oc ednc i a
es t r a ngei r a que i nt r oduz i u c l andes t i nament e no Pa s ou
i mpor t ou f r audul en t ament e ou que s abe s er pr odut o de
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i nt r odu o c l andes t i na no t er r i t r i o nac i onal ou de i mpor t a o
f r audul ent a por par t e de out r em;
d) adqui r e, r ec ebe ou oc ul t a, em pr ov ei t o pr pr i o ou al hei o, no
ex er c c i o de at i v i dade c omer c i al ou i ndus t r i a l , mer c ador i a de
pr oc ednc i a es t r angei r a , des ac ompanhada de doc ument a o
l egal , ou ac ompanhada de doc ument os que s abe s er em f al s os .
2 Equi par a - s e s a t i v i dades c omer c i ai s , par a os ef ei t os des t e
ar t i go, qual quer f or ma de c omr c i o i r r egul ar ou c l andes t i no de
mer c ador i a s es t r a ngei r a s , i nc l us i ve o ex er c i do em r es i dnc i a s .
3 A pena apl i c a - s e em dobr o, s e o c r i me de c ont r abando ou
des c ami nho pr at i c ado em t r ans por t e ar eo.

O tipo do art. 334 enunciou os nomes de contrabando e
descaminho, o que poderia levar a concluir que se tratam de crimes idnticos,
de que so expresses sinnimas. Contudo, tal concluso no est correta.
O contrabando constitui uma conduta completamente diferente
da do descaminho. Na realidade, o legislador tipificou dois crimes em um s
artigo, que no guardam qualquer vinculao entre si.
Contrabando a primeira parte do art. 334, ou seja, a
importao ou exportao de mercadoria proibida.
O objeto material, portanto, em que recai a conduta exportar
ou importar tpicas do contrabando a mercadoria de comrcio vedado.
Se a mercadoria de comrcio vedado, por bvio de todo
irrelevante saber se houve ou no o pagamento do tributo, pois a previso da
lei no pode se basear numa conduta ilcita. No se pode admitir que uma
hiptese de incidncia tributria possa definir expressamente que incide
tributo sobre a venda de cocana, pois, na realidade, haveria uma
descriminalizao da venda de cocana. O que admitida, no campo tributrio,
a tributao do rendimento obtido com a venda de cocana, pois h a obteno
de renda.
No contrabando, se a mercadoria proibida bvio que no
incidem os impostos de importao e exportao, da porque o contrabando no
tem nada a ver com o crime fiscal, pois o bem jurdico tutelado no contrabando
no tem qualquer vinculao com o interesse arrecadatrio do fisco, que o
bem jurdico tutelado no crime de descaminho.
O crime de contrabando tem objetividade jurdica distinta do
descaminho, que consiste na proteo das barreiras alfandegrias do pas.
Porque o Estado sendo soberano tem o poder de determinar e controlar o que
pode entrar e sair do seu pas. Consequentemente, o bem jurdico tutelado no
contrabando protege um aspecto da soberania estatal, que o controle da
entrada e sada de mercadorias de seu territrio.
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O tipo penal no deixa claro o que mercadoria proibida, por
isso, se trata de NORMA PENAL EM BRANCO, j que existir uma outra norma legal
ou no que dar como proibida a mercadoria X ou Y, complementando o tipo do
art. 334.
Disso tambm resulta que, sendo o crime doloso e o dolo
abrangendo o conhecimento dos elementos objetivos do tipo penal, o agente que
exporta e importa mercadoria que supe ser permitida, sendo essa suposio
fundada, incidir em ERRO DE TIPO, o que ocorre com muita freqncia quando se
traz do exterior o GS PARALISANTE, de venda permitida no exterior mas de
circulao proibida no Brasil.
O momento consumativo do crime de contrabando, seja na
modalidade importar, seja na modalidade exportar, a sada do territrio
nacional (exportao) ou a entrada da mercadoria proibida no territrio
nacional (importao) e no o eventual desembarao aduaneiro, pois este no
poder acontecer porque a mercadoria proibida.
Deve ser considerada, entretanto, a hiptese de crime
impossvel, quando o sujeito, na declarao de bagagem, j declara que est
importando ou exportando mercadoria impossvel. Nesse caso estar
caracterizado crime impossvel, por tentativa inidnea.
O crime de contrabando, j que envolve internacionalidade na
conduta, sempre afeta interesse da Unio, por isso ser de competncia da
Justia Federal.
Poderia haver conflito aparente de normas com o trfico de
entorpecentes porque substncia entorpecente mercadoria proibida. Contudo,
pelo princpio da especialidade, a importao ou exportao de substncia
entorpecente ser tipificada como crime de trfico.
O mesmo ocorre como crime ambiental, porque a Lei 9605/98, no
seu artigo 30, prev que a exportao de peles e couros de anfbio e rpteis.
No caso, a conduta ser tpica de crime ambiental e no de contrabando.
O conflito aparente com a lei de entorpecentes traz problemas
quando envolve importao ou exportao de lana perfume. Isto porque h
uma divergncia jurisprudencial sobre a tipicidade dessa conduta, porque o
lana perfume, como produto final, no definido na listagem que complementa
a lei 6368, isto , o lana-perfume em si mesmo no substncia entorpecente
para efeitos da lei 6368. Contudo, a composio qumica do lana-perfume se
vale de uma substncia cloreto de etila que relacionada na listagem que
complementa a lei 6368, por isso considerada substncia entorpecente.
Justamente em virtude de tal circunstncia que h o
dissenso jurisprudencial sobre qual a tipicidade da conduta de importao ou
exportao de lana-perfume se caracteriza contrabando, porque o produto
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final, apesar de proibido no caracterizado como substncia entorpecente, ou
se caracteriza trfico de entorpecente, por conter, o lana-perfume, cloreto
de etila.
Havia decises do STJ para ambos os lados, a 5
a
Turma
entendia que a hiptese era de trfico e a 6
a
que era contrabando. No final
do ano de 2000, as turmas ser reuniram e por maioria de votos decidiram que a
hiptese seria de contrabando, entretanto, decises do ano de 2001 j
reconheceram, posteriormente, a ocorrncia de trfico.
OBSERVAO: RESP 299659 - DJ 18/03/2002 - Min. JOS ARNALDO DA FONSECA - QUINTA
TURMA - Ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL E ADMINISTRATIVO. NORMA PENAL EM BRANCO.
TRFICO DE ENTORPECENTE. CLORETO DE ETILA (LANA-PERFUME). RESOLUO TOMADA, ISOLADA
E SOLITARIAMENTE, PELO DIRETOR-PRESIDENTE DA AGNCIA NACIONAL DE VIGILNCIA
SANITRIA, AD REFERENDUM DA DIRETORIA, EXCLUINDO O LANA-PERFUME DA LISTA DE
SUBSTNCIAS DE USO PROIBIDO. ATO NO CONTEMPLADO COM O BENEPLCITO DA DIRETORIA
COLEGIADA, QUE O CASSOU. ATO NULO, POR INCOMPETNCIA DO SEU SIGNATRIO, NO PRODUZ
EFEITOS. ABOLITICIO CRIMINIS. INOCORRNCIA. INDCIOS DE PRTICA DE CRIME PELO AGENTE
PBLICO. REMESSA DE PEAS AO MINISTRIO PBLICO FEDERAL, A TEOR DO ART. 40, DO CPP.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
Quando a mercadoria proibida e, por qualquer motivo, vem a
ser suspensa a proibio, estar caracterizada hiptese de abolitio
criminis, porque o complemento da norma penal em branco no dotado de
temporalidade e a retirada da complementao importa no desaparecimento do
crime.
J o crime de descaminho, que vem previsto na segunda parte
do art. 334, tipicamente um delito fiscal, de sonegao. Tanto assim que
o legislador afirma que a conduta consiste no iludir, no todo ou em parte, o
pagamento de direito ou imposto devido pela entrada e sada da mercadoria.
A conduta consiste, ento, no no pagamento do imposto de
importao (entrada), ou no imposto de exportao (sada), no existindo mais,
como espcie autnoma, o imposto sobre o consumo, que abarcado pelo IPI e
ICMS sobre a exportao.
Consequentemente, trs das espcies tributrias em questo
so de competncia tributria da Unio, sendo que o outro imposto (ICMS) est
vinculado a uma situao de internacionalidade, da porque o crime de
descaminho de competncia da Justia Federal.
Sabendo-se que a hiptese de crime de sonegao fiscal, ao
contrrio do contrabando que nada tem a ver com sonegao, bvio que a
incidncia do tributo deve recair sobre mercadoria de comrcio permitido e
nisso que reside a diferena bsica entre o objeto do crime de contrabando
(mercadoria proibida) e descaminho (mercadoria admitida).
Como todo o crime de sonegao, o crime de descaminho CRIME
MATERIAL. O crime de resultado, consumando-se quando realmente no h
pagamento algum, ou quando h pagamento a menor do imposto devido na entrada
ou sada da mercadoria.
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Se crime de sonegao porque a incriminao da conduta
reside ou se centra basicamente no no pagamento do tributo. Mas justamente
por isso que deve ser distinguida a hiptese do no pagamento que no
adquire relevncia penal, da falta de pagamento que adquire relevncia penal.
Isto porque o legislador no poderia tipificar a conduta de
inadimplncia tributria, pois h um bice constitucional para tanto, uma vez
que a CR88 probe a priso civil por dvida, deduzindo-se, com maior razo,
que proibida tambm a priso penal por dvida.
Assim, se conclui que o legislador no poderia tipificar uma
conduta de inadimplncia tributria, ou seja, de mero no pagamento do
tributo, o que seria inconstitucional. Logo, em todo crime de sonegao deve
estar caracterizada a existncia da FRAUDE, pois isso que distinguir a
sonegao da inadimplncia. A sonegao a inadimplncia qualificada pela
fraude fiscal, enquanto a mera inadimplncia fiscal, que atpica, reside no
no pagamento do tributo por circunstncia outra que no seja a fraude.
Por isso, o DOLO no art. 334, bem como em todo o crime de
sonegao fiscal, abarca o conhecimento da fraude, abrangendo a fraude fiscal.
Isso resulta claro do ncleo verbal utilizado no tipo do art. 334, ou seja,
ILUDIR. Para que o sujeito possa iludir, ele deve querer ludibriar, mediante
algum artifcio, alguma fraude. Justamente por isso que normalmente o crime
de sonegao absorve o crime de falso, pois este materializa a fraude com
vistas a gerar o no pagamento do tributo.
Assim, se o sujeito falsifica a guia de importao,
declarando valor menor do efetivamente pago para reduzir o imposto, o falso
seria absorvido pelo crime de descaminho, o primeiro seria crime meio,
enquanto o ltimo seria crime fim, alis, o falso seria absorvido por completo
pelo crime de sonegao, sendo crime subsidirio, pois sem o falso haveria uma
mera inadimplncia, inexistindo sonegao. Por isso que alguns autores se
referem sonegao como sendo de tipo subjetivo complexo o dolo, acrescido
do dolo especfico, o dolo de no pagar mais a fraude que materializa o dolo
especfico.
O crime de descaminho tem momento consumativo completamente
diverso do crime de contrabando, pois enquanto este ltimo se consuma com a
entrada ou sada da mercadoria no territrio nacional, o descaminho s se
consumar dependendo da forma que a mercadoria foi internada ou saiu do pas.
Isto porque se a mercadoria permitida adentra ou sa do pas de forma regular,
isto , passando pelo posto aduaneiro, o momento consumativo ser o momento do
desembarao alfandegrio.
Mas pode ser que o sujeito traga ou leve a mercadoria por
local onde no exista posto aduaneiro. Nessa hiptese, claro que o momento
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consumativo no poderia ser o desembarao, sendo idntico ao do contrabando,
ou seja, entrada ou sada da mercadoria do pas.
Quando os crimes do art. 334 so cometidos por meio de
transporte areo, a pena sofrer um agravante na forma do pargrafo 3.
Contudo, h um consenso tanto na doutrina quanto na jurisprudncia de que o
agravamento da pena s se aplica nas hipteses de transporte areo clandestino
porque impossibilita a fiscalizao, no se aplicando ao transporte areo
regular.
O limite de iseno estabelecido para as mercadorias trazidas
do exterior enseja a no incidncia do tributo, no havendo sonegao. Ocorre
que o limite de iseno do transporte areo superior ao do transporte
rodovirio, mas, para efeitos penais, a jurisprudncia vem equiparando os dois
limites de acordo com o maior (transporte areo), para que no haja violao
ao princpio da isonomia.
Juzo competente para julgar o crime de descaminho: sujeito com mercadoria
permitida, mas de forma clandestina, consegue entrar no pas, via Foz do
Iguau, sem pagar o imposto devido. Chega no Rio de Janeiro e parado
numa blitz, com a apreenso das mercadorias. O art. 70 do CPP dispe
que, em competncia territorial, competente o juzo da consumao do
delito, por isso que, a rigor, o juzo competente seria o de Foz do Iguau.
Contudo, a Smula 151 do STJ dispe que a competncia para o processo e
julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela preveno
do Juzo Federal do lugar de apreenso dos bens.
Princpio da Insignificncia: Os procuradores da fazenda esto autorizados
a no ajuizar a execuo fiscal quando os valores devidos so inferiores a
R$ 2.500,00. Assim, levando-se em conta tal disposio, possvel alegar
que o imposto sonegado inferior a tal montante estaria enquadrado no
princpio da insignificncia.
Pagamento do tributo: O pagamento do tributo importa na extino da
punibilidade quando realizado antes do recebimento da denncia art. 34 da
Lei 9249/95. A questo saber se cabe a aplicao dessa causa de extino
da punibilidade, por analogia, ao crime de descaminho. O art. 34 da lei
9249/95 s se refere lei 8137, no se referindo ao art. 334 do Cd.
Penal. A jurisprudncia dominante no sentido da no aplicao da causa
da extino da punibilidade ao crime de descaminho porque os bens jurdicos
tutelados no crime de descaminho so diferentes do tutelado no crime de
sonegao. Neste crime, o bem jurdico tutelado unicamente o interesse
de arrecadao estatal, enquanto no crime de descaminho so dois os bens
jurdicos tutelados arrecadao estatal e a proteo ao controle
alfandegrio da entrada e sada de mercadoria do pas da porque parcela
da soberania estatal tambm est sendo protegida no crime de descaminho, o
que no ocorre no crime de sonegao. No se impe a analogia pois no se
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tratam de situaes idnticas, pois h distino quanto ao bem jurdico
tutelado nos dois crimes. Deve ser observada a Smula 560 do STF,
prejudicada em virtude da revogao do Dec. Lei nela referido.
Quando as mercadorias so apreendidas pela Receita ou
Alfndega pode-se cogitar na impetrao de Mandado de Segurana, devendo ser
observado o disposto no art. 61 da Lei 5010/66, que estabelece que o writ
deve ser impetrado perante o Juzo Criminal. Ocorre que essa competncia
criminal para julgamento desse tipo de mandado de segurana pressupe que
exista um suposto descaminho, ou seja, que exista algum procedimento voltado
apurao do crime. Assim, se no houver qualquer indcio de que houve o
cometimento do crime, mas sim uma mera inadimplncia, a competncia ser do
Juzo Cvel e no do criminal.
No pargrafo primeiro do art. 334, o legislador equipara
algumas situaes para aplicao da pena. A primeira no caso da navegao de
cabotagem, na forma definida no art. 178 da CR88. A segunda hiptese
quando uma lei especfica d como conduta assemelhada uma situao ao
contrabando ou descaminho, o que ocorre na lei que regulamenta a Zona Franca
de Manaus.
As alneas C e D trazem maiores problemas. A alnea C
tipifica vrias condutas como vender, expor venda, manter em depsito ou
utilizar, sempre no exerccio da atividade comercial ou industrial, a
mercadoria que foi objeto do crime de contrabando ou do crime de descaminho,
prevendo, ainda, a punio das condutas do prprio agente que importou,
cometendo o descaminho ou o contrabando, tais mercadorias.
H, assim, duas hipteses previstas na alnea C. A
primeira, quando o sujeito vende, expe, etc. a mercadoria que ele mesmo
importou clandestinamente, atravs do contrabando ou descaminho. Nessa
hiptese, o sujeito somente responder por um nico crime, o de descaminho ou
contrabando pelo fato de ter introduzido a mercadoria.
A segunda hiptese consiste no cometimento de qualquer uma
dessas condutas, quando o crime de descaminho ou contrabando (importao da
mercadoria) foi praticado por outrem. Nessas hipteses, o dolo do sujeito
deve abranger o conhecimento da origem ilcita da mercadoria, logo, quem no
tiver esse conhecimento, no ter cometido crime algum, apesar de estar
sujeito apreenso da mercadoria.
Na alnea C tambm se exige uma certa habitualidade do
sujeito no exerccio da atividade comercial ou industrial, o que significa
dizer que aquele sujeito que comerciou a mercadoria por apenas uma vez, sem
habitualidade, no ter cometido o crime de contrabando ou descaminho, mas sim
possivelmente o de receptao art. 180.
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As alneas C e D nada mais so do que uma especializao da
receptao. a receptao do descaminho ou do contrabando por pessoas que
exercem, de forma habitual, as atividades comerciais ou industriais.
A pessoa somente responder pela alnea C ou D se ela no for
autora, co-autora, ou partcipe do crime de contrabando ou descaminho.
Assim, se o agente for co-autor, autor ou partcipe, ele
responder pelo crime previsto no caput e no no previsto nas alneas, da
porque quando o agente encomenda a mercadoria proibida, ou combina que algum
interne a mercadoria sem pagamento do tributo, ele ser considerado partcipe
ou autor do contrabando ou descaminho, pois a conduta ter sido prvia ao
cometimento do crime, sendo, contudo, exigvel a habitualidade no exerccio da
atividade comercial ou industrial, tanto na hiptese da alnea C quanto na da
alnea D.
OBSERVAO: Promessa de auxlio futuro participao. A participao prvia. No
favorecimento real no se exige o animus lucrandi. Ele ser posterior ao ato.
No pargrafo 2, equiparada a atividade comercial ou
industrial com aquelas informais, realizadas na residncia. Contudo, no h
equiparao com as atividades eventuais. A habitualidade sempre exigida.
Na hiptese do 3, o aumento da pena s ocorrer quando o
transporte areo for clandestino, pois nesse caso no poder haver a
fiscalizao, porque frustada.
Camels geralmente a atividade regulamentada pela lei, sendo que alguns
tratam as hipteses de venda de mercadoria sem imposto como sendo caso de
adequao social, pois o Estado no pode punir aquilo que ele mesmo
considera lcito, com o que se exclui a tipicidade.

ART. 335 IMPEDIMENTO, PERTURBAO OU FRAUDE DE CONCORRNCIA

I mpedi r , per t ur bar ou f r audar c onc or r nc i a pbl i c a ou venda em
has t a pbl i c a, pr omov i da pel a admi ni s t r a o f eder al , es t adual ou
muni c i pal , ou por ent i da de par aes t a t al ; af a s t a r ou pr oc ur ar a f as t ar
c onc or r ent e ou l i c i t ant e, por mei o de vi ol nc i a, gr ave amea a,
f r aude ou of er ec i ment o de vant agem:
Pena det en o, de 6 ( s ei s ) mes es a 2 ( doi s ) a nos , ou mul t a , al m
da pena c or r es pondent e vi ol nc i a.
Par gr af o ni c o. I nc or r e na mes ma pena quem s e abs t m de
c onc or r er ou l i c i t ar , em r az o da vant ag em of er ec i da

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O art. 335 encontra-se prejudicado pelo disposto nos artigos
93 e 95 da Lei 8666/93.

ART. 337 SUBTRAO OU INUTILIZAO DE LIVRO OU DOCUMENTO

Subt r a i r , ou i nut i l i z ar , t ot al ou par c i al ment e, l i vr o of i c i al ,
pr oc es s o ou doc ument o c onf i ado c us t di a de f unc i onr i o, em
r az o de of c i o, ou de par t i c ul ar em s er vi o pbl i c o:
Pena r ec l us o, de 2 ( doi s ) a 5 ( c i nc o) anos , s e o f a t o no
c ons t i t ui c r i me mai s gr ave

Esse dispositivo expressamente SUBSIDIRIO, pois o
legislador se refere expressamente hiptese de o fato no constituir crime
mais grave, o que pode ocorrer nos arts. 314 ou 356.
O crime MATERIAL, consumando-se com a subtrao ou
inutilizao.
Quando os objetos inutilizados ou destrudos servirem para
viabilizar arrecadao tributria, a hiptese ser da lei especfica L.
8137, art. 3, I, quando a conduta for cometida pelo funcionrio.

ART. 337-A SONEGAO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA

Supr i mi r ou r eduz i r c ont r i bui o s oc i al pr ev i denc i r i a e qual quer
ac es s r i o, medi ant e a s s egui nt es c ondut as :
I - omi t i r de f ol ha de pa gament o da empr es a ou de doc ument o de
i nf or ma es pr evi s t o pel a l egi s l a o pr ev i denc i r i a s egur ados
empr egado, empr es r i o, t r aba l ha dor avul s o ou t r abal hador
aut nomo ou a es t e equi par ado que l he pr es t em s er vi os ;
I I dei x ar de l an ar mens a l ment e nos t t ul os pr pr i os da
c ont abi l i dade da empr es a as quant i a s des c ont adas dos s egur ados
ou as devi da s pel o empr egador ou pel o t omador de s er vi os ;
I I I omi t i r , t ot al ou pa r c i al ment e, r ec ei t as ou l uc r os auf er i dos ,
r emuner a es pagas ou c r edi t adas e demai s f at os ger ador es de
c ont r i bui es s oc i ai s pr evi denc i r i as ;
Pena r ec l us o, de 2 ( doi s ) a 5 ( c i nc o) anos , e mul t a .
1 ex t i nt a a puni bi l i dade s e o agent e, es pont a nea ment e,
dec l ar a e c onf es s a as c ont r i bui es , i mpor t nc i as ou val or es e
pr es t a as i nf or ma es devi das pr evi dnc i a s oc i al , na f or ma
def i ni da em l ei ou r egul a ment e, ant es do i n c i o da a o f i s c a l .
2 f ac ul t ado ao j ui z dei x ar de apl i c ar a pena ou apl i c ar s oment e
a de mul t a s e o agent e f or pr i mr i o e de bons ant ec edent es , des de
que:
I - vet ado;
I I o val or das c ont r i bui es devi das , i nc l us i ve ac es s r i os , s ej a
i gual ou i nf er i or quel e es t abel ec i do pel a pr evi dnc i a s oc i a l ,
admi ni s t r a t i v ament e, c omo s endo o m ni mo par a o aj ui z ament o de
s uas ex ec u es f i s c a i s .
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3 Se o empr egador no pes s oa j ur di c a e s ua f ol ha de
pagament o mens al n o ul t r apa s s a R$ 1. 510, 00 ( um mi l , qui nhent os
e dez r eai s ) , o j ui z poder r eduz i r a pena de um t er o at a
met ade ou a pl i c ar apena s a pena de mul t a .
4 O val or a que s e r e f er e o par gr af o ant er i or s er r ea j us t ado
nas mes ma s dat as e nos mes mos ndi c es do r eaj us t e dos benef c i os
da pr evi dnc i a s oc i al .

A Lei 9983/00 inseriu o crime de apropriao indbita
previdenciria art. 168-A e tambm inseriu a sonegao de contribuio
previdenciria art. 337-A .
O sujeito ativo do crime ser o responsvel legal pela
empresa ou eventualmente a pessoa fsica empregadora. Como em quase todos os
casos, o crime cometido utilizando-se a pessoa jurdica, esta que ser o
sujeito passivo da obrigao tributria. Mas o sujeito ativo do crime de
sonegao no pode ser a pessoa jurdica, da porque necessria a
identificao do responsvel penal conduta praticada pela empresa.
Justamente por isso que os Tribunais Superiores firmaram o
entendimento que, nos crimes chamados de societrios que so os crimes
cometidos atravs de empresas se admitiria a chamada denncia genrica
atenuando-se a determinao expressa contida no art. 41 do CPP, que estabelece
a necessidade de descrio individualizada da conduta de cada ru.
De qualquer maneira, exigia-se a descrio pormenorizada
durante o curso da ao penal, postergando-se a obedincia do art. 41 do CPP.
O que ocorre que, na prtica, o Ministrio Pblico acaba no cumprindo essa
disposio, no se preocupando em descrever a conduta do ru durante o
desenrolar da ao penal.
No se trata de imputao alternativa, que a atribuio, ao
mesmo agente, de duas condutas ilcitas, ou de uma conduta ilcita e outra
no, como ocorre no crime de leso corporal recproca. Imputao genrica no
descreve, pormenorizadamente, a conduta do agente, pois essa se deu atravs de
uma empresa. Na realidade, narra-se uma situao de fato, sem se narrar qual
foi a precisa conduta do ru.
A possibilidade de oferecimento de denncia genrica era bem
recebida pela jurisprudncia, entretanto, o STJ, atualmente, vem repudiando a
situao de ru de algum nica e exclusivamente por ele ser scio de uma
empresa. No STF, o Ministro Nelson Jobim adere a esse entendimento. Contudo,
ainda dominante a jurisprudncia que admite a denncia genrica nos crimes
societrios.
Os ncleos verbais so suprimir (no pagar) ou reduzir (pagar
a menor). O tributo que sonegado a contribuio previdenciria, o que faz
com que o sujeito passivo do crime seja o INSS, enquanto o sujeito ativo a
pessoa responsvel pela administrao, gerenciamento da empresa.
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Trata-se de um crime OMISSIVO PRPRIO, pois a sonegao no
pagar, admitindo-se, contudo, a tentativa, pois esse crime produz resultado
porque um crime omissivo prprio vinculado.
Isto porque so trs incisos que prevem uma forma de
omisso, mas todos os trs so forma de perpetrao das condutas do caput,
ou seja, o suprimir ou reduzir s ser tpico quando o no pagamento ou o
pagamento parcial do tributo se der atravs do cometimento de uma das condutas
tipificadas nos incisos. Admite-se, assim, a tentativa, quando o sujeito
pratica um das condutas tipificadas nos incisos, voltada para o no pagamento
ou a reduo do pagamento do tributo, mas por fora de uma circunstncia
alheia sua vontade, ele no consegue, por exemplo, quando houve uma
fiscalizao eficaz.
Por isso que os ncleos verbais no esto no incisos.
Assim, no basta o querer omitir da folha de pagamento, porque se a omisso
for culposa no existir o crime. O tipo subjetivo composto de dolo, mais
o dolo especfico especial fim. Deve-se praticar a conduta dos incisos com
o especial fim de no pagar ou reduzir o pagamento do tributo.
OBSERVAO: Crime de forma livre a ao poder ser realizada de qualquer maneira
possvel e ser tpica de qualquer forma.
Crime de forma vinculada a ao s ser considerada tpica quando for atingida
mediante a prtica de outras condutas previamente determinadas.
O crime de sonegao de contribuio previdenciria foi
introduzido no Cdigo Penal pela Lei 9983/2000, juntamente com o crime de
Apropriao Indbita Previdenciria art. 168-A do Cdigo Penal.
Pela leitura das duas figuras 168-A e 337-A possvel
constatar a diferena entre os dois tipos penais.
Ambas as figuras partem de um no adimplemento de uma
obrigao tributria de natureza previdenciria. H a inadimplncia
tributria nas duas figuras e o no pagamento do mesmo tributo
contribuio previdenciria.
O fato gerador do tributo o pagamento do salrio ou
qualquer tipo de remunerao e justamente por isso que possvel observar
a diferena entre os dois tipos.
No art. 168-A, o agente no procura esconder o nascimento da
obrigao tributria o dolo dele no se dirige a impedir que o fisco tome
conhecimento do fato gerador. O dolo do agente na apropriao indbita
previdenciria se dirige a querer incorporar ao seu patrimnio verba que foi
descontada da remunerao de seu empregado que deveria ser recolhida aos
cofres da previdncia social. O fato gerador perfeitamente identificado,
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tanto que o agente procede ao desconto no salrio da contribuio
previdenciria.
No art. 337-a, o dolo do agente se dirige a atividades
fraudulentas voltadas a fazer com que o Fisco no tome conhecimento da
ocorrncia do fato gerador. Nas situaes referidas no inciso esto
retratadas condutas do agente realizadas com o fito de impedir que o Fisco
tome conhecimento da existncia do fato gerador. Todas as condutas so
omissivas e caracterizam vontade do agente de fazer com que no se tome
conhecimento da ocorrncia do fato gerador pelo Fisco, o que no ocorre no
art. 168-A .
Na apropriao indbita previdenciria, os lanamentos
contbeis da empresa esto regulares, o que faz com que vrios doutrinadores
defendam a inconstitucionalidade desse tipo penal porque, na realidade, no
teria ocorrido uma sonegao (pois os lanamentos contbeis esto corretos),
mas sim uma mera inadimplncia, o que no pode ser punido por priso, por
conta de vedao constitucional nesse sentido.
Contudo, esse entendimento no deve prevalecer pois
evidente a existncia da fraude, que reside, no no no pagamento, mas sim em
descontar do funcionrio e no pagar, tanto que a inadimplncia fato
atpico, exaurindo-se na esfera administrativa.
No art. 337-A, a fraude est nos incisos. Como crime de
sonegao que , absolutamente indispensvel que o dolo abarque o
conhecimento da fraude. Justamente porque o que legitima constitucionalmente
a tipicidade da conduta de sonegao a existncia da fraude fiscal, que o
que vai distinguir a mera inadimplncia da sonegao.
Inadimplncia o no pagamento despido de fraude. Sonegao
o no pagamento caracterizado pela fraude fiscal.
A tipificao da inadimplncia tributria inconstitucional,
em razo da vedao da priso civil por dvida, por maior razo tambm estar
proibida no campo penal.
No art. 337-A, o prprio legislador nominou a figura de
sonegao justamente porque a fraude, para que possa ser chamada de sonegao,
est contida nas figuras omissivas descritas nos 3 incisos do tipo penal.
A fraude fiscal, no mbito dos crimes de sonegao, tratada
no tipo subjetivo o dolo abrange a fraude, justamente por isso que no
basta a realizao, pelo agente, dos comportamentos omissivos dos incisos.
Essas condutas devem ser dirigidas com as finalidades especficas dos ncleos
verbais - suprimir ou reduzir contribuio social. No basta que o sujeito
tenha a vontade de omitir a informao (inciso I), ou deixar de lanar na
contabilidade (inciso II), ou omitir receita ou lucro (inciso III), pois na
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verdade ele deve praticar tais condutas com a finalidade especfica de
suprimir ou reduzir o pagamento de contribuio social previdenciria.
A tentativa acontece quando h a omisso, mas no h o
resultado. H a instaurao do procedimento administrativo pelo fisco e
somente depois de seu encerramento que ser comunicado eventual crime ao
Ministrio Pblico.
Todo crime de sonegao, por essncia, um crime omissivo
o no pagar.
Os ncleos verbais, ou seja, as condutas proibidas so
SUPRIMIR (no pagamento total) e REDUZIR (pagamento a menor). Mas para que a
conduta seja tpica preciso que a supresso ou a reduo do pagamento do
tributo se d em virtude da prtica das condutas descritas nos incisos do art.
337-A.
Por haver uma vinculao entre o modo de realizao da ao
tpica e outras condutas previstas no tipo, o art. 337-A tido como CRIME DE
FORMA VINCULADA, que aquele em que a realizao do ncleo verbal do tipo
adiantada pelo legislador.
Isso essencial nos crimes de sonegao pois, ao contrrio,
estaria sendo punida a inadimplncia. Na hiptese do art. 337-A, se no
existissem os incisos e somente existisse o caput, haveria nica e
exclusivamente uma incriminao de dvida, o que inconstitucional.
A fraude extrada, justamente, das formas de vinculao do
crime (nos incisos). Consequentemente, como a fraude est abarcada pelo
dolo, no basta a realizao do comportamento supostamente fraudulento, mas
sim que este comportamento esteja direcionado ao ato de no pagar, da porque
o dolo o dolo de se omitir (inciso I), deixar de lanar (inciso II), omitir
(inciso III), com o especial fim de praticar as condutas omissivas com vistas
a viabilizar a supresso ou reduo do tributo. H o dolo de omisso dos
incisos mais o especial fim de se omitir para gerar o no pagamento, ou seja,
o tipo subjetivo composto de dolo e dolo especfico.
Se o sujeito realizar as trs hipteses descritas nos
incisos, estar configurado to somente crime nico, pois as condutas do
caput que so punidas e no as previstas nos incisos.
Sonegaes em vrios exerccios financeiros. O tributo em questo de
recolhimento mensal, podendo ser cogitada, a princpio, a hiptese de crime
continuado, o que, alis, acontece na prtica, pois a jurisprudncia
pacificou o entendimento de que o prazo necessrio para o crime continuado
seria de 30 dias entre uma conduta e outra, o que plenamente possvel na
hiptese do art. 337A.
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A omisso dos incisos no constitui crime por si s, por isso
se o sujeito se esquecer de lanar os dados em folha, no estar caracterizado
o crime, apenas uma omisso culposa, que no punvel.
Com bastante freqncia, os crimes de sonegao absorvem os
crimes de falso, porque o falso o que viabiliza a fraude. Ocorre que no
art. 337-A no h previso legal de condutas de falso, salvo o falso
ideolgico cujo atingimento possvel atravs da omisso, por isso que
somente o falso ideolgico (art. 299) pode ser absorvido pelo crime de
sonegao do art. 337A.
O crime de sonegao de contribuio previdenciria CRIME
MATERIAL, porque no basta, para a caracterizao do tipo, a prtica das
condutas omissivas descritas nos incisos, estas devem gerar um resultado que
o no pagamento do tributo ou o seu no recolhimento integral.
Por isso que h possibilidade de tentativa, que ocorre
quando, presente o dolo, o sujeito pratica uma das conduta dos incisos mas,
por conta de um evento alheio a sua vontade (ex. fiscalizao eficaz), ele no
consegue suprimir ou reduzir o pagamento do tributo.
Tal situao de difcil ocorrncia porque a comunicao do
fato pelo Fiscal ao Ministrio Pblico obedece aos termos do art. 83 da Lei
9430/96 (crimes de sonegao em geral), que determina que a representao
fiscal para crimes fiscais dever ser encaminhada ao Ministrio Pblico
somente aps encerrado o procedimento administrativo fiscal.
Logo quando essa lei foi promulgada, instaurou-se discusso
sobre se tal disposio deveria ser considerada como CONDIO DE
PROCEDIBILIDADE DA AO PENAL, tendo o STF declarado que a lei no poderia ser
interpretada dessa forma, em uma ADIN ajuizada pelo Procurador Geral, porque
se assim fosse entendido a hiptese seria de inconstitucionalidade da lei,
pois estaria vinculando o poder-dever do Ministrio Pblico de iniciar a ao
penal a uma atuao e deciso de outro agente do Poder Executivo, que seria o
agente do Fisco, enquanto a CR88 dispe que privativo do Ministrio Pblico
o exerccio da ao penal pblica.
Segundo o STF, a interpretao vivel da lei, em
interpretao conforme a Constituio, ter a norma em questo como sendo
uma norma dirigida nica e exclusivamente aos agentes do Fisco e no ao
Ministrio Pblico, o qual, por conta prpria, poderia obter a documentao e
requisitar a instaurao de inqurito com vistas a possibilitar o exerccio de
seu poder de oferecer denncia. Assim, pode o Ministrio Pblico oferecer
denncia, mesmo que no encerrado o procedimento fiscal instaurado pelo Fisco.
Extino de punibilidade: No pargrafo 1, h previso de extino de
punibilidade. Tal disposio est muito mal redigida, como tambm est
pessimamente redigido o caput do art. 337A, uma vez que somente a lei
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pode suprimir ou reduzir o tributo. A redao correta seria suprimir ou
reduzir o pagamento do tributo.
Comparando o pargrafo 1 com a causa de extino de punibilidade prevista
no art. 168-A possvel verificar a diferena entre as disposies.
Enquanto no art. 168-A, para que ocorra a causa de extino da punibilidade,
necessrio o PAGAMENTO do tributo, no pargrafo primeiro do art. 337-A,
basta a espontnea declarao e confisso, pelo agente, da dvida
tributria, antes de iniciada a ao fiscal.
A questo controvertida existe com relao a dois pontos da previso do art.
337-A, 1: at que momento deve ser declarada e confessada a dvida e a
natureza espontnea dessa declarao.
O fundamento da desnecessidade de pagamento para a extino de punibilidade
prevista no art. 337-A, 1 reside no fato de que o fisco sequer tinha
conhecimento da existncia do fato gerador antes de confessado pelo agente.
Assim, ao comparecer perante o Fisco e declarar o que deve, o agente
viabilizar o lanamento tributrio, por isso no exigido o pagamento da
dvida para que seja extinta a punibilidade, pois s a partir da que ser
verificada a ocorrncia do fato gerador e lanado, pelo fisco, o valor
devido pelo agente.
Ocorre que essa declarao deve ser ESPONTNEA e deve ocorrer ANTES de
iniciada a AO FISCAL.
No se deve aplicar, ao caso, a causa genrica de extino de punibilidade
dos crimes fiscais (art. 34 da Lei 9249).
Primeiro, porque o legislador fez questo de ressaltar a natureza ESPONTNEA
da confisso, o que diverso da voluntariedade prevista na causa geral.
A voluntariedade requer uma liberdade fsica de agir, afasta a
voluntariedade a coao fsica a que no se podia resistir.
A espontaneidade, alm de exigir uma liberdade fsica de agir, exige tambm
que a idia da ao tenha partido do prprio agente, ou seja, que ele no
tenha sido instado a agir de determinada maneira por algum.
A espontaneidade contm algo que a voluntariedade no contm, que a
iniciativa prpria do agente, da porque a espontaneidade carrega em si a
idia de uma ao valorada h algo de moral na espontaneidade que no
existe na mera voluntariedade. Por isso na desistncia voluntria art. 15
do CP o agente no precisa ser bonzinho, ele pode desistir
voluntariamente porque tem medo ou por causa de qualquer outro motivo, sem
que haja sentimento nobre, que mesmo assim ele se beneficiar da
desistncia.
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Quando o legislador, no 1 do art. 337-A, tratou da ESPONTANEIDADE, ele
quis ressalvar que a declarao, confisso e prestao de declaraes ao
Fisco no podem ter sido instadas por este ltimo. O Fisco no pode j ter
identificado o fato gerador do tributo para que ocorra a causa de extino
de punibilidade.
A ao fiscal que referida no pargrafo primeiro no a Execuo Fiscal,
apesar de alguns autores defenderem esse entendimento, pois se isso fosse
possvel estar-se-ia ignorando a forma espontnea da confisso.
O incio da ao fiscal deve ser entendido como sendo a prtica de qualquer
ato, pelo Fisco, que vise a identificar a ocorrncia do fato gerador. Na
realidade, o Fisco documenta o incio da ao fiscal mediante a lavratura do
respectivo termo, assim, a confisso, para que importe na extino da
punibilidade, deve ocorrer antes da notificao do agente do termo de incio
da ao fiscal. O legislador deu o mesmo tratamento ao dado Denncia
Espontnea prevista no art. 138 do CTN.
Contudo, como se trata de questo nova, introduzida por lei recente
(L9983/2000), no h entendimento jurisprudencial consolidado. Entretanto,
bem possvel que prevalea o entendimento que o incio da ao fiscal deve
ser interpretado como sendo o ajuizamento da Execuo Fiscal e no a mera
instaurao de procedimentos, pelo Fisco, para a verificao da ocorrncia
do fato gerador, pois tal colocao a que mais beneficia o agente.
possvel entender, tambm, que a ao fiscal mencionada no pargrafo deva
ser interpretada como o lanamento do crdito tributrio.
O crime de sonegao geralmente praticado por intermdio de uma empresa.
Assim, se um dos scios da empresa confessa e declara a dvida tributria,
todos se beneficiaro da causa de extino de punibilidade prevista no 1
do art. 337-A.
Outra polmica que pode ser extrada dos requisitos da causa de extino de
punibilidade reside no fato de o legislador ter vinculado a extino
confisso feita pelo agente.
A questo , o que confessar as contribuies? Parece que o legislador
quis se referir confisso de dvida formal, sem possibilidade de
retratao posterior pelo agente, mesmo que ajuizada posteriormente ao
visando declarao de inexistncia da relao jurdica tributria. Se
esta vier a ser ajuizada, seria causa de extino do processo, por
impossibilidade jurdica do pedido.
Iseno da pena: O 2 do art. 337-A estabelece possibilidade de no
aplicao da pena ou aplicao da pena de multa to somente, se o agente
for primrio e de bons antecedentes.
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Os crimes de sonegao so crimes cujo bem jurdico tutelado interesse
arrecadatrio do fisco repercute no plano patrimonial, econmico. O bem
jurdico protegido na norma se traduz em um quantum, tendo que ter
repercusso financeira.
Por ter repercusso financeira, sempre possvel se cogitar na aplicao
do Princpio da Insignificncia e justamente por isso que os Juzes
vinham se utilizando, antes da Lei 9983, do valor que o Fisco entende como
sendo insignificante a obstar o ajuizamento da execuo fiscal, para
aplicao do Princpio da Bagatela, por no chegar a ofender o bem
jurdico tutelado.
Por conta dessas decises, o legislador previu a hiptese de perdo
judicial no 2, II, do art. 337-A, vinculando-a primariedade e aos bons
antecedentes. O legislador estipulou o que se chama na doutrina de
irrelevncia penal do fato, distinguindo-a da insignificncia. O fato
irrelevante consiste no fato insignificante praticado por agente primrio
e de bons antecedentes. Assim, no basta, para a aplicao do perdo, a
insignificncia do fato, mas sim que este fato, alm de insignificante,
tenha sido praticado por agente primrio e de bons antecedentes.
No possvel a concesso do perdo judicial para o agente que no for
primrio e de bons antecedentes, no sendo possvel tambm a aplicao a
este do Princpio da Insignificncia, pois, caso contrrio, estar-se-ia
beneficiando o criminoso contumaz com a iseno absoluta da pena, enquanto
poderia ser aplicada ao agente primrio e de bons antecedentes uma pena
de multa.
Primariedade x Bons Antecedentes: Primrio aquele que no sofreu uma
condenao transitada em julgado ou aquele j abarcado pelo prazo de
reabilitao de 05 anos (primariedade tcnica). Maus antecedentes no
se confundem com condenao transitada em julgado. O STF entende que se
o sujeito responde a diversos inquritos, ele ter maus-antecedentes.
O STJ no entende dessa forma. mais adequado interpretar como tendo
maus-antecedentes o sujeito j condenado penalmente mas sem que a
sentena tenha, ainda, transitado em julgado, uma vez que no haveria
mais presuno de inocncia.
OBSERVAO: A coao fsica irresistvel exclui a conduta, pois esta deve ser
voluntria. A coao moral apenas exclui a culpabilidade art. 22 do CP, isentando
de pena.
OBSERVAO: Na causa genrica de extino de punibilidade dos crimes fiscais em
geral (art. 34 da Lei 9249), o STJ entende que a extino da punibilidade ocorre com
o mero parcelamento do tributo, enquanto o STF tem posio contrria, ou seja, exige,
para caracterizar a causa de extino de punibilidade, o pagamento integral da dvida
tributria.
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