JOS MARIA ROSA TESHEINER

Prof. de Direito Processual Civil

da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul. Consultor
Jurdico do Estado do Rio Grande do Sul.
MEDIDAS CAUTELARES
(no Cdigo de Processo Civil de 1973)
Ao meu mestre em Direito Processual
Civil, DT. Walter Eduardo Baethgen.
NDICE GERAL
P%-
I . Relao de dependncia entre o processo cautelar
e o principal ................................ 11
I1 . Ao. processo e medidas cautelares ........... 13
111 . Competncia ................................ 17
IV . Petio inicial .............................. 21
V . Procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
VI . Sentena ........ , ........................... 27
VI1 . Substituio. modificao e revogao .......... 33
........................ VI11 . Resoluo e converso 35
............................ . IX Responsabilidade 39
X . Poder cautelar geral .......................... 43
XI . Classificao das medidas cautelares . . . . . . . . . . . 47
XII . Medidas cautelares litisreguladoras ............. 49
XIII . Medidas submetidas ao regime das cautelares .... 59
XIV . Medidas cautelares probatrias ................ 63
PREFACIO
O advogado nunca to advogado como quando obtm
medida cautelar. O perigo de dano iminente. A Justia
lerda. A ao cautelar , frequentemente, a nica forma de
faz-la andar depressa, afastando o perigo. No h, ento, tem-
po suficiente para largos estudos. Urge o pedido certo na hora
incerta. Dai a necessidade de se conhecer as grandes linhas das
assim chamadas "medidas cautelares".
A matria no fcil. Velhas tradies obscurecem os insti-
tutos, mesmo num Cdigo de Processo Civil novo, como o
de 1973. Apontam-se como cautelares medidas que nada t m de
cautelares. Outras, que evidentemente so cautelares, no so
assim consideradas. O resultado uma disciplinao juridica
inadequada. Normas que o Cdigo considera gerais no so apli-
cveis seno a algumas das medidas cautelares. No que devero
atentar os juizes, para que possam exercer o seu oficio, que o
de fazer Justia. Dai a importncia de uma boa classificao das
medidas cautelares.
As liminares nas aes possessbrias, no mandado de segu-
rana e em outras aes, bem como a proibio de inovar, com
a respectiva ao de atentado, encontram aqui, sob a luz do
conceito de litisregulao, o seu exato lugar, na cincia pro-
cessual.
Teoria e prtica esto, nesta obra, indissociavelmente li-
gadas, porque, como bem sabem os bacharis e m Direito, uma
boa teoria serue prtica e a prtica, sozinha, serue ao caos.
Porto Alegre, dezembro de 1973
Jose Maria Rosa Tesheiner
I - RELAO DE DEPENDNCIA ENTRE O
PROCESSO CAUTELAR E O PRINCIPAL
O processo cautelar sempre (i) dependente de outro, cha-
mado principal. Pode ser preparatrio ou incidente, conforme
seja instaurado antes, ou no curso, do processo principal (Cd.
Proc. Civ., art. 796).
O processo cautelar preparatrio dependente de um pro-
cesso principal que ainda no existe e que, talvez, no sobre-
venha nunca. Ora, dependncia C uma relao entre dois termos
e, portanto, no pode existir havendo um s. Dir-se- que a
relao de dependncia se estabelece apenas no plano lgico:
entre um processo cautelar preparatrio j existente e um
outro processo que (segundo se espera) vir a existir. Ocorre,
pordm, que o futuro depende do passado, mas o passado no '
depende do futuro. . .
A que se reduz, ento, essa relao de dependncia que o
legislador afirma existir?
Consideremos os fenmenos dos quais o legislador induziu
a regra:
1. O juiz da a5o principal tambCm o juiz da ao cau-
telar (art. 800).
2. Se a parte no intenta a ao principal no prazo de
trinta dias, contados da efetivao da medida preparatria, ces-
sa a eficcia da medida cautelar (arts. 808, I, e 806, combt
nados).
3. As medidas cautelares conservam a sua eEiccia na pen-
dncia do processo principal (art. 807).
4. Cessa a eficcia da medida cautelar, se o juiz declara
extinto o processo principal (art. 808, 111).
5. O indeferimento da medida cautelar no obsta a que a
parte intente a ao principal, nem influi no julgamento desta
(art. 810, primeira parte).
Ora, a observao desses fenmenos de forma alguma auto-
riza induzir-se a regra de que o processo cautelar seja sempre
dependente do processo principal, que pode mesmo no existir.
Se C certo que os atos praticados no processo principal po-
dem projetar seus efeitos sobre o cautelar, o inverso tambm
ocorre :
1. Porque o juiz da ao principal, o juiz tambm
competente para a ao cautelar incidente. Tratando-se, porem,
de ao preparatria, o juiz C competente para julgar a causa
principal porque conheceu, antes, da ao cautelar.
2. Se o juiz, no procedimento cautelar, acolhe a alegao
de decadncia ou de prescrio do direito do autor, fica preju-
dicado o processo principal (art. 810, segunda parte).
3. A prova produzida em processo cautelar preparatrio
(produo antecipada de prova, art. 846) influi no julgamento
da ao principal, mas a ao principal no pode ter qualquer
influncia sobre o processo cautelar preparatrio, pela simples
razo de que este j findou.
Nessas hipteses, C o processo dito dependente que pro-
jeta seus efeitos sobre o processo principal. O servo domina
o seu senhor!
Na verdade, entre o processo cautelar e o processo dito
erincipal no h relao de dependncia, relao de servo e se-
nhor, de dominante e dominado. Existe, sim, comunicao, de
tal sorte que ato praticado num deles pode projetar os seus
efeitos sobre o outro.
Para salvar a afirmao do legislador, podemos concluir
dizendo que, existindo um processo cautelar e outro principal
relativos mesma lide, entre ambos se estabelece uma relao
de dependncia mtua.
I1 - AO, PROCESSO E MEDIDA
CAUTELARES
O juiz pode determinar medidas cautelares em a audincia
das partes somente em casos excepcionais, expressamente pre-
vistos em lei (Cd. Proc. Civ., art. 797).
A tutela cautelar constitui prestao jurisdicional, que
no pode ser entregue de oficio: "Nenhum juiz prestar a tutela
jurisdicional seno quando a parte ou interessado a requc-
rer, nos casos e forma legais." (art. 2.O).
Quem fala em ao cautelar v algum, denominado autor,
a requerer que o juiz lhe preste a tutela jurisdicional, conce-
dendo ou negando a medida cautelar indicada na petio
inicial de um processo constituido com essa finalidade espe-
cifica.
Quem prope ao exerce o poder jurdico de exigir do
Estado (juiz) uma prestao jurisdicional. A idia de prestao
correlata de pretenso, desde que se entenda esta expres-
so no sentido de poder jurdico de exigir uma prestao .*
(WINDSCHEID, Bernardo, I1 dirhto delle pandette, trad. por
Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa, Torino, Unione Torinese,
1925, vol. 1.0, pgs. 121-2; PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direi-
to Privado, 2.a ed., Rio, Borsoi, 1955, vol. 5.0, 615-17).
A pretenso tutela jurisdicional, que tem o autor, corres-
ponde, pois, de parte do Estado, a obrigao de prestar a tutela
jurisdicional, donde a existncia de uma relao jurdica a vin-
cular, pelo menos, dois sujeitos: o titular da pretenso (autor)
e o Estado (juiz).
Ocorre, porm, que a prestao jurisdicional somente pode
ser entregue a algu6m em face de outrem. Complica-se, portanto,
a relao juridica correspondente, com o acrscimo de um ter-
ceiro sujeito, igualmente necessrio, denominado rdu.
Este, por sua vez, tem igual direito ?i prestao jurisdicio
nal, que no lhe pode ser prestada seno em face do autor.
A prestao jurisdicional exigida pelo r6u tem, geral-
mente, o mesmo contedo que a do autor, mas com o sinal
invertido. O autor exige que o juiz lhe preste a tutela jurisdi.
cional concedenddhe, por exemplo, o arresto de bens do ru.
Este, por sua vez, exige igualmente que o juiz lhe preste a
tutela jurisdicional denegando o pedido do autor. Os pedidos
de um e de outro so contraditrios! Como satisfaz-los igual-
mente? No haveria soluo possivel, se a pretenso tutela
jurisdicional no significasse apenas o poder jurdico de exigir
uma sentena, com abstrao de seu contedo.
Sentena , pois, o ato pelo qual o Estado cumpre a sua
obrigao de prestar a tutela jurisdicional, no importando o
seu contedo. A sentena sentena ainda que nem sequer
aprecie o mrito da causa (art. 162, 5 1.0).
Quando algum exige do Estado a tutela jurisdicional,
exerce o que se denomina de direito de ao. Mas o ru, em
se defendendo, tambm exige do Estado a tutela jurisdicional.
Apesar disso, no usual dizer-se que est a exercer o direita
de ao. . .
A explicao est em que a tutela jurisdicional no pode
ser prestada seno atravs do processo, relao jurdica que
se constitui quando algum exerce o direito de ao, exigindo
que o Estado lhe entregue determinada prestao jurisdicional.
Assim, o autor autor apenas porque tomou a iniciativa; por
ter sido o primeiro a exigir a tutela jurisdicional, e no por-
que tenha um direito diferente do ru. No se fala em ao
do ru, porque ele exerce o seu direito de ao numa relao
jurdica processual j existente.
Processo, portanto, a relao jurdica concreta que surge
quando algum exerce o direito de ao, exigindo que o Estado
lhe entregue determinada prestao jurisdicional, em face de
outrem.
O objeto do processo a sentena, ato pelo qual o juiz
d por entregue a prestao jurisdicional. Com a sentena, o
processo atinge a sua finalidade e, por isso mesmo, se extin-
gue. "Sentena C o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo,
decidindo ou no o mrito da causa." (art. 162, 5 1.0).
Entre a petio inicial do autor, que marca o inicio do
processo, e a. sentena, que marca o seu trmino, existe um.%
relao de conformidade, porque a sentena tem por objeto o
pedido do autor, ainda que seja para deneg-lo por motivos
puramente processuais.
A petio inicial aparece-nos, assim, como um ato juridico
de exerccio do poder de constituir uma relao jurdica pro-
cessual (processo), tendo por objeto uma sentena a respeito
do pedido dela constante.
Processo cautelar aquele que tem por objeto uma sen-
tena cautelar.
Em vez de se falar em sentena cautelar prefere-se, geral-
mente, usar a expresso medida cautelar, porque de regra no
basta o julgamento do juiz, documentado nos autos; C preciso
que se execute a deciso.
Alm disso, o juiz pode deferir medida cautelar inciden-
temente, mesmo em processo no cautelar. Assim, sob o ponto
de vista do procedimento, a medida cautelar pode apresentar-se:
a) como ato final de um processo dito cautelar;
b) como ato praticado incidentemente, no curso de deter-
minado procedimento, como ocorre com as liminares em man-
dado de segurana, em ao de reintegrao na posse, no em-
bargo de obra nova e nas prprias aes cautelares.
Que o juiz no pode proferir sentena cautelar (ato final
de um processo cautelar), independentemente de pedido, de-
corre das normas que vinculam o exercicio da jurisdio ao exer-
cicio do direito de ao (arts. 2.0 e 262).
O art. 797 do Cdigo de Processo Civil vai alm: o juiz
no pode determinar medidas cautelares, nem mesmo inciden-
temente, sem pedido de uma das partes. O desenvolvimento
do processo por impulso oficial no abrange, salvo disposio
em contrrio, a determinao de medidas cautelares.
Nada tem o artigo com a observncia do principio do
contraditrio, que objeto do art. 804.
Entre os casos excepcionais, em que a Lei expressamente
prev a efetivao de medidas cautelares, independentemente
de pedido, podem-se apontar o sequestro, no processo de inven-
trio, dos bens sob a guarda do inventariante destitudo (art.
919) e o arresto de bens do devedor no encontrado, na execuo
por quantia certa (art. 653).
I11 - COMPETNCIA
A ao cautelar deve ser proposta no mesmo foro e perante
o mesmo juzo da ao principal (Cd. Proc. Civ., arts. 800,
108 e 109).
Assim, requerida a busca e apreenso de menor, como pre-
paratria da ao de desconstituio do ptrio poder, compe-
tente o foro do domiclio do titular do p-trio poder (art. 94).
J que os exdiretores de uma sociedade respondem no foro
da administrao pelas obrigaes decorrentes do exerccio de
suas funes (art. 100, V, b), neste foro que deverli ser reque-
rido o arresto de seus bens.
Estando a causa principal na superior instncia, o Tribu-
nal competente originariamente para a ao cautelar, com-
petindo ao relator a concesso da liminar, nos casos urgentes
(art. 800, pargrafo nico), isto , nos casos em que a delibe-
rao a respeito da liminar no possa ser postergada at a pr-
xima sesso do colegiado.
Excees: ainda que a causa principal penda de julga-
mento no tribunal, processa-se no primeiro grau de jurisdio
o pedido de alimentos provisionais (art. 853); a ao de aten-
tado processada e julgada pelo juiz que conheceu originaria-
mente da causa principal, ainda que esta se encontre no ui-
bunal (art. 880, pargrafo nico).
-.
Argido de suspeito o juiz da causa principal, seu substi-
tuto legal que competente para deferir ou denegar a liminar
em ao cautelar, enquanto no julgada a exceo.
A exceo de incompetncia oposta pelo ru, na ao prin-
cipal, no obsta a que o juiz conhea da ao cautelar.
As excees de incompetncia, de impedimento ou de sus-
peio do juiz tm efeito suspensivo (art. 306), ainda que opos-
tas em ao cautelar. Todavia, pode o juiz determinar a rea-
17
2 Medidas Cautelares
lizao de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparvel (art.
266).
Juiz relativamente incompetente pode conhecer de ao
cautelar preparatria, porque se prorroga a sua competncia,
se o ru no ope a exceo correspondente, no caso e prazo
legais (art. 114). Oposta a exceo, permanecem vlidos todos
os atos praticados anteriormente, porque a regra da nulidade
dos atos decisrios C restrita s hipteses de incompetncia abso-
luta (art. 113, 2.0).
A indicao de duas ou mais aes principais, proponveis
perante juizos diversos, autoriza o autor a propor a ao cau-
telar preparatria em qualquer deles. Efetivada a medida, h
de propor a ao principal perante o mesmo juizo, porque, se
a propuser perante outro, evidenciar-se- que obteve medida
cautelar de juiz absolutamente incompetente.
As aes cautelares probatrias tm por escopo a produ-
o de provas ou a documentao de atos de comunicao.
Visam a produo de provas a exibio de coisa ou
documento (art. 844), a produo antecipada de provas (art.
846) e a justificao (art. 861), em que a atividade do juiz se
cinge aos atos de admisso e de produo de provas. No C
meramente probatria a posse em nome do nuscituro (art. 877)
porque, a, o juiz faz a avaliao da prova (art. 878).
Visam documentar atos de comunicao os protestos, noti-
ficaes e interpelaes (art. 867) e o protesto de ttulos (art.
833). O juiz (ou o oficial, arr. 883) se limita a declarar efetuada
a intimao, sem se pronunciar sobre os efeitos juridicos dela
decorrentes.
Os atos praticados pelo juiz, nas aes cautelares proba-
trias, no so decisrios, no sentido do art. 113, 2.0, do Cdigo
de Processo Civil, pelo que so vlidos, ainda que praticados
por juiz absolutamente incompetente.
Com maior razo, so vlidos se praticados por juiz rela-
tivamente incompetente, donde se pode extrair a concluso
de que a ao principal pode ser proposta em foro diverso
daquele em que se processou a ao cautelar probatria. Ein
outras palavras, no se produz o efeito de prevenir a jurisdi-
o. Assim, por exemplo, nada impede que o autor requeira a
produo antecipada de provas no foro do acidente de
veculo e a ao principal no foro de seu domiclio (art. 100,
V, pargrafo nico). Outra soluo levaria a conseqncias
no desejadas pelo legislador: suponha-se que algutm, domi-
ciliado em Porto Alegre, seja vitima de um acidente de t r h
sito em So Paulo. Para propor a ao principal no foro de
seu domiclio, como lhe faculta a lei (art. 100, V, b), teria de
voltar correndo a Porto Alegre, para obter uma precatria a
ser cumprida em So Paulo, onde ocorreu o acidente. . .
IV - PETIO INICIAL
Os vocbulos petio e pedido tem a mesma raiz e esto
ambos ligados idia de pedir. Petio indica, de prefer&ncia,
o ato de pedir, ao passo que pedido indica, de preferncia, aquilo
que se pede: o contedo da petio.
Sendo vedado ao juiz agir de oficio, a petio inicial C o
primeiro ato do processo.
Sempre que algum pede prestao, jurisdicional ou no,
h petio. O que caracteriza a petio inicial o seu efeito
constitutivo de uma relao jurdica processual (processo).
Porque a tutela jurisdicional somente pode ser prestada
a algum em face de outrem, que deve ser ouvido (princpio
do contraditrio), a petio inicial contm necessariamentt;
alm do pedido de prestao jurisdicional, o pedido de chama-
mento do ru a juzo (arts. 282, VII, e 614). O pedido de cita-
o do ru deve ser expresso, salvo nas aes cautelares (art.
801).
A prestao jurisdicional pedida pelo autor consiste numa
sentena: declaratria, constitutiva, condenatria, mandamental
ou executiva (pedido imediato) que ihe assegure o bem jurdico,
material ou incorpreo, que alvo da pretenso (pedido me-
diato). (Cf. MARQUES, Jos Frederico, Instituies de Direito Pro-
cessual Civil, 2.a ed., Rio, Forense, 1962, vol. 3.0, pg. 38.)
A petio inicial tem forma escrita, ainda que se trate de
ao cautelar (art. 801). Petio inicial oral C petio inexistentz.
Se houve a reduo a termo (o que o Cdigo no prev), aten-
deu-se a essa exigncia de forma.
Basta que a petio inicial seja escrita para que o juiz
tenha a obrigao de despachi-la. O indekrimento liminar cons-
titui sentena, ato de entrega da prestao jurisdicional (art. 162,
2.9, extinguindo-se o processo no momento em que essa deci-
so transita em julgado.
O ru parte no processo desde a peto inicial. Pode
pleitear, do juiz, o seu indeferimento. O juiz no tem O poder
de excluir o ru do processo. Ainda que indefira a petio ini-
cial, por entender que o ru no deve ser perturbado, obri-
gado a cit-lo, se o autor apela (art. 296). E isso mostra que,
efetivamente, o ru est sujeito ao do autor, independente-
mente da vontade do juiz. Propondo a ao, o autor exerce no
apenas um direito contra o Estado - direito a uma prestao -
mas tambm um direito formativo ou potestativo, em face do
ru.
A petio inicial de ao cautelar, como as demais, deve
indicar a autoridade judiciiria a que dirigida (art. 801, I),
isto 6, a indicao, pelo cargo, do destinatrio do requerimento
contido na petio.
Alm disso, deve conter o nome e a qualificao das partes
(personae, art. 801, 11); a exposio sumria do direito amea-
ado e dos fatos dos quais resulta o receio da leso (causa pe-
tendi, art. 801, IV) e, obviamente, o pedido (petitum), embora
no o mencione o Cdigo. Por esses elementos que se identi-
fica a ao.
Tratando-se de ao preparatria, necessrio, ainda, que
se indique a lide e seu fundamento (art. 801, pargrafo nico),
isto & o objeto da pretenso a ser deduzida na ao principal
e de seu fundamento jurdico; em suma, a indicao do pedido
e da causa petendi da ao preparada.
Exige-se, tambm, a indicao das provas que sero pro-
duzidas (art. 801, V) .
O valor da causa deve constar da petio (art. 259), ainda
que a ao no tenha contedo econmico (art. 258).
V - PROCEDIMENTO
Em face da petio inicial, primeiro ato do procedimento
cautelar, o juiz pode:
a) determinar que o autor a emende, ou complete, no
prazo de dez dias (art. 284), exigindo, por exemplo, a indicailr,
do objeto da pretenso principal e de seu fundamento ju-
rdico;
b) proferir sentena de indeferimento (art. 295);
c) determinar (tendo sido requerida a liminar sem prova
suficiente de seu cabimento ou necessidade) que o autor pro-
duza, nos mesmos autos da ao cautelar, justificao (art. 861)
da existncia do direito ameaado e (ou) dos fatos dos quais re-
sulta o receio qualificado, a exigir a concesso da medida sem
a audincia do rdu (art. 804);
d) deferir liminarmente a medida cautelar, sem ouvir o
ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la
ineficaz; hiptese em que determinar, se for caso, que o autor
preste cauo de ressarcir os danos que o ru possa vir a sofrer
(art. 804);
e) determinar a citao do ru para contestar a ao, no
prazo de cinco dias (art. 802).
Conta-se o prazo para a contestao da data da juntada
aos autos do mandado de citao devidamente cumprido (art.
802, I).
A concesso da liminar no priva o ru do direito de defesa,
hiptese em que o prazo para a contestao contado da data
da juntada do mandado de execuo da medida (art. 802, II),
desde que nele haja certido do oficial de justi~a de que dela
intimou o ru.
Executada a medida, o oficial de justia, nos dez dias se-
guintes, procurar o reu trs vezes em dias distintos. Encontran-
do-o, procede intimao e, s ento, devolve ao cartrio o man-
dado. No o encontrando, certifica o ocorrido, competindo acj
autor requerer a citao do ru, por edital, dentro de cinco
dias, contados da data em que foi intimado dessa circunstincia
(arts. 653 e 654, por analogia, em combinao com o art. 811,
11).
O art. 802, 11, no dispensa a citao, que indispensvel
para a validade de processo de conhecimento, de execuo e
cautelar (art. 214). O que ocorre, apenas, que a intimao da
execuo da medida produz os efeitos de citao.
O ru tem o prazo de cinco dias para se defender, qualquer
que seja o procedimento cautelar (art. 802), inclusive, portanto,
na produo antecipada de provas. (No Direito anterior, havia
regra expressa, excluindo a contestao nas vistorias, arbitra-
-mentes e inquiries ad perpetuam memoriam. (Cd. Proc. Civ.
de 1939, art. 684, pargrafb nico.)
Na produo antecipada de provas, o rCu pode contestar
a necessidade da antecipao ou indicar as contraprovas que pre-
tende acautelar. Nesta ltima hiptese, produzem-se, num s
processo, provas que poderiam ser produzidas em dois pro-
cessos cautelares distintos, com inverso da posio processual
das partes.
No h contestao, nem o r6u citado para se defender
nos protestos, notificaes e interpelaes (art. 871) e na justi-
ficao (art. 865). Na homologao de penhor legal, o ru
citado para pagar ou alegar defesa, em vinte e quatro horas
(art. 874).
No sendo contestado o pedido, presumem-se verdadeiros 03
fatos alegados pelo autor, devendo o juiz proferir sentena den-
tro em cinco dias (art. 803). Na produo antecipada de provas,
o que se pwsume verdadeiro o fato da necessidade da ante-
cipao, e no o fato probando.
Havendo contestao, o juiz designar audincia de instru-
o e julgamento (art. 803, pargrafo nico). Entretanto, pode
o juiz proferir sentena independentemente de audincia, se a
questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de
direito e de fato, no houver necessidade de produo de pro-
vas em audincia (art. 330, I).
Os autos do processo cautelar devem ser apensados aos
do processo principal (art. 809).
VI - SENTENA
Dividem-se os atos judiciais em sentenas, decises inter-
locutrias e despachos (Cd. Proc Civ., art. 162).
Sentena o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo,
decidindo ou no o mrito da causa (art. 162, 5 1.0).
Deciso interlocutria 6 o ato pelo qual o juiz, no curso
do processo, resolve questo incidente (art. 162, 2.0). Por
questo incidente deve entender-se, ai, a relativa a algum ponto
da lide, questo de mrito, portanto.
Despacho .interlocutrio o ato pelo qual o juiz, no curso
do processo, resolve questo controvertida relativa ao processo.
Despachos de mero expediente so os que apenas impul-
sionam o processo.
"Nos despachos ordinatrios, ou de expediente,
o juiz se limita a prover a respeito do andamento do
processo. o que se verifica quando o juiz manda
citar o ru, determina que se d vista dos autos a
algum sujeito do processo, ou designa data para o
julgamento da causa em audincia." (MARQUES, Jose
Frederico, Instituies de Direito Processual Civil,
2.a ed., Rio, Forense, 1962, vol. 2.0, pg. 315.)
O Cbdigo de Processo Civil se refere expressamente aos
despachos de mero expediente, no art. 504. A eles se opem
os despachos interlocutrios, que so "os que decidem as ques-
tes controvertidas relativas regularidade e marcha do pro-
cesso, sem pr-lhe fim". (LIEBMAN, Enrico Tullio apud
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituies de Direito Processual Civil,
S5o Paulo, Saraiva, 1965, vol. 3.0, pg. 30, nota 2. BUZAID,
Alfredo, Do Agravo de Petio, 2.a ed., So Paulo, Saraiva, 1956,
pg. 128.) Logo, por deciso interlocutria se deve entender
aquela pela qual o juiz, no curso do processo, resolve questo
de mrito.
Alm das sentenas, decises interlocutrias e despachos,
que so atos de conhecimento (atos decsrios), o juiz pratica
atos de outra natureza: os atos executivos, que so praticados
1
pelo rgo da execuo, mas por mandado e em nome do juiz.
I
Se o ato que pe termo ao processo executivo, tem-se
I
uma sentena em sentido amplo, ou melhor, uma senteny
executiva.
Apelvel (Cd. Proc. Civ., art. 513) a sentena em sen-
tido estrito. Tanto isso certo, que da sentena que concede
medida cautelar cabe apelao, mas com efeito meramente devo-
lutivo (art. 520, IV), exatamente porque falta ainda alguma
coisa - a execuo da sentena - que se pode promover na
pendncia do recurso.
A idia de que a classificao das sentenas deva atender
ao critrio de seus efeitos aceita pacificamente na doutrina, mas
no existe, ainda, acordo sobre as espcies a considerar.
1 Que existam sentenas declaratrias, constitutivas e con-
1
denatrias ningum nega. Que a classificao deva atender ao
1
efeito predominante certo, pois, sem dvida nenhuma, h
1
declarao nas sentenas constitutivas e condenatrias.
Em face do conceito de sentena do Cdigo de Processo
Civil (art. 162, $j LO), j no mais possvel negar-se a existri-
cia da categoria das sentenas executivas, mesmo porque tam-
bm no processo de execuo h entrega da prestao jurisdi-
cional, h um ato que pe termo ao processo. A dvida se res-
tringe, assim, existncia das sentenas mandamentais e cau-
telares.
H lugar para as sentenas mandamentaid Mandamental
a sentena que contm um mandado dirigido a outro rgo
do Estado (GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, trad.
por Leonardo Prieto Castro, Barcelona, Labor, 1936, pg. 113).
A soluo de problema exige que se verifique se esse efeito
ou no redutivel a outro.
As sentenas declaratrias, constitutivas e condenatrias
so bastantes em si, porque satisfazem inteiramente a pretenso
processual, no exigindo atos ulteriores. No se pode, portanto,
reduzir o efeito mandamental ao declaratrio, ao constitutivo,
nem ao condenatrio.
E possfvel considerar-se como execuo um ato como, por
exemplo, o do oficial do registro pblico que, atendendo a
determinao judicial, procede a uma inscrio?
Tudo depende do conceito que se tenha de execuo. Os
efeitos declaratrio, constitutivo e condenatrio no cobrem
toda a faixa de eficcia das sentenas. Podemos preencher o
resduo apenas com a categoria das sentenas executivas, desde
que se considere como execuo qualquer ato que implique um
fazer o que deciso judicial ordenou. O que no possvel
negar-se a categoria das sentenas mandamentais e, ao mesmo
tempo, restringir o conceito de execuo, porque ento ficam
frinchas, por onde escapam algumas sentenas, que no ficam
presas na rede da classificao.
Na verdade, o conceito de execuo s6 restringvel na
medida em que se amplia o de mandamento. Se entendemos
por exemplo, que toda execuo patrimonial, necessariamente
temos de classificar como mandamental a sentena que deter-
mina a busca e apreenso de pessoa. Se entendemos que toda
execuo implica em satisfao do direito do autor, necessaria-
mente, temos de classificar como mandamental a sentena que
decreta um arresto, ou sequestro, porque ambos acautelam
sem satisfazer a pretenso de direito material.
Essa a posio de Pontes de Miranda, que parte do
pressuposto implcito de que execuo 6 tirar bens do ru
para satisfazer direito do autor, dai resultando a natureza man-
damental de quase todas as aes cautelares. (V. Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil, 2.a ed., Rio, Forense, 1959, vol.
8.0, pg. 307.)
No concordo com a ampliao do conceito de manda-
mento, a ponto de abranger tambbm os mandados dirigidos ao
oficial de justia, que no outro rgo do Estado, mas ape-
nas uma longa mo do juiz. O arresto no diverge essencial-
mente da penhora. tambm ato executivo. O fato de. que o
afresto visa acautelar, ao passo que a penhora visa satisfazer,
no importa em diversidade de natureza e de efeitos jurdicos,
porque a satisfao, ai, do direito material e, no processo,
o que importa (para a classificao das sentenas) a satisfao
da pretenso processual.
A categoria das sentenas cautelares exige idntico racio-
cnio: o seu efeito ou no redutivel a outro?
No tenho dvida alguma em afirmar a redutibilidade. O
efeito condenatrio da sentena que condena a prestar alimen-
tos provisionais no diverso da condenao em alimentos deEi-
nitivos. A sentena que julga prestada uma cauo declarat-
ria ou constitutiva. O arresto, o sequestro e a busca e apreenso
cabem na categoria das aes executivas, ou das mandamentais.
E assim por diante.
No h, portanto, uma sentena cautelar que se possa acres-
centar, como um sexto gnero, s sentenas declaratrias, cons-
titutivas, condenatrias, executivas e mandamentais.
Quando se fala em ao ou em sentena cauteIar se est
a utilizar um outro critrio de classificao, diverso daquele que
serve para distinguir as aes declaratrias, constitutivas, conde-
natdrias, executivas e mandamentais. E por isso que no
cientfica a diviso das aes em aes de conhecimento, exe-
cutivas e cautelares. Utiliza-se um critrio para distinguir as
aes de conhecimento das executivas, e outro para distingui-las
das cautelares.
Na verdade, h duas classificaes: de um lado, as aes de
conhecimento e as aes executivas e, de outro, as cautelares,
que podem ser de conhecimento ou executivas, opostas As aes
no cautelares, que tambm podem ser de conhecimento ou
executivas.
A sentena de procedncia, eni ao cautelar, exige a con-
corrncia de dois requisitos, que constituem a causa petendi
da medida: a aparncia do direito acautelado (fumus boni iuris)
e o perigo de leso (periculum in mora) desse direito
(CALAMANDREI, Piero, Introduzione a110 studio sistematico dei
prowedimenti cautelari, Padova, 1936, pg. 63), motivo por que
a petio inicial deve conter a exposio sumria do direito
ameaado e indicar os fatos que tornam objetivo o receio de
leso (art. 801, IV).
A sentena tem a particularidade de no precisar se ater
rigorosamente ao pedido (PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, 2.= ed., Rio, Forense, 1959, vol. 8.0,
pg. 311; LOPES DA COSTA, Alfredo de Arajo, Medi da Pre-
ventivas, 2.a ed., Belo Horizonte, Bernardo Alvares, 1958, pg.
21; PODE^, J. Ramiro, Tratado ak las medidas cautelares,
Buenos Aires, Ediar, 1856, t. 4.0, pgs. 77 e 50), motivo por
que o Cdigo de Processo Civil at omitiu o pedido, no elenco
dos requisitos da petio inicial (art. 801).
VI1 - SUBSTITUIO, MODIFICAO E
REVOGAGO
Denomina-se coisa julgada material a eficcia que torna
imutvel e indiscutivel sentena irrecorrvel (Cd. Proc. Civ.,
art. 467). Ora, a sentena cautelar no imutvel, pois a medida
cautelar pode ser substituida (art. 805), modificada e revogada
(art. 807). Logo, a sentena proferida em processo cautelar no
faz coisa julgada (art. 471, 11), salvo:
se o juiz acolhe a alegao de decadncia ou de prescrio
do direito do autor (art. 810);
quando o autor renuncia ao direito acautelado (art. 269, V);
ou as partes transigem a respeito desse mesmo direito (art.
269, 111).
1. A medida decretada poder ser substituda pela presta-
o de cauo, sedipre que esta seja adequada e suficiente para
evitar a leso ou repar-la integralmente (art. 805). A cauo
pode sempre substituir o arresto (art. 819, 11) e o penhor legal.
Conforme o caso, pode substituir o sequestro e a busca e apreen-
so de coisa. No pode substituir os alimentos provisionais,
por faltar o requisito da adequao: os alimentos provisionais
devem ser prestados j, no bastando garantir o seu pagamento,
no futuro.
No processo de substituio por cauo, inverte-se a posi-
o processual das partes. Indicando, na petio inicial, o
valor a caucionar; o modo pelo qual a cauo vai ser prestada;
a estimativa dos bens e a prova da suficincia da cauo ou da
idoneidade do fiador (art. 829), o ru, na qualidade de autor,
pede a citao do adversrio para, no prazo de cinco dias,
aceitar a cauo ou contestar o pedido (art. 831). Decorrido o
prazo, o juiz profere imediatamente a sentena (art. 832) ou
designa audincia de instruo e julgamento (art. 833).
33
3 Madidas Cautelares
2. So exemplos de modificao de medida cautelar a subs-
tituio de cauo real por cauo pessoal e vice-versa; a subs-
tituio do fiador ou da coisa caucionada, a alterao do mon-
tante dos alimentos provisionais e do exerccio do direito de
visita (art. 888, VII) e a substituio do "depositrio" de inca-
paz (arr. 888, V).
A modificao pode ser requerida tanto pelo autor como
pelo ru.
3. A revogao de medida cautelar supe, via de regra, o
reexame da causa petendi invocada pelo autor, levando o juiz
convico de que nunca existiu, ou j no existe mais, o di-
reito acautelado, ou o perigo de leso.
O retardamento da citao do ru para a ao cautelar no
determina a resoluo da medida concedida liminarmente (arts.
811, 11, e 808). Pode, porem, fundamentar sua revogao.
O procedimento para a revogao o mesmo utilizado para
a decretao. Medida cautelar deferida sem a audincia do rCu
pode ser revogada sem a audincia do autor.
VI11 - RESOLUO E CONVERSA0
H resoluo quando fato superveniente determina, por
expressa disposio de lei, a cessao dos efeitos da medida cau-
telar. Se os efeitos da medida cautelar cessam por sobrevir a de-
finitiva, h converso, que C espcie de resoluo (art. 818).
Cessa a eficcia da medida cautelar, se no for executada
dentro do prazo de trinta dias (art. 808, 11). No h, na hip-
tese, responsabilidade por prejuzos. (O art. 811, 111, exces-
sivamente genrico. Como poder algum responder pelos pre-
juzos causados pela execuo de sentena, cuja eficcia cessou
exatamente porque no foi executada?!)
As demais hipteses de resoluo supem que o processo
cautelar seja dependente de outro, principal: cessa a eficcia
da medida cautelar, se o processo principal no iniciado (art.
808, I), ou se extingue (art. 808, 111).
Se o processo principal se extingue com sentena de mC-
rito em prol do autor, h converso da medida cautelar em
definitiva. O arresto se converte em penhora (art. 818). Tambm
se converte em penhora a cauo real. Surge, para o credor, a
pretenso ao pagamento (exigibilidade), exercvel contra o fia-
dor. Os alimentos provisionais se convertem em definitivos, se
de outra forma no disps o juiz na sentena. O sequestro
se converte no "depsito" da execuo para a entrega de coisa
certa (arts. 6221623).
A resoluo por extino do processo principal com sen-
tena de mPrito em prol do rCu, ou por sentena meramente
processual, bem como por no intentada a tempo a ao prin-
cipal, acarreta a responsabilidade do autor pelos prejuzos so-
fridos pelo ru em decorrncia da execuo da medida (art.
811, 111).
- Para que se tenha por proposta a tempo a ao principal
basta que a petio inicial seja despachada pelo juiz dentro
do prazo, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de
uma vara (art. 263).
Tendo havido liminar, conta-se o prazo da data de sua
efetivao, e no da data do despacho deferitrio da liminar,
nem da data da sentena que a final a julgue subsistente.
Propor a ao principal nus de quem teve o seu direito
acautelado. Cessa a eficcia da medida cautelar, se no pro-
pe a ao no prazo de trinta dias, ainda que o faa a parte
contrria.
A resoluo pode ser declarada de oficio.
"A perda da eficcia ipso jure. Uma das con-
I sequncias disso no se precisar de despacho decla-
$
rativo da no eficcia, menos ainda do despacho
constitutvo negativo (nada h que se tenha de des-
constituir)." (PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao
Cddigo de Processo Civil, 2.a ed., Rio, Forense, 1959,
1
vol. 8.0, pg. 405.)
1
Qualquer que seja a causa da resoluo, defeso parte
I repetir o pedido, salvo por novo fundamento (art. 808, par&
grafo iinico).
NEM SEMPRE CESSA A EFICACIA DA MEDIDA CAU-
TELAR, SE O PROCESSO PRINCIPAL NO INICIADO
l
I
OU SE EXTINGUE.
I
Os efeitos da posse em nome do nascituro (art. 878) per-
!
duram at cessar a gravidez, e no atC a extino de um outro
1 processo, talvez inexistente.
i
A eficcia da entrega de bens de uso pessoal do cbnjuge
e dos filhos (art. 888, 11) no fica subordinada ao principal,
I
porque eles tm direito posse de seus bens - de uso pessoal1
- independentemente do resultado da ao principal.
O afastamento do menor autorizado a contrair casamento
contra a vontade dos pais (art. 888, IV) perdura at a data do
casamento, e no enquanto pende uma inexistente ao prin-
cipal.
Perduram os efeitos dos protestos, notificaes e interpe-
laes (arts. 867 e 882) ainda que no se proponha a ao pre-
parada. Interrompeu-se a prescrio pelo protesto. Esse efeito
no se esvaece por no se propor, no prazo de trinta dias, a
correspondente ao condenatria l
A prova produzida antecipadamente (art. 846) ou em pro-
cesso de justificao no se desconstitui por no se propor a
ao principal. Alis, pode haver justificao sem ser para ser-
vir de prova em processo regular: a justificao para simples
documento (art. 86 1).
A exibio de coisa ou documento ato-fato, impossvel
de ser desconstituido. O autor viu o documento. S o tempo,
que tudo apaga, apagar de sua memria a lembrana do
que viu.
Cauo pode ser exigida (art. 830) ou prestada (art. 829)
em garantia de contrato, e no em garantia de sentena1
Como, ento, se atreve o legislador a afirmar (art. 796)
que o processo cautelar sempre dependente de outro?l
IX - RESPONSABILIDADE
Nas aes cautelares litisreguladoras, a sentena regula a
lide enquanto lide, nada importando que o direito material
tenha um regramento diferente, exatamente porque o juiz igno-
ra de que maneira o direito material regula a hiptese. Eu
sou senhor e possuidor. O direito material me assegura a pos-
se de meus bens e a faculdade de deles dispor livremente. No
obstante, posso perder a posse direta de meus bens e o poder
de deles dispor eficazmente, at que o juiz finalmente julgue
improcedente a ao de reivindicao de Aulo Agrio, cuja pre-
tenso (eu sei muito bem) totalmente infundada.
As aes cautelares litisreguladoras supem a existncia de
outra ao, a principal, que j ter sido proposta, ou deveri
ser proposta no prazo mximo de 30 dias (Cd. Proc. Civ., art.
806). A eficcia da sentena litisreguladora condicionada
existncia da ao principal. Se a parte no intenta a ao
principal no prazo de trinta dias, cessa a eficcia da medida
cautelar (art. 808, 1). Extinguindo-se o processo principal (com
ou sem julgamento de mrito) cessa a eficcia da medida cau-
telar (art. 808, 111).
Para que se tenha por litisreguladora uma sentena, pre-
ciso, portanto, que concorram dois requisitos: primeiro, que ela
regule a lide, isto , determine o modo como h de ficar n
situao de fato, enquanto pender a ao principal; segundo,
que a extino do processo principal importe na cessao da
eficcia da sentena cautelar. Se os efeitos da sentena cau-
telar no desaparecem, apesar de no ser proposta a ao prin-
cipal, ou se esses efeitos sobrevivem ao processo principal, no
h litisregulao.
So litisreguladoras, entre outras, as aes de arresto, de
sequestro, de busca e apreenso, de alimentos provisionais, de
arrolamento e de homologao de penhor legal.
A ao para exigir ou para prestar cauo pode ou no ser
litisreguladora. A cauo substitutiva de arresto (art. 819, 11)
sem dvida litisreguladora. Mas se algum, que se obrigou a
prestar cauo para garantir a execuo de contrato, prope
ao contra o que se recusa a receb-la (art. 829), no h litia-
regulao, porque a cauo para o tempo de durao do con-
trato e no para o perodo de litispendncia de uma ao prin-
cipal, que nem sequer precisa ser indicada.
As medidas cautelares probatrias no so litisreguladoras,
pois no importam em regulao da lide, nem tm sua efi-
ccia condicionada ao processo principal. Assim, a exibio de
coisa ou documento, a produo antecipada de provas, a justi-
ficao, os protestos, notificaes e interpelaes.
Tampouco so litisreguladoras a posse em nome do nasci-
turo (os efeitos da sentena subsistem at a cessao da gra-
videz, e no enquanto pende uma ao principal, que pode
no existir), o afastamento de menor autorizado a contrair casa-
mento contra a vontade dos pais (os efeitos da sentena subsis-
tem at a cerimnia nupcial) e a entrega de bens de uso pessoal
do cnjuge e dos filhos (eles tm direito posse dos bens de
uso pessoal, ainda que no seja proposta a ao principal c
independentemente de seu resultado).
Havendo litisregulao, muito forte o vnculo de depen-
dncia da ao cautelar em relao principal, o que se reflete
no tema da responsabilidade pelas despesas processuais e pelos
danos.
A sentena que julga procedente ao cautelar litisregula-
dora no deve condenar o ru nas despesas processuais e em
honordrios advocatcios. Se condena, deve-se entender subordi-
nada a condenao a uma condio suspensiva: se o autor ven-
cer tambm a ao principal. Efetivamente, se a sentena no
processo principal ihe for desfavorvel, ele deve indenizar o
ru de todos os prejuzos decorrentes da medida (art. 811, I),
inclusive as despesas processuais e os honorrios advocaticios da
ao cautelarl
Julgada, porm, improcedente ao litisreguladora, o ven-
cido deve ser condenado a pagar as despesas processuais e tam-
bm os honorrios advocaticios (art. 20, Q 1.0), porque, ai, j
no importa o resultado da ao principal: o direito pode
existir sem que haja necessidade de cautela.
Somente na ao principal C que o juiz se pronuncia sobre
as despesas e honorrios advocaticios da produo antecipada
de provas, justificao, protestos, notificaes e interpelaes.
Na exibio de coisa ou documento, a sentena deve con-
denar o vencido nas despesas e honorrios, porque afirma ou
nega o direito exibio, nada importando o resultado da ao
principal. A recusa de NumCrio Negidio a exibir documento
comum no se torna justa pelo fato de, em face da exibio
judicialmente ordenada, Aulo AgCrio se convencer de que no
tem o direito que pretendia fazer valer na ao principal.
Por anlogas razes, o vencido deve ser condenado nas des-
pesas e em honorrios, tratandese de posse em nome do nasci-
turo, afastamento de menor autorizado a contrair casamento
contra a vontade dos pais e entrega de bens de uso pessoal do
cnjuge e dos filhos.
Sobre o autor recai o encargo de prover s despesas de
conservao da coisa litigiosa, sem que se possa, a p.iori, afir-
mar o direito ao reembolso, quando vencedor. Assim, se houve
sequestro acautelatrio de ao de reivindicao de um cavalo,
julgada procedente, no h direito ao reembolso das despesas
com sua alimentao, porque incumbentes ao dono.
A responsabilidade pelos danos decorrentes de medida c&-
telar injusta t objetiva, hiptese em que a indenizao C liqui-
dada nos autos do procedimento cautelar (art. 811, pargrafo
nico), independentemente de condenao anterior; ou C fun-
dada na culpa (md f, art. 16), hiptese em que C necessria
reconveno e condenao em perdas e danos, na ao principal,
ou ao ordiniria condenatria.
A responsabilidade do autor objetiva quando decorre da
execuo da medida (art. 81 1):
I - se o juiz declara extinto o processo principal sem
julgamento de mtrito, ou com julgamento de mrito favorvel
ao ru (art. 811, I; e arts. 811, 111, e 808, 111, combinados), desde
que isso implique na cessao da eficcia da medida cautelar
(art. 808). A mulher que obteve a entrega de bens de uso pes-
soal, como medida preparatria de ao de desquite julgada
improcedente, no tem a obrigao de devolv-los e, muito
menos, a de indenizar;
I1 - se, obtida liminarmente (art. 804), no promove a
citao do ru dentro em cinco dias (art. 811, 11). O retarda-
I
mento da citao no implica na resoluo da medida (art.
i
807). Pode, porm, fundamentar sua revogao (art. 806), sur-
gindo, ento, a obrigao de indenizar. Suponha-se que o autor
promova a citao do ru, para a ao cautelar, apenas no
dcimo dia. O juiz no revoga a medida e julga procedentes
as aes cautelar e principal. Seria absurdo afirmar-se a respon-
sabilidade do autor pelos prejuzos decorrentes da execuo da
medida cautelar!
I11 - se no intenta a ao principal no prazo de trinta
dias (arts. 811, III, e 808, 1) ou promove a execuo de seii-
1
tena cautelar cuja eficcia cessou (arts. 811, 111, e 808, 11):
i
IV - se o juiz acolhe, no procedimento cautelar, a ale-
gao de decadncia ou de prescrio do direito do autor (art
? 811, IV).
I
Nos demais casos, a responsabilidade do autor fundada
i
na culpa, como a do ru e a do interveniente (arts. 811,
caput, e 16).
i
A regra da responsabilidade objetiva do autor , portanto,
restrita As aes litisreguladoras executivas: a mulher que
obtm alimentos provisionais e perde a ao principal s6 obri-
gada a restitu-los, se agiu de m f; se o ru tinha a obrigao
legal de exibir documento, no tem direito a indenizao, ainda
que vena a ao principal; quem protesta, notifica ou inter-
pela s6 obrigado a indenizar tendo havido abuso de direito;
a mulher investida na posse dos direitos do nascituro no obri-
gada a indenizar ocorrendo o nascimento sem vida; o cnjuge
que obteve a entrega de bens de uso pessoal em ao de anula-
o de casamento julgada improcedente no & obrigado a res-
titui-los, nem a indenizar o seu valor.
X - PODER CAUTELAR GERAL
O Cdigo de Processo Civil divide os procedimentos cau-
telares em especif icos e inespecif icos.
So procedimentos cautelares especificos: o arresto, o se-
questro, a cauo, a busca e apreenso, a exibio, a produo
antecipada de provas, os alimentos provisionais, o arrolamento
de bens, a justificao, os protestos, notificaes e interpelaes,
a homologao de penhor legal, a posse em nome do nascituro,
o atentado, bem como o protesto e a apreenso de ttulos.
A esses procedimentos cautelares especificos aplicam-se as
disposies gerais (art. 812).
So tambm procedimentos cautelares especificos as outra,
medidas provisionais (art. 888), i s quais no se aplicam as dispo-
sies gerais (argumento do art. 889), salvo se couber.
Alm dos procedimentos cautelares especificos, o juiz pode
determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando
houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento
da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil repa-
rao (art. 798), caso em que pode autorizar ou vedar a prtica
de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e
depsito de bens e impor a prestao de cauo (art. 799).
Assim, se empresa de energia eltrica faz passar perto de
uma janela de sobrado, ao alcance da mo ou de instrumento
pouco longo, um condutor de alta tenso, o juiz pode vedar
a ligao da corrente, enquanto a causa no se decide (LOPES
DA COSTA, Alfredo de Arajo, Medidas Preventivas, 2.= ed., Belo
Horizonte, Bernardo Alvares, 1958, pg. 23).
Pode o juiz proibir a realizao de espetculo ou repre-
sentao.
"A vedao prtica de determinados atos
medida de alcance incalculvel, que pode tolher
todos os atos contra direito e que, bem aplicada,
vir resolver o problema cautelar para as mutaes
das situaes jurdicas, dentro dos limites impostos
pela nossa legislao." (VILLAR, Willard de Castro.
Medidas Cautelares, So Paulo, Ed. Rev. dos Tribs.,
1971, pg. 78.)
Alcance no menor tem a autorizao.
O juiz pode determinar o sequestro, nomear depositrio o
autor e autoriz-lo a usar o bem sequestrado.
Pode o juiz, enquanto no se decide sobre os frutos pen-
dentes, autorizar que o adquirente da fazenda os colha, se lhe
foi entregue, ou que os colha o alienante, se se recusou a entre-
g-los, ou, em circunstAncias especialssimas, que, ali, os colha
o alienante, ou, aqui, o adquirente (PONTES DE MIRANDA, CO-
mentdrios ao Cdigo de Processo Civil, 2.a ed., Rio, Forense,
1959, t. 8.O, pg. 390).
Pode o juiz nomear administrador provisrio para pessoa
jurdica acfala e, em casos de extrema gravidade, pode mesmo
suspender administrador do exerccio de suas funes, porque
no C taxativa a enumerao dos arts. 798 e 799, tanto que,
no art. 1.197, prevista outra medida cautelar, no contida
nessa enumerao: a nomeao de tutor ou curador interino
substituto.
A Lei no tolera as gargalhadas do vencido, competindo ao
juiz prevenir e reprimir qualquer ato contrrio dignidade da
Justia (art. 125, 111). Se uma das partes pratica ou tenta pra-
ticar atos capazes de tornar intil e risvel a vitria da outra,
impe-se a concesso da medida cautelar adequada.
Como pode o juiz cruzar as mos nas hipteses que a Lei
no previu expressamente, se tem o dever legal de ate mesmo
suprir as lacunas da Lei?
Sem dvida, h de ser prudente o juiz, rigoroso na apre-
ciao da probabilidade da existncia do direito ameaado e
do perigo da ineficcia prtica da sentena definitiva; h6 de
sopesar os danos que a concesso da medida poder causar com
os danos que podero resultar de sua denegao; poder exigir
cauo; mas no deve rejeitar o pedido sob o fundamento de
que o legislador no previu a medida solicitada: adequar a Lei
ao caso concreto C funo do juiz tambm quando se trata de
pretenso segurana.
XI - CLASSIFICAO DAS MEDIDAS
CAUTELARES
Se que a doutrina processual civil j conseguiu caracte-
rizar perfeitamente as medidas cauteIares, distinguindo-as das
demais, os resultados porventura alcanados no se refletiram
no Cdigo de Processo Civil, porque a enumerao legal das
medidas cautelares no obedece a um critrio cientfico. Para
tanto, seria necessrio que o Livro Terceiro do Cdigo enfei-
xasse todas as medidas cautelares e, principalmente, sb medidas
cautelares, o que de forma alguma acontece.
Sob o nome de medidas cautelares, o legislador enfeixa
coisas to dispares como o sequestro e a produo antecipada
de provas. E patente que a liminar nas aes possessbrias
(art. 928, que ele no inclui entre as medidas cautelares, apro-
xima-se muito mais do sequestro do que a produo antecipada
de provas. H mais elementos comuns entre a liminar em
ao' de nunciao de obra nova (art. 937) e os alimentos pro-
visionais, do que entre estes e a justificao.
Dentre as medidas cautelares, as mais caracteristicamente
cautelares cabem dentro do conceito de litisregulao. Algumas
nem sequer so cautelares. So medidas que a Lei considera
cautelares, para a aplicao, no que couber, das normas que
regem as medidas cautelares. Outras so atinentes prova, ou
constituem forma de prova. Da a seguinte classificao:
a) medidas cautelares litisreguladoras;
b) medidas submetidas ao regime das cautelares;
c) medidas cautelares probatbrias.
XII - MEDIDAS CAUTELARES
LITISREGULADORAS
Muitas meditaes tendentes a isolar o "vrus" das me-
didas cautelares me levaram a concluir: 1.0) que o conceito
de cautela demasiadamente amplo e genrico, para que seja
til o tratamento comum de todas as medidas tendentes a acau-
telar direitos; 2.0) que o lugar prprio das medidas cautelares
probatrias o da prova, e no o das medidas cautelares; e
3.0) que, nas medidas usualmente consideradas como tipica-
mente cautelares, o que mais importa no a cautela, mas a
litisregulao.
Carnelutti viu, nas medidas cautelares, uma regulao pro-
visria da lide (CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho
procesal civil, Buenos Aires, Uteha, 1944, pgs. 243-52). Poste-
riormente, abandonou essa idia, por no explicar como e
porque a composio provisria da lide poderia ser til sua
composio definitiva (CARNELUTTI, Francesco, Diritto e prc-
cesso, Napoli, Morano, 1958, pg. 356).
O que Carnelutti no viu que h sempre regulao pro-
visria da lide, ainda que ningum pretenda cautela. A idia
de litisregulao aponta para essa realidade de duas faces:
quando, para determinado caso, a Lei prev o sequestro, h
regulao provisria da lide; mas tambm h regulao provi-
sria da lide, se a Lei nega o sequestro. A litisregulao no
existe por ser til. Existe, porque no poderia deixar de existir:
na ao de alimentos, existe litisregulao, quer sejam, quer
no sejam, devidos os alimentos provisionais. Para que no
houvesse litisregulao, seria necessrio que esses alimentos fos-
sem, ao mesmo tempo, devidos e no devidos.
Sobre o conceito de litisregulao escrevi um artigo, publi-
cado na Revista da Consu2toria Gera2 do Estado do Rio Grande
49
4 Medidas Cautelares
do Sul (RCGERS, Porto Alegre, 1972, vol. 3.0, pgs. 55-69).
Tento, aqui, tornar mais claro o pensamento.
Ao juiz incumbe aplicar a norma juridica de direito ma-
terial que incidiu, pois o processo no seno u m~ r u me n t o
de realizao do direito material. Com a aplicao do direito
material, extingue-se o processo; a viagem acaba, quando se
chega ao destino. A incidncia foi no passado. A aplicao ser
no futuro. No presente, o que se tem o processo, a carregar
em seu bojo a lide.
Dos dois sujeitos, um que exige e outro que resiste, apenas
- i -
um tem razo, porque 6-direito material no admite atos con-
- -
traditrios, pois quer a paz e no a guerra. O juiz, todavia.
que deve julgar a lide segundo o direito material, ignora quem
tem razo. Se soubesse, poderia ser testemunha, mas no juiz.
Representa-se a Justia com uma venda nos olhos, porque s
aquele que no viu que pode julgar.
A mesma ordem jurdica, que veda a defesa privada
entrega ao juiz o poder de julgar as lides, tambkm estabelece
prr
a proibio de inovar e outorga ao juiz o poder de regular
as lides pendentes.
A proibico de inovar est contida, em ltima anlise, na
vedao da defesa privada. Da mesma forma, o poder de dizer
como deve ficar a lide, enquanto .o julgamento no sobrevm,
est contido, de certa forma, no poder de julgar a lide.
Assim, no se poderia, de forma alguma, negar o carter
?< ....e.-
jurisdicional aos atos pelos juiz regula a lide eri-
quanto lide. A diferena, porm, que ao regular a lide pen-
,
dente, o juiz no aplica o direito material, j que ignora a
sua incidncia. Esse direito, que o juiz aplica para servir ao
processo, enquanto pende o processo, no poderia seno ser
processual.
H todo um conjunto de normas processuais que regu-
lam, enquanto sub judice, as mesmas relaes j reguladas pelo
direito material. A esse conjunto de normas que denomino
de litisregulao.
A norma litisreguladora se superpe norma de direito
material que acaso incida sobre a mesma relao, suspendendo-
lhe temporariamente a eficcia. Como norma jurdica que ,
supe a .existncia de uma relao interpessoal que, por sofrer
a incidncia de norma jurdica, constitui uma relao jurdica
em sentido amplo. Tambm implica na existncia de relao
jurdica num sentido mais restrito, isto , na existncia de uma
relao interpessoal, qualificada pelo fato de o Direito atri-
buir a uma delas (sujeito ativo) algum poder jurdico a que
corresponde a sujeio jurdica da outra (sujeito passivo).
A norma litisreguladora geral a que estabelece a proibi-
io de inovar. Atentado o ato ilcito que contravm proi-
bio. Constitui atentado o ato praticado por uma das partes,
na pendncia da lide, que importe em violao da proibio
de inovar.
r)uy,
A ao de atentado visa a reposio no estado anterior
(C6d. Proc. Civ., art. 881).
A proibio de inovar decorre da litigiosidade da coisa, esta-
belecida pela citao vlida (art. 219) . Por coisa litigiosa no
se entenda apenas bem material; qualquer objeto de direito
sobre o qual se litigue. "No h atentado antes da citao,
porque, sem ela, no h pendncia da lide. Pode haver aten-
tado depois da concluso do feito, desde que antes do trn-
sito em julgado da sentena; se foi ordenado, noutro processo
de medida preventiva, o sequestro da coisa, ou o arresto, ou
outra medida, esse processo basta para que se componha a
figura da coisa litigiosa; o dever de no inovar processual."
(PONTES DE MIRANDA, Comentdrios ao Cdigo de Processo Civil,
2.a ed., Rio, Forense, 1959, t. 8.O, pg. 377; t. 9.O, pgs. 105
e 107.)
A proibio de inovar impede at mesmo a realizao de
obras de conservao na coisa litigiosa ou judicialmente apreen-
dida (art. 888, I). Entretanto, o juiz tem o poder de autorizfi-
las, ou mesmo de determinar a sua realizao, porque lhe
incumbe regular a lide, a fim de que a demora do processo
no agrave os danos.
Se a lide decorre do fato de que uma das partes pretende
impedir que a outra faa alguma coisa, somente a sentena
pode tornar efetiva a proibio. Aquele que resiste conserva a
sua liberdade, no curso do processo. Pode praticar os atos que
o pretensor quer impedir, porque o estado de fato que o prc-
cesso encontrou foi o da liberdade.
Todavia, tal no acontece na nunciao de obra nova, ao
que especial exatamente em virtude da necessidade que o
legislador sentiu de regular diferentemente a lide, admitindo
que o juiz conceda o embargo liminarmente, ou aps justifi-
cao prvia (arr. 937). A infrao ao mandado judicial impor-
ta, ento, em atentado (art. 879).
O ru tambm conserva a sua liberdade, no curso do pro-
cesso, se a lide decorre do fato de pretender o autor que ele
faa alguma coisa. Entretanto, pode o juiz determinar a ime-
diata interdio, ou mesmo a demolio de prdio, para res-
guardar a sade, a segurana, ou outro interesse pUbIico (art.
888, VIII). A interdio provisria, porque eficaz apenas en-
quanto pender o processo para decidir se o ru tem ou no
a obrigao de demolir. A demolio medida definitiva. Em
um e outro caso, porm, o juiz, fundado em norma processual,
ordena que o ru pratique ato, ainda que possa ocorrer que
I
o direito material lhe assegure o direito de no fazer.
A maioria das pretenses visam prestao de quantia em
i
2%- --..----
dinheiro, lquida 8iiUiliquida; de coisa certa ou em espcie,
I
mvel ou imvel; ou mesmo de pessoa, como, por exemplo, a
pretenso dos pais que reclamam o filho de quem ilegalmente
o detenha (Cd. Civ., art. 384).
Tambm h pretenses que visam prestao de dech-
rao de vontade e, at mesmo, a decretao de inconstitucio-
nalidade em tese de lei ou ato normativo federal ou estadual
(Emenda Constitucional n.O 1, art. 119, I, 1) .
A litisregulao responde principalmente s seguintes inda-
gaes:
a) Enquanto se ignora se o ru deve o dinheiro, a coisa
ou a pessoa exigida pelo autor, deve o objeto da pres-
tao permanecer com o ru, ser entregue ao deman-
dante ou ficar em poder do Estado?
b) Enquanto se ignora se foram ou no satisfeitos os pres-
supostos de criao, modificao ou extino de rela-
o jurdica (ou de eficcia de norma jurdica) como
deve ela ser havida?
c) Pode omitir-se o ru, enquanto se ignora se ele deve o
ato exigido pelo demandante? Pode o ru praticar o ato
cuja absteno exigida pelo autor, enquanto se ignora
quem Cem razo?
rk
A regra gpal,-a que no expressa em texto de lei,
- - -
que o mundo ftico somente deve sofrer alterao, em decor-
rncia de processo, aps o trnsito em julgado da sentena nele
proferida. Sua aplicao no apresenta dificuldades, porque
independe de qualquer ato, resultando simplesmente da inrcia.
As demais hipteses so excepcionais. Por isso mesmo, exi-
gem norma expressa (ainda que geral) . Tambm exigem ato:
ou do prprio demandante (justia de mo prpria) ; ou do
detentor ou possuidor do objeto da prestao, que o pratique
atendendo a um 6nus processual, ou a dever imposto por sen-
tena; ou do juiz (sentena executiva lato sensu) .
Litisregulao por ato do demandante ocorre, por exem-
plo, quando o credor, ao qual a Lei defere pretenso consti-
tuio de penhor (Cd. Civ., art. 776), havendo perigo na
demora, faz efetivo o penhor, antes de recorrer autoridade
judiciria (Cd. Civ,, art. 779). A constituio do penhor de-
pende de ato judicial (sentena constitutiva, com eficcia ex
tunc) e, embora se ignore se procede ou no a pretenso, per-
mite a Lei que o credor se aposse da coisa. O Cdigo de Pro-
cesso Civil concebe a homologao & penhor legal como me-
dida cautelar (Cd. Proc. Civ., art. 874), provavelmente pre-
paratria, donde a conseqncia: desconstitui-se o penhor, no
sendo proposta a ao principal no prazo de trinta dias (art.
808, I) .
As vezes, o prprio demandado entrega o objeto da pres-
tao ao Estado, ou mesmo ao demandante, atendendo a dever,
ou a dnus, decorrente de norma processual litisreguladora.
o que ocorre, por exemplo, quando o ru paga alimen-
tos provisionais. A ao de alimentos provisionais (arts. 8521
854) tem ntido carter litisregulador, porque visa obter uma
condenao eficaz apenas durante o perodo em que se ignora
o quanlum dos alimentos devidos ou mesmo a existncia da
obrigao de prest-los.
o que tambm ocorre quando o ru deposita o titulo
ou seu valor, na ao de apreenso de titulo. Em princpio, essa
ao executiva e ncxautelar. H pretenso restituio de
ttulo, satisfeita pelo juiz mediante sua busca, apreenso e
entrega ao possuidor esbulhado. A priso meio coercitivo que
atende necessidade de cooperao do ru. Sua incluso entre
as aes cautelares atende a uma alternativa que configura
ntida hiptese de litisregulao: o ru pode obstar priso
exibindo o ttulo para ser levado a depsito (art. 886, I), bem
como com o depsito de seu valor e das despesas feitas. Tal
depsito somente cessa quando transita em julgado a sentena
na ao declaratria ou de cobrana do ttulo (art. 887).
O exame da ao de cauo mostra o quanto insatisfa-
tria a idia de cautela para explicar as medidas cautelares.
Efetivamente, "certa preventividade, implcita no &imo cauo,
C ineliminvel do conceito. Em toda cauo, ainda convencio-
nal, ela aparece". No obstante, existe a "ao de cauo no
cautelar"! (PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, 2.a ed., Rio, Forense, 1959, t. 8.0, pgs. 455
e 459.)
Elimina-se essa contradio, que consiste em afirmar que
h medidas que acautelam sem serem cautelares, com a obser-
vao de que toda cauo cautelar, mas nem toda cauo
litisreguladora.
A observao necessria, porque o procedimento da ao
de cauo o mesmo, num e noutro caso, mas os efeitos jur-
dicos no so idnticos. Suponha-se que um contrato contenha
clusula de prestao de cauo. Aquele que obrigado a dar
cauo pode requerer a citao da pessoa a favor de quem
tiver de ser prestada (art. 829), a fim de que aceite a cauo
(art. 831), ou conteste o pedido. Constituda a cauo, sua
eficcia no cessa por no se propor a ao principal, no prazo
de trinta dias (art. 808, I), pela simples razo de que no h
ao principal a ser proposta. A situao bastante diferente,
por exemplo, da cauo prestada para obstar execuo de
arresto (art. 819, 11) .
Quando algum presta cauo para garantir a exequibili-
dade de eventual condenao, h litisregulao por ato do de-
mandado, que autor, na ao de cauo (art. 829).
Tambm h litisregulao, mas por ato do demandante,
no depsito preparatrio de ao, que regido pelo art. 829
do Cdigo de Processo Civil, pois modalidade de cauo.
A ao para exigir cauo (art. 830) ao cominatbria,
eventualmente cautelar, como na hipbtese de se exigir a presta-
o de cauo, sob pena de sequestro. Mais comumente, porm,
tratar-se- de medida meramente submetida ao regime das cau-
telares, cujas regras se lhe aplicaro apenas no que couber, por
se tratar de ao autnoma.
Tambm pode ocorrer que, em obedincia norma litis-
reguladora, o juiz se aposse do objeto da prestao, atravs de
ato do oficial de justia, seja para entreg-lo a depositrio
(posse indireta do Estado), seja para entreg-lo ao demandante.
O apossamento, pelo juiz, nem sempre importa em se tirar
fisicamente a coisa das mos do demandado, que pode perma-
necer como possuidor direto, a titulo de depsito. O que sem-
pre ocorre que se restringe a posse do demandado.
Sempre que h restrio posse, eficaz enquanto existe
litispendncia, h litisregulao.
O ato pelo qual o juiz restringe a posse do demandado para,
posteriormente, no mesmo processo, satisfazer a pretenso do
demandante, em lugar do demandado, - E cau-
telar quando constitui objeto. especifico de processo cautelar,
sem que se possa negar a natureza executiva do ato. (PONTES DE
MIRANDA considera-o mandamental, porque restringe o con-
ceito de execuo. O ato de restrio da posse C executivo apenas
quando tem por fito a satisfao, e no mero acautelamento.)
Quando dinheiro o objeto da prestao do demandado,
o ato pelo qual o juiz lhe restringe a posse de tantos bens
quantos necessrios para o pagamento chama-se penhora, se exe-
cutivo (art. 659) e arresto, se cautelar (art. 813).
Quando coisa certa o objeto da prestao, a imisso na
posse, tratando-se de coisa imvel, e a busca e apreenso, tra-
tando-se de coisa mvel, so atos executivos (art. 625). A medida
cautelar correspondente o sequestro.
A medida cautelar denominada busca e apreenso (art. 839)
C modalidade de sequestro.
Modalidade de sequestro tambm, agora, o amolamnto
cautelar de bens (art. 855), pois que se nomeia depositrio
(art. 858). sequestro de uma universalidade de bens.
O processo civil tem se preocupado predominantemente
com os bens, esquecido de que as pessoas so mais importan-
tes do que as coisas. Dai a marcada insuficincia, no Cdigo
I
de Processo Civil, das normas atinentes s relaes regidas pelo
I
Direito de Familia. H uma seco para o sequestro; a posse
provis6ria dos filhos mereceu apenas um inciso de um artigo.
H uma seco para o arresto; o direito de visita est8 regulado
na parte final de um inciso. Trata-se a busca e apreenso de
1
pessoa da mesma forma que a busca e apreenso de coisa. Os
alimentos provisionais, sim, esto regulados em seco prpria.
porque, enfim, de dinheiro que ai se trata. Reflete-se, assim,
no Cdigo de Processo Civil, a escala de valores de nossa civi-
lizao.
A litisregulao de pessoas, que se contrape litisregu-
1 lao de bens, compreende: o afastamento temporrio de um
dos cnjuges da morada do casal (art. 888, VI), os provimentos
judiciais referentes posse provisria dos filhos (art. 888, 111),
sua guarda e educao, e ao exerccio do direito de visita
(art. 888, VII); o dep6sito de incapazes (art. 888, V) e a busca
e apreenso de pessoas (art. 839).
O casamento obriga ao debitum conjugale, comunidade
de residncia, assistncia de um cnjuge ao outro e, guarda
e educao dos filhos. Se uma das partes vai propor, ou j pro-
ps, ao de desquite, de nulidade ou anulao de casamento,
ou declaratria de sua inexistncia, surge o problema de se
determinar em que p ficam essas relaes, enquanto o juiz
no julga (litisregulao). Pode, ento, o juiz impor a um dos
cnjuges o afastamento temporrio da morada do casal (art. 888,
VI), dispor sobre a posse provisria dos filhos (art. 888, 111),
ou sobre sua guarda e educao, bem como regular o exerccio
do direito de visita (art. 888, VII). A respeito da assistncia inter-
conjugal durante a separao dispe a sentena que fixa os
alimentos provisionais.
Se o juiz defere provisoriamente a guarda de incapaz a
quem no nem pai, nem me, nem tutor ou curador, compe-
se a figura do depsito de incapaz (art. 888, V). A ao principal
, geralmente, a de destituio do ptrio poder ou a de remo-
o de tutor ou curador.
A busca e apreenso de incapaz pode constituir ato de
execuo de deciso cautelar ou definitiva. Assim, por exemplo,
se o juiz defere a um dos c8njuges a posse provisria dos filhos
ou decide entreg-los a terceiro, em carter definitivo, executa-
-
se a deciso mediante mandado de busca e apreenso, que cons-
titui, ento, ato de execuo, lato sensu, inconfundvel com
a medida cautelar de busca e apreenso.
Pode tambm ocorrer que se proponha ao para obter
em definitivo a posse de incapaz (ao de busca e apreenso)
sem carter cautelar. Tem-se, ento, o que Pontes de Miranda
chama de ao de vindicao, que no se identifica com a de
reivindicao, porque incapazes so pessoas e no coisas. Ao
de vindicao, sem ser ao de reivindicao, para a qual
legitimado ativamente s6 quem alega e prova ser o titular do
ptrio poder, ou o tutor, ou o curador, ou quem tem a guarda
de incapaz. (V. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2.a
ed., Rio, Forense, 1959, t. 8.0, pg. 356.) Trata-se, a, de medida
meramente submetida ao regime das cautelares. Suponha-se,
por exemplo, que algum, A fora, ou furtivamente, subtraia
dos pais ou do tutor o filho ou tutelado. Seria demasia exigir
a propositura de duas aes: a cautelar, para reav-lo inconti-
nenti, e a principal, para que o juiz decidisse definitivamente
sobre a guarda do incapaz. Tal no necessrio, porque nas
- medidas submetidas ao regime das cautelares h o aproveita-
mento do rito sumrio das medidas cautelares para a obteno
de fins no cautelares, o que exclui a incidncia das normas que
supem litisregulao.
Havendo lide de no casados pela posse dos filhos comuns,
bem como de casados e separados de fato que no queiram des-
constituir a sociedade conjugal, o interessado em obter a posse
do incapaz tem de propor ao ordinria, para que o juiz dis-
ponha definitivamente a respeito. Mas, para obter imediata-
mente a posse, tem de propor, preparatria ou incidentemente,
a ao cautelar de busca e apreenso, medida tipicamente litis-
reguladora. A, a proteo da pessoa do incapaz que afasta
a cega aplicao de algumas normas processuais. Assim, por
exemplo, se o juiz concedeu a busca e apreenso, porque pro-
vado que o menor correria risco de vida em mos da parte
contrria, o simples decurso do prazo de trinta dias (art. 808, I)
no razo bastante para que se tenha por inecaz a medida.
XIII - MEDIDAS SUBMETIDAS AO
REGIME DAS CAUTELARES
Tais medidas no so cautelares, embora tenham por fun-
damento o perigo de dano. So medidas que o Cdigo de Pro-
cesso Civil submete ao regime das cautelares, principalmente
para o aproveitamento do rito sumrio das medidas cautelares.
Tal submisso necessariamente parcial, porque sua natureza
exclui a incidncia de certas normas que regem as medidas
cautelares, notadamente as que limitam sua eficcia ao perodo
de litispendncia (art. 808, 1 e 11). Na verdade, as medidas cau-
telares propriamente ditas so litisreguladoras e por isso que
,
tm sua durao limitada ao periodo de tempo que vai da ema-
nao do ato cautelar ao definitivo.
As medidas cautelares, diz Calamandrei, no so apenas
temporrias. So provisrias. Temporrio simplesmente
aquilo que no dura sempre. Provisrio aquilo que se des-
tina a durar at que sobrevenha um evento posterior, em vista
e espera do qual permanece, entrementes, o estado de provi-
soriedade. Das medidas cautelares se diz que so provisrias,
4
porque seus efeitos juridicos no so meramente tempor-
rios, mas tm sua durao limitada quele periodo de tempo
que vai da emanao do ato cautelar ao definitivo.
Nem basta a provisoriedade para distinguir as medidas
cautelares, porque nem tudo o que provisrio cautelar.
De outro lado, continua Calamandrei, preciso no con-
fundir tutela preventiva com tutela cautelar. Em certos casos,
o Direito admite que se possa invocar a tutela jurisdicional
antes da leso de um direito subjetivo, pelo s fato de que a
leso se anuncie prxima e provvel. Fala-se, ento, em tutela
preventiva, em oposio tutela repressiva. Aqui, porem, nos
encontramos diante de casos de tutela ordinria, com efeitos
definitivos.
Tutela cautelar h somente quando, atravs de uma medida
judicial, se afasta o periculum in mora, isto , no o genrico
perigo de dano que, em certos casos, se pode obviar com a
tutela ordinria (preventiva), mas o perigo daquele ulterior da-
no marginal que poderia derivar da demora do procedimento
ordinrio, da medida definitiva. E a demora desta que se
procura tornar incua com uma medida cautelar que lhes ante-
cipe provisoriamente os efeitos.
Nisto, pois, est a essncia das medidas cautelares: ante-
cipao provisria de certos efeitos da medida definitiva (prin-
cipal), com o fim de prevenir o dano que poderia decorrer da
demora da mesma. (Cf. CALAMANDREI, Piero, Introduzione allo
studio sistematico dei prowedimenti cautelari, Padova, Cedam,
1936.)
3
No so, portanto, cautelares, ainda que submetidas (par-
cialmente) ao regime das cautelares, aquelas medidas que no
tm sua eficcia condicionada resolutivamente ao advento de
outra medida.
Assim, por exemplo, as caues constituidas para assegu-
rar o cumprimento de contrato, cuja eficcia permanece at
a extino do contrato, e no at que cesse a litispendncia.
Assim tambm a busca e apreenso de menor obtida pelo
pai contra o raptor, j que seria absurdo exigir-se, no caso, a
propositura de outra ao, principal.
Tambm entram nessa categoria a entrega de bens de uso
pessoal do cdnjuge e dos filhos (art. 888, 11), o afastamento de
menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos
pais (art. 888, JY), e a posse em nome do nascituro (art. 877).
O cdnjuge e os filhos tm direito posse dos bens de uso
pessoal, qualquer que seja o resultado da ao principal. A
medida , pois, definitiva.
A eficcia da sentena que determina o afastamento de
menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos
pais permanece at a realizao da cerimnia nupcial. No
est condicionada resolutivamente ao advento de outra sentena.
A posse em nome do nascituro cessa com o nascimento.
A incerteza quanto ao nascimento com vida, e no quanto
ao contedo de outra sentena. A tutela preventiva e provi-
sria, mas no h ao principal a ser proposta, porque no
h l i t i s r e g u w
Ao contrrio, a demolio de prdio litisreguladora, pelo
menos quando determinada liminarmente, porque se procede
P demolio, enquanto se ignora se procede ou no a pretenso
do autor demolio. Julgada improcedente a ao, o autor
dever reconstruir ou indenizar.
XIV - MEDIDAS CAUTELARES
PROBATORIAS
O lugar prprio dessas medidas o da prova, motivo por
que me limitarei, aqui, a fazer algumas ligeiras observaes.
Das medidas probatrias, umas so atinentes prova, a
saber: a exibio de coisa (Cd. Proc. Civ., art. '844), a produ-
o antecipada de provas (art. 846) e a justificao (art. 861).
Outras so forma de prova, a saber: os protestos, notifica-
es e interpelaes (art. 867) e o protesto de ttulos (art.
882).
A colocao dessas medidas entre as cautelares provoca pro-
blemas que s encontram soluo com o afastamento da inci-
dncia de normas contidas nas disposies gerais das medidas
cautelares, notadamente a do art. 808.
Parece evidente, por exemplo, que a eficcia do protesto
interriiptivo da prescrio no cessa, por no se propor a ao
de cobrana no prazo de trinta dias. Tambm parece evidente
que a prova constituida antecipadamente no se desconstitui
por no se propor a ao principal no prazo de trinta dias.
Efeito da interpelao C constituir o devedor em mora e parece
evidente que a mora no desaparece pelo fato de no ser pro-
posta a ao principal no prazo de trinta dias. Tambm parece
evidente que a denncia de contrato comunicada 3 parte com
trria por notificao judicial no deixa de produzir seu efeito
extintivo, por no se propor a ao principal, no prazo de trinta
dias. Tampouco se pode afirmar que perde o direito de regres-
so, por no propor a ao principal no prazo de trinta dias, o
credor que tempestivamente protestou o ttulo.
Na verdade, no se pode regular adequadamente um con-
junto heterogneo de institutos, tais como os que so atual-
mente englobados sob a denominao comum de medidas cau-
telares, motivo por que concluo o presente trabalho com a
afirmao de que a idia de cautela deve ser substituda pela
de litisregulao, o que importar na colocao das medidas
cautelares probatrias no seu devido lugar, que o da prova.
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