1. Noes gerais sobre responsabilidade civil.

O conceito de responsabilidade civil est ligado a trs elementos essenciais para a

caracterizao da responsabilidade, ou seja, conduta ilcita ou lcita, dano e nexo
causal. Desses elementos pode-se concluir que a responsabilidade civil derivada de
uma leso ao interesse alheio, causando um dano a este particular, sendo assim o
causador do dano, seja esse dano moral ou material, dever se responsabilizar pelo dano
causado e se for possvel reparar o dano fazendo com que as coisas retornem ao estado
anterior, ou, caso no haja possibilidade de retornar ao estado anterior, compensar
pecuniariamente a vtima da conduta causadora do dano. Nos dizeres de Maria Helena
Diniz (2006, p. 40):
A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar
dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesma
praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de
simples imposio legal.
At se chegar a esse conceito de responsabilidade civil, esta passou por uma grande
evoluo histrica. A responsabilidade surgiu no direito romano, a princpio dominava a
vingana coletiva, onde toda a populao virava-se contra o agressor (Diniz, 2006, p.
40), com o passar do tempo, evoluiu para a vingana privada. Prevista na Lei das XII
Tbuas, conhecida como pena de talio, a vingana privada constitua-se o direito de
retaliao da vtima em face do agressor, causando ao autor o mesmo dano que este
causou. Importante mencionar para fins de anlise Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho (2006, p. 10):
De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizaes
pr-romanas, a origem do instituto est calcada na concepo de vingana privada,
forma por certo rudimentar, mas compreensvel do ponto de vista humano como ldima
reao pessoal contra o mal sofrido.
Ainda na Lei do Talio h a possibilidade de acordo entre a vtima e o ofensor, no sendo
necessria a aplicao da retaliao. Futuramente com a criao da Lex Aquilia o
instituto da responsabilidade evoluiu para a compensao pecuniria. Neste perodo
comeou-se a atribuir conduta causadora do dano o elemento culpa criando desta
forma uma distino entre responsabilidade civil e penal. Sobre a Lex Aquilia:
Constituda de trs partes, sem haver revogado totalmente a legislao anterior, sua
grande virtude propugnar pela substituio das multas fixas por uma pena proporcional
ao dano causado. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO apud LIMA, 1999, p. 22-23) Em um de
seus artigos a Lex Aquilia trazia a definio mais precisa de responsabilidade civil para a
poca, pois definia as principais caractersticas do instituto, como ensina Pablo Stolze e
Rodolfo Pamplona (1999, p. 22-23), to citados neste estudo:
Com efeito, regulava ela o damnum injuria datumm, consistente na destruio ou
deteriorao da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido coisa corprea ou
incorprea, sem justificativa legal. Embora sua finalidade original fosse limitada ao
proprietrio de coisa lesada, a influncia da jurisprudncia e as extenses concedidas
pelo pretor fizeram com que se construsse uma efetiva doutrina romana da
responsabilidade extracontratual.
Com o influente Cdigo Civil de Napoleo, marco na legislao mundial, a
responsabilidade civil deixa de ser vista como pena para o agressor e passa a ter um
significado maior firmando a ideia de reparao do dano vtima. Porm a
impossibilidade de comprovar o elemento culpa referente conduta causadora do dano,
fez com que outras teorias sobre a responsabilidade civil surgissem, fundamentando a
reparao do dano apenas pelo risco criado. Como bem esclarece Maria Helena Diniz
(2006, p. 12):
A insuficincia da culpa para cobrir todos os prejuzos, por obrigar a perquirio do
elemento subjetivo na ao, e a crescente tecnizao dos tempos modernos,
caracterizado pela introduo de mquinas, pela produo de bens em larga escala e
pela circulao de pessoas por meio de veculos automotores, aumentando assim os
perigos vida e sade humana, levaram a uma reformulao da teoria da
responsabilidade civil dentro de um processo de humanizao. Este representa uma
objetivao da responsabilidade, sob a idia de que todo risco deve ser garantido,
visando a proteo jurdica pessoa humana, em particular aos trabalhadores e s
vtimas de acidentes, contra a insegurana material, e todo dano deve ter um
responsvel. A noo de risco prescinde da prova da culpa do lesante, contentando-se
com a simples causao externa, bastando a prova de que o evento decorreu do
exerccio da atividade, para que o prejuzo por ela criado seja indenizado.
A partir desse breve relato histrico a cerca da evoluo da responsabilidade civil,
preciso tecer algumas consideraes sobre as espcies de responsabilidade. Observa-se
que a responsabilidade civil no se confunde com a penal, tendo como elemento comum
apenas a ilicitude do fato, elas se distinguem nica e exclusivamente em razo da norma
que foi infringida pela conduta danosa, se a norma for penal, o agente ser responsvel
criminalmente e se for norma cvel, responder no mbito civil.
A responsabilidade civil em relao ao seu fundamento pode ser subjetiva ou objetiva. A
responsabilidade subjetiva tem como principal caracterstica o elemento anmico culpa
ou dolo, ou seja, o sujeito da conduta causadora do dano age dolosamente ou
culposamente, entretanto a conduta s ser culposa quando o agente da ao ou
omisso agir com imprudncia ou negligncia. o que est esculpido no artigo 186 do
Cdigo Civil de 2002: Art. 186. Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito.
H ainda a responsabilidade civil indireta em que a obrigao referente ao dano causado
recai em um terceiro que no foi o causador direto do dano, essa modalidade de
responsabilidade baseia-se no dever de vigilncia do terceiro em relao ao causador
direto do dano, no desprezando o elemento anmico culpa, uma vez que a culpa no
ignorada e sim presumida.
Por derradeiro, a responsabilidade objetiva, modalidade mais recente de
responsabilidade civil, nela o elemento anmico desnecessrio sendo observado apenas
o nexo causal entre a conduta do agente e o dano causado para que exista a obrigao
de indenizar. Nas palavras de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2006, p. 14) segundo
tal espcie de responsabilidade, o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano
irrelevante juridicamente. Para as teorias objetivistas da responsabilidade civil esta
caracterizada principalmente pelo risco causado pela atividade do agente, sendo
portanto uma simples reparao do dano.
Como regra geral a legislao civil brasileira adota a responsabilidade subjetiva, porm
a responsabilidade objetiva firmada na teoria do risco coexiste com a subjetiva e est
estabelecida no pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil de 2002 que preceitua:
Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A responsabilidade civil pode ser subdividida de acordo com seu fato gerador, podendo
ser contratual ou extracontratual. A responsabilidade contratual est estritamente
ligada a uma obrigao jurdica preexistente firmada entre o autor e a vtima do dano,
esta obrigao pode ser derivada da lei, de um contrato ou mesmo um preceito geral de
Direito. Dessa forma, o autor de um dano ser responsvel quando violar norma
contratual, ou seja, a responsabilidade ser gerada pelo inadimplemento da obrigao
estabelecida em um contrato, lembrando que o nus da prova caber ao devedor que
dever provar se houve alguma excludente de ilicitude ou se agiu ou no com culpa.
De outra forma, quando ocorre leso a direito subjetivo sem que haja a existncia de
vnculo contratual ou qualquer outra relao jurdica entre vtima e autor do dano, surge
a responsabilidade extracontratual ou aquiliana. De acordo com Srgio Cavalieri Filho
(2009, p. 16): Haver por seu turno, responsabilidade extracontratual se o dever
jurdico violado no estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurdica.
Finalizando, fica evidenciado que a responsabilidade civil tem a natureza jurdica
sancionadora, uma vez que a obrigao de reparar nasce a princpio de um ato ilcito
sendo a sano a conseqncia jurdica que o no cumprimento de um dever produz em
relao ao obrigado (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO apud MAYNEZ, 1951, p. 190). Ainda
que o ato praticado pelo autor do dano seja lcito, a obrigao de reparar surge de uma
imposio legal, uma vez que os danos causados j eram potencialmente previsveis,
em funo dos riscos profissionais da atividade exercida, por envolverem interesse de
terceiros. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO apud MAYNEZ, 1951, p. 19)
A sano , nas palavras de Goffredo Telles Jr., uma medida legal que poder vir a ser
imposta por quem foi lesado pela violao da norma jurdica, a fim de fazer cumprir a
norma violada, de fazer reparar o dano causado ou infundir respeito ordem jurdica. A
sano a conseqncia jurdica que o no-cumprimento de um dever produz em
relao ao obrigado. A responsabilidade civil constitui uma sano civil, por decorrer de
infrao de norma de direito privado, cujo objetivo o interesse particular, e, em sua
natureza, compensatria, por abranger indenizao ou reparao de dano causado por
ato ilcito, contratual ou extracontratual e por ato lcito. (GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO apud MAYNEZ, 1951, p. 7.)
notrio que a funo precpua do instituto jurdico da responsabilidade civil a
reparao do dano, uma vez que vtima no deve sobrevir um prejuzo causado por um
alheio. Em um segundo e terceiro momento a responsabilidade tem a funo de punir e
educar o causador do dano, criando neste a conscincia de respeito aos direitos das
pessoas e coibindo no mbito social a reiterao de condutas que firam o direito de
outros cidados.
O ofensor receber a sano correspondente consistente na repreenso social, tantas
vezes quantas forem suas aes ilcitas, at conscientizar-se da obrigao em respeitar
os direitos das pessoas. Os espritos responsveis possuem uma absoluta conscincia do
dever social, posto que, somente fazem aos outros o que querem que seja feito a eles
prprios. Estas pessoas possuem exata noo de dever social, consistente em uma
conduta emoldurada na tica e no respeito aos direitos alheios. Por seu turno, a
repreenso contida na norma legal tem como pressuposto conduzir as pessoas a uma
compreenso dos fundamentos que regem o equilbrio social. Por isso, a lei possui um
sentido trplice: reparar, punir e educar. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO apud REIS,
2000, p. 78-79)
A responsabilidade civil, seja ela contratual ou extracontratual, tem como objetivo
principal a satisfao da vtima em relao ao dano, ou seja, que a vtima possa ter
reestabelecida a situao anterior ao dano, como objetivos secundrios, a
responsabilidade civil tem a pretenso de conscientizar os cidados de que viver em
comunidade respeitar os direitos uns dos outros e se responsabilizar por qualquer ao
que fira o direito alheio.
2. Responsabilidade civil do estado
A responsabilidade civil do Estado est prevista no artigo 37 da Constituio Federal de
1988, esta responsabilidade objetiva e ser objeto de estudo a responsabilidade
estatal extracontratual. O Estado uma figura abstrata criada pelos seres humanos aps
vrios sculos de evoluo da raa humana. No princpio o homem era um animal,
vivia regido pelas leis da natureza, com o agrupamento humano e outras sries de
fatores histricos como o surgimento das primeiras comunidades civilizadas e
organizadas, faz surgir tambm a figura dos grandes imprios, comandados pelos reis,
essa era a forma prematura de um Estado.
O Estado uma instituio humana que tem a funo de organizar a vida em sociedade,
com o objetivo de manter a ordem e a paz social, para que a vida em sociedade seja
organizada e as pessoas possam se desenvolver, proporcionando assim a manuteno do
bem estar social.
No que diz respeito ao fato gerador da responsabilidade, no est ele atrelado ao
aspecto da licitude ou ilicitude. Como regra, verdade, o fato ilcito que acarreta a
responsabilidade, mas, em ocasies especiais, o ordenamento jurdico faz nascer a
responsabilidade at mesmo de fatos lcitos. Nesse ponto, a caracterizao do fato como
gerador da responsabilidade obedece ao que a lei estabelecer a respeito.(CARVALHO
FILHO, 2010, p. 591)
Hoje os seres humanos so regidos no mais pelas leis naturais, mas sim pela lei dos
homens. Neste contexto das leis humanas que o Estado, ente abstrato representado
por pessoas ocupantes de cargos pblicos, passa a ter obrigao de responder por seus
atos lesivos, sejam eles causados por conduta ilcita ou lcita.
3. Evoluo histrica
A evoluo histrica da responsabilidade civil do Estado se deu de acordo com a
evoluo da prpria sociedade, seguindo os caminhos tortuosos dos livros de histria. No
comeo reinava a teoria da irresponsabilidade do Estado juntamente com o reinado dos
grandes dspotas, reis soberanos que acreditavam ser a figura de Deus na Terra. A
princpio o poder poltico era descentralizado, dividido em feudos, com a formao das
monarquias nacionais ocorreu uma centralizao do poder poltico, surgia ento o
Absolutismo.
Durante o perodo do Absolutismo ocorreram muitos abusos, um desses foi a
irresponsabilidade civil do Estado. Os reis soberanos e absolutos no admitiam a
possibilidade de reparao a particulares por danos causados pelo Estado Absolutista.
Nas palavras de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2006, p. 186), o Estado era a
expresso da lei e do Direito, sendo inadmissa lei e do Direito, sendo inadmisss pelo
Estado Absolutista.responsabilidade civil do Estado, os reis sobranos, nvel a idia de
conceb-lo como violador da ordem que teria por dever preservar.
Com o passar do tempo e conseqentes mudanas na forma de governo, o Estado
durante o perodo do Liberalismo, por ter limitada participao nas relaes privadas,
ainda se mantinha sob o domnio da teoria da irresponsabilidade at o momento em que
o Estado deixa de ser Liberal e passa a ser Estado Democrtico de Direito, entretanto as
formas de governo no mudaram de uma hora para outra em todos os pases, mas nessa
breve anlise da evoluo histrica da responsabilidade civil do Estado, pretende-se
analisar de forma geral as principais teorias da responsabilidade civil da Administrao.
O Estado de Direito fez surgir a perspectiva de direitos e deveres para os entes estatais,
dessa forma o direito positivo passou a admitir a responsabilizao civil do Estado por
danos causados a terceiros por servidores pblicos, ressalvadas, entretanto, algumas
particularidades referentes responsabilidade do agente estatal.
A princpio nasceram as teorias baseadas no elemento anmico culpa, chamadas de
teorias civilistas ou subjetivistas. A primeira, a teoria da culpa civilstica considerava os
servidores estatais como prepostos, para esta teoria, quando um servidor causava dano a
um particular o Estado era responsvel uma vez que este agiu com culpa in
vigilando ouin eligendo, ou seja, ao eleger ou ao vigiar seus servidores (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2006, p. 187-188). O maior problema dessa teoria era a dificuldade do
particular em provar a culpa do Estado.
A teoria da culpa administrativa, consagrada com o famoso aresto Blanco ocorrido na
Frana, resolveu o problema da teoria anterior, com esta teoria o agente pblico era
visto como um instrumento do Estado e no mais como um representante, a
responsabilidade estatal passou a estar baseada na culpa in commitendo ou in
ommitendo, ou seja, a culpa estava na ao ou omisso do agente pblico. A
responsabilidade do Estado passa a ser direta, pois o agente considerado parte da
Administrao, porm esta teoria causava insatisfao quando no era possvel a
identificao do agente que causou o dano.
Com a insatisfao gerada pela teoria anterior, houve ento uma grande evoluo com a
teoria da culpa annima, pois no era mais necessria a distino do agente causador do
dano, bastando a simples comprovao do mau funcionamento do servio pblico,
mesmo que no fosse possvel apontar o agente que provocou o dano, dessa forma
bastava a comprovao do dano causado pela atividade estatal.
A teoria da culpa presumida onde h a presuno de culpa do Estado e
consequentemente inverso do nus da prova, foi chamada de teoria da
responsabilidade sem culpa ou objetiva, porm de forma errnea uma vez que nela pode
ser demonstrada a no-ocorrncia de culpa do Estado. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO,
2006, p. 187-188)
Por derradeiro, a ltima teoria subjetiva surgiu em um segundo momento da evoluo
histrica da responsabilidade civil da Administrao Pblica, a teoria da falta
administrativa ou culpa administrativa, baseada na falta do servio. Segundo esta teoria
basta a comprovao do no funcionamento do servio pblico, sem a necessidade de
comprovao do elemento subjetivo na conduta do servidor pblico. Interessante a
observao de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2006, p. 192):
Assim, o que nos parece relevante, na adoo dessa teoria, justamente que, alm dos
trs elementos essenciais para a caracterizao da responsabilidade civil, prove-se
tambm, para o reconhecimento da omisso estatal, justamente o seu dever de agir,
com a demonstrao de que, no se omitindo, haveria real possibilidade de evitar o
dano.
A principal evoluo na responsabilidade civil do Estado se deu, sem dvida alguma,
atravs das teorias objetivistas, segundo essas teorias a responsabilidade civil do autor
do dano independe da verificao da culpa deste, porm necessria a comprovao da
relao causal entre o fato e o dano.
No h dvida de que a responsabilidade objetiva resultou de acentuado processo
evolutivo, passando a conferir maior benefcio ao lesado, por estar dispensado de provar
alguns elementos que dificultam o surgimento do direito reparao dos prejuzos,
como, por exemplo, a identificao do agente, a culpa deste na conduta administrativa,
a falta do servio etc. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 596)
A primeira teoria da responsabilidade objetiva tem como base a teoria do risco
administrativo, segundo essa teoria o Estado responsvel pelo risco criado pelas suas
vrias atividades, uma vez que este tem o monoplio dos servios pblicos, devendo
ento arcar com o risco criado na prestao desses servios.
A teoria do riso administrativo avana no sentido da publicizao da responsabilidade e
coletivizao dos prejuzos, fazendo surgir a obrigao de indenizar o dano em razo da
simples ocorrncia do ato lesivo, sem se perquirir a falta do servio ou da culpa do
agente. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 193)
Essa teoria surgiu a partir do momento em que se comeou a pensar que o Estado
causador do dano mais poderoso que o indivduo lesionado e que o dano causado era
consequncia da prestao de um servio em prol de toda a sociedade, dessa forma no
seria justo que o particular arcasse com os prejuzos causados pela atividade estatal e
que sofresse prejuzos em benefcio do bem estar comum, ento nada mais justo que
toda a coletividade, representada pelo Estado, assumisse a reparao do dano.
Alguns autores fazem confuso em relao a teoria do risco administrativo e a teoria do
risco integral, porm as duas no se confundem, pois a teoria do risco integral admite a
responsabilizao do Estado mesmo que no haja nexo causal entre o fato e o dano ou
ainda que a culpa do dano seja da prpria vtima. Portanto a teoria do risco integral se
difere do risco administrativo por ser a primeira uma medida extrema de
responsabilidade do Estado, pois no reconhece nenhuma excludente de
responsabilidade.
De fato, a sua aplicao levaria a reconhecer a responsabilidade civil em qualquer
situao, desde que presentes os trs elementos essenciais, desprezando-se quaisquer
excludentes de responsabilidade, assumindo a Administrao Pblica, assim, todo o risco
de dano proveniente da sua atuao. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 193)
Atualmente tem-se falado da teoria objetiva baseada no risco social, para esta teoria o
ponto central da responsabilidade civil a vtima do dano e o objetivo principal a
reparao do dano vtima, a teoria ento sugere a socializao do prejuzo, ou seja o
Estado deve arcar com o prejuzo sofrido pela vtima, ressalvado o seu direito de
regresso contra o causador do dano. Como bem explica Jos dos Santos Carvalho Filho:
de modo que a reparao estaria a cargo de toda a coletividade, dando ensejo ao que
se denomina de socializao dos riscos sempre com o intuito de que o lesado no deixe
de merecer a justa reparao pelo dano sofrido. (CARVALHO FILHO apud CAVALIERI
FILHO, 1998, p. 155). Complementa o autor que tal carter genrico da
responsabilidade poderia provocar grande insegurana jurdica e graves leses ao errio,
prejudicando em ltima anlise os prprios contribuintes. (CARVALHO FILHO, 2010, p.
597)
4. Responsabilidade do estado no direito brasileiro
O Brasil desde sua primeira constituio, quando ainda era um Imprio, j admitia a
responsabilidade civil na Administrao Pblica, ou seja, o pas em momento algum de
sua histria passou pelo perodo de irresponsabilidade estatal. Como bem explicita
Srgio Cavalieri Filho em um breve apanhado histrico sobre a responsabilidade civil do
Estado brasileiro:
A Constituio do Imprio (1824), em seu art. 178, n 29, estabelecia que: Os
empregados pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses praticados
no exerccio de suas funes, e por no fazerem efetivamente responsveis aos seus
subalternos. A Constituio Republicana (1891), por seu termo, em seu art. 79,
continha disposio idntica, responsabilizando os funcionrios pblicos pelos abusos e
omisses em que incorressem no exerccio dos seus cargos. (CARVALHO FILHO, 2010, p.
233)
Para Cavalieri, estes dispositivos no eram considerados como excludentes da
responsabilidade do Estado e consagradores da responsabilidade do funcionrio, pelo
contrrio, Estado e funcionrio eram responsveis solidariamente (CARVALHO FILHO,
2010, p. 233). O Cdigo Civil de 1916 em seu art. 15 foi o primeiro dispositivo legal a
estabelecer de forma especfica a responsabilidade civil do Estado: As pessoas jurdicas
de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa
qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou
faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do
dano. Esse artigo causou entendimentos diversos sobre a matria abordada, porm a
doutrina dominante entendeu que este dispositivo normativo tinha como fundamento a
responsabilidade subjetiva, pois havia a necessidade de averiguao da culpa do
funcionrio.
Em seguida veio a Constituio de 1946, que dispunha no seu art. 194: as pessoas
jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que seus
funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Sendo assim, para a maioria dos
doutrinadores, o legislador ao se omitir em relao conduta contrria ao direito e a
inobservncia de dever legal, estaria ento retirando da norma a parte que denunciava a
aceitao da teoria subjetiva e adotando no ordenamento jurdico de 1946 a
responsabilidade objetiva, derrogando o art. 15 do Cdigo Civil de 1916. (CARVALHO
FILHO, 2010, p. 599)
A partir da Constituio de 1946 o Estado brasileiro passou a adotar a responsabilidade
objetiva do Estado, ou seja, bastava a comprovao da relao de causalidade entre
conduta estatal e dano para haver a reparao civil, dessa forma ficou consagrada a
teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilizao estatal, como bem
aduz o ilustre Srgio Cavalieri Filho (2009, p. 235):
Destarte, a partir da Constituio de 1946, a responsabilidade civil do Estado brasileiro
passou a ser objetiva, com base na teoria do risco administrativo, onde no se cogita da
culpa, mas, to-somente da relao de causalidade. Provado que o dano sofrido pelo
particular conseqncia da atividade administrativa, desnecessrio ser perquirir a
ocorrncia de culpa do funcionrio ou, mesmo, de falta annima do servio. O dever de
indenizar da Administrao impor-se- por fora do dispositivo constitucional que
consagrou o princpio da igualdade dos indivduos diante dos encargos pblicos.
Atualmente a Constituio de 1988 regula a matria no artigo 37, 6: As pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. O
Cdigo Civil de 2002 em seu artigo 43 dispe sobre a responsabilidade civil das pessoas
jurdicas de direito pblico interno sendo totalmente compatvel com a Constituio
Federal.
Convm ainda registrar a Lei n. 10.744 de 09 de outubro de 2003 que versa sobre a
assuno, pela Unio, de responsabilidades civis perante terceiros em casos de
atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de
matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte areo pblico,
excludas as empresas de txi areo. Essa lei foi criada devido aos atentados terroristas
de 11 de setembro nos Estados Unidos, tentando amenizar os danos decorrentes de
ataques terroristas.
5. O artigo 37, 6, da Constituio Federal de 1988
Como j dito anteriormente, a responsabilidade civil do Estado est disciplinada no
artigo 37, 6, da Constituio Federal de 1988, segundo este artigo a administrao
pblica direta e indireta responsvel pelos danos que seus agentes nessa qualidade
causarem a terceiros, para este estudo acadmico ser desprezada a anlise da
responsabilidade da administrao indireta, in verbis:
Art. 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (...)
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa.
Necessria se faz a anlise dos elementos jurdicos do dispositivo constitucional. A
princpio o doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 600), faz uma
interessante distino sobre as pessoas jurdicas que podero ser responsabilizadas
objetivamente. Segundo o autor, o constituinte tentou igualar as pessoas jurdicas de
direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos.
Dada a grande variedade de formas de delegao, de pessoas delegatrias e de servios
pblicos, bem como a noo nem sempre muito precisa do que se configura como
servios pblicos, poder haver algumas dvidas quanto ao enquadramento da pessoa
prestadora do servio na norma constitucional. Entretanto, pode-se, a Administrao
Indireta (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas com
personalidade de direito privado), quando se dedicam prestao de servios pblicos,
e os concessionrios e os permissionrios de servios pblicos, estes expressamente
referidos no art. 175 da Constituio Federal, como o caso das empresas de transporte
coletivo, de fornecimento de gua, de distribuio e fornecimento de energia eltrica e
outras dessa natureza (CARVALHO FILHO, 2010, p. 600).
O ilustre doutrinador observa o disposto no art. 173, 1, da Constituio Federal, que
exclui as empresas pblicas e as sociedades de economia mista que se dedicam
explorao de atividade econmica da responsabilidade civil objetiva, uma vez que
impe que elas sejam regidas pelas normas aplicveis s empresas privadas, sendo
assim, so elas regidas pelas normas do direito privado e respondero subjetivamente
por seus atos. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 600)
6. O sentido do vocbulo agentes
O Estado por ser um ente abstrato no tem vontade prpria, como pessoa jurdica atua
atravs de seus agentes, que so pessoas fsicas dotadas de vontade real (CARVALHO
FILHO, 2010, p. 600). No atual texto constitucional preferiu-se adotar o termo agentes
ao invs de funcionrios, pois ao utilizar o vocbulo funcionrios restringia-se o alcance
da norma, diferente da palavra agentes que amplia o sentido do dispositivo, dessa forma
o constituinte seguiu o posicionamento doutrinrio que se firmou no entendimento lato
sensu.
Deve considerar-se, por conseguinte, que na noo de agentes esto includas todas
aquelas pessoas cuja vontade seja imputada ao Estado, sejam elas dos mais elevados
nveis hierrquicos e tenham amplo poder decisrio, sejam elas os trabalhadores mais
humildes da Administrao, no exerccio das funes por ela atribudas.Diante disso, so
agentes do Estado os membros dos Poderes da Repblica, os servidores administrativos,
os agentes sem vnculo tpico de trabalho, os agentes colaboradores sem remunerao,
enfim todos aqueles que, de alguma forma, estejam juridicamente vinculados ao Estado.
Se, em sua atuao, causam danos a terceiros, provocam a responsabilidade civil do
Estado. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 600)
Dessa forma, agente toda pessoa que est incumbida de um servio pblico, seja ele
em carter permanente ou transitrio, porm no se confunde com servidor pblico que
tem o sentindo mais restrito, pois s servidor o agente pblico que tem relao de
trabalho com o Estado.
De acordo com a essncia de vrios julgados o mnimo necessrio para determinar a
responsabilidade do Estado que o cargo tenha infludo como causa ocasional do ato, ou
que a condio de funcionrio tenha sido a oportunidade para a prtica do ato ilcito.
Sempre que a condio de agente do Estado tiver contribudo de algum modo para a
prtica do ato danoso, ainda que simplesmente lhe proporcionando a oportunidade para
o comportamento ilcito, responde o Estado pela obrigao ressarcitria. No se faz
mister, portanto, que o exerccio da funo constitua a causa eficiente do evento
danoso; basta que ela ministre a ocasio para praticar-se o ato. A nota constante a
existncia de uma relao entre a funo pblica exercida pelo agente e o fato gerador
do dano. (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 236)
Relevante a observao de alguns doutrinadores, entre eles Srgio Cavalieri, sobre a
relao entre agente e servio pblico, expressa no art. 37, 6, nas palavras nessa
qualidade, pois s haver responsabilidade objetiva do Estado se o agente pblico
estiver no exerccio de suas funes ou pelo menos se conduzindo a pretexto de exerc-
la (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 236). De qualquer maneira, necessrio que a funo do
agente ou que o fato de ser agente do Estado, tenha contribudo ou oportunizado a
prtica do ato danoso.
7. Teoria do risco administrativo
Por tudo que j foi exposto at o momento, fica evidenciado que o ordenamento
jurdico ptrio acolheu a teoria do risco administrativo como fundamento da
responsabilidade civil do Estado, este s responder quando ocorrer um dano, causado
por um agente estatal que estava exercendo uma atividade administrativa. Nos dizeres
de Alexandre de Moraes essa responsabilidade objetiva exige a ocorrncia dos seguintes
requisitos: ocorrncia do dano; ao ou omisso administrativa; existncia de nexo
causal entre o dano e a ao ou omisso administrativa e ausncia de causa excludente
da responsabilidade estatal. (MORAES, 2007, p. 357)
A expresso grifada seus agentes, nessa qualidade est a evidenciar que o
constituinte adotou expressamente a teoria do risco administrativo como fundamento da
responsabilidade da Administrao Publica, e no a teoria do risco integral, porquanto
condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Pblico ao dano decorrente da sua
atividade administrativa, isto , aos casos em que houver relao de causa e efeito
entre a atividade do agente pblico e o dano. Sem essa relao de causalidade, como j
foi assentado, no h como e nem por que responsabiliz-lo. (CAVALIERI FILHO, 2009,
p. 237) (grifo do autor)
A responsabilidade objetiva independe de dolo ou culpa, porm caso haja alguma causa
excludente de responsabilidade o Estado no ser responsvel. No responder,
igualmente, quando o dano decorrer de fato exclusivo da vtima, caso fortuito ou fora
maior e fato de terceiro, por isso que tais fatores, por no serem agentes do Estado,
excluem o nexo causal. (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 237)
8. Danos por omisso do Estado
Os danos causados pelo Estado atravs de condutas comissivas so bem consolidados e
perceptveis tanto para juristas como para particulares que so afetados por essas
condutas, porm os danos causados por condutas omissivas no so ntidos e geram
controvrsia na doutrina e jurisprudncia.
Primeiramente se faz necessria a distino entre omisso genrica e omisso
especfica. A omisso genrica quando indiretamente a omisso estatal gera a
ocorrncia do fato causador do dano, j a omisso especfica, como bem explica e
exemplifica Srgio Cavalieri Filho (2009, p. 240), quando diretamente a omisso
estatal no evita a ocorrncia do fato e causa direta do dano:
Haver omisso especfica quando o Estado, por omisso sua, crie a situao propcia
para a ocorrncia do evento em situao em que tinha o dever de agir para impedi-lo.
Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na
beira da estrada, a Administrao (entidade de trnsito) no poder ser responsabilizada
pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condies. Isso seria responsabilizar a
Administrao por omisso genrica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por
uma patrulha rodoviria, teve o veculo parado, mas os policiais, por alguma razo,
deixaram-no prosseguir viagem, a j haver omisso especfica que se erige em causa
adequada do no-impedimento do resultado.
Outra observao importante do ilustre jurista sobre o ato ilcito, segundo ele o
Estado pratica ato ilcito no s por omisso (quando deixa de fazer o que tinha o dever
de fazer), como tambm por comisso (quando faz o que no devia fazer), v. g., na
troca de tiros da polcia com traficantes acaba atingindo um cidado que passava pelo
local. (CAVALIERI, 2009, p. 240)
No mesmo sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello: Quando o dano foi possvel em
decorrncia de uma omissodo Estado (o servio no funcionou, funcionou tardia ou
ineficientemente) de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se
o Estado no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E se, no foi o autor,
s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto : s faz sentido
responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
(CAVALIERI FILHO, apudMELLO, 2004, p. 871-872 e 874) (grifo do autor)
Retornando aos entendimentos sobre os danos causados por condutas omissivas, alguns
doutrinadores como Celso Antnio Bandeira de Mello e Jos dos Santos Carvalho Filho
entendem que a omisso do Estado gera a sua responsabilizao subjetiva. Para Mello a
omisso do Estado um ato ilcito e sendo assim h o elemento culpa:
Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 15. ed. Malheiros, p.
871-872) sustenta ser subjetiva a responsabilidade da Administrao sempre que o dano
decorrer de uma omisso do Estado. Pondera que nos casos de omisso, o Estado no
agiu, no sendo, portanto, o causador do dano, pelo que s estaria obrigado a indenizar
os prejuzos resultantes dos eventos que teria o dever de impedir. Aduz que a
responsabilidade estatal por ato omissivo sempre responsabilidade por ato ilcito. E,
sendo responsabilidade por ilcito, necessariamente responsabilidade subjetiva, pois
no h conduta ilcita do Estado (embora do particular possa haver) que no seja
proveniente de negligncia, imprudncia ou impercia (culpa) ou, ento, deliberado
propsito de violar a norma que o constitua em dada obrigao (dolo). (CAVALIERI
FILHO, apud MELLO, 2004, p. 871-872 e 874) (grifo do autor)
Para Carvalho Filho a responsabilizao civil do Estado por condutas omissivas s se dar
se houver o elemento anmico, para ele a culpa seria gerada no descumprimento do
dever legal que o Poder Pblico tem de impedir a consumao do dano, ou seja, a
omisso estatal o fato gerador do dano. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 613)
Todavia, quando a conduta estatal for omissiva, ser preciso distinguir se a omisso
constitui, ou no, fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Nem toda conduta
omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir um dever legal; se assim for, no se
configurar a responsabilidade estatal. Somente quando o Estado se omitir diante do
dever legal de impedir a ocorrncia do dano que ser responsvel civilmente e
obrigado a reparar os prejuzos. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 613)
H ainda parte da doutrina que pensa de maneira diversa dos ilustres autores acima
citados, como por exemplo Srgio Cavalieri Filho. Segundo o autor a Constituio
Federal em seu artigo 37, 6, no se refere apenas as condutas comissivas, mas
engloba tambm as condutas omissivas. Cavalieri cita alguns doutrinadores que pactuam
do seu entendimento, entre eles, Hely Lopes Meirelles, segundo este basta que o agente
pblico pratique o ato ou a omisso administrativa como agente pblico, no
necessrio que este esteja no exerccio de suas funes (CAVALIERI
FILHO, apud MEIRELLES, 2004, p.630). Para essa corrente de pensamento, a
responsabilidade civil do Estado nos casos de omisso objetiva, ou seja, independe da
comprovao do elemento anmico.
Este trabalho acadmico, aps as anlises feitas anteriormente, coaduna com a parte da
doutrina que entende que a responsabilizao civil do Estado por condutas omissivas
baseada e se enquadra nos pressupostos da responsabilidade subjetiva, ou seja, baseada
na teoria da culpa do servio pblico que tem como fundamento a teoria francesa da
faute du service, segundo esta teoria a ausncia, a prestao tardia ou defeituosa do
servio pblico gera a responsabilizao do Estado. Como visto acima, o fato de ser a
omisso um ato ilcito, pois uma vez que os atos estatais so previstos em normas a
omisso ou contrariedade a uma destas normas gera um ato ilcito, uma vez que no
cumpriu o Estado o dever legal imposto na norma, sendo assim, para a caracterizao do
dano faz-se necessria a prova de que houve por parte do Estado uma omisso culposa
ou dolosa e observa-se a imprescindibilidade da comprovao do nexo causal entre a
conduta omissiva e o dano.
No que pese o art. 37 6 da Constituio Federal no excluir claramente ser a
responsabilidade objetiva nos casos de omisso, entende-se que o Estado no pode se
tornar um garantidor universal, respondendo por todos os prejuzos que a enorme
mquina administrativa possa causar a terceiros por omisso. Alm disso, segundo a
norma do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, s haver responsabilidade
objetiva quando previsto em lei. No caso, o artigo constitucional acima citado no prev
expressamente a conduta omissiva, no podendo ser considerada a responsabilidade
objetiva nesses casos por analogia. (BAYMA, 2009, p. 18)
Sobre as omisses genricas, estas tambm devem ser regidas pelos pressupostos da
responsabilidade subjetiva, seno seria injusto responsabilizar o Estado por ter sido
causa indireta do no-impedimento do evento danoso, seria como responsabilizar
algum por uma eventualidade, ou seja, por algo imprevisvel, dessa forma seria
caracterizada como responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco integral ou
risco social, ambas estudadas anteriormente.
9. Causas excludentes da responsabilidade do Estado
Haver casos em que o Estado, por no ter provocado o dano, no ser obrigado a
reparar ou indenizar a vtima pelos danos. Essas so as chamadas causas excludentes de
responsabilidade, essas causas excluem a responsabilidade civil uma vez que rompem o
nexo causal entre conduta e dano. Tem-se como causas excludentes da responsabilidade
estatal o caso fortuito, a fora maior e a culpa da vtima, a doutrina no unnime em
relao s causas excludentes, divergindo em alguns pontos. Nesta parte, esta pesquisa
identifica-se com a doutrina de Rui Stoco que preceitua:
Segundo nosso entendimento causas clssicas de excluso da responsabilidade so: a)
caso fortuito ou fora maior, deixado de lado a discusso acerca do entendimento de
que constituem a mesma coisa e b) culpa exclusiva da vtima, pois so as nicas com
fora de romper o liame entre a atuao do Estado e o dano verificado.
Como visto anteriormente, nos casos de responsabilidade objetiva do Estado,
necessria a comprovao do nexo de causalidade entre a conduta do agente estatal e o
dano provocado ao administrado. Sendo assim, para eximir o Estado da responsabilidade
pelo evento danoso, tem que ficar provado que no houve nexo causal entra a conduta
estatal e o dano. Nos casos em que houver caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva
da vtima, o Estado ficar isento em relao a responsabilidade pelo fato, uma vez que
no foi sua conduta que gerou o dano. Nesse sentido Cavalieri Filho (2009, p. 252)
exemplifica e explica:
Logo, no o responsabiliza por atos predatrios de terceiros, como saques em
estabelecimentos comerciais, assaltos em via pblica etc., nem por danos decorrentes
de fenmenos da Natureza como enchentes ocasionadas por chuvas torrenciais,
inundaes, deslizamento de encostas, desabamentos etc., simplesmente porque tais
eventos no so causados por agentes do Estado. A chuva, o vento, a tempestade, no
so agentes do Estado; nem o assaltante e o saqueador o so. Trata-se de fatos
estranhos atividade administrativa, em relao aos quais no guarda nenhum nexo de
causalidade, razo pela qual no lhes aplicvel o princpio constitucional que consagra
a responsabilidade objetiva do Estado. Lembre-se que a nossa Constituio no adotou a
teoria do riso integral.(grifo do autor)
Em casos que h alguma causa de excludente de responsabilidade, a jurisprudncia tem
decidido que deve ficar provado que o Estado agiu ou se omitiu com culpa e que foi
graas essa atuao deficiente, tardia ou a falta de atuao que fez com que o evento
desastroso ocorresse. Corroborando, Cavalieri Filho (2009, p. 871-872 E 874) explica:
Razovel que o Estado responda por danos oriundos de uma enchente se as galerias
pluviais e os bueiros de escoamento das guas estavam entupidos ou sujos propiciando o
acmulo da gua. Nestas situaes, sim, ter havido descumprimento do dever legal na
adoo de providncias obrigatrias. Faltando entretanto, este cunho de injuridicidade,
que advm do dolo, ou da culpa tipificada na negligncia, na imprudncia ou na
impercia, no h cogitar de responsabilidade pblica.
Os casos acima apontados sero baseados na teoria da culpa annima ou falta do
servio, pois se far necessria a prova de que o servio estatal no funcionou, quando
deveria normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou tardiamente.
Destarte, referente a culpa da vtima, o fato de a vtima ter agido com culpa no de
grande relevncia, mas sim o fato de que por ter agido com culpa a vtima provocou o
evento danoso, caso em que o Estado no ser responsvel, uma vez que no houve
conduta estatal na ocorrncia do dano.