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PAULO R. M.

THOMPSON FLORES

DIREITO CIVIL PARTE GERAL


DAS PESSOAS, DOS BENS E DOS FATOS JURDICOS

DEDICATRIA O principal responsvel por meu encantamento com o Direito Civil, induzindo-me a seu magistrio por estas ltimas quatro dcadas, foi o grande mestre com quem tive o privilgio de conviver e colher os ensinamentos emanados de sua vasta cultura jurdica e viso humanista ao longo dos cinco anos de curso na Faculdade de Direito da UFRGS, o Prof. Clvis Verssimo do Couto e Silva. Prematuramente levado de nosso convvio, deixou uma pliade de admiradores e discpulos no universo jurdico, em especial seus alunos, entre os quais me incluo. A sua memria, como preito de gratido, por sua influncia decisiva em minha formao e amor pelo Direito, dedico modestamente esta obra.

APRESENTAO E AGRADECIMENTOS O projeto de elaborao desta obra j vem de muitos anos. Iniciando minha carreira como professor de Direito Civil em 1971, na Faculdade de Direito da Universidade da Regio da Campanha URCAMP, em minha terra natal, Bag, no Rio Grande do Sul, desde ento, acalentava o desejo de, aprofundando-me, cada vez mais, nos meandros de nosso Direito Civil, seja na carreira acadmica, seja na advocacia militante, escrever sobre a matria. A partir de 1993, j em Braslia, como professor na ento Faculdade de Direito do Distrito Federal, unidade do Centro Universitrio de Braslia UNICEUB, o projeto lentamente amadurecia. Alguns fatores involuntrios o retardaram. A partir da segunda metade da dcada de 90, a iminncia de aprovao do novo Cdigo Civil, cujo projeto dormitava no Congresso Nacional desde a dcada de 70, mas que toma impulso sob a iniciativa vigorosa do Senador Josaphat Marinho, desestimulava a edio de uma obra produzida sob a gide do Cdigo de 16, sobre o qual praticamente tudo j se escrevera. A este propsito pode-se observar que a prpria doutrina civilista nacional passou por um longo perodo de letargia, em que o mximo que se verificava era a reedio dos autores que se consagraram pontificando a doutrina na segunda metade do sculo XX, como Caio Mrio da Silva Pereira, Orlando Gomes, Washington de Barros Monteiro, Silvio Rodrigues e o primo inter pares, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, entre outros. A edio do Cdigo de 2002 trouxe em seu rastro, uma extraordinria renovao da produo acadmica na rea cvel: reedies atualizadas e inmeros novos autores passaram a povoar as estantes de nossas livrarias especializadas e as bibliotecas dos cursos de direito. Desde ento, sob forte estmulo de meus alunos e de meus filhos, j ento mergulhados na carreira jurdica, passei a um trabalho mais sistemtico, visando elaborao deste primeiro volume da coleo de Direito Civil que ora se desnuda para apreciao pblica.

A proposta desta obra alcanar uma abordagem ampla dos temas que compem o universo do direito civil, sem fugir das questes controversas, aprofundando o debate, enriquecendo-o com as posies divergentes, mas sem omitir o entendimento do autor. O plano geral da obra prev o lanamento da Parte Geral em volume nico. Nele abordaremos, alm dos trs Livros que compem a Parte Geral do Cdigo Civil, ou seja, Das Pessoas, Dos Bens e Dos Fatos Jurdicos, os indispensveis captulos introdutrios, relativos Teoria Geral do Direito e, ainda, um captulo destinado Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileito (antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Entretanto, a medida em que ia desenvolvendo sua abrangente temtica, defrontei-me com um dilema. Manter o projeto original, ultrapassando o limite do razovel em sua dimenso fsica; ou, reduzir o aprofundamento dos temas, sacrificando o contedo geral para mant-lo aprisionado a um determinado nmero de pginas. Preferi manter a proposta inicial, mesmo correndo o risco de superar a dimenso aocnselhve, de sorte a permitir que cada tema fosse tratado com a profundidade necessria, contemplando diferentes pontos de vista, exemplificaes capazes de torn-los mais compreensveis aos iniciantes e posicionamentos atualizados de nossos tribunais. Com a compreenso de que o Direito possui uma profunda insero histrica e fruto de um processo de construo permanente que se sedimenta no passado, na origem dos mais variados institutos, mas se projeta no presente e se lana prospectivamente ao futuro, valho-me da doutrina clssica, bem como das mais modernas contribuies dos atuais pensadores do direito. Da mesma forma, a jurisprudncia mais atualizada de nossos tribunais se faz presente, representando a viso pulsante da concretude do direito em nosso dia a dia. Em toda essa ambiciosa proposta busquei colocar em uma linguagem, ao mesmo tempo, com a preciso tcnica que a cincia exige, mas tambm, e principalmente, acessvel, evitando a falsa erudio do gongorismo jurdico, tornando-se, assim, de fcil compreenso para estudantes e profissionais do direito. Meu desejo que, de alguma maneira possa contribuir, ao lado de tantos outros, para uma formao jurdica humanista e crtica de um bacharel comprometido com uma sociedade mais justa, centrada na dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais do homem.

Se minimamente alcanar este objetivo, agregando um pequeno acrscimo nessa laboriosa construo, considerarei cumprida minha misso. A muitos devo os crditos por ter se tornado possvel a realizao deste sonho representado pela concretizao do projeto de escrever um curso de Direito Civil. A alguns no posso, por dever de justia, deixar de nominar. minha esposa Salete, fonte inspiradora de todos os meus sonhos, incentivadora incansvel, vencedora solidria de nossas batalhas, amor de minha vida. Aos meus filhos Francisco e Leonardo, companheiros de escritrio, cmplices de minhas inquietaes, com quem sistematicamente troquei idias sobre inmeros pontos aqui abordados e que, em meio da labuta diria da advocacia, tiveram a pacincia e a compreenso de formularem suas crticas e sugestes extremamente valiosas. minha filha Roberta, estudante de Direito, auxiliar preciosa, nas pesquisas e no carinho e ateno que tem para comigo. minha filha Maria, criana adorvel, onde a doura, graa e amor transbordam por todos os poros, renovando a crena na humanidade e no Direito como instrumento de paz. Aos meus filhos Paulinha e Pedrinho, que to cedo partiram, mas que nunca deixaram de ser uma presena benfazeja em minha vida e estrelas a guiar meus passos. A meu pai, exemplo de advogado, que fez despertar em mim a vocao pelo Direito e pela advocacia, a meu irmo Carlos Rodolfo que o substituiu, como meu mentor, em meus passos iniciais no magistrio e como advogado, minha me, extraordinria mulher, com quem aprendi as primeiras lies dos valores cristos e a importncia da verdade e da justia. Aos milhares de meus alunos, que desde 1971, em Bag e em Braslia, passaram por minha sala de aula e que, certamente, muito contriburam para minha construo como professor e sempre me estimularam a escrever, em especial Fernanda Mathias que, j formada, assistiu novamente, durante dois semestres, minhas aulas, gravando-as e editando-as, formando a base para produo deste texto. Ao grande educador, Joo Herculino de Souza Lopes, e seus continuadores, em especial, o reitor Getlio

Amrico Moreira Lopes, que com generosidade me acolheram nesta modelar instituio de ensino superior que o UNICEUB, permitindo-me, em um ambiente acadmico srio e comprometido com a qualidade do ensino, aprimorar meus conhecimentos e aprofundar meus estudos e pesquisas. Enfim, a todos vocs e tantos outros que de alguma maneira, ajudaram-me a levar a cabo este trabalho, minha profunda gratido. Sem vocs, nada seria feito.

PREFCIO

SUMRIO Dedicatria Apresentao e Agradecimentos Prefcio NDICE SISTEMTICO DAS MATRIAS

TTULO I - INTRODUO AO DIREITO CIVIL CAPTULO PRIMEIRO O DIREITO E SUAS DIVISES 1. Breves linhas sobre o conceito de direito 2. A interpretao do direito 2.1. A compreenso do fenmeno jurdico 2.2. Noes de sistema jurdico 3. Direito e moral 4. Direito subjetivo e direito objetivo 5. Direito pblico e direito privado CAPTULO SEGUNDO EVOLUO DO CONCEITO DE DIREITO CIVIL 1. Abrangncia do conceito de direito civil e sua evoluo histrica 1.1. O legado do direito romano e sua recepo no direito moderno 1.2. O processo de especializao 1.3. A crtica idia de codificao 1.4. O direito civil no sculo XXI 1.5. Direito Civil Constitucional 2. A evoluo do direito civil brasileiro 2.1. Do perodo colonial at o Cdigo Civil de Bevilacqua 2.2. O Cdigo Civil de 1916 2.3. A discusso sobre a necessidade de um novo cdigo 2.4. Do Anteprojeto de 1972 ao Cdigo Civil de 2002 3. O Cdigo Civil de 2002

3.1. Princpios condutores 3.2. A questo da Parte Geral 3.3. Estrutura e contedo do Cdigo 3.4. Crticas, Defesa e Concluso. CAPTULO TERCEIRO A LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 1. Denominao e contedo 2. A lei como fonte imediata do direito 2.1. Conceito 2.2. Caractersticas 2.3. Classificao 2.3.1. Quanto hierarquia 2.3.2. Quanto amplitude territorial 2.3.3. Quanto cogncia 2.3.4. Quanto natureza 2.3.5. Quanto intensidade da sano 2.3.6. Quanto natureza do comando 2.3.7. Quanto ao sistema a que pertencem 2.3.8. Quanto flexibilidade 2.4. Outras fontes 2.4.1. Costume 2.4.2. Jurisprudncia 2.4.3. Princpios Gerais de Direito 2.4.4. Doutrina 2.4.5. Equidade 2.4.6. Analogia 2.4.7. Direito Comparado 2.4.8. Teoria do Ato Jurdico como fonte primordial 3. Vigncia da lei 3.1. Incio da vigncia 3.2. Cessao da vigncia 3.2.1. Leis de vigncia temporria 3.2.2. Revogao 4. Obrigatoriedade da lei 5. Interpretao da lei e sua aplicao 5.1. Conceito de interpretao 5.1.1. Espcies de interpretao

5.1.2. Interpretao e integrao 6. Eficcia da lei no tempo 6.1. Direito intertemporal 6.2. Princpio da irretroatividade da lei 6.3. Teorias relativas ao efeito retroativo 6.4. Aplicaes do direito intertemporal 7. Eficcia da lei no espao 7.1. A questo da extraterritorialidade 7.2. Evoluo histrica 7.3. Princpio do domiclio e da nacionalidade 7.4. Aplicao no direito brasileiro TTULO II - DAS PESSOAS CAPTULO QUARTO PESSOA E PERSONALIDADE 1. O princpio da dignidade da pessoa humana 2. Pessoa, personalidade, sujeito de direito, capacidade 2.1. Todo o ser humano pessoa 2.2. Somente o ser humano pessoa 2.3. Princpios fundamentais da personalidade 2.4. Sujeito de direito 2.5. Capacidade de direito e capacidade de fato 2.6. Capacidade e legitimao 3. Incio da personalidade 3.1. As teorias concepcionistas, natalistas e da personalidade condicional 3.2. A questo do incio da vida 3.3. A posio do Cdigo Civil Brasileiro 3.4. O nascimento com vida 3.5. A situao jurdica do nascituro 3.6. A dignidade da pessoa humana e a proteo da vida embrionria 4. Fim da personalidade 4.1. Conceito de morte 4.2. A morte presumida. 4.2.1. Natureza da presuno 4.2.2. A morte presumida do art. 7 do Cdigo Civil 4.3. A ausncia 4.3.1. Conceito

4.3.2. Fases do processo de ausncia 4.3.2.1. Curadoria dos bens do ausente 4.3.2.2. Sucesso provisria 4.3.2.3. Sucesso definitiva e presuno de morte 4.4. Comorincia CAPTULO QUINTO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 1. A dignidade da pessoa humana como valor fundamental 2. Conceito 3. Natureza 4. Caractersticas 5. Proteo aos direitos da personalidade 6. Classificao dos direitos da personalidade 6.1. Direito integridade fsica 6.1.1. O direito vida 6.1.2. A inviolabilidade do corpo e os atos de disposio do prprio corpo 6.1.2.1. A questo do tratamento mdico de risco 6.1.2.2. A disposio do corpo pos mortem por ato prprio ou de terceiro 6.2. Direito integridade moral 6.2.1. O direito ao nome 6.2.2. O direito imagem 6.2.3. O direito privacidade 6.2.4. O direito honra 6.2.5. O direito liberdade 6.3. Direito integridade intelectual 6.3.1. O direito de autor 6.4. Outros direitos da personalidade 7. A pessoa jurdica e os direitos da personalidade CAPTULO SEXTO DAS INCAPACIDADES 1. Capacidade de direito e capacidade de fato 2. Capacidade e legitimao 3. Princpios bsicos relativos capacidade e incapacidade 4. Graus de incapacidade 3.1. Distino entre incapacidade absoluta e incapacidade relativa.

5. Os absolutamente incapazes 5.1. Os menores de 16 anos 5.2. Os que no possuem discernimento para atuar no mundo jurdico 5.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade 6. Os relativamente incapazes 6.1. Os menores entre 16 e dezoito anos 6.2. Os que tiverem discernimento reduzido 6.3. Os excepcionais sem desenvolvimento completo 6.4. Os prdigos 7. Evoluo comparativa ao Cdigo de 16 8. Cessao da incapacidade 8.1. Cessao da incapacidade para os menores 8.1.1. Emancipao por ato voluntrio ou judicial 8.1.2. Pelo Casamento 8.1.3. Pelo exerccio de emprego pblico efetivo 8.1.4. Pela colao de grau em curso de ensino superior 8.1.5. Pelo estabelecimento civil ou comercial ou relao de emprego com economia prpria CAPTULO STIMO DO ESTADO DAS PESSOAS 1. Conceito 2. Tipos de estado 2.1. Estado poltico 2.2. Estado familiar 2.3. Estado individual 3. O estado pessoal como elemento individualizador e delimitador da abrangncia dos direitos que podemos adquirir ou exercer 4. Caracteres do estado 5. Aes de estado CAPTULO OITAVO DO REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS 1. Conceito 2. Histrico 3. Finalidade 4. Atos de registro

5. Caractersticas dos atos de registro CAPTULO NONO DO NOME DAS PESSOAS 1. Conceito e finalidade 2. Natureza jurdica 3. Composio do nome 4. Imutabilidade do nome e possibilidades de alterao ou mudana de nome 4.1. Alterao do nome por determinao ou permisso legal 4.2. Alterao por acrscimo de apelido 4.3. Alterao de prenome que expe o titular ao ridculo 4.4. Outras hipteses 5. Proteo ao direito ao nome CAPTULO DEZ DO DOMICLIO 1. Conceito e finalidade 2. Constituio do domiclio 3. Espcies de domiclio 3.1. Domiclio voluntrio 3.2. Domiclio necessrio 3.3. Domiclio de fico 3.4. Domiclio geral 3.5. Domiclio profissional 3.6. Domiclio de eleio 4. Pluralidade de domiclio 5. Domiclio da Pessoa Jurdica CAPTULO ONZE DAS PESSOAS JURDICAS 1. Origem sociolgica 2. Conceito 2.1. Princpios fundamentais 2.2. Pressupostos para o surgimento de uma pessoa jurdica 3. Natureza Jurdica 3.1. Teoria da fico 3.2. Teorias da realidade 4. Incio da personalidade das pessoas jurdicas

4.1. Sistemas diversos para determinar o comeo da existncia legal das pessoas jurdicas 4.2. Sociedades de fato 4.3. Outros entes despersonalizados 5. Forma de atuao da pessoa jurdica 5.1. Teoria da representao 5.2. Teoria organicista 6. Responsabilidade da pessoa jurdica 6.1. Responsabilidade civil de natureza contratual 6.2. Responsabilidade civil de natureza extracontratual 6.3. Responsabilidade penal 6.4. Responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico 7. Classificao das pessoas jurdicas 7.1. Pessoas jurdicas de direito pblico externo e interno 7.2. Pessoas jurdicas de direito privado 7.2.1. Associaes 7.2.2. Sociedades 7.2.3. Fundaes 8. Desconsiderao da personalidade jurdica 9. Extino da pessoa jurdica 9.1. Dissoluo convencional 9.2. Dissoluo legal 9.3. Dissoluo administrativa TTULO III - DOS BENS CAPTULO DOZE DO OBJETO DO DIREITO 1. Os bens como objeto do direito 1.1. Conceito de bens 1.1.1. Bens jurdicos 1.1.2. Bens corpreos e incorpreos 1.1.3. As aes humanas como objeto de direito 1.1.4. Os direitos como objeto de direito 1.1.5. Objetos de direito sem sujeito 1.1.6. Patrimnio 2. Classificao dos bens 2.1. Dos bens considerados em si mesmos 2.1.1. Bens mveis e imveis

2.1.2. Bens fungveis e infungveis 2.1.3. Bens consumveis e inconsumveis 2.1.4. Bens divisveis e indivisveis 2.1.5. Bens singulares e coletivos 2.2. Dos bens reciprocamente considerados 2.1.1. Bens principais e acessrios 2.1.2. Os diversos tipos de bens acessrios 2.1.2.1. Frutos 2.1.2.1. Produtos 2.1.2.2. Benfeitorias 2.1.2.3. Pertenas 2.3. Dos bens quanto ao titular do domnio 2.3.1. Bens pblicos 2.3.1.1. Bens de uso comum do povo 2.3.1.2. Bens de uso especial 2.3.1.3. Bens dominicais 2.3.1.4. Caractersticas dos bens pblicos 2.3.2. Bens particulares

TTULO IV - DOS FATOS JURDICOS CAPTULO TREZE DOS FATOS JURDICOS LATO SENSU 1. Relao jurdica 2. Conceito de fato 3. Processo de juridicizao dos fatos 4. Conceito de fato jurdico 5. Planos do mundo jurdico 5.1. Plano da Existncia 5.2. Plano da Validade 5.3. Plano da Eficcia 6. Efeitos dos fatos jurdicos 6.1. Aquisio dos direitos 6.1.1.Aquisio originria e derivada 6.1.2.Aquisio a ttulo oneroso e gratuito 6.1.3.Aquisio a ttulo singular e universal 6.2. Modificao dos direitos 6.3. Extino dos direitos

7. Estado de aquisio dos direitos 7.1. Direito atual ou adquirido 7.2. Direito futuro 7.3. Expectativa de direito 7.4. Direito a Termo 8. Classificao dos fatos jurdicos lato sensu 8.1. Fato jurdico stricto sensu 8.1.1. Conceito 8.1.2. Fatos ordinrios e extraordinrios 8.1.3. O decurso do tempo 8.2. Ato-fato jurdico 8.2.1. Conceito 8.2.2. Atos reais 8.2.3. Responsabilidade sem culpa 8.2.4. Caducidade sem culpa 8.3. Ato jurdico lato sensu 8.3.1. Ato jurdico stricto sensu 8.3.1.1. Conceito 8.3.1.2. Espcies 8.3.1.3. Distino com o negcio jurdico 8.3.2. Negcio jurdico CAPTULO QUATORZE DA INTRODUO TEORIA DO NEGCIO JURDICO 1. Conceito 2. Os planos da existncia, da validade e da eficcia 2.1. Plano da existncia- elementos constitutivos do negcio jurdico 2.2. A vontade 2.2.1. Autonomia da vontade e autonomia privada 2.2.2. Declarao da vontade 2.2.2.1. Vontade declarada e vontade real 2.2.2.2. Declarao receptcia e no receptcia 2.2.2.3. O silncio 2.2.2.4. Reserva Mental 2.3. O objeto 2.4. A forma

CAPTULO QUINZE- DA CLASSIFICAO DOS NEGCIOS JURDICOS 1. Quanto ao nmero de partes 1.1. Negcios unilaterais 1.2. Negcios bilaterais 1.3. Negcios plurilaterais 2. Quanto aos efeitos patrimoniais 2.1. Negcios onerosos comutativos e aleatrios 2.2. Negcios gratuitos 2.3. Negcios bifrontes 2.4. Negcios neutros 3. Quanto causa da atribuio patrimonial 3.1. Negcios causais 3.2. Negcios abstratos 4. Quanto a sua relao com outro negcio 4.1. Negcio principal 4.2. Negcio acessrio 5. Quanto forma 5.1. Negcios no solenes ou informais 5.2. Negcios solenes ou formais CAPTULO DEZESSEIS DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DOS NEGCIOS JURDICOS 1. Requisitos de validade do negcio jurdico 1.1. requisitos subjetivos 1.1.1. Capacidade do agente 1.1.2. Legitimao 1.1.3. Declarao de vontade no contaminada por vcios 1.2. Requisitos objetivos 1.2.1. Objeto lcito 1.2.2. Objeto possvel 1.2.3. Objeto determinado ou determinvel 1.3. Requisitos formais 1.3.1. Forma prescrita ou no proibida 1.3.2. Forma ad solenitatem e forma ad probationem

CAPTULO DEZESSETE DA REPRESENTAO 1. Conceito 2. Elementos da representao 2.1. Duas pessoas 2.2. Vnculo entre representante e representado 2.3. Poder de representao e seu limite 2.4. Conseqncia da atuao alm dos poderes de representao 3. Espcies de representao 3.1. Representao convencional 3.2. Representao legal 4. Contrato consigo mesmo CAPTULO DEZOITO - DOS ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGCIO JURDICO 1. Plano da eficcia 2. Condio 2.1. Conceito 2.2. Elementos da condio 2.3. Negcios jurdicos que no comportam condio 2.4. Condies defesas, ilcitas e impossveis: efeitos sobre o negcio jurdico. 2.5. Espcies de condio 2.5.1. Condies casuais 2.5.2. Condies potestativas 2.5.3. Condio suspensiva 2.5.4. Condio resolutiva 2.6. Pendncia, implemento e frustrao da condio 3. Termo 3.1. Conceito 3.2. Elementos do termo 3.3. Espcies de termos 3.4. Efeitos do termo 3.5. Prazo 4. Encargo 4.1. Conceito 4.2. Conseqncias do descumprimento do encargo 5. Pressuposio

CAPTULO DEZENOVE DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO 1. Introduo 1.1. Princpio da preservao dos negcios jurdicos 2. Erro 2.1. Conceito 2.2. Erro substancial 2.3. Erro escusvel e erro inescusvel 2.4. Espcies de erro 2.3.1. Erro quanto natureza do ato 2.3.2. Erro quanto ao objeto principal da declarao 2.3.3. Erro quanto qualidade essencial do objeto 2.3.4. Erro quanto pessoa 2.3.5. Erro quanto aos motivos 2.3.6. Erro de direito 3. Dolo 2.1. Conceito 2.2. Dolo Principal e Dolo Acidental 2.3. Conseqncias do dolo 2.4. Dolo comissivo e dolo omissivo 2.5. Espcies de dolo 2.5.1. Dolo de terceiro 2.5.2. Dolo do representante 2.5.3. Dolo de ambas as partes 4. Coao 4.1. Conceito 4.2. Vis absoluta e vis compulsiva 4.3. Requisitos da coao 4.4. Coao de terceiro 5. Estado de perigo 5.1. Conceito 5.2. Elementos para caracterizao do estado de perigo 5.3. Distino com institutos assemelhados 6. Leso 6.1. Conceito 6.2. Histrico 6.3. Elementos e caractersticas da leso

7. Fraude contra credores 7.1. Conceito 7.2. Requisitos para sua configurao em negcios gratuitos 7.3. Requisitos para sua configurao em negcios onerosos 7.4. Hipteses de atos fraudatrios 7.4.1. Pagamento antecipado de dvidas 7.4.2. Concesso de garantias reais 7.5. Ao Pauliana 7.5.1. Natureza 7.5.2. Legitimidade ativa 7.5.3. Legitimidade passiva 7.6. Atos de disposio necessrios subsistncia e manuteno da atividade CAPTULO VINTE - DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO 1. Introduo 2. Teoria da inexistncia 3. Nulidade e anulabilidade 3.1. Conceito 3.2. Distino entre nulidade e anulabilidade 4. Hipteses de nulidade 5. Hipteses de anulabilidade 6. Simulao 6.1. Conceito 6.2. Caractersticas da simulao 6.3. Hipteses de simulao 6.4. Simulao inocente 7. Converso do negcio jurdico CAPTULO VINTE E UM DOS NEGCIOS JURDICOS E SUA PROVA 1. Conceito 2. Meios de prova 2.1. Confisso 2.2. Documental 2.3. Testemunhal 2.4. Presuno

2.5. Pericial 2.6. Outros meios de prova 3. Prova ilcita 4. Valorao da prova CAPTULO VINTE E DOIS DOS ATOS ILCITOS 1. Conceito 2. Ilicitude civil e ilicitude penal 3. Ilicitude e responsabilidade civil 3.1.responsabilidade contratual e extracontratual 3.2.responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva 4. Excludentes da ilicitude 4.1. Legtima defesa 4.2. Exerccio regular de um direito 4.2.1. Abuso de direito 4.3. Estado de necessidade CAPTULO VINTE E TRES DA PRESCRIO E DA DECADNCIA 1. Elementos que as compem 2. Fundamento 3. Natureza jurdica 4. Prescrio 4.1. Conceito 4.2. Hipteses de pretenses imprescritveis 4.3. Dinmica da prescrio 4.3.1. Surgimento de uma pretenso exercitvel 4.3.2. Decurso do prazo previsto em lei 4.3.3. Ausncia de causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas 4.4. Caractersticas da prescrio 4.5. Prazos prescricionais 5. Decadncia 5.1. Conceito 5.2. Decadncia legal e convencional 5.3. Distines entre prescrio e decadncia 5.4. Caractersticas da decadncia

5.5. Prazos decadenciais 6. Prescrio, Decadncia e institutos afins

TTULO I - INTRODUO AO DIREITO CIVIL CAPTULO PRIMEIRO O DIREITO E SUAS DIVISES Sumrio: 1. Breves linhas sobre o conceito de direito. 2. A interpretao do direito. 2.1. A compreenso do fenmeno jurdico. 2.2. Noes de sistema jurdico. 3. Direito e moral. 4. Direito subjetivo e direito objetivo. 5. Direito pblico e direito privado.

1. Breves linhas sobre o conceito de direito Certamente no o objetivo deste captulo, aprofundar a interminvel discusso que cerca, desde sempre, o conceito de direito. Aos jus filsofos incumbe essa tarefa e no so poucos os que escreveram pginas brilhantes sobre o tema, sem dvida primordial aos que pretendem adentrar no estudo e na compreenso do direito. Busca-se aqui, to somente, nortear algumas reflexes indispensveis e bsicas para o entendimento dos fenmenos jurdicos e do papel do direito na vida em sociedade. Podemos nos lanar nessa tarefa com Jos de Oliveira Ascenso que, constatando a dificuldade decorrente do carter profundamente abstrato da matria, identifica dois pontos de partida seguros: o direito um fenmeno humano e social. a) o Direito no um fenmeno da Natureza, mas sim um fenmeno humano, implicando necessariamente o fator espiritual. Coisas e animais podem ser contemplados pelo Direito, como objetos, mas no se relacionam em termos de Direito, nem o Direito estabelece para eles regras de conduta. b) Sendo um fenmeno humano, o direito no um fenmeno isolado, um fenmeno social: h uma ligao necessria e constante entre Direito e sociedade 1 Eduardo Espnola, nos idos de 1939, na abertura de seu magnfico Tratado de Direito Civil Brasileiro j se manifestava no sentido de que para compreender o direito em sua essncia e em sua finalidade, indispensvel consider-lo no meio em que ele exista onde se forma, se manifesta, se desenvolve na sociedade. At onde possam chegar as investigaes histricas, a sociedade aparece como o ambiente da vida humana. Quer se contemplem os povos primitivos, quer se lance a vista
Jos de Oliveira Ascenso, O Direito. Introduo e Teoria Geral, pg. 17, Editora Almedina, 10 edio, 1999
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sobre os agrupamentos selvagens, que ainda hoje habitam certas regies do globo, nada autoriza a crer na possibilidade de viver o homem fora do estado social. A universalidade originria da sociabilidade do homem atestada pelos mais recentes estudos antropolgicos e etnolgicos 2. O ser humano vive um permanente paradoxo. De um lado constitui-se em um indivduo completo em si mesmo, dotado de uma carga gentica nica que aliada com suas experincias vivenciais, tambm singulares, resulta em vontade, anseios e interesses prprios, em funo dos quais se movimenta e age. De outro, um ser gregrio, um animal social, que desde os tempos mais primevos, somente sobrevive e desenvolve seus potenciais, vivendo em sociedade. Vale dizer, vivendo e convivendo com outros indivduos, como ele, possuidores de vontade, anseio e interesses prprios. Com notvel preciso sinttica, Holder, indica que o direito tem sua base na dupla relao que existe entre os homens: a vida em comum que os liga, e a individualidade que os separa 3. Da resulta, inevitavelmente, a ocorrncia de conflitos, originados do choque de interesses dspares, seja dos indivduos entre si, seja de um indivduo e o prprio grupo social como um todo. Este entrechoque de interesses , portanto, decorrente da prpria natureza do homem indivduo, vivendo em sociedade e se manifesta com as mais variadas intensidades e, em todas as esferas do relacionamento humano. Mesmo entre os indivduos mais prximos e ligados por profundos laos de afetividade, os conflitos se fazem presentes. Namorados, casais, pais e filhos, professores e alunos, colegas de estudo ou de trabalho, patres e empregados, compradores e vendedores, partes nas mais variadas relaes contratuais, scios em empresas, cidados e o Estado, enfim, em todas as rbitas de relaes sociais, se manifesta o conflito de interesses divergentes. Por isso, o antigo brocardo, sempre atual, ubi societas, ibi jus4. Muitas vezes tais conflitos no transbordam da rbita pessoal e so resolvidos espontaneamente, pelos prprios indivduos envolvidos, mediante concesses mtuas, renncias, compreenso e aceitao. Mas, nem sempre. Inmeros conflitos no se esvaem no seio das partes. Antes, delas extravasam, se aguam, se espraiam no tecido social e, se no existir um instrumento de resoluo coercitiva e racional, somente poderiam ser
Eduardo Espnola, Tratado de Direito Civil Brasileiro, vol. I, pg. 11, editora Freitas Bastos, 1 edio, 1939 3 Eduard Holder, Pandekten, 1893, pg. 17, in Eduardo Espnola, Direito Civil Brasileiro, vol. 1, pg. 21, Litho- Typ. e Encadernao Reis & Co., Bahia, 1908 4 Onde est a sociedade, est o Direito.
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solucionados pelo uso da fora fsica, da brutalidade e da ignorncia. A propsito, magistral a lio do grande jurista portugus, Luiz da Cunha Gonalves, ao afirmar que se a palavra direito, porm relativamente moderna, o fenmeno jurdico que ela exprime e fixa antiqussimo, pois remonta, seguramente, ao momento em que entre os homens se estabeleceram relaes; pois tendo eles qualidades fsicas e psquicas diferentes, necessidades e paixes, sentimentos e ambies, virtudes e vcios, temores e crenas, instintos sem freio e impulsos conscientes, egosmos e solidariedades, estes elementos e foras divergentes tornariam impossvel o convvio e a coexistncia, se no houvesse uma srie de regras de conduta a equilibr-las, para o bem, o progresso e a felicidade de todos 5. Da podermos concluir que a existncia de uma ordem a estabelecer os limites da atuao humana algo intuitivo ao prprio homem. Valendo-nos da simplicidade natural dos sbios, replicamos a constatao de Miguel Reale, ao observar que aos olhos do homem comum o Direito lei e ordem, isto , um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites ao de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem no o faz, age torto 6. A, ento, pode-se perceber a presena do direito, como o instrumento resultante da inteligncia humana, para intermediar a soluo dos conflitos interpessoais, por meio de regras de conduta capazes de delimitar o espao individual no convvio social. Como muito bem explicita Caio Mrio da Silva Pereira, h e sempre houve um mnimo de condies existenciais da vida em sociedade, que se impe ao homem atravs de foras que contenham sua tendncia expanso individual e egosta 7. Essas foras, que se manifestam das formas mais variadas, desde o homem das cavernas aos nossos dias, emanam do mais forte, do mais sbio, do conselho dos ancies, da autoridade religiosa, do poder coercitivo do Estado democrtico ou autoritrio. Vejamos, ainda, a percepo genial de Pontes de Miranda, na abertura do prefcio de seu monumental Tratado de Direito Privado,
Luiz da Cunha Gonalves, Tratado de Direito Civil, vol. 1, Tomo I, pg. 19/20, Editora Max Limonad, 1 edio brasileira, 1955 6 Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, pg. 1, Editora Saraiva, 27 ed., 8 tiragem, 2009 7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. 1, pg. 5, Editora Forense, 21 edio, 2006
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afirmando que os sistemas jurdicos so sistemas lgicos, compostos de proposies que se referem a situaes da vida criadas pelos interesses mais diversos. Essas proposies, regras jurdicas, prevem (ou vem) que tais situaes ocorrem, e incidem sobre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem est no mundo em que elas operam, as regras jurdicas marcam, dizem o que se h de considerar jurdico e, por excluso, o que no se h de considerar jurdico... Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrrio da vida social, a desordem dos interesses, o tumulto dos movimentos humanos cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite... No fundo, a funo social do direito dar valores a interesses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuio entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que ele, e movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ao social, papel semelhante ao da cincia no campo do pensamento 8. Tantas so suas manifestaes que, embora seja facilmente perceptvel sua exteriorizao concreta, sua conceituao abstrata tem desafiado as mais brilhantes mentes de filsofos e juristas, sem que se chegue a uma elaborao conceitual abrangente e satisfatria. Fiquemos, pois, singelamente, com a reduo do fenmeno jurdico a sua expresso mais simples, percebendo o direito como o instrumento concebido e desenvolvido pelo homem para buscar a soluo dos conflitos decorrentes da vida em sociedade. Ou, valendo-nos novamente do dizer valioso de Luiz da Cunha Gonalves, a funo prpria e especfica do direito , pois, regular as relaes dos homens entre si, nos agrupamentos mais ou menos vastos em que forosamente convivem, relaes que tem por fim a coexistncia e a cooperao. As relaes de coexistncia protegem e garantem os interesses individuais; as relaes de cooperao social protegem e garantem os interesses coletivos. destas duas categorias de interesses que se compe toda a vida social; interesses materiais e morais, determinados, em cada poca, simultaneamente, pelas condies externas e pelas concepes ideais, ou pela constituio mental de cada povo. O direito , pois, onipresente e historicamente permanente, embora evolucionando sempre 9. A esta construo simples, devemos agregar, no plano ideal, um componente tico valorativo, isto , o direito busca a soluo dos
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Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. 1, Tomo I, Prefcio, pg. IX, Editora Borsoi, 3 edio, 1970 9 Luiz da Cunha Gonalves, ob. citada, pg. 20

conflitos entre os indivduos, ou entre os indivduos e o grupo social, de forma justa. Como j se referia o grande pensador Rudolf Stammler10, o Direito deve ser sempre uma tentativa de Direito justo, na medida em que busca a efetivao de valores ou fins essenciais ao homem e sociedade. Ainda, outro fator deve ser acrescido para que se possa ter segurana jurdica no complexo ambiente do convvio social, ou seja, a existncia pr estabelecida de um conjunto de normas de conduta, coercitivas e dotadas de sano. Assim, podemos dizer que, o direito um instrumento concebido e desenvolvido pelo homem para a soluo justa dos conflitos decorrentes da vida em sociedade, utilizando-se de um conjunto de normas coercitivas e dotadas de sano. Fato, valor e norma, eis a gnese da perspectiva tridimensional do direito que o gnio de Miguel Reale, to magistralmente sistematizou em sua grande obra jus filosfica. 2. A interpretao do direito e a integrao das normas To importante quanto possuirmos uma noo do conceito de direito, nossa capacidade de interpret-lo adequadamente, a fim de que se possa extrair de seu contedo valorativo e normativo abstratos, a satisfao de sua finalidade ltima, a soluo do conflito social concreto. Para tanto, faz-se mister a compreenso do fenmeno jurdico, visualizado em sua dimenso humana, bem como uma viso sistmica do direito. No adentraremos aqui na apresentao das diversas correntes e escolas relativas interpretao da lei, ou se quisermos em um sentido mais amplo, da norma jurdica. Tal o faremos no Captulo terceiro infra, ao analisarmos a Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro. Basta que observemos como fim ltimo da funo interpretativa, como diz o professor emrito da Faculdade de Direito de Coimbra, Luis Cabral de Moncada, segundo o qual preciso saber apreender corretamente o sentido da lei, o seu significado exato para o que, segundo o jurista portugus, pensou-se que interpretar o sentido da lei, era o mesmo que interpretar a vontade, no sentido psicolgico, do legislador que a tinha feito. Hoje no se entende j assim, esta concepo subjetivista da vontade da lei, que a tradicional, deve ser afastada. O legislador no mais que um rgo a quem cumpre elaborar a lei; a sua vontade e a sua inteligncia no so seno o instrumento, o meio de elaborao da lei. Acima da lei
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Rudolf Stammler, Tratado de Filosofia del Derecho, Editora Nacional- Mxico, 1974

est a ordem jurdica, de que ela apenas uma manifestao...Elaborada a lei, esta fica constituindo, por assim dizer, uma entidade parte, qualquer coisa que se desligou da vontade do legislador e assumiu em valor prprio e uma significao independente da vontade e da inteligncia de seu autor. Criada, a lei tem, como as idias, as obras de arte, uma vida prpria e autnoma, uma vontade, um sentido no psicolgico, mas jurdico. Sendo assim, compreende-se facilmente que determinar o sentido de uma lei, seja, no determinar a inteno e a vontade , subjetivamente consideradas, da pessoa do legislador que a lanou no mundo dos imperativos jurdicos; mas sim determinar a vontade da lei em si mesma, a mens legis objetivamente considerada 11. E a lei, embora uma construo abstrata, no pode ser considerada despegada, de dois elementos fundamentais: em uma perspectiva micro, os fenmenos jurdicos, assim considerados os fatos da vida humana em sociedade, bem como em uma macro viso, o sistema jurdico em que ela se insere e que fornecer o conjunto de princpios gerais a que se deve harmonizar. Como bem traduz Pontes de Miranda, interpretar leis l-las, entender-lhes e criticar-lhes o texto e revelar-lhes o contedo. Pode ela chocar-se como outras leis, ou consigo mesma. Tais choques tm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradio h de conter a lei. O sistema jurdico, que sistema lgico, h de ser entendido em toda sua pureza 12. Diferentemente da interpretao que busca captar o sentido da norma, a integrao tem por objetivo suprir a ocorrncia de lacunas ou omisses na lei. Por mais criterioso que seja o legislador, a dinmica da sociedade, em seu constante evoluir, conduz a que, em diversas situaes nos deparemos com omisses ou lacunas na lei. O constante surgimento de novas relaes jurdicas, em um processo mais rpido do que a capacidade do legislador de regulament-las, leva a que, em determinados conflitos concretos que vieram a gerar demandas judiciais, o julgador se defronte com um vcuo legislativo, em que no h uma norma especfica aplicvel ao caso. Por certo, o magistrado no poder deixar de decidir sob o fundamento de que se est em face a uma lacuna da lei, no havendo norma aplicvel espcie. Como esclarece J.M. Leoni Lopes de Oliveira, apesar de poder existir omisso na norma, no h omisso no ordenamento jurdico. O ordenamento jurdico sempre pleno. A lacuna existe quando
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Luis Cabral de Moncada, Lies de Direito Civil, pg. 142, editora Almedina, 4 edio, 1995 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. XII

nos deparamos com uma deficincia da lei ou, melhor, quando nos deparamos com uma inexistncia de norma aplicvel determinada hiptese. Temos lacuna no caso em que o juiz no encontra norma para aplicar ao caso concreto que se lhe apresenta. 13. Nesse caso caber ao julgador promover a integrao da norma ao sistema, de sorte a no omitir-se prestao jurisdicional que constitucionalmente assegurada ao cidado, valendo-se, para tanto do uso das fontes, como alinhado no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil14, combinado com o art. 126 do Cdigo de Processo Civil15, os quais, por sua vez, coadunam-se com o art. 5, XXXV da Constituio Federal16 que assegura ao cidado, em qualquer circunstncia, a apreciao de leso ou ameaa a direito seu pelo Poder Judicirio. Em verdade, face lacuna da lei, o magistrado decidir a aplicao do direito em concreto, valendo-se do processo de integrao, em cuja formulao poder ir alm das fontes enumeradas na Lei de Introduo ou no CPC, para utilizar-se igualmente das demais fontes no direito admitidas, tais como os costumes, a jurisprudncia, a doutrina, os princpios gerais do direito, a analogia e a equidade. Interpretao e integrao, certamente colocam-se entre as mais nobres e, ao mesmo tempo, mais exigentes tarefas que se impem ao jurista, posto que a exigir grande domnio e conhecimento dos institutos e princpios jurdicos, bem como da histria e evoluo do direito, de sorte a assegurar sua boa aplicao ao caso concreto. 2.1. A compreenso do fenmeno jurdico Segundo Pietro Perlingieri, expoente da moderna doutrina italiana, o estudo do direito e, portanto tambm do direito tradicionalmente definido privado- no pode prescindir da anlise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a individualizao do papel e do significado da juridicidade na unidade e na
J.M. Leoni Lopes de Oliveira, Introduo ao Direito Civil, vol. 1, pag. 255, editora Lmen Jris, 2 edio, 2001 14 Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. 15 Cdigo de Processo Civil: Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. 16 Constituio Federal: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:...XXXV- a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
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complexidade do fenmeno social. O Direito cincia social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente sensvel a qualquer modificao da realidade, entendida na sua mais ampla acepo. Ele tem como ponto de referncia o homem na sua evoluo psicofsica, existencial, que se torna histria na sua relao com os outros homens. A complexidade da vida social implica que a determinao da relevncia e do significado da existncia deve ser efetuada como existncia no mbito social, ou seja, como coexistncia 17. Assim, ao contemplarmos o fenmeno jurdico, no podemos perder de vista que se trata, invariavelmente, de acontecimentos que tem como protagonistas seres humanos, sua vida, dignidade, liberdade, relaes afetivas, relaes na esfera patrimonial, enfim tantas quantas forem as manifestaes de sua vida em sociedade. De outra parte, inequvoca tambm a percepo de que em todo o agir humano relacionado a outro homem, do mais simples ao mais complexo, sempre est presente o fenmeno jurdico. Como bem exemplifica Miguel Reale, o mdico que receita para um doente, pratica um ato de cincia, mas exerce tambm um ato jurdico. Talvez no o perceba, nem tenha conscincia disso, nem ordinariamente necessrio que haja percepo do Direito que est sendo praticado. Na realidade, porm, o mdico que redige uma receita est no exerccio de uma profisso garantida pelas leis do pas e em virtude de um diploma que lhe faculta a possibilidade de examinar o prximo e de ditar-lhe o caminho para restabelecer a sade; um outro homem qualquer, que pretenda fazer o mesmo, sim iguais qualidades, estar exercendo ilegalmente a Medicina. No haver para ele o manto protetor do Direito; ao contrrio, seu ato provocar a represso jurdica para a tutela de um bem, que a sade pblica 18. Da que, sem qualquer contraposio possvel, o direito alinhar-se no campo das cincias do homem. Ora, inegvel que se, enquanto integrantes do gnero humano, somos portadores de uma igualdade primordial, decorrente de uma personalidade jurdica que no possui graus, enquanto indivduos somos rigorosamente nicos, cada um com caractersticas prprias, resultado, parte de nossa carga gentica pessoal, parte de nossas experincias vivenciais.

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Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil, pg. 1, editora Renovar, 3 edio, 1997 Miguel Reale, ob. citada, pg. 5

Tudo isso faz com que, a percepo de mundo de cada um de ns seja peculiar e que nossas reaes ante os fatos da vida possam ser substancialmente diversas. No por outra razo que dificilmente encontramos unanimidade ante questes polmicas que, devidamente conhecidas por todos, com a mesma profundidade, resultam em posicionamentos radicalmente contrrios. Assim que, por exemplo, indagarmos a um grupo de cem pessoas, de um mesmo nvel cultural, qual sua posio relativamente pena de morte, ao aborto, eutansia, ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, maior ou menor interferncia do Estado na esfera individual, encontraremos as mais diversas posies, todas honesta e sinceramente postas. Fundamental, portanto, que os agentes do direito, em suas mltiplas dimenses, advogados, magistrados, membros do Ministrio Pblico, professores, entre outros, ao se defrontarem com uma situao de conflito social, em que devam intervir, tenham na percepo do fenmeno jurdico posto, uma perspectiva humanista. Ou seja, na aplicao do direito, concretude dos fatos, h que se levar em conta que, se a finalidade ltima do direito a resoluo dos conflitos, tendo como objetivo o justo e, como instrumento o ordenamento jurdico, no se pode pretender, no mais das vezes, uma soluo linear, se no alcanar a compreenso de que o homem age no mundo, carregando a si e a suas circunstncias, como dizia Ortega y Gasset19. Por isso, o raciocnio jurdico no pode aferrar-se a princpios que servem bem lgica matemtica, mas no se ajustam ao complexo emaranhado das relaes humanas. Se verdade, em um exemplo simplista, que podemos afirmar que matematicamente, a soma de dois mais dois ser sempre quatro e que qualquer outra resposta incorrer em erro, esta mesma lgica no pode ser automaticamente aplicada ao direito. Utilizando-se um exemplo da rea penal, pode-se constatar tal afirmao com extrema clareza. Assim que, o crime de homicdio, matar algum, no sujeita o autor a uma nica alternativa de pena, por exemplo, vinte anos. Ao contrrio, o prprio art. 121 do Cdigo Penal20, que tipifica tal delito, atribui uma pena que varia de seis a vinte anos. Mais, dependendo de circunstncias atenuantes ou agravantes, a pena poder situar-se em patamar inferior a seis anos ou
Jos Ortega y Gasset (*1883, +1955), grande pensador espanhol, considerado um dos maiores ensastas do sculo XX. Sua principal obra foi A Rebelio das Massas, publicada em 1930. 20 Cdigo Penal, Art. 121. Matar algum: Pena recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
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superior a vinte anos, podendo mesmo chegar a zero, pela aplicao de alguma excludente da ilicitude, como a legtima defesa, o exerccio regular de um direito, ou o estado de necessidade. Isto significa que, na aplicao da lgica matemtica, independentemente de circunstncias subjetivas ou externas, o resultado ser sempre o mesmo, enquanto que, ao raciocnio jurdico, para a aplicao concreta do direito ao fato concreto, por se tratar de fato do homem, impe-se a judiciosa avaliao de todos os aspectos que cercam o evento, desde os componentes subjetivos de autor (motivao, emoo, condies culturais) e vtima (periculosidade, provocao) at o conjunto de dados objetivos (idade, meio empregado, etc.). Se assim no fosse, teramos a mesma sano penal para quem praticasse homicdio sob o impacto de violenta emoo, como o pai que mata aquele que acabou de estuprar sua filha e aquele que friamente comete o assassinato para obter vantagem financeira, ou como o irmo que elimina o outro para apossar-se de sua parte na herana paterna. Embora, em todos os casos, tenhamos o mesmo fenmeno jurdico um ser humano tirando a vida de outro resta bvio que a conduta social dos autores dos eventos ilcitos, se d com graus de ofensa sociedade inteiramente diversa. Ora, a aplicao de uma mesma pena nos diversos casos, certamente, estaria a desatender ao primado da soluo justa, agredindo profundamente ao bom senso e, afastando-se, portanto, da finalidade do direito. Necessrio, pois, ao aplicador do direito, a perfeita compreenso dos fenmenos jurdicos, considerando sempre, a relatividade inerente ao ser humano e afastando a generalizao de conceitos absolutos, capazes de conduzir a uma rigidez incompatvel com prpria natureza do homem. Nos dias correntes, em que a evoluo das cincias sociais permite que cada vez mais se penetre e compreenda a complexidade da natureza humana, bem como da prpria sociedade, os conceitos e princpios absolutos traduzidos em frmulas rgidas e rigorismos formais injustificveis, tornam-se cada vez mais restritos e relativizados, precisando ser permanentemente ajustados aos fatos e circunstncias a que esto direcionados. A viso, compreenso e aplicao do direito, sob um ngulo profundamente humanista, em que a valorizao do homem e da dignidade humana forma a pedra angular do prprio organismo social imposio que extrapola o mandamento constitucional, para transformar-se em

condio mesma de legitimidade do sistema jurdico e fundamento da Repblica21. 2.2. Noes de sistema jurdico Como j vimos, a concreo do direito para o alcance de sua finalidade ltima, qual seja, de regular a vida em sociedade, buscando a soluo dos conflitos entre os indivduos e entre estes e o grupo social, tendo como elemento tico valorativo o ideal do justo, se instrumentaliza por um conjunto de normas que representam (ou devem representar) os anseios mdios de uma determinada sociedade, em um determinado momento histrico. A este conjunto de normas d-se o nome de ordenamento jurdico, tendo como marco balizador a Constituio Federal. O ordenamento jurdico no compreende uma pletora de normas isoladas, dspares e dissociadas uma das outras. Antes, a partir da Constituio Federal, h um liame que as une, as compatibiliza, lhes d organicidade, fazendo com que, em seu conjunto formem um sistema jurdico. A visualizao do direito a partir de uma perspectiva de sistema, como bem coloca Francisco Amaral, oferece vantagens. Facilita o conhecimento e a realizao, pela aplicao dos conceitos, das regras gerais; permite superar a tradicional distino entre o aspecto morfolgico das coisas e sua prpria dinmica; e permite uma anlise interdisciplinar do fenmeno social, considerando as relaes existentes entre os diversos sistemas sociais o poltico, o econmico, o jurdico, o cultural etc. e confere ainda uma segurana pela previsibilidade dos efeitos jurdicos decorrentes das hipteses de fato contidas nas disposies normativas, nos artigos da lei. E ainda, a validade da norma jurdica significa a pertinncia da norma e determinado sistema 22. A noo de sistema aplicada ao direito, implica, na verdade, duas dimenses. Uma, interna, significando um conjunto harmnico de normas, princpios, institutos e conceitos inspirado nos valores cultuados pela sociedade em um dado momento histrico, configurando um sistema jurdico propriamente dito; outra, externa, implicando em seu inter

Constituio Federal, Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissocivel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:.................................................................................................................................................... III- a dignidade da pessoa humana; 22 Francisco Amaral, Direito Civil- Introduo pg. 40, Renovar, 6 ed., 2006

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relacionamento com os demais sistemas sociais, pertinentes s demais cincias sociais. O sistema jurdico, enquanto compreendido como este conjunto harmnico, coerente e orgnico, revela-se de extrema valia para a interpretao do direito e sua aplicao concreta. De um lado, porque permite que ao se proceder a exegese de uma determinada norma, visando na sua adequao a um caso concreto, sejam procedidos os ajustes necessrios a uma aplicao que atenda aos valores e objetivos almejados para soluo da questo posta, afastando-se uma interpretao meramente literal e reducionista, sem que, no entanto, signifique uma aplicao contra legem. Por exemplo, na hiptese de nomeao do curador para o ausente, a finalidade buscada a proteo do patrimnio do ausente, seja levando em conta a possibilidade de seu retorno, seja considerando os direitos de possveis interessados (herdeiros, credores, etc.). O Cdigo Civil, em seu art. 25, dispe que, o cnjuge do ausente ser seu legtimo curador23. Imaginando-se uma situao em que o ausente seja o presidente de um complexo empresarial de tecnologia de ponta, cujo comando exija elevado conhecimento, experincia e domnio do setor e seu cnjuge seja algum completamente alheado dessas atividades, desconhecendo-as totalmente, tendo o ausente, ainda, um filho que exerce funes executivas no grupo empresarial, o qual vem sendo preparado para substitu-lo, que soluo deve ser dada? Se levarmos em conta, simplesmente a norma legal prevista no art. 25 do CC, o cnjuge dever ser nomeado, mesmo que seja a pessoa menos indicada ao exerccio de tal funo. Entretanto, se observarmos que, a norma do art. 25 est inserida em um conjunto (Curadoria dos bens do ausente - Seo I, do Captulo que trata da ausncia), onde o escopo a proteo e preservao do patrimnio do ausente, perceberemos que podemos afastar a aplicao do art. 25, nomeando-se o filho, tendo em vista que, assim, se estar atendendo exatamente o que buscou o legislador. Esta percepo alcanada pela compreenso de que a norma contida em um determinado artigo, no um todo em si mesmo, ou algo isolado e completo; antes, faz parte de um conjunto sistmico que permite depreender aquilo que foi pretendido alcanar pelo legislador. Assim que, o juiz que decidir tal questo nomeando o filho, em detrimento do cnjuge, no estar julgando contra a lei, mas, ao contrrio, de acordo com ela,
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Cdigo Civil, art. 25. O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia, ser o seu legtimo curador.

compreendida em seu todo. Observe-se que na conduo deste exemplo, aplicamos, em verdade, a Teoria do Mtodo Jurdico, segundo a viso de Theodor Viehweg. Com efeito, a partir do caso concreto trazido baila, buscamos a aplicao adequada da norma integrada ao conjunto do ordenamento jurdico. a utilizao da tpica a partir de um problema, isto , a aplicao do pensamento problemtico. Como observa Viehweg, utiliza-se a tpica para se compreender a situao real, produzindo uma profunda aproximao entre os fatos e o ordenamento jurdico 24. De outro lado, h que considerar-se, por mais completo e amplo que seja o ordenamento jurdico, ser impossvel a previso normativa de todas as hipteses fticas passveis de ocorrer, at mesmo porque, com a acentuada acelerao dos avanos tecnolgicos e a dinmica cada vez mais veloz da sociedade, novos fatos esto permanentemente a surgir de forma mais rpida do que a capacidade da legislao em criar normas que os regulem. Assim que a existncia de lacunas na lei, verdadeiros buracos negros no ordenamento jurdico, constituem uma realidade inevitvel. O processo para preencher tais lacunas, como j visto no item 2 supra, denominado de processo de integrao. Ora, para que a integrao supressora das lacunas possa se dar, sem cunho discricionrio e arbitrrio, o intrprete h de faz-lo baseado no sistema jurdico, ou seja, sob o prisma do conjunto de normas, princpios, valores e conceitos que o integram. Portanto, sintetizando com o pensamento exposto por ClausWhilhelm Canaris, podemos dizer que a idia de sistema jurdico justifica-se a partir de um dos mais elevados valores do Direito, nomeadamente do princpio da justia e das suas concretizaes no princpio da igualdade e na tendncia para a generalizao. Acontece ainda que outro valor supremo, a segurana jurdica, aponta na mesma direo. Tambm ela pressiona, em todas as suas manifestaes seja como determinabilidade e previsibilidade do Direito, como estabilidade e continuidade da legislao e da jurisprudncia ou simplesmente como praticabilidade da aplicao do Direito para a formao de um sistema, pois todos esses postulados podem ser muito melhor prosseguidos atravs de um Direito adequadamente ordenado, dominado por poucos e alcanveis princpios, portanto um Direito ordenado em sistema, do que

Theodor Viehweg, Tpica e Jurisprudncia, pg. 83, editado pelo Departamento de Imprensa Nacional, 1979

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por uma multiplicidade inabarcvel de normas singulares desconexas e em demasiado fcil contradio umas com as outras 25. Portanto, evitando polemizar com os inmeros mtodos interpretativos, desenvolvidos pelas variadas escolas do pensamento jurdico, buscaremos, no desenvolvimento desta obra, pautar o processo interpretativo submetido a dois paradigmas: a compreenso do fenmeno jurdico sob uma perspectiva profundamente humanista e a visualizao do direito posto, como um sistema jurdico harmnico, coerente e dotado de organicidade e integrante de um macro sistema das cincias sociais. Por fim, h que compreender-se modernamente o conceito de sistema, como o de um sistema aberto, pulsante, receptivo aos novos elementos trazidos pela evoluo da sociedade e a prpria mutabilidade dos valores jurdicos que acompanham essa mesma evoluo, de sorte a possibilitar ao juiz a aplicao dos princpios adequados soluo do caso sub judice. A propsito bem esclarece Roberto Senise Lisboa ao apregoar que deve-se buscar a conciliao entre a tpica e a sistemtica aberta, que permita ao julgador extrair elementos do ordenamento que orientem a sua convico. A argumentao ordenada e a sua conformao ao sistema so imprescindveis para que realmente possam ser extradas as reais vantagens que o conjunto de normas e princpios aplicveis ao caso concreto oferecem 26. Ou, como coloca com preciso Csar Fiza, evidente que o intrprete, uma vez consciente de que o sistema jurdico aberto, de que se retroalimenta da prpria interpretao, de que o sistema moderno oferece garantias de decises tcnicas e isentas e de que a luta por um sistema fechado v; uma vez ciente disso tudo, bvio que o hermeneuta tem muito melhores condies de desenvolver um trabalho srio e de aprimorar as tcnicas de interpretao para construir um ordenamento jurdico que promova a justia no caso concreto, sem abrir mo dos ideais de segurana jurdica 27. 3. Direito e Moral Direito e moral possuem muitos pontos de aproximao, sem que, no entanto, se confundam. Ambos constituem regras de comportamento. Na expresso de Miguel Maria de Serpa Lopes, na
Carl-Whilelm Canaris, Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, pg. 22, Fundao Calouste Gulbenkian, 2 edio, 1996 26 Roberto Senise Lisboa, Manual de Direito Civil, vol. 1, pg. 43, Editora Saraiva, 5 edio, 2009 27 Csar Fiza, Crise e Interpretao no Direito Civil da Escola da Exegese s Teorias da Argumentao, in Direito Civil Atualidades, pg. 58, editora Del Rey, 2003
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verdade, a Moral traa as regras de conduta do homem, em relao ao seu prprio eu, mas desta relao do homem com o seu prprio eu nasce em grande parte a sua maneira de conduzir-se na sociedade, o que, necessariamente unida massa dos indivduos, no pode deixar de influir na formao da regra de conduta social que o Direito. 28 O vocbulo moral tem sua origem na palavra latina mores que significa costumes, podendo-se, portanto, dizer que corresponde s regras de conduta ordinariamente aceitas pela sociedade, de acordo com os padres e costumes de uma poca. De uma maneira geral, como expe Arnaldo Rizzardo, a moral precede ao direito, transcendendo-o, revelando-se mais profunda, mais elevada, ampla, e concebida segundo a lei natural.29 Muitas vezes, consistindo o direito em regras de conduta emanadas da sociedade, por meio do Estado, h coincidncia entre normas jurdicas e normas morais. A obrigao de o comprador pagar o preo do bem ao vendedor, consiste tanto em uma obrigao jurdica, quanto moral. Entretanto, nem sempre tal ocorre. Podem existir normas morais no contempladas pelo direito, bem como normas jurdicas que no se coadunem com preceitos morais. Assim, o dever moral de alimentar um faminto, no encontra correspondncia na norma jurdica. Ou o inverso, como quando a lei isenta o devedor de pagar a dvida, em decorrncia da prescrio, tal procedimento no encontra respaldo nos princpios morais. Da o brocardo latino que prenuncia o entendimento ora exposto: non omne quod licet honestum est 30, isto , nem tudo que lcito honesto, moral ou tico. Na mesma linha de raciocnio, o descumprimento de uma lei injusta, certamente configurar uma ilegalidade, mesmo que no afronte a moral. Da mesma forma, podem ser considerados atentatrios moral certos procedimentos, que, no entanto, respaldados pela norma jurdica, sero lcitos. Observa-se, assim, que quanto a seu campo de abrangncia, direito e moral, no so necessariamente coincidentes. Igualmente, diferenciam-se direito e moral no que respeita ao descumprimento de seus preceitos. No dizer preciso de Caio Mrio moral e direito distinguem-se em que a primeira atua no foro ntimo e o segundo no foro exterior. Se a conduta do agente ofende apenas a regra moral,
Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, vol. 1, pg. 13, Livraria Freitas Bastos, 2 edio, 1957 29 Arnaldo Rizzardo, Parte Geral do Cdigo Civil, pg. 8, Editora Forense, 4 edio, 2006 30 Corpus Iuris Civilis, Digesto, Paulo, 50.17.144,
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encontra a reprovao de sua conscincia, e pode atrair-lhe o desapreo de seus concidados. Se a ao implica inobservncia da norma jurdica, autoriza a mobilizao do aparelho estatal, para a reconduo do infrator linha de observncia do preceito, ou para sua punio. 31 Distinguem-se, ainda, quanto a sua coercibilidade. Enquanto o cumprimento dos preceitos morais decorre apenas do exerccio voluntrio do agente, as normas jurdicas so de atendimento coercitivo, implicando sua inobservncia em sancionamento pelo ordenamento jurdico. Ferrara, citado por Caio Mrio, apresenta outra interessante distino ao afirmar que da norma jurdica decorrem relaes com alcance bilateral, ao passo que da regra moral deriva conseqncia unilateral. Quando a moral diz a um que ame a seu prximo, pronuncia-o unilateralmente, sem que ningum possa reclamar aquele amor; quando o direito determina ao devedor que pague, proclama-o bilateralmente, assegurando ao credor a faculdade de receber 32. O citado M.M de Serpa Lopes formula precisa sntese das distines entre Moral e Direito, em cinco itens: 1- A apreciao da Moral se projeta sobre o campo individual, nas relaes do homem consigo prprio, enquanto o Direito se projeta sobra as relaes do homem com os seus semelhantes; 2- O Direito amparado pela sano estatal. Se desobedecido, pode receber o amparo da autoridade pblica, ao passo que a Moral tem como sano unicamente a prpria conscincia do indivduo; 3- Enquanto a Moral, muitas vezes, abrange obrigaes no abrangidas pelo Direito, pois que este no tem por objetivo a perfeio moral seno pura e simplesmente o padro mdio do bonus pater familias, por outro lado o Direito se distende com as suas normas a um campo absolutamente estranho Moral, como certas normas de carter puramente econmico ou de outras espcies de natureza amorfa, como o regulamento de trfego...; 4- A Moral afeta a paz interior, enquanto o Direito a exterior; 5- A Moral no tem valia para quem no a aceita, ao passo que o Direito se impe, mesmo em face daquela que porventura o ignorar... 33 Em concluso, os conceitos de direito e moral apresentam ntidas diferenas, muito embora sua identidade finalstica faa com que, no mais das vezes, ocorra uma coincidncia de contedo entre ambos e, ainda, que, com freqncia, o preceito moral antecedente, evolua para o
Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., pg. 34/35 Francesco Ferrara, Trattato de Diritto Civile Italiano, I, pg. 27, in Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., pg. 35 33 M.M. de Serpa Lopes, ob. citada, pag. 14
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jurdico, em razo de o direito, captando aquele anseio moral da sociedade, o juridicize, mediante a edio de norma legal que o contemple. Ou, em outras palavras, ordinariamente, na gnese de uma norma jurdica, encontra-se um preceito moral, capturado pelo direito e transformado em lei. Entretanto, importante que fique claro que moral e direito no se confundem, pois, como sinaliza Luis Cabral de Moncada, h um fim ltimo, mais alto, que os diferencia. A moral visa tornar os homens bons e santos; o direito, apenas a torn-los justos e razoveis. A moral no pode exigir que o direito coincida em tudo com ela, absorvendo o direito. Este no pode exigir que a moral se limite s aos seus jurdicos preceitos, absorvendo-se neles. H muita coisa que o direito permite, mas que a moral condena. E isto no uma contradio; uma distribuio de esferas de competncias, inter-relacionadas, mas distintas. J diziam os romanos: non omne quod licet honestum est 34 (nem tudo que lcito, honesto). 4. Direito Subjetivo e Direito Objetivo A palavra direito possui muitas acepes. Dentre elas, duas merecem um destaque especial, por sua repercusso e pelas inmeras discusses que ensejaram ao longo da histria do pensamento jurdico. Ora expressamos eu tenho direito, o meu direito, direito meu assim agir; ora proclamamos o direito me impe esta conduta, se agir desta maneira, ser punido pelo direito, o direito penaliza o descumprimento da norma. Esta dicotomia acompanha a evoluo do direito desde o direito romano, onde nas expresses consagradas por Ulpiano35, jus est facultas agendi e jus est norma agendi. A primeira significa o poder de ao, a possibilidade de agir, os direitos que todos ns possumos, em decorrncia de sermos pessoas dotadas de personalidade jurdica e identifica o direito subjetivo. A segunda compreende a norma de conduta imposta pelo Estado, por meio do ordenamento jurdico, a todos os indivduos. Assim, o direito subjetivo a facultas agendi romana, enquanto o direito objetivo corresponde norma agendi. Loureno Trigo de Loureiro que publicou em 1851 suas
Luis Cabral de Moncada, ob. citada, pg. 33 Domcio Ulpiano (*170, + 224), um dos principais jurisconsultos romanos do perodo clssico. Seus trabalhos, amplos e abrangentes, formaram a base do direito romano codificado.
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Instituies de Direito Civil Brasileiro, primeira obra sistemtica de Direito Civil no Brasil, reproduz a concepo romana ao proclamar que a palavra direito, debaixo da relao da liberdade de obrar, toma-se em sentido objetivo, e em sentido subjetivo. Em sentido objetivo exprime as regras, ou leis, que os homens devem observar em suas relaes recprocas como normas de suas aes livres...Em sentido subjetivo porm a palavra direito significa a faculdade de obrar, poder moral de fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, ou de exigir, que outro o faa, ou deixe de fazer(ortografia original, por ns adaptada s regras atuais) 36. Jos de Oliveira Ascenso bem ilustra esta dupla acepo ao confrontar as expresses Direito das Sucesses e direito de suceder. ntido que se utiliza a palavra direito em sentidos diversos, se bem que relacionados. O Direito37 das Sucesses uma realidade objetiva: est-se mais perto da idia de uma ordenao da vida social. Pelo contrrio, o direito de suceder uma realidade subjetiva; refere-se necessariamente a um sujeito dado para significar que ele goza de uma certa posio favorvel... Pode-se dizer que Joaquim tem o direito de suceder a Jernimo, mas no que Joaquim tem o Direito das Sucesses... O Direito das Sucesses uma realidade que no se encerra na titularidade de ningum; no subjetiva 38. Incontveis as teorias desenvolvidas versando sobre a precedncia de um sobre o outro, isto , se o direito subjetivo est na origem do direito objetivo ou, pelo contrrio, o direito objetivo que d nascimento ao direito subjetivo. Em outras palavras, existem direitos fundamentais inerentes natureza humana em razo dos quais so editadas normas jurdicas para garanti-los e assegur-los; ou, somente temos direitos em conseqncia de normas jurdicas que os criam. Se optarmos pela primeira assertiva, estaremos reconhecendo a primazia do direito subjetivo sobre o direito objetivo; se nos filiarmos segunda, estaremos afirmando o primado do direito objetivo. Em verdade, se analisarmos dois grandes eixos do pensamento jurdico ao longo da histria, podemos constatar que, todas as correntes formadas a partir do reconhecimento de um direito inato a todos os homens, um direito natural, como, com diversos nomes evoluiu a matriz
Loureno Trigo de Loureiro, Instituies de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, pg.17, fac-smile da 4 edio, B.L. Garnier, Livreiro-editor do Instituto Histrico do Brasil, 1871. Coleo Histria do Direito Brasileiro, vol. 5., editada pelo Senado Federal e Superior Tribunal de Justia, 2004. 37 Ascenso utiliza a palavra Direito com maiscula quando se refere ao Direito Objetivo e com minscula ao utiliz-la como direito subjetivo. 38 Jos de Oliveira Ascenso, ob. citada, pg. 40
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jusnaturalista, sustentaram a precedncia do direito subjetivo e sua maior importncia como fonte para o direito objetivo. De outra parte, todos quantos, enfatizaram a expresso do direito pelo direito positivo, albergando as doutrinas que sob, nomenclatura varivel, encarnaram a viso positivista do direito, afirmaram a predominncia do direito objetivo, sem o qual no existe direito subjetivo. H, ainda, quem, com a estatura de Lon Duguit39 e Hans Kelsen40, negue a prpria existncia do direito subjetivo. No exerccio desta opo est embutido um posicionamento ideolgico jurdico, na medida em que o direito subjetivo refere-se predominantemente aos direitos individuais, pondo em destaque a liberdade da vontade e os interesses do indivduo. De sua parte, o direito objetivo ressalta o aspecto coletivo, os interesses da sociedade prevalecendo sobre os do indivduo. Embora se trate de questo de relevncia, sua abordagem na profundidade que merece, pertence ao campo dos jus filsofos, de sorte que passaremos ao largo, dedicando-nos a observar a relao entre direito subjetivo e direito objetivo sob o ngulo de sua convivncia como integrantes do conceito pleno de direito. O fato que a tormentosa polmica quanto precedncia cronolgica de um sobre o outro, isto , se a facultas, poder da vontade, antecede norma que criada para assegur-la, ou se a norma anterior que define o poder da vontade, juridicamente desvalida sem a norma, no obscurece a constatao de que ambos no configuram compartimentos estanques. Com efeito, direito subjetivo e direito objetivo constituem as duas faces do fenmeno jurdico. Como na moeda, em que cara e coroa, compe um todo, o qual no possui qualquer valor monetrio se suprimirmos uma de suas faces, possuindo, portanto, cada uma delas a mesma importncia, assim o conceito de direito abrange necessariamente a face subjetiva e a face objetiva, no podendo prescindir de nenhuma. Ou, como diz Carlos Roberto Gonalves, na realidade, direito subjetivo e direito objetivo so aspectos da mesma realidade, que pode ser encarada de uma ou outra forma. Direito subjetivo a expresso da vontade individual, e direito objetivo a expresso da vontade geral. No somente a vontade, ou apenas o interesse, configura o direito subjetivo. Trata-se de
Lon Duguit, Trait de Droit Constitutionel, Editora Ancienne Libraire Fontemoing, 3 ed., 1927 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Editora Coimbra, 2 ed., 1962. Em verdade, Kelsen rejeita a distino entre direito subjetivo e objetivo, idia sustentada pela chamada teoria monista, quanto ao conceito de direito.
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um poder atribudo vontade do indivduo, para a satisfao dos seus prprios interesses protegidos pela lei, ou seja, pelo direito objetivo 41. O que ocorre, mais uma vez, como na moeda, que, conforme a situao, uma de suas faces pode ser vista com maior evidncia, ou em primeiro lugar, o que no significa a inexistncia ou a irrelevncia da outra que se encontra momentaneamente oculta. Assim, quando afirmamos o direito de propriedade, contido na expresso sou proprietrio de uma casa, estou me referindo a meu direito subjetivo relativamente propriedade daquele bem; mas, em contraponto a este direito subjetivo, est o dever imposto a toda a sociedade de respeito propriedade alheia, isto , o direito objetivo. Ou, no dizer de Afrnio de Carvalho, sob o aspecto objetivo, a lei tutela a propriedade; sob o aspecto subjetivo, d ao proprietrio as faculdades de usar, gozar e dispor da prpria coisa 42. De igual forma, ao direito subjetivo do credor de cobrar a dvida impaga, contrape-se o direito objetivo, consubstanciado na norma que determina ao devedor que efetue o pagamento. Invertendo a polaridade, quando vemos no art. 121 do Cdigo Penal a norma matar algum: Pena- 6 a 20 anos, nos deparamos evidentemente com o direito objetivo, isto , a norma probe matar e, sua violao implica em uma pena; mas, aparentemente oculto, por trs desta norma, encontra-se presente com toda clareza o direito subjetivo vida, por ela protegido. Assim que, em regra ao direito subjetivo do sujeito ativo, corresponde um dever do sujeito passivo- decorrente do direito objetivoque tanto pode ser de um indivduo determinado (devedor, perante o credor), ou indeterminado (sociedade, perante o titular do direito de propriedade). Em sntese, preciso como sempre, Caio Mrio ilustra que no h, porm, dois compartimentos estanques, nem estes conceitos so fenmenos diversos. Ao revs, simultaneamente constituem objeto da cincia jurdica, sem exprimirem idias opostas. No traduzem tambm uma seriao cronolgica, que decorreria da indagao sempre tormentosa, se a norma precede definio do poder da vontade que se origina dela, ou se a faculdade individual antecede a expresso normativa, criada para assegurar seu exerccio. Direito subjetivo e direito objetivo so aspectos de um conceito nico, compreendendo a facultas e a norma os dois lados de um mesmo fenmeno, os dois ngulos de viso do jurdico 43. No mesmo sentido, Luis Cabral de Moncada ressalta que h
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Carlos Roberto Gonalves, Direito Civil Brasileiro, vol. 1, pg. 8, editora Saraiva, 7 edio, 2009 Afrnio de Carvalho, Instituies de Direito Privado, pg. 4, Forense, 1980 43 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. citada, pg. 14

apenas aqui um conceito nico, visto por dois lados diferentes, ou seja, como j se tem dito, os lados cncavo e convexo da mesma realidade. De fato, o direito um s; diferentes so apenas os pontos de vista do observador 44. Joo Maurcio Adeodato destaca que j no sculo XX, a teoria chamada monista recusa esse debate de prevalncia do direito objetivo ou subjetivo. Essa uma falsa dicotomia, pois no se pode separar um do outro, s fazem sentido juntos, argumenta Kelsen: por um lado s se pode chamar uma pretenso de direito se ela est garantida pelo direito objetivo; por outro, as regras gerais de direito objetivo s tem sentido se garantirem pretenses e incidirem sobre relaes jurdicas concretas 45. Cabe aqui mencionar, outra situao jurdica presente no ordenamento jurdico, onde a bilateralidade direito-dever, caracterstica da relao direito subjetivo/objetivo, no se manifesta. Trata-se dos chamados direitos potestativos, nos quais ao sujeito passivo no incumbe qualquer dever, ou prestao a realizar, mas to somente a submisso ao direitopoder do sujeito ativo. Pode-se defini-lo como o poder atribudo a um indivduo que o exercitando vai repercutir na rbita jurdica de outra pessoa, alterando-a, seja acrescendo-a, seja restringindo-a, ou, at mesmo, criando um novo direito. So direitos que o titular exercer ou no unilateralmente, discricionariamente, sem que, ao sujeito passivo corresponda nenhuma conduta que no a sujeio vontade manifesta pelo sujeito ativo. Assim, por exemplo, o direito de preferncia exercido pelo locatrio para aquisio do imvel locado, expressa um direito potestativo. No mesmo sentido, o direito do empregador de despedir o empregado, a renncia herana, ou a estipulao de algum como beneficirio de um seguro de vida, entre outros. No entanto, mesmo a possvel perceber-se, mesmo que de forma mais difusa, a face objetiva do direito, posto que o sujeito do direito potestativo para exercit-lo eficazmente, dever agir nos termos e de acordo com o ordenamento jurdico. 5. Direito Pblico e Direito Privado A distino conceitual entre direito pblico e direito privado remonta s origens da construo cientfica do direito, como traduzida, com
Luis Cabral de Moncada, ob. citada, pg. 58 Joo Maurcio Adeodato, Uma Teoria Retrica da Norma Jurdica e o Direito Subjetivo, pg. 91, Editora Noeses, 2011
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a singeleza e poder de sntese, to caractersticos dos romanos, na sentena de Ulpiano, jus publicum est quod ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem 46. Em verdade, muito embora a inegvel unidade lgica contida no conceito de direito, sempre e em todos os tempos a doutrina buscou estabelecer a caracterizao de duas grandes categorias, quais sejam a do direito pblico e do direito privado. Esta dplice configurao, na verdade, encontra eco no prprio senso comum, posto fundar-se no paradoxo resultante do fato de ser o homem um indivduo com interesses pessoais, vivendo em sociedade, onde seus interesses muitas vezes, se chocam com os interesses do grupo. Deste natural e permanente conflito, resultante do entrechoque de mltiplos e dspares interesses, decorre a necessidade de edio de normas de conduta, de sorte a regular eventuais disputas entre interesses individuais ou tutelar situaes onde se confrontam direitos subjetivos individuais contra aqueles que, por coletivos, transcendem da esfera meramente singular. inegvel que na mente coletiva se estabelece uma clara distino entre a primeira e a segunda hipteses, com a aplicao de princpios distintos, regras hermenuticas prprias e solues diversas, identificando-se, respectivamente, como de direito privado e direito pblico. A propsito, assinala Ren David que esta distino se baseia sobre uma idia que parece evidente aos juristas desta famlia (est se referindo a famlia do direito romano-germnico): as relaes entre governantes e governados do lugar a problemas especficos, e tornam necessrias normas diversas das que regulam as relaes entre as pessoas privadas, quando mais no seja porque o interesse geral e os interesses privados no podem ser pesados na mesma balana 47. No por outra razo que, ao longo dos sculos, os doutrinadores, no obstante, muitas vezes, negarem importncia cientfica distino, ocuparam-se em encontrar critrios seguros capazes de estabelecer, com preciso a diferenciao entre as duas categorias. Com efeito, desde o critrio utilitarista que se pode extrair do texto de Ulpiano, inmeras tem sido as tentativas visando a determinar um elemento diferenciador entre direito pblico e direito privado. Enneccerus fixou-se na natureza do sujeito da relao jurdica, afirmando ser de direito
Digesto, Livro I, ttulo I, 2, direito pblico o que diz respeito s coisas do estado romano; direito privado, aquele que se refere ao interesse das pessoas singulares. 47 Ren David, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo, pg. 67, Editora Martins Fontes, 3 edio, 2 tiragem, 1998
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pblico as normas regulatrias das relaes entre os Estados, ou entre o Estado, enquanto utilizando-se do jus imperium e os indivduos. J Ruggiero formulou verdadeira simbiose entre os fatores objetivo e subjetivo, isto , a titularidade do direito, combinada com o interesse predominante revelado naquela determinada situao jurdica sob exame para alcanar o critrio distintivo, isto , entendendo ser de direito pblico as normas que regem as relaes entre os Estados, ou do Estado e seus cidados, quando aquele age em razo de seu poder soberano e na tutela dos interesses coletivos, enquanto de direito privado, as normas que regem as relaes entre pessoas fsicas ou jurdicas de natureza privada, onde predominem em primeiro plano os interesses particulares. Assim, resume Ruggiero, (a) direito pblico: o complexo das normas que regulam a organizao e a atividade do Estado e dos outros agregados polticos menores (estados e municpios, explicitamos), ou que disciplinam as relaes entre os cidados e essas organizaes polticas; (b) direito privado: o complexo das normas que regulam as relaes dos particulares entre si ou as relaes entre eles, o Estado e os agregados referidos, desde que estes no figurem nessa relao como exercendo funes do poder poltico ou soberano 48. Interessante destacar que nenhum critrio formulado restou imune s crticas, muitas vezes cidas, justamente por no lograrem a abrangncia necessria para circundar com preciso os limites de um e de outro conceito. Se remontarmos a sculos passados, poderemos perceber com facilidade que, relativamente aos nveis de relacionamento social e jurdico desenvolvidos pelo homem comum, tornavam-se perfeitamente ntidos os limites entre as duas esferas clssicas da diviso do direito. O homem da antiguidade, em suas relaes interpessoais, ordinariamente envolvia-se juridicamente com outros homens, onde os interesses em jogo eram meramente pessoais; extraordinariamente se estabeleciam relaes nas quais a presena de interesses relevantes e coletivos ocorria e, ainda assim, muito esporadicamente. Nesse cenrio, tornava-se fcil a identificao de um ramo do direito voltado aos interesses individuais e outro aos interesses coletivos. Entretanto, com o passar dos sculos, a vida em sociedade vai se desenrolando de forma cada vez mais complexa, entremeando-se, em nmero sempre crescente, o interesse individual e o coletivo, em uma mesma relao jurdica. Torna-se ento, difcil, se no impossvel,
Roberto de Ruggiero, Instituies de Direito Civil, vol. 1, pg. 78, Editora Bookseller, 2 Ed. Brasileira, 2005
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delimitar-se com clareza as fronteiras entre o pblico e o privado em inmeras relaes jurdicas que desfilam ante os olhos do observador. Da a dificuldade na determinao de critrios e, at mesmo, a afirmativa, por parte da grande maioria dos autores, da pequena ou inexistente validade cientfica na elaborao da diviso entre direito pblico e direito privado. Realmente, pode-se constatar sem dificuldade que, todos os critrios desfiados ao longo do tempo, dos mais singelos aos mais sofisticados, apresentam falhas e se apresentam destitudos do carter de generalidade, contemplando incontveis excees. Assim, o critrio utilitrio do Digesto, que consagrava pblico o direito do Estado e privado aquele do cidado, encontrava sustentculo no direito romano, pela prpria natureza do conceito de Estado em Roma, que jamais se despia do jus imperium, nem participava de qualquer relao jurdica em patamar de igualdade com o cidado. Ao sdito no se reconhecia qualquer direito contra o Estado Romano. Nesse cenrio, ajustava-se, sem restrio, a frmula de Ulpiano, a saber: a presena do Estado na relao jurdica determinava sua natureza pblica e, sua ausncia deixava clara tratar-se de mera relao privada. Com o advento do conceito moderno de Estado, este critrio deixa fortemente a desejar, sendo, no dizer sempre preciso de Caio Mrio, inidneo dissociar o interesse pblico do interesse privado e admitir que a utilidade dos cidados seja antagnica da utilidade pblica 49. Da mesma forma, falhas se podem apontar no critrio que busca a diferenciao fundada no elemento subjetivo, isto , na natureza do titular da relao jurdica, na medida em que, hoje podemos contemplar o Estado participando de inmeras relaes jurdicas, em condies de igualdade com a outra parte. Ora, carece de bom senso caracterizar-se, como de direito pblico, uma relao contratual entre o Estado e um indivduo, tendo como objeto a locao de um imvel, apenas porque o Estado aparece em um dos plos contratuais. Por outro lado, muitas relaes h, sem que o Estado seja parte, onde o carter pblico evidenciase claramente, como, por exemplo, nas normas que disciplinam os direitos fundamentais do homem. Se basearmos a diferena na natureza do interesse protegido, identificando, como de direito pblico as normas que tutelam interesses gerais e, de direito privado as que se preocupam em proteger os interesses dos cidados, encontraremos, por igual, impropriedades. Ora, desde logo,
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Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., pg. 13/14

toda a norma tem, por definio, um interesse geral, ainda quando imediatamente voltada tutela de interesses particulares, assim como, normas de interesse geral evidente, encontram-se no corpo do direito privado, como, por exemplo, a maioria das normas de direito de famlia. E, se nessa linha desejssemos prosseguir, poderamos contrapor argumentos e expor incongruncias a cada critrio distintivo apresentado. Parece certo, portanto, concluir pela impreciso cientfica que cerca as tentativas de proceder a uma diferenciao entre o direito pblico e o direito privado. Entretanto, apesar de tudo, no se deve negar a existncia de qualquer distino, como vislumbrou Duguit, nem tampouco deixar de reconhecer a utilidade de se manejar os conceitos de direito pblico e direito privado, inobstante a impreciso dos critrios classificatrios. A propsito, revela-se interessante a observao de Fbio Coelho no sentido de que a tecnologia jurdica representa um tipo de saber com extrema habilidade para operar com categorias imprecisas a despeito da impreciso. A falta de rigor lgico nas classificaes jurdicas no tem sido empecilho soluo de conflitos de interesses reais guiada por elas. Quer dizer, mesmo identificadas incongruncias nessa classificao fundamental, a distino entre direito pblico e privado por um ou mais dos critrios acima largamente difundida e utilizada... 50. Com efeito, no h como negar que, mesmo mngua de um rigor lgico na distino, possamo-nos servir pedagogicamente das expresses consagradas para identificar categorias distintas, s quais se aplicam regras e princpios prprios. A verdade que, seja para classificar e enquadrar os grandes ramos do direito, seja para se proceder a integrao de lacunas, ou ainda, para encontrarmos regras e princpios aplicveis a uma determinada situao jurdica em destaque, as noes de direito pblico e direito privado, no encontram substituto mais adequado. Por isso que, apesar de todas as crticas e negaes, as expresses direito pblico/ direito privado, persistem em uso e aparecem nos textos da grande maioria dos autores. inegvel a utilidade do manejo consistente dos conceitos para que possamos, muitas vezes, enfrentar situaes nas quais a aplicao de princpios antagnicos est a depender da identificao da categoria em que se enquadre uma relao jurdica determinada. Assim, por exemplo, a aplicao do princpio da legalidade ou do princpio da autonomia da vontade e da liberdade de contratar estar
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Fbio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Civil, vol. 1, pg. 18, editora Saraiva, 1 edio, 2003

condicionada identificao que fizermos da situao jurdica concreta sob anlise. E, ser o princpio da legalidade, caso se trate de um contrato para aquisio de medicamentos pelo Estado, porque identificamos sua natureza pblica; ou, ser o da liberdade de contratar, na hiptese de versar sobre um contrato para a manuteno dos computadores de um escritrio de advocacia, por ser evidente sua natureza privada. No h como questionar, portanto, a utilidade prticopedaggica da distino. A propsito, no podemos esquecer que os prprios cdigos utilizam-se constantemente das categorias pblico e privada para estabelecerem classificaes e elaborarem distines, muitas vezes fundamentais. Assim, por exemplo, o Cdigo Civil estabelece a diferena entre pessoa jurdica de direito pblico e pessoa jurdica de direito privado nos arts. 40 e seguintes, sendo que tal separao vai repercutir na classificao dos bens, quanto ao titular do domnio, art. 98, determinando o prprio regime jurdico ao qual ficam submetidos os bens. O mesmo se verifica pelos mais variados campos do direito, quer no direito penal, no qual o prprio tipo penal pode diferir em decorrncia da natureza do interesse jurdico tutelado, ou da natureza do agente infrator seja, ainda, no direito processual civil, dentre outros ramos do direito. Entretanto, ao se reconhecer, a importncia e atualidade da distino entre direito pblico e direito privado, no se h de faz-lo, como uma dicotomia excludente, tal como se fossem categorias antagnicas e inconciliveis, formando verdadeiros compartimentos estanques. Nesta linha de entendimento, Carlos Alberto da Mota Pinto, ao dizer que os dois setores do direito no se separam de forma to absoluta e completa como os dois hemisfrios de uma esfera cortada ao meio 51, deixa claro no ser mais cabvel o trato da presente questo no formato tradicional, cujos conceitos se antepunham e se separavam, de tal sorte que se poderia afirmar que onde se situava o direito pblico, no havia espao para o direito privado e vice-versa. Muito ao contrrio, o que se pode perceber uma crescente interpenetrao dos conceitos, que se mesclam, se equilibram e demonstram capacidade para a mtua convivncia. Acorde nesse mesmo posicionamento, podemos invocar novamente a sempre lcida percepo de Ruggiero, para quem, nem por serem coisas distintas os dois ramos de direito, se deve crer que no existam nexos ntimos entre eles ou, pelo contrrio, que a influncia, maior ou menor que nas normas de direito privado exerce o interesse pblico, deva autorizar a colocao

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Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, pg. 29, Coimbra Editora, 3 edio, 1996

na esfera do direito pblico de preceitos que so e permanecem de direito privado. 52 E, esta mobilidade entre os conceitos de direito pblico e de direito privado no resulta de uma construo arbitrria do direito, mas antes decorre da prpria evoluo da sociedade, onde o indivduo cada vez menos uma ilha e cada vez mais um ser integrado sociedade. Cada vez menos o homem basta a si mesmo e consegue fechar-se em seu mundo particular e cada vez mais depende do grupo para o atendimento de suas mais bsicas necessidades. Ora, num mundo, com este perfil, as fronteiras do pblico e do privado, certamente se tornam mais difusas e circunstanciais. Entre os modernos posicionamentos a respeito dessa temtica, encontra-se a formulao do conceito de princpios de ordem pblica, construdo pela Escola Pandectista alem53. Tais princpios aparecem em relaes no tipicamente de direito pblico, posto que, no obstante envolvessem pessoas fsicas ou jurdicas privadas, transcendiam os interesses particulares das partes, revelando a presena de interesse pblico, mesmo constatada a ausncia do Estado naquela relao. Assim, em grande nmero das regras componentes do direito de famlia, como, por exemplo, as que se referem filiao, ou ao prprio casamento, no qual o interesse pblico na preservao dos valores ali tutelados, vo alm do interesse privado dos cnjuges; da mesma forma, no contrato de trabalho, o interesse pblico na estabilidade das relaes entre patres e empregados, bem como na justia social, supera em muito o interesse privado das partes. Os princpios de ordem pblica permeiam com grande desembarao pelos redutos mais tradicionais do direito privado, como por exemplo, o reconhecimento da funo social do contrato, esta magnfica inovao em nosso direito positivo trazida pelo Cdigo Civil de 2002, em seu art. 421, como essencial para a validade dos contratos. O solidarismo, como um dos eixos formadores do Cdigo de 2002, em contraposio ao individualismo, base filosfica do Cdigo de 16, clara conseqncia deste fenmeno. Em sntese, no que tange a este tema, o equilbrio entre o pblico e o privado fundamental para que, uma vez admitido o absoluto
Roberto de Ruggiero, ob. e vol. citado, pg. 81 A chamada Escola Pandectista surgiu na Alemanha, em meados do sculo XIX e deve seu nome ao fato de que sua principal fonte de estudos se dava sobre o contedo do Pandectas ou Digesto, parte integrante e fundamental do Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Bernard Windscheid, Heinrich Dernburg e Ernst Immanuel Bekker, esto entre seus principais nomes. A Escola Pandectista veio a tornar-se a mais influente corrente do pensamento jurdico civilista ao longo do sculo XX, sucedendo doutrina da Escola da Exegese, francesa que se desenvolveu a partir do Cdigo Napolenico.
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predomnio do pblico sobre o privado, no se incorra no erro hbil a sufocar o indivduo para torn-lo mero coadjuvante no palco da vida, nem tampouco, a contrario sensu nos inclinarmos para o predomnio do privado sobre o pblico a fim de consagrar a desigualdade, como na fina ironia do genial Lamartine54 que, ao desvendar o significado do tradicional conceito de justia distributiva, dar a cada um o que seu, completava com a mxima de Ulpiano: dar ao rico a sua riqueza e ao pobre a sua pobreza. Cabe registrar, ainda, que a tradicional dicotomia direito pblico/direito privado, com as atenuaes j descritas, utilizada pedagogicamente, para a classificao dos diversos ramos do direito e sua organizao nas matrizes curriculares dos cursos de graduao e, mesmo de ps graduao. Sob esta tica, pode-se observar que h ramos do direito, em que pela extrema predominncia do interesse pblico, combinada com a presena do Estado, nas matrias de que trata, so de forma indiscutvel includos no campo do direito pblico, como o caso do Direito Constitucional e do Direito Administrativo; na linha inversa, ramos h em que prevalecem de forma clara as relaes jurdicas entre indivduos ou pessoas jurdicas de direito privado, de sorte a tutelar direitos subjetivos particulares, pendendo naturalmente para a seara do direito privado, como o Direito Civil e o Direito Empresarial. No caso de alguns outros ramos, percebe-se um movimento migratrio, isto , nascidos no bojo do direito privado, originrios de desmembramento do Direito Civil, tamanha a presena de princpios de ordem pblica, fruto do interesse pblico que permeia as relaes nele desenvolvidas que, a maioria dos autores, hoje, os situa no campo do direito pblico, como por exemplo, o Direito do Trabalho e o Direito Agrrio. Podemos mesmo perceber uma tendncia de publicizao do direito, resultado da evoluo cultural da sociedade, de um vis individualista, para uma angulao solidarista (um dos princpios inspiradores, do Cdigo Civil de 2002, como aponta, Miguel Reale55), conduzindo a que, de uma forma intensa, a autonomia da vontade privada seja limitada, s vezes drasticamente, face ingerncia de interesses coletivos que a ela se sobrepe. Essa realidade levou a que muitos institutos e temas pertinentes ao Direito Civil viessem a ser contemplados e erigidos categoria constitucional, em um fenmeno que muitos autores
Alphonse Marie Louis de Prat de Lamartine, escritor, poeta e poltico francs. Suas Primeiras Meditaes Poticas -1820 e Novas Meditaes Poticas -1823, foram marco importante de Romantismo na Frana e no mundo. 55 Miguel Reale, Exposio de Motivos do Anteprojeto do Cdigo Civil
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denominaram de constitucionalizao do direito civil. Veja-se, por exemplo, o disposto no art. 5, V, da Constituio Federal, que assegura o direito de resposta na proporo do agravo sofrido, bem como a indenizao por dano material ou moral56. A matria nele tratada integralmente referente responsabilidade civil, cujo contedo resta sistemicamente abordado no Cdigo Civil. Este fato no significa que o Direito Civil est se tornando um ramo do direito pblico, nem, muito menos, que esteja sendo absorvido pelo Direito Constitucional. Retrata to somente o fenmeno supramencionado, de que da dicotomia direito pblico/direito privado, no se pode mais deduzir uma antinomnia, ou mesmo permitir uma viso excludente de um com relao ao outro. Ao contrrio, so interdependentes, complementares e bem retratam a interdisciplinaridade nsita ao direito. Sobre a questo da chamada constitucionalizao do Direito Civil, veremos no captulo seguinte. Por fim, em uma breve referncia, posto que o assunto retornar a ser examinado em captulo subseqente, h que mencionar-se a questo da unificao do direito privado, em um fenmeno de reverso localizada no histrico processo de especializao que levou a um contnuo desmembramento e formao de novos ramos do direito. Em verdade, desde o fim do sculo XIX, esta tendncia se manifestava na doutrina estrangeira e se corporificava em nosso direito, com propostas de unificao do Direito Civil e Direito Comercial. Em nosso direito, j Teixeira de Freitas57 ao elaborar seu monumental Esboo de Cdigo Civil, propunha ao Governo a edio de um Cdigo de Direito Privado. Como aponta Zeno Veloso, em 20 de setembro de 1867, Freitas escreveu a famosa carta a Martin Francisco, Ministro da Justia, expondo o estgio de suas meditaes e estudos, e informou a mudana de seu entendimento, advogando a unificao do direito privado, com a elaborao de um Cdigo Civil que contivesse a matria comercial, e a redao de um Cdigo Geral, que dominaria a legislao inteira, contendo as definies necessrias, as leis que ensinam, enquanto nos outros Cdigos estariam as leis que mandam 58.
Constituio Federal, art. 5, inciso V- assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. 57 Augusto Teixeira de Freitas (*1816, +1883) foi um dos mais notveis juristas brasileiros de todos os tempos. Era chamado, o jurisconsulto do imprio. Foi o elaborador da monumental Consolidao das Leis Civis Brasileiras e incumbido de elaborar nosso primeiro cdigo civil, apresentou seu Esboo de Cdigo Civil, obra notvel que no foi levada adiante, mas influenciou diversos cdigos latinoamericanos, em especial o argentino. 58 Zeno Veloso, Teixeira de Freitas e Pontes de Miranda, pg. 27, Editora UNAMA, 2010
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Exemplo mais recente o Projeto de Cdigo das Obrigaes de Orlando Gomes, onde ocorria uma unificao parcial, englobando as obrigaes civis e comerciais, na esteira dos bem sucedidos Cdigo Federal Suo das Obrigaes e Cdigo Civil Italiano de 1942. Na mesma linha, na doutrina nacional, perfilharam esta idia Orozimbo Nonato59, Philadelfo Azevedo60 e Hahnemann Guimares61, ao apresentarem, em 1941, seu Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, bem como Francisco Campos62 e Caio Mrio da Silva Pereira. Em todos, unnime o posicionamento favorvel unificao das obrigaes, divergncias havia quanto edio de um cdigo prprio para regular as obrigaes civis e comerciais, margem de um cdigo civil, ou abranger-se, dentro do Cdigo Civil toda a matria compatvel pertinente at ento ao Cdigo Comercial. Como corolrio dessa polmica, o Cdigo Civil de 2002 unificou a matria obrigacional, alm da matria societria, introduzindo um novo Livro na Parte Especial Do Direito de Empresa, onde aborda a figura do Empresrio, alm dos vrios tipos societrios at ento compreendidos na legislao comercial (ainda persistem em legislao prpria, as sociedades annimas, cooperativas, empresa rural, etc.). Percebe-se, portanto, que prevaleceu em nosso direito, a partir do Cdigo Civil de 2002, uma unificao parcial do direito Privado, com a incorporao ao Direito das Obrigaes, das obrigaes comerciais, inclusive, a matria geral sobre ttulos de crdito, bem como na criao j mencionada do Livro correspondente ao Direito de Empresa. Em verdade, revogou-se a totalidade do chamado Direito Comercial Terrestre contido no vetusto Cdigo Comercial de 1850. Entretanto, pode-se concluir que, embora o Direito Civil consista no arcabouo normativo bsico do Direito Privado, sua unificao se deu de forma apenas parcial, sendo descabida a afirmao de que no Cdigo Civil se esgotam as matrias de Direito Privado.

Orozimbo Nonato (*1891, +1974) grande civilista brasileiro, foi Presidente do Supremo Tribunal Federal. Integrou com Philadelfo Azevedo e Hahnemann Guimares, Comisso encarregada de elaborar um anteprojeto de Cdigo de Obrigaes que no chegou a se transformar em lei. 60 Jos Philadelfo de Barros e Azevedo (*1894, +1955), Ministro do Supremo Tribunal Federal e Representante do Brasil na Corte Internacional de Haia, onde faleceu. 61 Hahnemann Guimares (*1901, +1980), Ministro do Supremo Tribunal Federal. 62 Francisco Luis da Silva Campos (*1891, +1968), poltico e jurista dotado de grande erudio, recebeu o cognome de Chico Cincia, pelos vastos conhecimentos que possua nas mais variadas reas. Dotado de vis anti-liberal e autoritrio, foi, como Ministro da Justia de Getlio Vargas, autor da Constituio de 1937, base jurdica da ditadura do Estado Novo. Autor do Cdigo Penal de 1940 e do Cdigo de Processo Penal de 1941. Produziu, ainda, o Ato Institucional n 1, ao incio do Regime Militar instaurado em 1964.

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CAPTULO SEGUNDO EVOLUO DO CONCEITO DE DIREITO CIVIL Sumrio: 1. Abrangncia do conceito de direito civil e sua evoluo histrica. 1.1. O legado do direito romano e sua recepo no direito moderno. 1.2. O processo de especializao. 1.3. A crtica idia de codificao. 1.4. O direito civil no sculo XXI. 1.5. Direito Civil Constitucional. 2. A evoluo do direito civil brasileiro. 2.1. Do perodo colonial at o Cdigo Civil de Bevilacqua. 2.2. O Cdigo Civil de 1916. 2.3. A discusso sobre a necessidade de um novo cdigo e o processo de sua elaborao. 2.4. Do Anteprojeto de 1972 ao Cdigo Civil de 2002. 3. O Cdigo Civil de 2002. 3.1. Princpios condutores. 3.2. A questo da Parte Geral. 3.3 Estrutura e contedo do Cdigo. 3.4. Crticas, Defesa e Concluso.

1. Abrangncia do conceito de direito civil e sua evoluo histrica A importncia da compreenso da insero histrica do direito pode ser claramente diagnosticada na acurada observao de Pontes de Miranda, ao refletir que quando se trata de direito privado contemporneo (poderamos dizer, direito civil), poucos so os que se do conta de que h mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, atravs desses milnios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor ou melhor para regular as relaes inter-humanas. Descobrir o termo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaboraes das regras jurdicas e nas crticas, o que se presta a resolver os problemas do interesse humano. s vezes por muitos sculos se procurou soluo. No final, o direito, ainda, direito no-costumeiro, a obra de milhares e milhares de inteligncias. Da ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fcil assim imaginar-se o que representa de esforo intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado. 1

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. XVIII

Ao buscarmos uma retrospectiva histrica relacionada a algum ramo do direito ou algum instituto jurdico, em geral podemos adotar como ponto de partida o direito romano. certo que, na Roma antiga j encontrvamos inmeras manifestaes jurdicas, posto que, desde que o homem comeou a organizar-se em comunidades, regras de convivncia necessitavam ser adotadas para disciplinar a vida em sociedade. Alis, mesmo manifestaes escritas com contedo normativo antecedem ao prprio direito romano, como o Cdigo de Hamurabi2, originrio do imprio Babilnico e datado de cerca de 2.000 A.C, o qual em seus 282 artigos, acompanhados de prlogo e eplogo... alm do direito penal, seus preceitos regulavam o direito de famlia em 65 artigos, a agricultura, o comrcio, a escravido, os contratos de compra e venda, locao, emprstimo, sociedade e comisso 3. Entretanto, no mundo ocidental, a considerado, inclusive, o oriente mdio, a construo do direito a partir de um contedo sistmico, envolvendo a criao e desenvolvimento de diversos institutos e conceitos, tais como os conhecemos hoje, devemos ao gnio romano. Mais do que qualquer outro ramo do direito, o ramo civil possui suas razes fortemente firmadas no direito romano. A denominao direito civil tem sua origem na expresso latina ius civilis que significava o direito dos cidados romanos. Era o direito aplicvel nas relaes jurdicas entre cidados romanos. A partir de caractersticas extremamente formais, abrangia no apenas o contedo tpico do direito civil, como tambm continha normas de direito penal, processual e administrativo. Com a expanso territorial de Roma, merc de sua vocao conquistadora, a evoluo do direito romano apresenta algumas alteraes importantes. De um lado, sua rigidez formal abranda-se com o desenvolvimento do chamado ius praetorium (direito pretoriano) de natureza essencialmente jurisprudencial, decorrente de uma origem basicamente oral, com poucas leis escritas, como um dos escassos exemplos a Lei das XII Tbuas4 de 450 a.c. . E, da resulta a fase mais rica
Hamurabi (*1810 AC, + 1750 AC), imperador da Babilnia, tornou-se famoso por ter mandado compilar o mais antigo cdigo de leis escritas que ficou conhecido como Cdigo de Hamurabi. Foi encontrado em 1901 gravado em uma pedra em trs alfabetos distintos. 3 Dilvanir Jos da Costa, Sistema de Direito Civil luz do Novo Cdigo, pg. 27/28, Editora Forense, 2005 4 A Lex Duodecim Tabularum, contempornea do incio do perodo republicano em Roma. Sua origem estaria em uma reao dos plebeus contra o carter sigiloso das leis, at ento guardado pelos pontfices, em benefcio dos patrcios. Elaborada pelos decnviros (grupo de dez homens) e promulgadas em 450 a.c., foram inscritas em doze tbuas e afixadas na entrada do Frum Romano, de sorte a serem conhecidas por todos. Seu texto original foi perdido com a destruio de Roma pelos gauleses em 390 a.c., sendo
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e criativa do direito romano, seu perodo clssico. De outro lado, como o ius civilis aplicava-se somente ao cidado romano, com as conquistas, o nmero de estrangeiros vivendo dentro das fronteiras romanas, relacionando-se entre si e, mesmo, com romanos, levou ao surgimento do ius gentium (direito das gentes) para regular as relaes jurdicas envolvendo no romanos. Fruto dessa evoluo, o direito romano liberta-se de seu cunho excessivamente formalista e domstico. Neste sentido esclarece Francisco Amaral, nascia, assim, um novo direito romano, um ius civile isento de formalismo, aplicvel aos romanos e estrangeiros na disciplina de suas relaes comerciais. Apresentando-se como direito comum e universal, invocvel por todos os que se encontravam no imprio romano, surgia como um direito natural, um direito aplicvel a todos os participantes do comrcio mediterrneo que nele viam consagradas algumas de suas prticas. Com ele surgiam diversos institutos que ainda se aplicam, como as arras ou sinal nos contratos, a promessa unilateral obrigatria, germe da liberdade de comrcio, o aperfeioamento dos contratos de compra e venda, depsito, sociedade, os negcios fiducirios, os contratos de boa f. 5 1.1. O legado do direito romano e sua recepo no direito moderno Sendo o direito romano de tradio basicamente oral e, levando-se em conta que, com o desaparecimento do imprio romano, deixa de existir o Estado que lhe atribua cogncia, qualidade indispensvel ao direito, cabe aqui uma breve reflexo sobre a preservao do direito romano e a enorme influncia que exerceu sobre o direito moderno, inclusive o brasileiro, at nossos dias. Digno de observar-se que esta preservao ocorreu quanto integralidade do direito romano, do qual se conhece como um todo, e no apenas textos fragmentados e incompletos. E mais, preservou-se no como uma relquia ou pea de museu, uma ossada de dinossauro, completa, porm morta, mas como um organismo vivo, que se mantm como fonte remota de praticamente todo o direito ocidental e inspiradora dos principais cdigos civis modernos.
reconstituda, com base em fragmentos e citaes de jurisconsultos posteriores. Supe-se que a distribuio das matrias se dava da seguinte maneira: Tbuas I e II Organizao e procedimento judicial; Tbua III Normas contra os inadimplentes; Tbua IV Ptrio Poder; Tbua V Sucesses e tutela; Tbua VI Propriedade; Tbua VII Servides; Tbua VIII Dos delitos; Tbua IX Direito pblico; Tbua X Direito sagrado; Tbuas XI e XII Normas complementares. 5 Francisco Amaral, ob. citada, pg. 114

Quanto preservao fsica do direito romano em sua integridade, papel decisivo devido compilao determinada por Justiniano6, imperador do Imprio Romano do Oriente (imprio bizantino) e elaborada no sculo VI, at o ano 565 D.C. e que resultou no notvel Corpus Iuris Civilis, uma das mais relevantes obras jurdicas de todos os tempos. O Corpus Iuris Civilis, em seus quatro grandes livros, reunia treze sculos da cultura jurdica romana, desde a Lei das XII Tbuas. A primeira parte, o Codex, representava a primeira tentativa de unificao legislativa; a segunda e, a nosso ver, a mais fundamental para a compreenso da universalidade do direito romano, era constituda pelo Digesto, tambm conhecido por sua denominao em grego, Pandectas, e reunia textos dos mais notveis jurisconsultos clssicos, como Ulpiano, Gaio7, Paulo8 e Papiniano9; a terceira, as Institutas, consistiam em um manual de estudo, de cunho mais terico e contendo noes gerais, conceitos e classificaes, redigido, por determinao de Justiniano, por Triboniano10, Tefilo11, e Doroteu12; a quarta, as Novellae, continham a legislao contempornea ao perodo de Justiniano, apresentada em ordem cronolgica. Este fantstico conjunto chegado aos nossos dias consiste, sem dvida, na principal fonte para o conhecimento da imensa riqueza do direito romano. Para a compreenso de sua influncia at o presente, determinante o papel da Igreja. Aps os primeiros anos do cristianismo, em que a perseguio e massacre de cristos faziam parte da realidade romana, o crescimento do nmero de adeptos da nova religio fez com que viesse a ter crescente influncia nos crculos polticos romanos, at a converso do
Flavius Petrus Sabbatius Justinianus, imperador bizantino de 527 a 565 DC, conhecido como Justiniano, o Grande. 7 Gaio, jurisconsulto romano do sc. II, de que se conhece apenas o prenome, foi o autor de um manual para jovens juristas chamado Institutas de Gaio que chegou intacta aos nossos dias. No Digesto de Justiniano, trs sculos aps, so inmeras as citaes aos trabalhos de Gaio. No confundir as Institutas, integrante do Corpus Iuris Civilis, com as de Gaio, muito anteriores 8 Julius Paulus Prudentissimus, jurisconsulto romano, contemporneo de Ulpiano. Seus escritos contriburam na composio do Digesto de Justiniano, onde o segundo jurista mais citado, aps Ulpiano. 9 Aemilius Papinianus (*142, +212), jurisconsulto romano, considerado por muitos, o maior de todos. Sua opinio exercia enorme influncia, aparecendo com o mesmo prestgio das de Gaio, Paulo, Modestino e Ulpiano. 10 Triboniano (*500, +547), ministro de Justiniano, chefiou a comisso de 16 jurisconsultos que elaborou o Digesto. Por determinao de Justiniano, juntamente com Tefilo e Doroteu, foi responsvel pela elaborao das Institutas. 11 Tefilo, jurisconsulto, professor na Escola de Constantinopla, comps com Doroteu, sob a liderana de Triboniano, o trio principal na elaborao das Institutas. 12 Doroteu, professor na Escola de Beirute, contribuiu, com Triboniano e Tefilo, por ordem de Justiniano, na composio das Institutas.
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imperador Constantino13, o que levou a tornar-se a religio oficial de Roma, em substituio aos antigos cultos pagos. Ora, a cristianizao de Roma, certamente, levou incorporao pelo direito romano de princpios morais e ticos prprios doutrina crist. Demonstrao clara desse fenmeno verifica-se no prprio Codex, integrante da compilao justinania, em cuja abertura est presente a invocao a Cristo. A igreja que, principalmente aps a queda do imprio romano do ocidente, passa a exercer cada vez mais influncia, no perodo medieval, ocupando o vcuo de poder estatal, posto que o imprio fora substitudo por tribos brbaras que, pouco a pouco, organizaram-se em cidades estados independentes. o que se retira do dizer de Judith Martins-Costa, quando aduz que a Igreja, nica instituio organizada nos tempos subseqentes queda do Imprio Romano, havia guardado o monoplio da cultura, da organizao e da estabilidade institucional: era seu o saber do ler, do escrever, do documentar, da expresso literria e escrita. Com isso, havia possibilitado a sobrevivncia do instrumental necessrio s tarefas de legislar, administrar e conceder justia. 14 O poder terreno da igreja expande-se de forma exponencial, sendo fato conhecido na histria, o poder dos abades, bispos e cardeais, exercido sobre senhores feudais e, mesmo, prncipes e reis. Portanto, sendo praticamente os nicos detentores e guardies da cultura greco-romana, em uma sociedade extremamente ignorante, cujos lderes, que se impunham pela capacidade guerreira, no mais das vezes eram analfabetos, razo pela qual nada mais natural do que a prpria aplicao do direito se efetivasse direta ou indiretamente por meio das autoridades eclesisticas, mentores e principais conselheiros da nobreza. assim que, mesclado com o direito cannico15 (por sua vez, com forte influncia do direito romano) e com caractersticas do direito germnico (em especial seu carter solidrio, que se contrape ao carter individualista romano), o direito romano vem formar a base do direito civil moderno.

Flavius Valerius Constantinus, conhecido como Constantino Magno, converteu-se ao cristianismo em 312 DC, quando aps uma batalha vitoriosa afirmou ter visto no cu, entre as nuvens, uma grande cruz e ouvido uma voz que lhe dizia in hoc signus vinces (com este smbolo vencers). 14 Judith Martins-Costa, A Boa-F no Direito Privado, pg. 68, Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1999 15 Direito Cannico, a lei da Igreja Catlica. Sua primeira consolidao se d com o Decreto de Graciano, no sc. XII, afastando-se da teologia e afirmando-se como verdadeira ordem jurdica e marca o fim da fase do ius antiquum, inaugurando o perodo conhecido como ius novum que perdura at o sc. XVI, com o Conclio de Trento e o Corpus Iuris Canonici, publicado em 1582.

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No Estado que emerge da idade mdia, como Estado absoluto, no qual a vontade do rei era lei, a cena jurdica persiste com as caractersticas j apontadas, sendo a recepo do direito romano, com as matizes germnicas e cannicas, somado aos estudos dos juristas, em especial na Universidade de Bolonha16, o fator que protagonizou a unificao do direito comum aplicado em praticamente todo o territrio europeu. Com o trabalho dos glosadores17, intrpretes do Corpus Iuris Civilis, (principalmente Acrsio18), a partir do sculo XI e os psglosadores que os sucederam (destacando-se Brtolo19), o estudo das fontes romanas tornou-se a base dos estudos nas universidades, at o surgimento das codificaes. Com o tempo, o absolutismo estatal cede lugar ao Estado liberal, que comea a esboar-se com o Bill of Rights 20 ingls (1689) e a Constituio Norte-Americana (1787)21, consolidando-se a partir da Revoluo Francesa e a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1789)22. Configura-se o Estado moderno, j despido das caractersticas absolutistas, trazendo o homem para o centro do interesse e
A Universidade de Bolonha, fundada em 1.088, considerada a mais antiga universidade do mundo ocidental. Um de seus fundadores e mais famosos professores, Irnrio, era chamado lucerna iuris (luz do direito). 17 Os glosadores eram assim denominados por estudarem a legislao de Justiniano por meio de notas explicativas dos textos, anotadas a sua margem ou em entrelinhas, chamadas glosas. Sua principal caracterstica era o respeito ao texto original. 18 Acrsio (+1260) considerado o maior dos glosadores. No sc. XIII, a escola dos glosadores achava-se em decadncia. Acrsio ordenou o material catico ento existente, procedendo a uma seleo das glosas anteriores, conciliando e apresentando as opinies mais credenciadas. Assim, surgiu a chamada Magna Glosa, a glosa de Acrsio que passou a acompanhar as cpias do Corpus Iuris Civilis. 19 Brtolo (*1314, +1357), o mais destacado dos ps-glosadores, tambm chamados de comentadores, pois no se limitavam meras anotaes explicativas dos textos, passando a coment-los, adaptando-os a sua realidade. Foram acusados de distorcer o direito romano. 20 Declarao de Direitos que limitava o poder dos reis, imposta pelo Parlamento ingls para proceder coroao de Guilherme de Orange. 21 A Constituio Norte-Americana foi promulgada em 17 de setembro de 1787, tendo como prembulo: Ns, o povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma Unio mais perfeita, estabelecer a justia, assegurar a tranqilidade interna, prover a defesa comum, promover o bem-estar geral, e garantir para ns e para os nossos descendentes os benefcios da Liberdade, promulgamos e estabelecemos esta Constituio para os Estados Unidos da Amrica. 22 A Declarao De Direitos do Homem e do Cidado foi proclamada na Frana em 26 de agosto de 1789, com o seguinte prembulo: Os representantes do povo francs, reunidos em Assemblia Nacional, tendo em vista que a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem so as nicas causas dos males pblicos e da corrupo dos Governos, resolvem declarar solenemente os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem, a fim de que esta declarao, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e devieres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituio poltica, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicaes dos cidados, doravante fundadas e princpios simples e incontestveis, se dirijam sempre conservao da Constituio e felicidade geral.
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preocupaes do direito. No mais o homem que servo do Estado ou do monarca que com ele se confundia (letat cest moi na frase clebre de Luis XIV da Frana), mas sim o Estado que existe em funo do homem cidado; o Estado que se justifica como ente jurdico para suprir as necessidades fundamentais da cidadania; enfim, o Estado que repudia o brocardo consistente no the King can do not wrong (o Rei no erra), fazendo nascer a possibilidade de responsabilidade civil do Estado. nessa conjuntura que floresce a concepo jusracionalista que compreende o direito como sistema, construdo sobre um conjunto coerente e orgnico de institutos, princpios e normas jurdicas, capaz de formar uma visualizao do direito como um todo principiolgico racional e unitrio. Diretamente ligada a essa concepo, deriva a de codificao que, no dizer de Francisco Amaral, implica no agrupamento de normas jurdicas da mesma natureza em um corpo unitrio e homogneo.23 Da que, no alvorecer do sculo XIX, inaugura-se a era das grandes codificaes civis, cujas maiores expresses so, sem dvida, o Cdigo Civil Francs de 1804, conhecido como Cdigo Napolenico24 e, j no final do sculo, o Cdigo Civil alemo de 1896, que entrou em vigor em1900, conhecido como BGB25 (Brgerliches Gesetzbuch). Em ambos h to forte influncia do direito romano que passaram a ser ncleo do que se denomina Sistema Romano Germnico, espalhado por toda a Europa continental. Por sua vez, como decorrncia das conquistas, principalmente ibricas, enraizou-se tambm na Amrica Latina. O direito brasileiro integra-se a esse sistema, confirmando a grande predominncia do direito romano como fonte remota de nossa tradio jurdica no campo do direito civil. Como exemplo lapidar dessa forte influncia do direito romano, na formao do direito civil brasileiro, podemos referir a minuciosa pesquisa de Abelardo Lobo26 que constatou a existncia no Cdigo Civil de 1916, de 1.445 artigos em seu total de 1.807 que resultavam diretamente do Corpus Iuris Civilis ou, indiretamente, de outras legislaes que, bebendo da mesma origem, foram fontes de nossa primeira codificao. Em suma, o legado do direito romano, na cultura ocidental e na maioria dos cdigos europeus e latino-americanos, se faz presente em inmeros institutos de direito civil, podendo-se citar numa enumerao no
Francisco Amaral, ob. cit., pg. 122 Assim denominado, porque promulgado por Napoleo Bonaparte, foi o mais influente Cdigo do sc. XIX, dando origem Escola da Exegese. 25 O Cdigo Civil Alemo de 1900, expresso da Escola Pandectista Alem, sofreu influncia marcante de Winscheid. Tornou-se a principal referncia legislativa para o direito civil do sculo XX, em especial at os anos 70. 26 Abelardo Lobo, Curso de Direito Romano, vol. I, pg. LI, Editora lvaro Pinto, 1931
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exaustiva, os conceitos de personalidade, capacidade, a matria de bens, os direitos reais, a posse, obrigaes e contratos, sucesses e os princpios da autonomia da vontade e da boa-f. De certa forma, pode-se dizer, talvez como maior tributo ao gnio jurdico dos romanos, que aqueles institutos que foram bem trabalhados no direito romano quela poca, at hoje resultam em questes bem resolvidas pelo direito, enquanto que aqueles em relao aos quais os romanos passaram ao largo, como a questo das nulidades ou o instituto da prescrio, permanecem como cenrio de grandes polmicas e indefinies. Conclumos com Paulo Lbo que, o direito civil brasileiro, tal como o conhecemos e aplicamos, desde o incio da colonizao portuguesa, integra o grande sistema jurdico romano-germnico, que ostenta as seguintes caractersticas: I- fonte histrica comum, no antigo direito romano, especialmente no que concerne s obrigaes, alm do contributo dos direitos dos povos germnicos que destruram o imprio romano, controlando sua imensa rea territorial, inclusive a Pennsula Ibrica; esses povos brbaros no substituram o direito romano, mas o adaptaram a seus costumes, sendo caso de vencedor conquistado pela cultura do vencido; II- direito preferencialmente legislado, inclusive com o uso de codificaes, cabendo ao juiz aplic-lo e no cri-lo; III- influncia predominante da doutrina ou literatura jurdica na formao dos profissionais do direito e na aplicao deste; IV- classificao das matrias ou disciplinas jurdicas, a partir da dicotomia direito pblico e direito privado; V- funo residual dos costumes 27. 1.2. O processo de especializao Denomina-se especializao o processo de desmembramento e formao de novos ramos do direito. Este fenmeno decorre da crescente complexidade da vida em sociedade e, por conseqncia do sistema normativo adotado para regul-la. Na sociedade primitiva, em grupos humanos pouco numerosos e que mantinham apenas os nveis mais bsicos de relacionamento, poucas eram as regras necessrias para a regulao da vida da comunidade, aplicadas pelo mais forte, ou mais velho, ou mais sbio, ou, ainda, por quem exercesse o poder dos sortilgios, magias e a comunicao com os deuses. evidente que, medida do transcurso do tempo, a sociedade evolua, compondo-se de grupos maiores que se relacionavam com outros
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Paulo Lbo, Direito Civil Parte Geral, pg. 28, editora Saraiva, 2 Ed., 2010

grupos, estabelecendo relaes de troca, relaes familiares estveis o que ensejou a necessidade de um ente organizado que assegurasse as necessidades essenciais de segurana, soluo dos conflitos que gradativamente se acentuavam. Assim, o conjunto normativo indispensvel para reger as relaes interpessoais, ou dos indivduos com o grupo, ou entre grupos diversos, foi igualmente se sofisticando, de sorte a atender as demandas da sociedade. Dando um grande salto na histria, para nos fixarmos no conceito original do direito civil, como direito aplicado aos cidados romanos, poderemos observar, a partir de ento, o chamado processo de especializao. J mencionamos, anteriormente, que o ordenamento jurdico de um determinado Estado, consiste em um sistema jurdico harmnico e orgnico decorrente de um conjunto de normas que mantm uma coerncia entre si, resultado de princpios e valores jurdicos tutelados, dotados de afinidade e unicidade. Este mesmo raciocnio aplica-se em relao s estruturas legislativas referentes aos diferentes tipos de relaes jurdicas. Assim, se tomarmos o direito civil na tradicional acepo conhecida no direito romano, com uma abrangncia ampla, ultrapassando o campo prprio civilista, para albergar todas as relaes jurdicas entre os cidados romanos, inclusive, de direito comercial, processual, penal entre outras, h que se verificar o processo de desmembramento que levou ao surgimento dos diversos ramos do direito. Para tanto, podemos observar, metaforicamente o direito como uma rvore de cujo tronco comum vo se formando novos ramos, dotados de autonomia, mas que permanecem ligados quele tronco comum. Levando-se em conta o campo do direito privado, podemos, sem dvida apontar o direito civil como o tronco comum que, com o passar dos sculos foi dando origem s novas reas do direito que vieram a surgir para atender novas demandas da sociedade. De outra parte, h que se considerar que um determinado ramo do direito deve conter um conjunto de normas harmnicas, fundadas em princpios comuns e com interesses juridicamente tutelados similares. Assim, por exemplo, o contrato de compra e venda, historicamente, o contrato tipo de todo o sistema contratual, baseava-se em regras bastante simples: A desejando adquirir um bem de B que, por sua vez, dispunha-se a vend-lo, pondo-se em acordo quanto ao preo a ser pago, completava-se o contrato de compra e venda, gerando para A obrigao de pagar o preo e para B a obrigao de entregar o bem. Com a evoluo da sociedade e da prtica das

trocas de produtos, surge a figura do comerciante, intermedirio das trocas e, no dizer do Cdigo Comercial de 1850, aquele que fazia da mercancia sua profisso habitual. Ora, o incremento do comrcio e das atividades a ele paralelas, levaram naturalmente ao surgimento da necessidade de regras prprias capazes de alcanar as novas necessidades decorrentes das atividades mercantis, em relao s quais novos princpios e valores passavam a ser considerados. Muitas dessas novas normas no se revelavam compatveis com os institutos tradicionais do direito civil, de tal sorte que se configuravam como um corpo estranho naquele organismo, o que, semelhana como o organismo humano, levava a sua rejeio. Mais uma vez, em uma imagem metafrica, o apndice que se formava no tronco comum expandia-se, fazendo surgir um novo ramo, no caso, o direito comercial, com normas e princpios prprios e harmnicos entre si. Da mesma forma, sem levar em considerao a proximidade ou a ordem cronolgica, podemos observar o surgimento do direito do trabalho, igualmente como um ramo autnomo. Originalmente, as relaes decorrentes da contratao de A por B para a prtica de um determinado trabalho ou servio, mediante uma remunerao, era regulada por um contrato simples, tpico do direito civil, o contrato de prestao de servio. Como os demais contratos cveis, este se baseava nos princpios comuns s relaes privadas situadas no mbito do direito civil, entre os quais, o princpio da autonomia da vontade pelo qual, sendo as partes capazes, poderiam estabelecer as clusulas contratuais que lhes conviessem e obrigavam-se a seu cumprimento, segundo a lgica do pacta sunt servanda (o que foi pactuado deve ser cumprido), no se justificando qualquer interveno estatal quilo que as partes estaturam de acordo com suas convenincias, sob a premissa da igualdade entre as pessoas. Entretanto, principalmente, com o advento da revoluo industrial e do fenmeno da produo de massa, as relaes de trabalho deixaram de possuir uma predominante relao de pessoalidade, para tornarem-se essencialmente impessoais. Nessa nova realidade, percebe-se que a presuno de igualdade entre os contratantes, no passava de uma fico e, na verdade, uma das partes, o empregador, comparecia na relao jurdica dotado de uma posio de poder muito mais forte do que a do empregado, conduzindo a uma situao em que, de fato, lhe permitia impor clusulas, onde a autonomia da vontade da outra parte, no ia alm da possibilidade de aceit-las ou no, sem uma verdadeira construo do consenso, base legitimadora do contrato. Gerava-se, ento, uma relao

contratual montada sobre uma situao de desequilbrio entre as partes, negadora da prpria teoria contratual. Um dos valores mais preciosos para o direito o do equilbrio nas relaes jurdicas, tanto que o smbolo do direito a balana de pratos que, melhor do que qualquer outra imagem traduz a idia de equilbrio. Ora, face ao evidente desequilbrio que, no mais das vezes, correspondia realidade nas relaes de trabalho, legitimava-se a interveno do Estado para estabelecer normas protetivas parte mais fraca, de sorte a restabelecer uma relao equilibrada. Da o surgimento de uma srie de leis que, restringindo a autonomia da vontade, estabelecia regras inafastveis, pela vontade das partes, tais como o salrio mnimo, a jornada mxima de trabalho, as horas extras, o repouso semanal remunerado, as frias e tantas outras que integram plenamente o conjunto de direitos e obrigaes decorrentes do contrato de trabalho, mesmo que dele no constem, ou nele apaream de forma contrria. Sem dvida, essas normas no corpo de um Cdigo Civil se revelariam totalmente dissonantes com o conjunto principiolgico nele contido, quebrando-lhe a organicidade e desfigurando-lhe a unidade hermenutica, causando dificuldades insuperveis ao intrprete. Especializa-se, portanto, a legislao trabalhista, formando um conjunto prprio e harmnico denominado Direito do Trabalho. nessa linha de raciocnio que, observa-se ao longo do tempo o processo de especializao, movimento constante, fruto da evoluo permanente da sociedade, dinmica por natureza, exigindo sempre normas especiais para novas relaes especiais que resultam, hoje em dia, como conseqncia do acelerado avano tecnolgico em todos os campos da atividade humana que incorpora constantemente, em nosso dia a dia, novos hbitos, novas demandas, novos anseios e, tambm novos problemas a serem enfrentados pelo direito. da que, foram surgindo novos ramos do direito, j consolidados como ramos autnomos ou em processo de consolidao, como direito agrrio, direito ambiental, direito aeronutico, direito do consumidor, direito da informtica e, outros tantos que certamente surgiro nas prximas dcadas, como o decorrente dos avanos no campo da manipulao gentica e as implicaes bioticas decorrentes, ou, com o avano da explorao espacial e, assim por diante, enquanto perdurar o ser humano na face da terra. Portanto, dinmico como a prpria sociedade que reflete, o direito em geral e o direito civil em particular, vo tendo seu contedo ajustado evoluo dos tempos. Como prenuncia Maria Helena Diniz,

diante da necessidade de uma adaptao do direito ao estado atual das situaes inusitadas engendradas pelo progresso biotecnolgico, o grande desafio do sculo XXI ser desenvolver um biodireito, que corrija os exageros provocados pelas pesquisas cientficas, pela biotecnologia e pelo desequilbrio do meio ambiente e promover a elaborao de um Cdigo Nacional de Biotica, que sirva de diretriz na soluo de questes polmicas advindas de prticas biotecnocientficas. 28 Com relao ao processo de especializao que levou ao desmembramento de tantos ramos do direito, decorrentes do direito civil, importante destacar que esses novos ramos, mantm-se, tal qual os galhos de uma rvore, ligados a um tronco comum, de tal sorte que no direito civil, tronco comum do direito privado que encontram a seiva que os alimenta, sob a forma dos grandes princpios gerais e institutos comuns que ali encontram seu tratamento sistemtico. Por isso que, at hoje, costumase cognominar o direito civil de direito comum, no sentido de ser o depositrio dos princpios comuns que do coerncia e organicidade aos direitos especiais, que, por mais especiais que sejam, fazem parte de um ordenamento jurdico sistmico, inspirado em valores e grandes princpios gerais que extrapolam as especificidades dos diversos ramos em particular. De outro lado, ilusrio imaginar que o constante processo de especializao poderia conduzir em longo prazo, ao esvaziamento do direito civil, na medida em que gradativamente mais e mais matrias, especializando-se, sairiam de seu campo, reduzindo-se, assim, sua abrangncia. Ao contrrio, quanto maior o nmero e a dimenso dos ramos, mais robusto h de ser o tronco para assegurar-lhe sustentao; quanto maior a diversidade, mais necessrios e fortes os princpios comuns capazes de lhe dar unidade e garantir a harmonia do sistema como um todo. Ainda a considerar que, por mais que se criem relaes especiais e sofisticadas, ou que os avanos tecnolgicos incorporem novas prticas, a vida cotidiana continua acontecendo regularmente. As pessoas nascem, morrem, casam, separam, compram, alugam, doam, associam-se, testam, contratam, e estas relaes que, na verdade, so as que envolvem grande parte de nossas vidas encontram sua regulao jurdica no direito civil. Podemos passar toda nossa vida, sem jamais sermos objeto da incidncia de nenhum artigo do Cdigo Penal, bastando que nunca sejamos autores ou vtimas de um crime ali tipificado. Mas ao revs, todos os dias de nossas vidas, dezenas de artigos do Cdigo Civil incidem sobre ns, mesmo que no o racionalizemos. No por outra razo que Miguel Reale
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Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, pg. 53, Editora Saraiva, 24 edio, 2007

cunhou a expresso consagrada de que o Cdigo Civil a Constituio do homem comum, na medida em que nele que encontramos os dispositivos reguladores dos fatos e atos que diuturnamente refletem-se em nossa vida jurdica, gerando direitos e obrigaes. 1.3. A crtica idia de codificao Como j vimos, a era das codificaes, resultante do jusracionalismo e do conceito de sistema jurdico, nasceu nos albores do sculo XIX, tendo como seu monumento inicial, o Cdigo Napolenico (Cdigo Civil Francs de 1804). J quela poca a tendncia de conter o direito, em especial o Direito Civil, em cdigos sofria algumas resistncias importantes. O grande jurista alemo, Savigny29, fundador da Escola Histrica do Direito, resistia idia de um nico cdigo civil para toda a Alemanha ( poca, fragmentada em uma srie de reinos autnomos), vendo-o como um elemento engessador para a atualizao do direito. Seu grande prestgio e influncia, embora no tenham impedido o surgimento do BGB, acabou retardando sua edio, at 1896. Na verdade, apesar de suas reticncias codificao, seu notvel trabalho, juntamente com outros juristas alemes, como Windscheid30, junto s fontes romanas, contidas no Digesto ou Pandectas, dando origem corrente civilista que se consagrou na histria como pandectstica germnica, forneceu os fundamentos que deram base ao Cdigo Civil Alemo de 1896. Na segunda metade do sculo XX, a crtica ao modelo de grandes codificaes acentuou-se consideravelmente. A crescente velocidade da evoluo da sociedade e dos avanos tecnolgicos a exigir do direito uma capacidade de adequao s novas relaes e realidades decorrentes contrastava com a rigidez sistmica dos cdigos e a dificuldade de seu ajustamento com a rapidez necessria dinmica da sociedade. Com preciso apontou Caenegem, citado por Slvio Venosa, que toda codificao coloca, portanto, um dilema: se o cdigo no modificado, perde todo o contato com a realidade, fica ultrapassado e impede o desenvolvimento social; mas, se os componentes do cdigo so constantemente modificados para adaptar-se s novas situaes, o todo perde sua unidade lgica e comea a mostrar divergncias crescentes e at mesmo contradies. 31
Friedrich Karl Von Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, Madri, Editora Gngora s/d Bernard Winscheid, Diritto delle Pandette, Turim, Editora UTET, 1902 31 Caenegem, R. C. Van, Uma introduo histrica ao direito privado, Martins Fontes, 2 edio, 2000, in Slvio Venosa, Direito Civil, pg. 85, Editora Atlas, 7 edio, 2007
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A par desse fato, os crticos codificao, apontando que a era dos grandes cdigos acabara, observam, ainda, que na sociedade contempornea, em permanente mutao e com o surgimento constante de novas e complexas modalidades de relaes jurdicas, a idia de mastodnticos sistemas, como o do direito civil, tambm estaria com seus dias contados, sendo substituda pela concepo de diversos microssistemas, alcanando determinados segmentos especficos, os quais no poderiam ser comportados em um nico e gigantesco diploma, mas sim em leis prprias que condensariam as normas aplicveis quelas situaes. Nessa linha de raciocnio, teramos, em vez de um sistema de direito civil, microssistemas de direito de famlia, de responsabilidade civil, de sociedade por aes, de direito bancrio, de direito do consumidor, de mercado de capitais, de propriedade industrial, de direito concorrencial e tantos outros, quanto a evoluo da sociedade viesse a exigir. Assim, o mais ardente defensor moderno do fim das codificaes (embora formulasse posterior repensar de suas posies), Natalino Irti32, afirmava que a regulamentao da vida privada no se deveria dar em um cdigo civil, mas por cdigos setoriais, disciplinadores de determinados temas especficos. Realmente, a perpetuao de uma concepo de cdigos hermticos, contendo sistemas fechados, manuseados luz de rgidos princpios exegticos, com a pretenso de contemplar em seu texto todos os problemas jurdicos que pudessem ser suscitados, como soberbamente pretendeu o Cdigo Napolenico33 e a Escola da Exegese, est realmente condenada definitivamente s prateleiras da histria. Representariam, efetivamente, forte embarao ao progresso do direito, e, por via transversa, da prpria sociedade. De fato, ou brecariam o prprio desenvolvimento social, ou rapidamente caducariam, caindo em desuso, com todo o caudal de conseqncias danosas que resultam da inaplicabilidade das normas vigentes. Nessa direo o pensamento de Caio Mrio que afirmava, acontece que a celeridade da vida no pode ser detida pelas muralhas de um direito codificado. Acontecimentos, ora na simplicidade da existncia cotidiana, ora marcados pelos de maior gravidade, exigem novos comportamentos legislativos. Em conseqncia, um edifcio
Natalino Irti, Introduzioni allo studi del diritto privado, Turim, Editora Ziapichelli, 3 ed., 1976 A propsito, atribui-se ao Imperador Napoleo Bonaparte a proclamao de que minha glria no ter vencido quarenta batalhas; o que nada ofuscar, o que viver eternamente, meu Cdigo Civil.
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demoradamente construdo, como um Cdigo, v-se atingido por exigncias freqentes, necessitando de suprimentos legislativos... Procedese votao de leis mais curtas, mais especializadas, de mais fcil manuseio... Com efeito, parece mais racional, mais lgico e mais prtico fragmentar o Direito Civil em ateno maior proximidade das matrias: Cdigo de Famlia e Sucesses; Cdigo de Obrigaes e Contratos; Cdigo das Sociedades; Cdigo da Propriedade e dos Direitos reais;... Com estes exemplos e mais outras tcnicas legislativas, com o nome de cdigo ou simplesmente de leis especiais, marchava-se no rumo de dinamizar a aplicao legislativa e, sobretudo, realizar a sua atualizao, pois que muito mais fcil reformar uma lei avulsa do que promover a elaborao de um novo Cdigo Civil 34. Orlando Gomes, muito embora, tenha sido o responsvel pelo Projeto de Cdigo Civil apresentado em 1963 (onde exclua a parte referente ao Direito das Obrigaes, objeto de outro cdigo, unificador desta matria no campo de direito privado) e que se constitui em uma das principais fontes do Cdigo de 2002, acabou igualmente seduzido pelas idias contrrias codificao. Nesse sentido, afirma que a mar montante das leis especiais atesta, com efeito, a impossibilidade da codificao, eis que no podem ser reduzidas a um sistema construdo com outro mtodo, outra lgica e outra filosofia...A bem dizer, essas leis nada tem de especiais, eis que no so desdobramentos de institutos codificados, no regulam matria estranha ao contedo do Direito Privado, nem apanham menos nmero de destinatrios ou de hipteses, at porque, como observou algum o seu consumo maior do que o de artigos do Cdigo Civil...Estes microssistemas so refratrios unidade sistemtica dos cdigos porque tem a sua prpria filosofia e enrazam em solo irrigado com guas tratadas por outros critrios, influxos e mtodos distintos 35. Entretanto, apesar de todas as crticas, muitas delas revelando preocupaes legtimas, cremos que, dando-se novo enfoque, a idia de sistema e de codificao, que lhe decorrncia, ainda persiste, como valioso instrumento para compreenso e aplicao do direito.36 Cabe aqui, a observao sempre atual de Cunha Gonalves ao concluir que a codificao, porm, tem hoje um sentido tcnico. No a simples colees, compilaes, incorporaes ou consolidaes de leis que se pode dar o nome de cdigo, que um corpo jurdico ordenado sinttica e
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Caio Mrio da Silva Pereira, ob. citada, pg. 89/90 Orlando Gomes, Introduo ao Direito Civil, pg. 53/54, Ed. Forense, 20 edio, 2010 36 Nesse sentido, ver Carl-Wilhelm Canaris, ob. citada

sistematicamente, segundo um plano cientfico, e compreendendo as regras relativas a certo ramo de direito. O que a codificao faz reduzir a frmulas concisas, quase a mximas jurdicas, o pensamento diludo em uma ou mais leis sobre cada um dos institutos jurdicos abrangidos por determinado ramo de direito, e bem assim o fruto das investigaes cientficas; organizar cientificamente o direito, reduzindo-o a um sistema de princpios da vida social, alm de lhe dar a indispensvel unidade, que est implcita no sistema 37. Com efeito, ante este multifacetar de relaes jurdicas especiais, resulta mais importante do que nunca, a existncia de um elemento impeditivo da fragmentao do sistema que lhe retiraria a organicidade, transformando-o em uma colcha de retalhos, sem princpios condutores, tornando praticamente impossvel ao aplicador a integrao das normas e a interpretao do direito compatvel com determinados valores identificados e interesses tutelados. Nada melhor que a unicidade assegurada pelos cdigos para atingir este desiderato. Jos de Oliveira Ascenso, defendendo a utilidade dos cdigos sustenta que o fato de o cdigo ser um diploma cientfico e sistemtico tem muita importncia. J no deparamos uma mera concentrao, mas uma concentrao sistematizada. Isto facilita a busca, mesmo para quem no for tcnico do direito. Por outro lado, o cdigo no s pressupe como facilita a construo cientfica do direito. A prpria estrutura do cdigo far ressaltar os princpios comuns que vivificam as diversas partes. Muitas orientaes legais, que s penosamente se poderiam detectar atravs de uma seriao de leis, tornam-se facilmente apreensveis graas estrutura sistemtico dum cdigo 38. nesse sentido que podemos dizer com Francisco Amaral que tem-se verificado um processo de ressistematizao da matria civil, substituindo-se o modelo de sistema fechado e pretensamente completo, que dava segurana e certeza jurdica, pelo aberto e flexvel, com princpios, regras, clusulas gerais e conceitos indeterminados, aumentando o poder criador do intrprete... 39. Como veremos adiante, este processo foi claramente seguido pelo legislador de 2002, na elaborao do atual Cdigo Civil brasileiro, dando-lhe uma feio mais aberta e flexvel.

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Luiz da Cunha Gonalves, ob. e vol. citado, pg. 129/130 Jos de Oliveira Ascenso, ob. citada, pg. 364 39 Francisco Amaral, ob. cit. pg. 155/156

1.4. O direito civil no sculo XXI sabido que o processo de evoluo da sociedade, em seus mltiplos aspectos, seja culturais, tecnolgicos, morais, ticos ou polticos, se d em uma velocidade crescente, em verdadeira progresso geomtrica. Nesse sentido, o sculo XX apresentou verdadeira revoluo nos padres comportamentais da humanidade, revestindo-se, inclusive, de vrios ciclos bem diversificados. To grande foi a voracidade das transformaes que posio corrente entre os historiadores a perspectiva de que, se do ponto de vista cronolgico, o sculo vinte vai de 1 de janeiro de 1901 a 31 de dezembro de 2000, considerado, sob prisma de um perodo histrico definido, teria se iniciado em 1918, com o fim da I Grande Guerra e a consolidao da Revoluo Russa e se encerrado em 1985, com a queda do Muro de Berlim e o esfacelamento da Unio Sovitica. Com efeito, assistimos, ao longo de cem anos, s mais drsticas transformaes que o mundo jamais assistira. O fim do colonialismo; a consolidao do modelo republicano, ou de monarquias constitucionais e democrticas; a liberao feminina e a igualdade entre os sexos; a crescente liberao dos costumes; a laicizao do Estado; o reconhecimento dos direitos humanos como fundamentais e inerentes prpria condio humana; a conscincia ambiental e preocupao com a preservao do meio ambiente so algumas das profundas modificaes nos cenrios polticos e dos costumes. Na mesma ordem de coisas, no campo de desenvolvimento cientfico e tecnolgico, maiores, ainda, foram os avanos a trazerem repercusses diretas nos hbitos e na vida cotidiana de todos ns. A universalizao do automvel; o avio; o desenvolvimento das comunicaes, do telgrafo ao telefone celular; a televiso e o acesso instantneo informao em dimenso mundial; o ingresso na era da informtica, e a popularizao de seu acesso, dos grandes computadores aos computadores de uso pessoal e portabilidade ilimitada; as redes de relacionamento virtual; o avano das cincias da sade, da descoberta do antibitico medicina nuclear, dos transplantes s micro cirurgias; a fertilizao in vitro; a descoberta do mapa do DNA humano e a manipulao gentica; o desenvolvimento da cincia espacial e o desvendar crescente dos mistrios do universo, representam um exemplo modesto desta notvel e assustadora evoluo do conhecimento humano sobre si e o mundo que o cerca.

evidente que este conjunto de circunstncias no poderia deixar de repercutir nos hbitos, costumes e prticas de relacionamento social. Quantos produtos, bens, prticas e brincadeiras de geraes com mais de cinqenta anos, foram praticamente varridos de nossas vidas, pelo redemoinho vertiginoso do progresso e seriam hoje, no mais do que peas de museu ou motivo de estranheza e at chacota. Mata borro, papel carbono, mimegrafo, tinteiro, bonde, eletrola, cartas entre namorados, meninas brincando de roda, meninos jogando pio ou bola de gude, o armazm da esquina que vendia na caderneta, o mdico de famlia, o mascate, so apenas alguns dos bens, prticas e hbitos, praticamente desconhecidos das novas geraes, ou, quando muito, apenas conhecidos pelas histrias contadas pelos mais velhos. De outra parte, incontveis so os novos produtos, bens, servios, hbitos e costumes que se incorporaram em nosso dia a dia, decorrentes das tecnologias desenvolvidas nos ltimos anos. J se afirmou e, creio que, se erro h, o para maior, que cerca de 75% (setenta e cinco por cento) dos bens, produtos e servios hoje disposio dos consumidores, inexistiam h cinqenta anos. No resta dvida que de tudo isso resultou uma sociedade que passou a repudiar antigas prticas (discriminao de cor, gnero, depredao do meio ambiente, intervencionismo estatal sem limites, autonomia absoluta da vontade, abuso de poder econmico, etc), bem como a apresentar novos tipos de relaes sociais e econmicas (moeda eletrnica, compra e venda pela internet, planos de sade, relacionamentos virtuais, filhos de laboratrio, famlias homossexuais, aumento da expectativa de vida e da vida til, entre muitas outras). Ora, sendo o direito um instrumento de regulao da vida em sociedade no poderia passar em branco, ante essa nova realidade. Ao contrrio, mais do que nunca, o ordenamento jurdico necessitou passar por transformaes, no s de natureza meramente regulamentar de sorte a alcanar novas figuras jurdicas, mas tambm e, principalmente, de natureza substancial e de carter ideolgico para ajustar-se s novas percepes de mundo e da vida que emergiram no seio da sociedade. assim que, ao longo do sculo XX, ocorreram marcantes modificaes conceituais nos mais variados campos do direito. A evoluo dos direitos sociais, em especial no campo das relaes de trabalho; a igualdade formal, na esfera normativa, entre homens e mulheres; a relativizao do conceito de direito de propriedade, impondo-lhe funo social, a compreendida a produtividade e a prtica ambiental sadia; a relativizao da autonomia da vontade e da liberdade de contratar; a

regulao da famlia formada fora do casamento; o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como pedra angular de todo sistema jurdico; a construo do sistema de proteo dos direitos do consumidor; a normatizao do direito da concorrncia; a regulamentao do direito bancrio; a sistematizao do direito agrrio, do direito ambiental, do direito previdencirio, por exemplo, demonstram o quanto avanou o direito para dar guarida s transformaes e novas demandas da sociedade. Hoje, transcorrida a primeira dcada do sculo XXI, vislumbra-se, com clareza, que novos e grandes desafios confrontam o mundo jurdico, legisladores, magistrados, doutrinadores e todos quantos pensem o direito, ante a continuidade cada vez mais clere das demandas e aspiraes da sociedade, combinadas com novas conquistas de cunho cientfico-tecnolgico trazendo em seu bojo a imposio de novas e mais variadas formas de convvio social, sejam de natureza familiar, contratual, ou mesmo referentes s relaes de domnio do homem sobre os bens, ou das relaes entre o Estado e o Cidado. Para nos cingirmos ao Direito Civil, objeto deste trabalho, podemos observar significativas mudanas. De um lado, alguns dos mais tradicionais fundamentos e valores, herdados de tradies seculares, ajustam-se, perdem relevncia ou, at mesmo, so substitudos por outros, para compatibilizarem-se com as exigncias do mundo atual, enquanto que, de outro, novas figuras jurdicas necessitam ser elaboradas, normatizadas e sistematizadas, com o fulcro de regular as novas relaes jurdicas que decorrem dos avanos e conquistas da sociedade. assim que, at meados do sculo XX, encontrvamos o Direito Civil estratificado sobre valores que vinham consagrados pelas correntes do pensamento poltico e jurdico dominantes a partir das grandes codificaes do sculo XIX, construdas em uma viso de Estado burgus e liberal. Tnhamos, ento, como valores preponderantes, o individualismo jurdico, onde se buscava a proteo do indivduo contra o poder estatal; o carter patrimonialista do direito civil, donde resultava uma nfase na proteo aos direitos de natureza patrimonial, em especial a propriedade, com contornos de direito absoluto, em detrimento dos direitos de natureza pessoal; a autonomia da vontade, como expresso mxima da liberdade individual, a qual somente se impunha um mnimo de limites quando esbarrava na liberdade de outro indivduo; a segurana jurdica, que visava obteno de certezas dogmticas e absolutas, construda a partir de codificaes fechadas, com a pretenso de alcanar a plenitude das relaes jurdicas atinentes ao campo privado.

Este cenrio vem se modificando drasticamente. O Direito Civil contemporneo, embora ainda s voltas com muitas perplexidades e imprecises, comuns e plenamente justificveis em uma poca de trocas de paradigmas, vem contemplando um substancial ajuste em seus valores e fundamentos. O individualismo vem cedendo lugar ao solidarismo, ou sociabilidade, caracterstica afirmada por Miguel Reale, na Exposio de Motivos em que encaminha o anteprojeto do Cdigo Civil de 2002, como se pode deduzir de sua afirmao de que superado de vez o individualismo, que condicionara as fontes inspiradoras do Cdigo vigente; reconhecendo-se cada vez mais que o Direito social em sua origem e em seu destino, impondo a correlao concreta e dinmica dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem privilgios e exclusivismos, numa ordem global de comum participao, no pode ser julgada temerria, mas antes urgente e indispensvel, a renovao dos Cdigos atuais... 40. No se trata aqui, do recuo do indivduo face ao intervencionismo do Estado, que em seu extremo sufoca a liberdade, muito menos do retrocesso que representaria a concepo de que o Estado o valor maior, o centro do universo jurdico, onde o indivduo, como mero coadjuvante lhe submisso. Antes, o indivduo-cidado, o grande destinatrio, o grande valor a ser resguardado pela ordem jurdica, mas em uma perspectiva solidria, isto , enquanto integrante de uma coletividade e onde seus interesses individuais se integrem aos interesses comuns, de forma a buscar-se o bem estar de todos, ou, em outras palavras, o bem comum. Este, o bem comum, o grande interesse jurdico a ser tutelado, em contraposio aos interesses individuais meramente egosticos ou, o interesse do Estado sobrepujando-se aos direitos da cidadania. o que Miguel Reale, ao apresentar os princpios bsicos do novo cdigo, denominou de sociabilidade que, no dizer de Carlos Roberto Gonalves, reflete a prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor fundamental da pessoa humana 41. O patrimonialismo, que fora uma das principais caractersticas do Cdigo de 16, fruto do pensamento dominante no final do sculo XIX, sofre, igualmente, o impacto dos novos tempos. No Direito Civil contemporneo, com amparo, inclusive, na Constituio Federal, a dignidade da pessoa humana, passa a ser o principal foco, reafirmando-se
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Miguel Reale, O Projeto do Novo Cdigo Civil, pg. 46, Editora Saraiva, 2 edio, 1999 Carlos Roberto Gonalves, Direito Civil Brasileiro, vol. I, pg. 24, Editora Saraiva, 1 edio , 2003

os direitos da personalidade e os direitos pessoais na vanguarda da tutela jurdica. certo que permanece de extrema importncia a preocupao com a proteo patrimonial, mas no mais como um valor em si mesmo, mas como uma projeo da personalidade, atributo da pessoa, indispensvel a sua insero e desenvolvimento da vida em sociedade. Conseqncia dessa nova viso, a perda do carter absoluto do direito de propriedade. O conceito de funo social como elemento legitimador da propriedade privada extrapola de sua noo inicial inserida no direito agrrio e ligada produtividade (no cumpria sua funo social a propriedade rural improdutiva), para estender-se s prticas sociais adequadas (ausncia de condies de trabalho aviltantes, no explorao de trabalho infantil, cumprimento da legislao trabalhista), bem como ao respeito s normas de proteo ambiental. Em outras palavras, o que se est a dizer que a propriedade, o mais importante dos direitos patrimoniais, relativiza-se e atrela-se a condies que so ditadas pela noo de que o direito de propriedade privada legitima-se na medida em que seu uso e explorao se direciona pessoa, no apenas, na perspectiva do proprietrio, mas do prprio grupamento humano. A autonomia da vontade, tida como manifestao maior da liberdade individual e que se expressava de forma quase absoluta, nos aforismas clssicos pacta sunt servanda42 e o contrato lei entre as partes alcanada tambm nesse processo profundo de reformulao de princpios, conceitos e valores. O fundamento para celebrar-se o poder absoluto da vontade, baseava-se no fato de que, se as partes assentiam livremente em uma determinada direo, sem que tal implicasse em ilcito. Deveras, sendo as pessoas dotadas de igualdade jurdica, no competia ao Estado ou lei, intervir em uma relao lcita, meramente privada e estabelecida pela vontade livre dos que a ela se vinculavam. Ora, passou-se claramente a perceber que a igualdade formal, na verdade, no correspondia necessariamente a uma igualdade material, de sorte a que, de fato, uma das partes, em uma situao mais favorecida, detinha o poder de estabelecer as clusulas e condies do negcio a ser celebrado, restando outra, no mais do que a possibilidade de aceit-lo ou no, situao em que, muitas vezes era compelido a celebr-lo em condies altamente desfavorveis. Ora, sendo valor primordial perseguido pelo direito, o equilbrio nas relaes entre as pessoas (a balana de pratos o smbolo do direito, justamente por traduzir a idia de equilbrio), essa desigualdade
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O pactuado deve ser mantido.

material que poderia levar ao desequilbrio entre as partes, legitima a interferncia do Estado, por via legislativa, visando restaurao do equilbrio. Observe-se que, mesmo no campo do direito contratual, maior reduto da autonomia da vontade, a introduo do conceito de funo social do contrato como um dos elementos indispensveis ao exerccio da liberdade de contratual, estampa com nitidez a relativizao da autonomia da vontade. Princpios como os da boa f objetiva, da quebra da base contratual, das clusulas abusivas, bem traduzem este fenmeno. evidente exagero da proclamar-se, como o fizeram alguns afoitos, a morte do direito contratual, ou o fim da autonomia da vontade. A autonomia da vontade persiste como um dos principais fundamentos do direito, de importncia basilar para afirmao da liberdade individual, valor jamais descartvel pelo direito; o que ocorre, a perda de seu valor absoluto que, fundando-se em premissa falsa, poderia levar a que em seu nome, enquanto consagrava-se o direito de uma das partes, chegar-se negao do direito da outra a uma relao justa e equilibrada. O fato que a relativizao do princpio da autonomia da vontade, na verdade conduz a que, realmente, fique assegurado a ambas as partes o efetivo exerccio de sua liberdade de contratar de acordo com uma real autonomia da vontade. A segurana jurdica, ortodoxamente lastreada na estratificao da matria codificada e no dogmatismo interpretativo, no pode mais ser assim compreendida. A verdadeira segurana jurdica no se baseia na imutabilidade de situaes jurdicas consagradas pela tradio, nem na impossibilidade de interpretaes alargadas do sentido da lei. A perpetuao do injusto, nunca foi apangio do direito (a prescrio e a decadncia so institutos que se baseiam em outros fundamentos e valores). A verdadeira segurana jurdica reside em saber que, daquela determinada relao jurdica adviro os efeitos jurdicos buscados efetivamente pelas partes, traduzindo o velho adgio popular de que contrato bom aquele que bom para ambas as partes. Visvel , portanto, a verdadeira guinada sofrida pelo Direito Civil contemporneo, no que respeita a seus prprios princpios fundadores e valores tradicionalmente perseguidos prioritariamente, para fazer face aos anseios da sociedade atual. Como bem observa Paulo Lobo, o direito civil acompanha cada pessoa, antes mesmo de seu nascimento (nascituro) at as consequncias jurdicas do fim de sua existncia (sucesso). O grande marco de renovao dos estudos e da prpria concepo de direito civil foi a inverso da primazia que se dava ao patrimnio, em prol da pessoa, A

sujeito de direito apresenta-se em toda sua dimenso ontolgica e no apenas como plo de relao jurdica 43 De outra parte, no menos relevante de ser aqui abordado, o esforo para produzir, criar, normatizar e sistematizar, novos institutos e figuras jurdicas capazes de dar vazo a demanda de novas relaes jurdicas resultantes das mudanas estruturais da sociedade, bem como dos avanos cientfico-tecnolgicos cotidianos. Nesse sentido, seja nas reas mais tradicionais do Direito Civil, como no Direito das Obrigaes e dos Contratos e no Direito de Famlia, seja em novos campos que foram surgindo ou ainda por serem melhor desbravados, inmeras so as figuras jurdicas que vem emergindo ou se desenhando por todo o mbito do direito e, mais especificamente no que nos diz respeito, do direito privado em intensa interligao com o Direito Civil. Novas modalidades contratuais capazes de contemplar o, ainda incipiente, campo da compra e venda via internet e de abranger transaes imobilirias, cada vez mais sofisticadas; a consolidao e expanso do direito consumerista, gerando significativas modificaes no campo obrigacional; normas regulatrias do direito autoral, ajustando-se ao novo universo de possibilidades que se vislumbram pelo desenvolvimento da informtica; a regulao do direito privacidade, direito fundamental da personalidade, hoje a merc de permanente violao, seja pelo Estado, seja por particulares, em decorrncia do desenvolvimento de instrumentos de escuta ambiental, captao de imagens e invaso do meio virtual, onde se desenrola boa parte da vida negocial e de relacionamentos pessoais de parcelas crescentes da populao; a urgente necessidade de previso legal de situaes fundamentais ao ser humano, em sua esfera mais pessoal, tais como a paternidade, a maternidade, o estado de filho, revolucionadas em nveis ainda imprevisveis, pelo avano da cincia no que concerne fertilizao com a utilizao de smen congelado, vulos transplantados, manipulao gentica, clonagem e, outros tantos aspectos, at poucos anos tratados apenas como fico cientfica, mas que trazem incalculveis conseqncias quanto aos direitos mais caros ao ser humano e que repercutem no Direito de Famlia, no Direito das Sucesses e nos direitos da personalidade. Podemos sintetizar com Giselda Hironaka, dizendo que o Direito Civil que nos foi legado tinha na autonomia da vontade propriedade e contrato o seu pilar fundamental, mas, na atualidade, verifica-se uma profunda alterao axiolgica na sua concepo, passando
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Paulo Luiz Neto Lobo, Entrevista, in Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 48, out/dez 2011, pg. 298

por uma crise que visa resgatar a dignidade da pessoa humana e os direitos sociais, conforme estampados na Constituio Federal. Um olhar atento sobre os dias de hoje, enfim, demonstra claramente a ocorrncia de uma funcionalizao de todos os institutos privados, na busca de adequlos aos prismas novos. A tendncia predominante, a partir deste repensar das matrizes fundantes e dos matizes axiolgicos do direito da psmodernidade, marcar-se-, por certo, na consecuo e completude de um direito mais tico, mais composto com o sentir do que com a razo, mais digno, mais socializado, mais corajoso e fiel, mais permevel ao afeto, mais despojado de arcabouos meramente patrimoniais. A travessia do sculo inspira, enfim, um direito mais humanizado 44. Ou, ainda, dizer com Paulo Lobo que o contedo conceptual, a natureza, as finalidades dos institutos bsicos do direito civil, notadamente a famlia, a propriedade e o contrato, no so mais os mesmos que vieram do individualismo jurdico e da ideologia liberal oitocentista, cujos traos marcantes persistem na legislao civil... Sai de cena o indivduo proprietrio para revelar em todas suas vicissitudes, a pessoa humana. Despontam a afetividade, como valor essencial da famlia, a funo social, como contedo e no apenas como limite, da propriedade, nas dimenses variadas, o princpio da equivalncia material e a tutela do contratante mais fraco no contrato 45. Estes, enfim, so alguns dos desafios que devero ser enfrentados pelos juristas, legisladores e aplicadores do direito para a construo do Direito Civil do sculo XXI, capaz de se colocar em harmonia com o conjunto do sistema jurdico, em condies de dar resposta adequada s necessidades da vida em sociedade, em momento de to profundas transformaes. 1.5. Direito Civil Constitucional Em decorrncia de todas estas transformaes por que vem passando o mundo, a sociedade e nesta esteira, o direito em geral e o Direito Civil em particular, necessrio se faz, para bem compreender as novas perspectivas em que se deve inserir o intrprete para a correta leitura e aplicao do direito em face das demandas sociais contemporneas, estabelecer a relao entre o Direito Civil e o Direito Constitucional. A
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Tendncias do Direito Civil no Sculo XXI, in Direito Civil Atualidades, ob. citada, pg. 114 45 Paulo Luiz Neto Lobo, Constitucionalizao do Direito Civil, in Direito Civil Atialidades, Coord. Csar Fiza e outros, pg. 216, Editora Del Rey, 2003
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verdade que a viso tradicional de um Cdigo Civil completo e autosuficiente, enfeixando a totalidade da legislao pertinente s relaes interpessoais, tendo como centro e foco o indivduo, sua famlia e seu patrimnio, verdadeira constituio do direito privado, como se apregoava desde o Cdigo Napolenico, no encontra mais espao na complexidade crescente da sociedade atual. A legislao extra-cdigo vem se adensando, formando verdadeiros microssistemas, dos quais o exemplo mais contundente o Cdigo de Defesa do Consumidor. O Direito Civil moderno tem que ser compreendido como algo bem maior do que o Cdigo que, como observa Ricardo Lorenzetti, divide sua vida com outros Cdigos, com microssistemas jurdicos e com subsistemas. O Cdigo perdeu sua centralidade, porquanto ela se desloca progressivamente. O Cdigo substitudo pela constitucionalizao do Direito Civil, e o ordenamento codificado pelo sistema de normas fundamentais 46. E, complementa, com preciso, Gustavo Tepedino, na atualidade, a crena no chamado papel constitucional do Cdigo Civil e no individualismo como verdadeira religio, caractersticos das codificaes liberais, do lugar tutela da pessoa humana de acordo com as suas necessidades existenciais, a partir de uma releitura do direito civil luz da Constituio, de maneira a privilegiar os valores no patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justia distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais 47. Prossegue o grande civilista carioca para afirmar como conquista da cultura jurdica contempornea a absoro definitiva, pelo Texto Constitucional, no Brasil como alhures, dos valores que presidem a iniciativa econmica privada, a famlia, a propriedade e demais institutos do direito civil, demonstrando que tais matrias no se circunscrevem mais, exclusivamente, no espao privado, inserindo-se, ao contrrio, na ordem pblica constitucional, antes preocupada exclusivamente com matrias do chamado direito pblico (jungidas organizao dos Poderes e s relaes entre o cidado e o Estado)48

Ricardo Lorenzetti, Fundamentos do Direito Privado, pg. 45, Editora Revista dos Tribunais, 1998 Gustavo Tepedino e outros, Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, pg. 3, Editora Renovar, 2 edio, 2007 48 Gustavo Tepedino, A Constitucionalizao do Direito Civil: Perspectivas interpretativas diante do Novo Cdigo, in Direito Civil Atualidades, Coord. Csar Fiza e outros, pg 120, ob. citada
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A expresso Direito Civil Constitucional difundida pela obra de Pietro Perlingieri49 e encontra repercusso no Brasil, no programa de Doutorado da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, coordenado por Gustavo Tepedino50, secundado pelas professoras Maria Celina Bodin de Moraes51 e Heloisa Helena Barboza, alcanando, ainda a Universidade Federal do Paran, onde pontifica Luiz Edson Facchin52. A destacar, tambm, Giselda Maria Fernandes Hironaka53, Renan Lotufo54 e Flvio Tartuce55. Observa Flvio Tartuce que o conceito de Direito Civil Constitucional, primeira vista, poderia parecer um paradoxo. Mas no . O direito um sistema lgico de normas, valores e princpios que regem a vida social, que interagem entre si de tal sorte que propicie segurana em sentido lato para os homens e mulheres que compem uma sociedade. O Direito Civil Constitucional, portanto, est baseado em uma viso unitria do ordenamento jurdico. E, prossegue o autor, fazendo a ressalva que, por tal interao, o Direito Civil no deixar de ser Direito Civil; e o Direito Constitucional no deixar de ser Direito Constitucional. O Direito Civil Constitucional nada mais do que um novo caminho metodolgico, que procura analisar os institutos privados a partir da Constituio, e, eventualmente, os mecanismos constitucionais a partir do Cdigo Civil e da legislao infraconstitucional, em uma anlise em mo dupla 56. O Direito Civil Constitucional brasileiro funda-se em trs grandes princpios fundamentais que devem ser considerados para a perfeita compreenso deste referencial terico determinante para a perspectiva contempornea do Direito Civil: a dignidade da pessoa humana (CF, Art. 1, III) que se sobrepe ao patrimonialismo; a solidariedade social (CF, Art. 3, I e III57) que supera o individualismo; e a igualdade substancial (CF, Art. 5 caput) em substituio igualdade formal.
Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil, Introduo ao Direito Civil Constitucional, ob. citada Gustavo Tepedino, Premissas Metodolgicas para uma Constitucionalizao do Direito Civil, in Temas de Direito Civil, pgs. 1/22, Editora Renovar, 3 ed. 2004 51 Maria Celina Bodin de Moraes, Constituio e Direito Civil: Tendncias, in RT 779/47 52 Luiz Edson Facchin, Teoria Crtica do Direito Civil, Editora Renovar, 2000 53 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, in Comentrios ao Cdigo Civil, Antonio Junqueira de Azevedo, Coord., Editora Saraiva, 2 ed. 2007 54 Renan Lotufo, A Codificao: o cdigo Civil de 2002, in Teoria Geral do Direito Civil, Renan Lotufo e Giovanni Ettore Nanni, orgs. Editora Saraiva, 2008 55 Flvio Tartuce, Direito Civil, Vol. 1, Editora Mtodo, 6 ed., 2010 56 Flvio Tartuce, Manual de Direito Civil, pg. 52/53/54, Editora Mtodo, 2011 57 Constituio Federal, Art. 3. Constituem objetivos fundamentais a Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; ... III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
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2. O Direito Civil Brasileiro certo que ao focarmos a evoluo do Direito Civil no Brasil, devemos tomar como ponto de partida histrica, a chegada dos portugueses, em 1500, na expedio comandada por Pedro lvares Cabral. No se trata de ignorar, muito menos desprezar a existncia de populaes preexistentes no territrio brasileiro. Ocorre que, os povos indgenas que aqui j viviam, encontravam-se em um nvel de desenvolvimento cultural e civilizatrio to primitivo que sua contribuio formao do direito brasileiro foi virtualmente nula. Desta sorte, a partir da colonizao portuguesa que podemos analisar a histria do direito civil brasileiro. 2.1. Do perodo colonial at o Cdigo Civil de Bevilacqua poca da expedio Cabralina, vigoravam em Portugal as chamadas Ordenaes Afonsinas58, promulgadas em 1446 pelo rei Afonso VI, que lhes deu nome. Em 1521, o rei D. Manuel, o Venturoso procedeu a uma reforma nas ordenaes vigentes, dando origem s Ordenaes Manuelinas. Tornando-se o Brasil, colnia de Portugal, evidentemente, a legislao da metrpole passava a aplicar-se no novo territrio ultramarino. Assim , que nos primeiros anos do perodo colnia, as Ordenaes Afonsinas e as Ordenaes Manuelinas compunham o ordenamento aplicado em terras brasileiras. Destas, poucos registros subsistem e muito pouca influncia exerceram na tradio jurdica brasileira, at mesmo porque, durante o primeiro sculo da colonizao portuguesa, escassas foram as tentativas bem sucedidas de fixao de uma populao na colnia, restando seus vastos territrios ainda totalmente desabitados e sem que o poder do Estado portugus aqui se manifestasse de maneira efetiva. Com efeito, a primeira legislao a aplicar-se com efetividade e por longo tempo, deixando fortes marcas em nossa tradio jurdica, foram as chamadas Ordenaes Filipinas que surgiram em 160359, apresentando algumas peculiaridades que merecem breve registro. Em primeiro lugar, o fato de que se tratava de legislao espanhola editada poca do rei Dom Felipe II da Espanha e I de Portugal e alcanaram vigncia em Portugal, como decorrncia da unificao das coroas espanhola e portuguesa, que resultou da crise dinstica portuguesa,
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A denominao Ordenaes decorre do fato de serem ordens do rei. As Ordenaes Filipinas foram publicadas por Alvar de 11 de janeiro de 1603

desencadeada pela morte do rei D. Sebastio, sem deixar descendentes, o que deslocou a linha sucessria para a Felipe II, monarca espanhol, mas bisneto de D. Manuel, o Venturoso. Em segundo lugar, sua extraordinria longevidade no direito brasileiro, onde vigorou por mais de 300 anos, eis que, embora revogada em Portugal em 1867, pelo chamado Cdigo Civil de Seabra60, no Brasil somente com o incio da vigncia do Cdigo Civil de 1916, em 1 de janeiro de 1917, deixou de vigorar. de se destacar que as Ordenaes Filipinas eram j poca uma legislao bastante retrgrada, remanescente do direito medieval. A explicao de sua longevidade no direito brasileiro, passa necessariamente pela chamada Lei da Boa Razo, de 18 de agosto de 1769, (assim denominada porque estabelecia que s se considerasse legtimo o costume que fosse conforme com a boa razo), editada pelo Marques de Pombal61 e que estabeleceu normas de interpretao das Ordenaes Filipinas, permitindo a integrao de suas lacunas, mediante, inclusive, a utilizao da analogia. Clvis do Couto e Silva, citando seu texto, esclarece que a boa razo consistia, principalmente, segundo o 9 da lei de 18.08.1769, nos primitivos princpios que contm verdades essenciais, intrnsecas, inalterveis, que a tica dos mesmos romanos havia estabelecido e que os Direitos Romano e Natural formalizaram... . Guardadas as propores eram esses princpios, como se v, uma clusula geral, permitindo que a jurisprudncia agisse com maior liberdade 62. E, como bem exprime Arnaldo Rizzardo, esta abertura representou uma verdadeira revoluo, posto que permitia sair da vetusta, anacrnica, anrquica e confusa legislao condensada nas Ordenaes Filipinas, que reproduzia o direito da Idade Mdia. Proporcionou que se extrassem do direito romano as mximas que refletiam a boa razo, que se aproveitassem glosas de comentadores do quilate de Brtolo, Acrsio e outros, e que se introduzissem no direito luso princpios jurdicos consagrados no direito

Assim denominado porque de autoria de Antonio Luis de Seabra, Visconde de Seabra. Foi duramente criticado por Teixeira de Freitas. 61 Sebastio Jos de Carvalho e Melo, Marques de Pombal (*1699, + 1782), exerceu grande poder em Portugal, sendo considerado o verdadeiro governante durante o reinado de Jos I. Promoveu grandes reformas, onde no campo legislativo pontuam um novo Cdigo Penal e a Lei da Boa Razo. 62 Clvis do Couto e Silva, O Direito Civil Brasileiro em uma perspectiva histrica e viso de futuro, Conferncia proferida na Faculdade de Direito da Universidade de Florena, in O Direito Privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva, org. Vera Maria Jacob de Fradera, pg. 21, editora Livraria do Advogado, 1997

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comparado. 63 A verdade que a Lei da Boa Razo veio a dar grande flexibilidade s Ordenaes Filipinas, permitindo sua relativa atualizao. De outra parte, a continuidade de sua vigncia aps o rompimento dos laos com Portugal, pela Proclamao da Independncia em 7 de setembro de 1822, decorreu do fato de que, por um lado no possuamos nas dcadas iniciais de sculo XIX, uma massa crtica cultural capaz de produzir de imediato uma legislao ptria e, por outro, o episdio representativo de nossa independncia no resultou de um movimento adredemente planejado, de tal sorte que houvesse j maturado um ncleo legislativo bsico para suprir o novel Estado de um suporte jurdico prprio e suficiente para substituir a legislao portuguesa mantendo o regramento das relaes jurdicas cotidianas. Somente a partir da instalao dos cursos jurdicos no Brasil, com a criao, em 11 de agosto de 1827, das Faculdades de Direito de Olinda e So Paulo64, comea a se formar uma cultura jurdica nacional. Assim, o prprio Governo Imperial promulgou lei65, mantendo em vigor as Ordenaes Filipinas66, bem como leis e decretos portugueses, desde que no de natureza espoliativa, at que aqui se produzisse a base legal necessria, o que, no respeitante ao Cdigo Civil, somente veio a ocorrer em 1916. Verifica-se, portanto, entre a Independncia e a promulgao de nosso primeiro Cdigo Civil um longo e tortuoso caminhar. A Constituio Imperial de 1824 j dispunha67, como esclarece Orlando Gomes, a pretenso de dotar o pas de um Cdigo Civil e de um Cdigo Criminal, assentados, segundo as expresses do texto constitucional, nas slidas bases da justia e da equidade. Embora o propsito fosse de logo cumprido em relao ao Cdigo Criminal, em 1830, no se logrou, no Sculo XIX, a codificao do direito civil 68. Em 15 de fevereiro de 1855, atribudo a Augusto Teixeira de Freitas, um dos maiores juristas brasileiros de todos os tempos, como
Arnaldo Rizzardo, ob. cit. pg. 59/60 As Faculdades de Direito de So Paulo e Olinda foram criadas por D. Pedro I, pela Carta de Lei de 11 de agosto de 1827, firmada tambm pelo Ministro Jos Feliciano Fernandes Pinheiro, o Visconde de So Leopoldo. A Faculdade de Direito de So Paulo instalou-se no Convento de So Francisco, em 1 de maro de 1828 e a de Olinda, no Mosteiro de So Bento, em 15 de maio do mesmo ano (em 1854, foi transferida para Recife). 65 Lei de 20 de outubro de 1823, com a seguinte ementa: Declara em vigor a legislao pela qual se regia o Brazil at 25 de abril de 1821 e bem assim as leis promulgadas pelo Senhor D. Pedro, como Regente e Imperador daquella data em diante, e os decretos das Cortes Portuguesas que so especificados. 66 As Ordenaes Filipinas foram confirmadas por Lei de 29 de janeiro de 1843. 67 Constituio de 1824, art. 179, XVIII. Organizar-se-, quanto antes, um Cdigo Civil e um criminal, fundados nas slidas bases da justia e da equidade. 68 Orlando Gomes, Introduo ao Direito Civil, pg. , Ed. Forense, 3 edio, 1971
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trabalho prvio formulao de um Cdigo Civil, a elaborao de uma Consolidao das Leis Civis ento vigorantes, tendo em vista haver se tornado a legislao civil em vigor, verdadeira colcha de retalhos composta das Ordenaes Filipinas, a esta altura repleta de alteraes, leis e decretos portugueses no revogados e legislao brasileira extravagante. Teixeira de Freitas desincumbe-se da tarefa com grande maestria, entregando sua Consolidao que foi aprovada pelo Imperador D. Pedro II, em 24 de dezembro de 1858. Ao apresent-la, formula uma Introduo, com 192 pginas que considerada uma das mais notveis peas jurdicas escritas no Brasil. Nela expe seu vigoroso e profundo conhecimento filosfico, do direito romano, da histria do direito, dos principais Cdigos e projetos existentes na Europa e nas Amricas. Seu esprito humanista e progressista se revela ao referir-se, de forma candente ao estado dos escravos quando esclarece, 30 anos antes da Abolio da Escravatura que cumpre advertir, que no h um s lugar do nosso texto, onde se trate de escravos. Temos, verdade, a escravido entre ns; mas, se esse mal uma exceo, que lamentamos; condenado a extinguir-se em poca mais, ou menos, remota; faamos tambm uma exceo, um captulo avulso, na reforma das nossas Leis Civis; no as maculemos com disposies vergonhosas, que no podem servir para a posteridade: fique o estado de liberdade sem o seu correlativo odioso 69. Tal foi o reconhecimento quanto aos mritos dessa obra que, a seguir, o prprio Teixeira de Freitas foi incumbido de elaborao de um Cdigo Civil. Em 1867, com o j citado ofcio ao Ministro da Justia apresenta seu notvel Esboo de Cdigo Civil, ento com 3.702 artigos publicados e 1.314 por publicar, juntamente com a proposta de sua reformulao para contemplar a unificao do direito privado. Esta obra de grande valor jurdico e avanada para sua poca, no entanto, no foi bem recebida, sendo alvo de severas crticas. Desgostoso e ferido em seu amor prprio, Teixeira de Freitas abandonou o projeto, ficando sua obra, no Brasil, esquecida por quase um sculo, com grande prejuzo para a cultura jurdica brasileira. A propsito, Pontes de Miranda referiu que o Esboo de Teixeira de Freitas, que nos teria dado o melhor Cdigo do sculo XIX, prestou-nos, no se transformando em Cdigo Civil, o servio de por-nos em dia com o que ele genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores do Cdigo civil Frances... 70. Ainda, a respeito da desistncia
Augusto Teixeira de Freitas, Consolidao das Leis Civis, pg. XXXVIII, fac-smile da 3 edio, B.L. Garnier, Livreiro-editor do Instituto Histrico do Brasil, 1876. Coleo Histria do Direito Brasileiro, vol. 1., editada pelo Senado Federal e Superior Tribunal de Justia, 2003. 70 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. XXIII.
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de Teixeira de Freitas continuidade de seu trabalho de codificao, Clvis Bevilaqua exprime com eloqncia que uma pgina dolorosa, a mais dolorosa da histria intelectual da jurisprudncia brasileira, essa em que o sbio jurista renega e despedaa todo o seu trabalho anterior, sacrificando-o com a herica abnegao de um estico, ao que ele julgava a verdade cientfica 71. Cabe ressaltar, contudo que, apesar de seu no acolhimento pelo governo poca, seu Esboo serviu de fonte para muitas legislaes civis latino-americanas, como os cdigos civis argentino, uruguaio e paraguaio e chileno. De modo especial, o Cdigo Civil Argentino foi intensamente influenciado pela obra de Teixeira de Freitas, ao ponto de seu autor, Vlez Sarsfield, expressamente reportar em sua Exposio de Motivos a importncia do pensamento de Teixeira de Freitas para o cdigo que acabara de elaborar72. Mas, de fato, com a desistncia de Teixeira de Freitas, praticamente voltou-se estaca zero no processo de elaborao de nosso Cdigo Civil. Ainda, no perodo imperial, ocorreram tmidas tentativas, como a produzida por Felcio dos Santos73 que resultou em Apontamentos para o projeto de Cdigo Civil Brasileiro. J na Repblica, aps uma primeira designao ao Prof. Coelho Rodrigues74, foi finalmente incumbido o jovem jurista, professor da Escola de Direito do Recife, Clvis Bevilacqua75 para elaborao de um Projeto de Cdigo Civil. Em outubro de 1899, Bevilacqua apresenta seu projeto que, aprovado pelo Governo, encaminhado ao Congresso Nacional em novembro de 1900. A tramitao na Cmara dos Deputados se d com presteza, sendo aprovado em 1902 e encaminhado ao Senado Federal, onde tramita por longos anos, at sua
Clvis Bevilaqua, Projeto de Cdigo Civil Brasileiro Observaes, in Eduardo Espnola, Direito Civil Brasileiro, vol. 1, pg. 5, Litho- Typ. e Encardenao Reis & C.- Bahia, 1908 72 Refere Velez Sarsfield, em correspondncia, que se servira sobremodo del proyecto del Cdigo Civil que est trabajando para el Brasil el Seor Freitas, del cual he tomado muchisimos artculos...yo he seguido el mtodo tan discutido por el sbio jurisconsulto brasileo em su extensa y doctisima introduccin a la recopilacin de las leyes del Brasil. Segundo se estima, cerca de 1000 artigos do Cdigo Civil Argentino foram acolhidos do Esboo de Teixeira de Freitas. 73 Joaquim Felcio dos Santos (*1822, +1895), jurista e poltico, apresentou em 1881 seus Apontamentos para o Projeto de Cdigo Civil, que no foi adiante. 74 Antonio Coelho Rodrigues (*1846, +1912), jurista e poltico, foi senador. Contratado pelo Mal. Deodoro da Fonseca, nos albores da Repblica, apresentou em 1893 seu projeto de Cdigo Civil, com 2.734 artigos, mas no foi levado adiante pelo Mal. Floriano Peixoto, sucessor de Deodoro. 75 Clvis Bevilqua (*1859 - + 1944), cearense, cursou a Faculdade de Direito do Recife, formando-se em 1882. Foi aluno e profundamente influenciado pelo grande jusfilsofo Tobias Barreto. Quando convidado pelo Presidente Epitcio Pessoa para elaborar o projeto de Cdigo Civil j publicara diversas obras importantes, como Direito das Obrigaes (1896), Direito de Famlia (1896), Criminologia e Direito (1896) e Direito das Sucesses (1899). Em seis meses concluiu o projeto.
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promulgao pelo Presidente da Repblica, Wenceslau Braz, em 1 de janeiro de 1916, por meio da Lei n 3.071, entrando em vigor em 1 de janeiro de 1917. Cumpre destacar que durante sua apreciao no Senado, foi cenrio para acrrimas discusses e memorveis embates, tendo, por um lado, como severo crtico, o Senador Rui Barbosa76 e, de outro, como defensor do projeto o fillogo Carneiro Ribeiro. Dessas discusses, versando em boa parte sobre questes lingsticas (Rui Barbosa apresentou mais de mil emendas redacionais), provavelmente resultou a grande pureza vernacular do Cdigo de 16. 2.2.O Cdigo Civil de 1916 O Cdigo de 16 foi, sem dvida, um grande cdigo, altura das principais codificaes do sculo XIX e incio do sculo XX, tendo incorporado algumas das principais inovaes trazidas pela pandectstica alem ao BGB (Brgerlichen Gesetzbuches), muito embora ainda receba influncia da doutrina francesa decorrente do Cdigo Napolenico. Em sua estrutura, segue o Cdigo de Bevilacqua basicamente a linha adotada no BGB, introduzindo em nosso direito a hoje tradicional diviso entre a Parte Geral, elemento unificador do cdigo, contendo os elementos configuradores da relao jurdica, Pessoas, Bens e Fatos Jurdicos e a Parte Especial, contendo quatro livros, quais sejam, Direito de Famlia, Direito das Coisas, Direito das Obrigaes e Direito das Sucesses. De outra parte, pode-se dizer que se trata de um texto de grande apuro tcnico, em especial em sua Parte Geral, o que, certamente possibilitou a sobrevivncia durante a vertiginosa era de transformaes, seja na rea cientfico tecnolgica, seja no que respeita aos costumes da sociedade, seus princpios ticos e morais. Entretanto, no se pode perder de vista tratar-se de um cdigo do sculo XIX, posto que embora aprovado em 1916, sua redao original se deu nos ltimos anos daquele sculo. Tal fato mais se evidencia se, como muitos e renomados historiadores, identificarmos o incio do sculo XX como um novo ciclo histrico definido, em 1917/1918, com a revoluo bolchevista e o fim da 1 Grande Guerra. Da que, por mais receptivo que Bevilacqua fosse ao que de mais avanado houvesse na cincia jurdica, bem como na prpria evoluo da sociedade, o cdigo
Destes debates resulta uma das principais obras de Rui Barbosa, no campo de lingstica, denominada A rplica, tendo este nome por se tratar da resposta de Rui defesa proferida pelo professor Ernesto Carneiro Ribeiro redao do Projeto Bevilaqua.
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reproduz os costumes, a moral, a tica e os princpios norteadores da sociedade de ento. E, sem sombra de dvida, a sociedade brasileira do fim do sculo XIX possua um perfil bastante conservador, sendo uma sociedade eminentemente rural, sada a pouco do regime monrquico e da escravatura. Por sua vez, tratava-se de uma poca de franco predomnio do pensamento econmico liberal, com uma valorizao exarcebada do indivduo. Ora, tais fatores no poderiam deixar de se refletir no prprio esprito do cdigo, marcando-o com forte vis individualista, isto , voltado principalmente proteo dos direitos individuais, e patrimonialista, na medida em que preocupava-se mais enfaticamente com os direitos de natureza patrimonial do que com os de natureza pessoal. Nesse sentido, a sobrevivncia do Cdigo de 16 ao longo de todo o sculo XX e das grandes transformaes que o caracterizaram somente se tornou possvel graas a variadas e profundas atualizaes e reformas. Tomando-se como exemplo um nico Livro do cdigo, aquele que regula o Direito do Famlia, podemos muito bem vislumbrar qual a concepo original do cdigo e as transformaes sofridas para que se pudesse ajustar realidade atual. Os trs grandes pilares que sustentavam o Direito de Famlia, no Cdigo de 16 eram: a) a absoluta predominncia do marido sobre a mulher na vigncia da sociedade conjugal que se refletia em sua manifestao mais eloqente na condio de relativamente incapaz atribuda mulher casada pelo art. 6, inciso II, do Cdigo de 1677. Essa condio, hoje totalmente inaceitvel, somente comea a se desfazer com a edio do chamado Estatuto da Mulher Casada, Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1961. Entretanto, mesmo sendo-lhe retirada a condio de incapaz, persistia a cargo do marido o comando da sociedade conjugal, de tal sorte que, na hiptese de divergncia, predominaria em regra a vontade do cnjuge varo. A plena e efetiva igualdade formal e materialmente falando, somente foi alcanada com a Constituio de 1988 que, abolindo a figura do cabea de casal, estabelece que a gesto familiar se dar em conjunto pelos cnjuges, detentores do poder familiar, afastando-se o conceito do ptrio poder exercido pelo pai e subsidiariamente pela me.

Cdigo Civil de 16, Art. 6. So incapazes, relativamente a certos atos, ou a maneira de os exercer:... IIAs mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal;

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b) a indissolubilidade do casamento, onde o vnculo matrimonial somente se dissolvia pela morte de um dos cnjuges ou na hiptese de nulidade. Em nenhuma outra situao tal ocorria. Em caso de desavena e separao, o remdio disponvel, o desquite, resolvia a questo patrimonial, com a partilha dos bens, bem como liberava os cnjuges do dever de fidelidade e coabitao. Mas o vnculo conjugal mantinha-se ntegro, razo pela qual o desquitado no poderia convolar novas npcias. Tal situao somente vai ser alterada pela Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, conhecida como Lei do Divrcio, que depois de inmeras tentativas infrutferas, foi aprovada em 1977, entrando em vigor em 1978, dado que o divrcio tinha o condo de romper o vnculo matrimonial e, assim, dissolver o casamento de maneira efetiva. c) o casamento era a nica fonte da famlia legtima, o que se refletia em vrios aspectos, mas onde o principal e com conseqncias mais cruis, era na filiao. Estabeleciam-se vrias categorias de filhos: filho legtimo, o havido no casamento; filho natural, havido fora do casamento, mas entre pessoas no impedidas de casar; filho ilegtimo, havido fora do casamento entre pessoas impedidas de casar; filho adulterino, decorrente de uma relao de adultrio. Tal qualidade de filho constava da certido de nascimento, exceo do adulterino, em que sequer podia constar o nome do pai, mesmo que este o reconhecesse. Havia, ainda, decorrncias patrimoniais, posto que o filho legtimo, no caso de herana, recebia seu quinho em dobro, com relao aos demais. novamente a Lei do Divrcio que altera esta situao, vedando a distino entre filhos, quaisquer que fosse a origem da filiao, proibindo a insero no registro de nascimento e na respectiva certido de qualquer meno qualidade de filho, exceto o adulterino, cuja situao somente veio a igualar-se, com a incluso do nome do pai na certido de nascimento, a partir da Constituio de 198878. Observe-se que quaisquer desses pilares que sustentavam e davam as diretrizes do Direito de Famlia no Cdigo de 16, plenamente condizentes com a moral da poca e com as influncias religiosas intensas ( bem lembrar ser, ainda, incipiente a separao entre a igreja e o Estado, decorrente da Constituio de 1891), seriam inaceitveis nos dias de hoje, em nossa sociedade. Essa a razo pela qual se fizeram necessrias inmeras
O Cdigo Civil de 2002 veda qualquer distino entre filhos, inclusive adotados. Ver Art. 1.596. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direito e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
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reformas, nesse e noutros Livros do Cdigo, de tal sorte a mant-lo atualizado. Portanto, podemos constatar que, inobstante a grande qualidade tcnica do Cdigo de 16, ou talvez, at mesmo por isso, sua sobrevivncia durante todo o conturbado Sculo XX, se deu a custa de incontveis alteraes e reformas, todas necessrias, corretas e, no mais das vezes bem elaboradas, mas que, de uma ou outra maneira, acabavam sempre mutilando o esprito do cdigo, sua unidade, consistncia, harmonia e organicidade. Exemplo de tal situao podemos encontrar no art. 9, 1, alnea a do Cdigo de 16 que ao tratar da emancipao estabelecia que esta far cessar a incapacidade relativa do menor e somente poder se dar por concesso do pai, e, apenas se este for morto, da me79. Ora, este dispositivo era totalmente coerente com o esprito e a redao original do Cdigo de 16, eis que, sendo a mulher casada relativamente incapaz, no seria lgico, tivesse ela poder emancipatrio. Uma vez viva, cessando para ela a incapacidade, passaria a ter legitimidade para proceder a emancipao. Entretanto, a partir do momento em que revoga-se a incapacidade da mulher casada e, em especial eliminase a figura do cabea do casa, para estabelecer a gesto compartilhada do poder familiar (antigo ptrio poder), deixa de fazer qualquer sentido a norma que lhe impe uma posio subalterna pela qual somente enviuvando poderia emancipar seu filho. Em outras palavras, aquela norma que era perfeitamente compatvel com o sistema do cdigo, aps as alteraes determinadas pelo estatuto da mulher casada tornou-se totalmente dissonante com o novo sistema assentado na igualdade de gnero. Obviamente situaes como essa trazem srios problemas ao aplicador do direito na tarefa de proceder correta interpretao da mens legis, dando vez a dubiedades geradoras de insegurana jurdica. No demais frisar, como bem diz Miguel Reale, que no implicam essas observaes qualquer desdouro para a obra gigantesca de Clvis Bevilacqua, cuja capacidade de legislador no ser nunca por demais enaltecida. Ocorre, todavia, que o Cdigo de 16 foi concebido e aperfeioado a partir de 1899, coincidindo sua feitura com os ltimos reflexos de um ciclo histrico marcado, no plano poltico e jurdico, por acendrado individualismo 80.
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Cdigo Civil de 16, art. 9, 1 Cessar, para os menores, a incapacidade: a) Por concesso do pai, ou, se for morto, da me, e por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 18 (dezoito) anos cumpridos; 80 Miguel Reale, ob. cit., pg.. 45.

Natural, portanto, que, ante a voracidade das transformaes de toda a ordem, vivenciadas ao longo do sculo XX, o Cdigo Bevilaqua se visse superado em muitos aspectos, sofrendo, portanto, inmeras alteraes e reformas, visando sua adaptao aos novos parmetros ticos e morais da sociedade. 2.3. A discusso sobre a necessidade de um novo cdigo e o processo de sua elaborao Ante esse cenrio de constantes atualizaes, que certamente provocaram uma significativa perda na organicidade e unidade do Cdigo de 16 (mas no na qualidade e unidade principiolgica de seu texto), naturalmente comearam a surgir, a partir da dcada de 40, intensificandose no correr dos anos 60, movimentaes que traziam em seu bojo a discusso sobre a convenincia ou necessidade de manter-se o Cdigo de 16 procedendo-se as reformas que se fizessem necessrias para mant-lo atualizado ou partir-se direto para um novo cdigo. Ainda, de se registrar, como j observado no item 1.3, deste captulo, o surgimento de movimentos tendentes descodificao do Direito Civil. Argumentava-se que a era das grandes codificaes, no sculo XIX e incio do sculo XX, materializadas principalmente no Cdigo Napolenico e no BGB se esgotara. A acelerao dos processos de transformao e evoluo da sociedade e dos avanos tecnolgicos no poderia mais ficar engessada em codificaes estratificadas, de longa maturao e difceis alteraes, as quais, por isso mesmo, logo se viam ultrapassadas pelas novas realidades e demandas da sociedade. Como se sabe, foi posio vencedora a tendente elaborao de um novo cdigo, estabelecendo-se a partir de ento, uma longa discusso, bem como um verdadeiro priplo de sugestes, crticas e propostas. Em 1941, concretiza-se a primeira proposta, com a publicao de um Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, de autoria de Orosimbo Nonato, Philadelpho de Azevedo e Hannemamm Guimares, que apesar do alto quilate de seus autores no encontrou respaldo e no teve continuidade. Em 1961, atendendo a convite do governo que intentava uma reformulao dos principais cdigos do pas, Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira, empenharam-se na elaborao de trabalhos que vieram a lume em 1963, e transformaram-se em Projetos, respectivamente de Cdigo Civil e de Cdigo de Obrigaes, encaminhados ao Congresso Nacional em 1965, mas pouco depois retirados, ante as crticas recebidas, atitude que a

observao mordaz de Caio Mrio retrata, no sentido de que no se consegue cumprir uma reforma de profundidade sem contrariar opinies, sem vencer resistncias, sem afrontar, mesmo, a fora da inrcia, que prefere o comodismo da rotina viso dos novos horizontes 81. 2.4. Do Anteprojeto de 1972 ao Cdigo de 2002 Em 1967 foi constituda nova Comisso, nomeada pelo ento Ministro da Justia Luiz Antnio da Gama e Silva, sob a presidncia de Miguel Reale, com a incumbncia de elaborao de um novo Anteprojeto e composta pelos juristas, Jos Carlos Moreira Alves para redao da Parte Geral; Agostinho de Arruda Alvim, para o Direito das Obrigaes; Sylvio Marcondes, para o Direito de Empresa; Ebert Vianna Chamoun, para o Direito das Coisas; Clvis Verssimo do Couto e Silva, para o Direito de Famlia; e, Torquato Castro, para o Direito das Sucesses. A Comisso presidida pelo Prof. Miguel Reale apresenta em 1972, um Anteprojeto que publicado foi alvo de inmeras crticas, resultantes, no dizer de Caio Mrio, da linguagem do Anteprojeto, a timidez na adoo de solues j consagradas pela communis opinio, a inadequao de proposies realidade econmica e social do pas 82 e que provocaram uma completa reviso em seu texto, promovida pela mesma Comisso. O Anteprojeto revisto foi republicado em 1974 e enviado ao Congresso Nacional em 1975, sob o n 634-B, iniciando sua tramitao pela Cmara dos Deputados, onde permaneceu, sem maiores discusses, at o ano de 1983, quando vem a ser aprovado e enviado ao Senado Federal, em 1984, onde toma o n 118/84. A essa poca, vivia o pas o fim do perodo de exceo, com as atenes da nao voltadas ao processo de redemocratizao. Campanhas de grande mobilizao popular e poltica, como a das Diretas J e, posteriormente, pela elaborao de uma nova Constituio compatvel com o estado democrtico de direito que se implantava, polarizavam todas as atenes, relegando, naturalmente, a discusso de um novo Cdigo Civil a um segundo plano. Da resultou que o Projeto permaneceu em verdadeiro estado letrgico, do qual desperta em 1995, tendo como relator-geral o Senador Josaphat Marinho83 que apresenta seu relatrio final em 1997. O longo tempo decorrido, vinte e

81 82

Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., pg. 81 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. cit., pg. 88 83 Senador pela Bahia, grande constitucionalista e professor da Universidade Federal da Bahia.

cinco anos, desde sua verso original e, principalmente, o advento da Constituio de 1988, impuseram inmeras modificaes. Em seu retorno Cmara dos Deputados, em dezembro de 1997, constituda Comisso Especial para apreciao das emendas introduzidas no Senado, tendo como relator geral o deputado Ricardo Fiza. Nesse perodo realizam-se inmeras audincias pblicas para discusso do texto e apresentao de sugestes, para as quais se mobiliza o mundo jurdico, especialmente, civilistas, da resultando profcuos debates que frutificaram em centenas de propostas de emendas, das quais muitas tiveram acolhimento e foram introduzidas no texto final, aprovado pelo Congresso e sancionado pelo Presidente da Repblica em 10 de janeiro de 2002, como Lei n 10.406, vindo a entrar em vigor em 10 de janeiro de 2003, em razo da vacatio legis de um ano. Assim, aps praticamente um sculo de vigncia, encerra seu ciclo o Cdigo Civil de 16, de autoria do grande Cdigo Bevilacqua, e que, certamente, ser perpetuado na histria jurdica brasileira como um de seus mais significativos monumentos. Ao concluirmos o exame da evoluo do Direito Civil brasileiro, at chegarmos ao cdigo vigente, importante destacar a participao notvel de dois grandes juristas na formao, desenvolvimento e prestgio da cultura jurdica, em especial da civilista, em nosso pas, Teixeira de Freitas e Pontes de Miranda. Teixeira de Freitas foi a grande referncia jurdica do sculo XIX. A par de seus trabalhos mais conhecidos, a Consolidao das Leis Civis e o Esboo do Cdigo Civil Brasileiro, sua influncia como advogado, parecerista e doutrinador, atriburam-lhe o ttulo de Jurisconsulto do Imprio. Como explicita Zeno Veloso, Teixeira de Freitas no foi somente o pensador, o pesquisador, o intelectual integral e vigoroso, o investigador, o expositor de direito existente. Mais que isto: as suas preocupaes se voltavam ao passado para que ele tivesse a perfeita noo do presente e projetasse as suas vistas para a construo do futuro. Acima de tudo, foi um inovador, um criador. Essencialmente um homem de idias. Desvendou. Descobriu. Antecipou-se. Avanou e muito em relao ao seu tempo e ao seu ambiente 84. Sobre o carter inovador e avanado de sua obra, cabe observar a referncia de Ren David, em sua obra de referncia, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo, onde registra que a idia de uma parte geral foi pela primeira vez consagrada no Brasil na Consolidao das leis civis, de Augusto Teixeira da Freitas,
84

Zeno Veloso, ob. citada, pg. 10

em 1858. O Cdigo Civil Brasileiro de 1916 consagrou-a, talvez em razo deste precedente mais que por imitao do BGB 85. De fato, quase cinco dcadas antes de aparecer no Cdigo Civil Alemo, como um extraordinrio avano, Teixeira de Freitas j a introduzira em sua Consolidao. Pontes de Miranda, por sua vez, marcou, de forma decisiva a cultura jurdica do sculo XX. Sua extraordinria capacidade levou-o a produzir obras referenciais em inmeras reas do direito, sendo um raro caso de jurista a penetrar, com maestria nas reas do direito pblico e do direito privado. Em suas mais de 300 obras, encontram-se, ao lado do inigualvel Tratado de Direito Privado, em sessenta volumes (que, por si s, j lhe garantiriam lugar destacado no panteo dos grandes juristas do sculo), comentrios ao Cdigo de Processo Civil, comentrios Constituio, tratados no campo do Processo Civil, do Direito Civil, Direito Internacional Privado, Direito Comercial, alm de obras de sociologia e filosofia. Com justia, assim se refere Paulo Lbo: No sculo XX o direito civil tributrio de outro jurista maior, Pontes de Miranda, autor do monumental Tratado de Direito Privado, em 60 volumes. No apenas pelo gigantismo da obra, mas, sobretudo, pela profundidade cientfica, Pontes de Miranda deu ao direito civil brasileiro vigor e respeitabilidade mpares. Seus conceitos, suas categorias, suas classificaes e, sobretudo, suas solues rigorosas para os problemas emergentes do direito privado e dos direitos constitucional e processual, alm da teoria jurdica em geral converteram-no no jurisconsulto brasileiro do sculo XX, com repercusses na doutrina, na jurisprudncia dos tribunais e na legislao 86 . 3. O Cdigo Civil de 2002 Aps essa longa trajetria, durante a qual superou inmeras barreiras, desde as institucionais (transio de um perodo de exceo para a normalizao democrtica), com o advento da Constituio de 1988 (com inmeros reflexos na legislao civil) at as decorrentes de reaes e crticas de boa parte do mundo jurdico, surge, ento, o Cdigo Civil de 2002. Traz consigo significativos avanos, mas, como fruto da prpria contingncia humana, carrega por igual diversos aspectos suscetveis de
85 86

Ren David, ob. citada, pg. 76, nota de rodap n 11 Paulo Lbo, ob. citada, pg. 42

crticas (e estas s vsperas de sua entrada em vigor e nos seus primeiros anos de vigncia foram acerbas, como veremos em item a seguir). De qualquer sorte, o novo cdigo teve o grande mrito de oxigenar e reavivar a doutrina civilista, a qual aps quase um sculo de vigncia do Cdigo de 16, encontrava-se em profundo marasmo. Aps dcadas de escassa produo cientfica, salvo raras excees quanto ao surgimento de novos autores, limitava-se nossa doutrina reedio das produzidas nas dcadas de 50 e 60 do sculo passado. De 2001 para c, temos assistido uma salutar profuso de debates, seminrios e painis de discusso sobre o novo cdigo e os rumos do direito civil. Como conseqncia, uma nova e promissora safra de civilistas renovam as discusses acadmicas e as prateleiras das livrarias e bibliotecas ficam povoadas de edies atualizadas e obras novas, trazendo significativa evoluo doutrinria, onde se destacam nomes como Gustavo Tepedino87 e Luis Edson Facchin88. 3.1 Princpios condutores Para melhor captar-se os objetivos buscados pela Comisso elaboradora do Anteprojeto e o esprito que procuraram incutir ao conjunto do texto, nada melhor do que a transcrio integral do trecho em que Miguel Reale, na Exposio de Motivos em que encaminha o Anteprojeto que ensejou a Mensagem n 160, de 10 de junho de 1975, enviada pelo Presidente da Repblica Ernesto Geisel, ao Congresso Nacional, fundamenta a obra, resultado final da Comisso que presidia, ressaltando que foram obedecidas as seguintes diretrizes: a) Compreenso do Cdigo Civil, como lei bsica, mas no global, do Direito Privado, conservando-se em seu mbito, por conseguinte, o Direito das Obrigaes, sem distino entre obrigaes civis e mercantis, consoante diretriz j consagrada, nesse ponto, desde o Anteprojeto do Cdigo de Obrigaes de 1941 e reiterada no Projeto de 1965. b) Considerar elemento integrante do prprio Cdigo Civil a parte legislativa concernente s atividades negociais ou empresrias em geral, como desdobramento natural do Direito das Obrigaes, salvo as matrias que reclamam disciplina especial autnoma, tais como as de falncia, letra de cmbio, e outras que a pesquisa doutrinria ou os imperativos da poltica legislativa assim o exijam.
Mentor da Escola do Rio de Janeiro que se desenvolveu a partir dos Programas de Mestrado e Doutorado da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. 88 Principal defensor de uma viso crtica ao Direito Civil tradicional, vem fazendo escola a partir de seu magistrio na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran.
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c) Manter, no obstante as alteraes essenciais supra-indicadas, a estrutura do Cdigo ora em vigor, por considerar-se inconveniente, consoante opinio dominante dos juristas ptrios, a supresso da Parte Geral, tanto do ponto de vista dos valores dogmticos, quanto das necessidades prticas, sem prejuzo, claro, da atualizao de seus dispositivos, para ajust-los aos imperativos de nossa poca, bem como s novas exigncias da Cincia Jurdica. d) Redistribuir a matria do Cdigo Civil vigente, de conformidade com os ensinamentos que atualmente presidem a sistemtica civil. e) Preservar, sempre que possvel, a redao da atual Lei Civil, por no se justificar a mudana de seu texto, a no ser em decorrncia de alteraes de fundo, ou em virtude das variaes semnticas ocorridas no decorrer de mais de meio sculo de vigncia. f) Atualizar, todavia, o Cdigo vigente, no s para superar os pressupostos individualistas que condicionaram a sua elaborao, mas tambm para dot-lo de institutos novos, reclamados pela sociedade atual, nos domnios das atividades empresrias e nos demais setores da vida privada. g) Aproveitar, na reviso do Cdigo de 16, como era de se esperar de trabalho cientfico ditado pelos ditames do interesse pblico, as valiosas contribuies anteriores em matria legislativa, tais como os Anteprojetos de Cdigo de Obrigaes, de 1941 e de 1965, este revisto pela douta Comisso constituda pelos ilustres juristas Orosimbo Nonato, Presidente, Caio Mrio da Silva Pereira, Relator-geral, Sylvio Marcondes, Orlando Gomes, Theophilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros; e o Anteprojeto de Cdigo Civil, de 1963, de autoria do Prof. Orlando Gomes. h) Dispensar igual ateno aos estudos e crticas que tais proposies suscitaram, a fim de ter-se um quadro, o mais completo possvel, das idias dominantes no Pas, sobre o assunto. i) No dar guarida no Cdigo seno aos institutos e solues normativas j dotadas de certa sedimentao e estabilidade, deixando para a legislao aditiva a disciplina de questes ainda objeto de fortes dvidas e contrastes, em virtude de mutaes sociais em curso, ou na dependncia de mais claras colocaes doutrinrias, ou ainda quando fossem previsveis alteraes sucessivas para adaptaes da lei experincia social e econmica. j) Eliminar do Cdigo Civil quaisquer regras de ordem processual, a no ser quando intimamente ligadas ao direito material, de tal modo que a supresso delas lhe pudesse mutilar o significado.

l) Incluir na sistemtica do Cdigo, com as revises indispensveis, a matria contida em leis especiais promulgadas aps 1916. m) Acolher os modelos jurdicos validamente elaborados pela jurisprudncia construtiva de nossos tribunais, mas fixar normas para superar certas situaes conflitivas, que de longa data comprometem a unidade e a coerncia de nossa vida jurdica. n) Dispensa de formalidades excessivamente onerosas, como, por exemplo, a notificao judicial, onde e quando possvel obter-se o mesmo resultado com economia natural de meios; ou dispensar-se a escritura pblica, se bastante documento particular devidamente registrado. o) Consultar entidades pblicas e privadas, representativas dos diversos crculos de atividade e interesses objeto da disciplina normativa, a fim de que o Anteprojeto, alm de se apoiar nos entendimentos legislativos, doutrinrios e jurisprudenciais, tanto nacionais como aliengenas, refletisse os anseios legtimos da experincia social brasileira, em funo de nossas peculiares circunstncias. p) Dar ao Anteprojeto antes um sentido operacional do que conceitual, procurando configurar os modelos jurdicos luz do princpio de realizabilidade, em funo das foras sociais operantes no Pas, para atuarem como instrumentos de paz social e de desenvolvimento.89 A par das diretrizes acima enumeradas e que balizaram os trabalhos da Comisso, o Cdigo de 2002 estruturou-se com base em trs grandes princpios, sempre destacados por Miguel Reale, a saber: sociabilidade, eticidade e operabilidade, todos lastreados no princpio maior, erguido, pela Constituio de 1988, condio de fundamento da Repblica, qual seja, a dignidade da pessoa humana.90 Por princpio da sociabilidade ou do solidarismo entende-se a prevalncia do interesse coletivo sobre o interesse individual. Da resultam os conceitos de funo social da propriedade, funo social do contrato, reduo do foco patrimonialista caracterstico do Cdigo de 16, enfatizando-se os direitos da personalidade, a busca da conciliao e equilbrio entre os direitos individuais e a justia social e o alcance do bem comum. No demais repetir que no se confunde o princpio da sociabilidade ou do solidarismo, com estatismo. Nada mais ultrapassado e contrrio ao reconhecimento da dignidade da pessoa humana como valor maior a ser preservado pelo direito do que a idia de um Estado
Miguel Reale, Exposio de Motivos ao Anteprojeto de Cdigo Civil, encaminhado ao Ministro da Justia em 1974. 90 Constituio Federal, art. 1, III.
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centralizador e dominador que, em nome da defesa da sociedade, usurpe do homem enquanto indivduo e integrante do grupo social a liberdade de agir, de pensar e conduzir-se na vida jurdica. O Estado no um ente que se sobreponha sociedade ou ao ordenamento jurdico; antes, um ente criado pela sociedade para servi-la e a seus integrantes, suprindo-lhes as necessidades, assegurando seus direitos fundamentais e submetendo-se ao imprio da lei. Por sua vez, o princpio da eticidade, fundando-se no respeito pessoa humana, vai consagrar a valorizao da boa-f, tanto na sua percepo tradicional de boa-f subjetiva, quanto na boa-f objetiva, o conceito de probidade, de respeito aos bons costumes, a busca da equidade, o realce dado justa causa. So conceitos que permeiam as diversas partes do Cdigo e que permitem ao julgador o encontro da soluo mais justa. nesse sentido que Miguel Reale afirma que em nosso Projeto no prevalece a crena na plenitude hermtica do Direito Positivo, sendo reconhecida a imprescindvel eticidade do ordenamento. O Cdigo um sistema, um conjunto harmnico de preceitos que exigem a todo instante recurso analogia e a princpios gerais, devendo ser valoradas todas as conseqncias da clusula rebus sic stantibus. Nesse sentido, posto o princpio do equilbrio econmico dos contratos como base tica de todo o direito Obrigacional. 91 De sua parte, o princpio da operabilidade traduz-se na simplificao de textos, na retirada de institutos cados em desuso ou frmulas jurdicas superadas, na reduo de contedos meramente conceituais e privilegiando a adoo de solues efetivamente passveis de aplicao ao caso concreto. Nesse sentido podemos observar o ensinamento de Rudolf Von Jhering92, citado por Miguel Reale, segundo o qual, da essncia do Direito a sua realizabilidade: o Direito feito para ser executado; Direito que no se executa chama que no aquece, luz que no ilumina... 93. Desse conjunto de diretrizes e princpios resultaram importantes inovaes no contedo do Cdigo, sendo que seu detalhamento se dar no decurso do exame das matrias respectivas. Cabe aqui, to somente, guisa de exemplificao, alinhar algumas das principais
Miguel Reale, ob. cit., pg. 8 Rudolf Von Ihering (*1818, + 1892), notvel jurista alemo foi uma das maiores expresses da cincia jurdica no sc. XIX. Sua obra mais conhecida A luta pelo Direito. Grande romanista, publicou O Esprito do Direito Romano nas Diversas Fases de sua Evoluo. Sua obra definitiva A Finalidade do Direito. 93 Miguel Reale, ob. cit., pg. 10
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inovaes trazidas pelo legislador, com nfase especial s ocorridas no mbito da Parte Geral, eis que objeto precpuo desta obra. Assim, a utilizao freqente da tcnica de adoo de clusulas gerais ou clusulas abertas, que d ao texto expressiva flexibilidade, permitindo ao intrprete ajustar-lhes o contedo ao avano das concepes da sociedade. Como bem esclarece Alberto Gosson Jorge Junior, as clusulas gerais funcionam no interior dos sistemas jurdicos, mormente os codificados, como elementos de conexo entre as normas rgidas (pontuais) e a necessidade de mudana de contedo de determinados valores, em meio a um ambiente social em transformao, operando, dentro de certos limites, a adaptao do sistema jurdico (aberto) s novas exigncias na interpretao desses valores 94. A este propsito, atesta Francisco Amaral que significativa inovao do Cdigo Civil de 2002 o enriquecimento de seu sistema normativo com a insero de variados princpios e regras jurdicas de genrica aplicao, as chamadas clusulas gerais 95; a utilizao da medida do discernimento como critrio distintivo entre as causas de incapacidade absoluta e relativa; a disciplina dos direitos da personalidade em captulo prprio; a distino entre ato jurdico e negcio jurdico, focando neste a sua disciplina normativa; a incluso da leso e do estado de perigo entre os defeitos geradores da anulao do negcio jurdico; a distino entre prescrio e decadncia. Na Parte Especial, como breve meno, pode-se destacar: a incluso da funo social do contrato como elemento para sua validade; a previso da revisibilidade dos contratos; a incluso de novas figuras contratuais; a incluso do direito da empresa, como um Livro prprio na Parte Especial, disciplinando a atividade de empresrios e sociedades empresrias; o reconhecimento de que o direito de propriedade se legitima por seu exerccio consentneo com sua funo e responsabilidade social, em especial com relao ao meio ambiente; a adoo da igualdade entre os cnjuges; a transformao do ptrio poder em poder familiar; a ampliao dos regimes de bens e sua reversibilidade; a incluso do cnjuge entre os herdeiros necessrios, so limitados exemplos das modificaes que ingressaram em nosso direito com a entrada em vigncia do Cdigo de 2002. certo que muitas outras inovaes podem ser encontradas, povoando as inmeras matrias abrangidas no cdigo. Entretanto, sero

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Francisco Gosson Jorge Junior, Clusulas Gerais no Novo Cdigo Civil, pg. 123, Editora Saraiva, 2004 Francisco Amaral, ob. citada, pg.72

elas esmiuadas ao longo do conjunto de textos que abordaro os diversos livros da parte especial. 3.2. A questo da Parte Geral Como esclarece Pontes de Miranda, doutrina pandectstica do sculo XIX deve-se a elaborao da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no sculo XX, s codificaes mais autorizadas, exceto, o que de lamentar-se, codificao italiana. As categorias jurdicas foram classificadas; os seus contedos discutidos e aclarados; e no h negar-se que, aos primeiros decnios do sculo corrente (refere-se ao sculo XX), a tal ponto havia chegado a sistematizao, que os esforos, a partir desses anos, foram em profundidade e no sentido de classificao de toda a teoria geral do direito, em irradiaes do que se conseguira na Parte Geral do direito civil 96. O Cdigo manteve a tradio do nosso direito, na esteira do sistema germnico, da existncia de uma Parte Geral. J de algum tempo ressoam crticas existncia da Parte Geral, levantadas, no Brasil, principalmente por Orosimbo Nonato. O principal fundamento utilizado nessas crticas que se originam, inclusive, em parcelas da prpria doutrina alem, principalmente entre adeptos da Escola Sociolgica, como Ehrlich97, se assenta no argumento de que a Parte Geral resulta de pura reflexo abstrata, alheando-se da realidade social. Na mesma linha, entre ns, Washington de Barros Monteiro e Orlando Gomes, sustentam a inconvenincia da Parte Geral, afirmando este ltimo que num Cdigo, a formulao desses princpios inconveniente. A codificao h de ser obra de cunho prtico, que deve conter, to somente, disposies com eficcia normativa, sendo-lhes estranhas, por conseguinte, as definies, noes, classificaes e teorias 98. Este e outros argumentos so refutados pela grande maioria da doutrina brasileira, destacando-se Jos Carlos Moreira Alves, Relator Geral da Comisso elaboradora do Cdigo de 2002 e responsvel pela redao da Parte Geral ao esclarecer que dizer-se como o faz Orosimbo Nonatoque a parte geral como que se desconjuga e distancia noes que, na vida corrente, se utilizam simultaneamente, parece-nos desarrazoado: se essas noes esto no que se denomina parte geral, isso significa e todos os
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Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. XX Eugen Ehrlich, (*1862, +1922), jurista austraco, foi o criador da Escola Sociolgica do Direito 98 Orlando Gomes, Introduo ao Direito Civil, pg. 26, Editora Forense, 20 edio, 2010

que se utilizam do Cdigo o compreendem sem maior esforo de indagao- que elas se aplicam, no que couber, aos institutos que se encontram disciplinados na parte especial 99. Com efeito, apesar das objees aqui ou ali apresentadas, a Parte Geral revela-se de grande utilidade na estrutura do Cdigo Civil, na medida em que contm normas aplicveis s relaes jurdicas presentes nos diversos livros da Parte Especial, bem como em outras reas do direito, em especial do direito privado. Como bem coloca Maria Helena Diniz, o direito civil bem mais do que um dos ramos do direito privado; estabelece os parmetros de todo ordenamento jurdico e engloba princpios tico-jurdicos de aplicao generalizada e no restritiva s questes cveis. consultando o direito civil que o jurista aliengena percebe qual a estrutura fundamental do ordenamento jurdico de um dado pas e que o jurista nacional encontra as normas que tem repercusso em outros mbitos do direito. na Parte Geral que esto contidos os preceitos normativos relativos prova dos negcios jurdicos, noo dos defeitos dos negcios jurdicos, prescrio e decadncia, institutos comuns a todos os ramos do direito 100. Ao que se poderia acrescer, as normas sobre capacidade e incapacidade, ao domiclio, invalidade dos negcios jurdicos, representao e tantas outras de aplicao nos mais variados campos do direito civil e, muitas vezes, em outros ramos da cincia jurdica. Considerando-se a matria contida na Parte Geral, pode-se concluir que nela se trata dos trs elementos fundamentais para a existncia de uma relao jurdica, quais sejam, o sujeito de direito, o objeto de direito e os fatos jurdicos. Ora, ao normatizar tais matrias, levando-se em conta que em todos os seus ramos, o direito trata de relaes jurdicas, o que, por bvio, ocorre igualmente nos contedos da Parte Especial, onde sempre esto presentes estes elementos, foroso reconhecer que a Parte Geral sintetiza conceitos, categorias e princpios que repercutem em todo o ordenamento jurdico. Valendo-nos mais uma vez dos ensinamentos de Maria Helena Diniz, podemos concluir que, com relao parte Especial, a Parte Geral do Cdigo Civil tem as funes de dar certeza e estabilidade aos seus preceitos, por regular, de modo cogente, no s os elementos da relao jurdica, mas tambm os pressupostos de sua validade, existncia, modificao e extino e possibilitar a aplicao da
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Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, pg. 20, Ed. Saraiva, 1986 100 Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, pag. 55, Ed. Saraiva, 24 edio, 2007

Parte Especial, j que seu pressuposto lgico. Clara sua funo operacional no sentido de que fornece ordem jurdica conceitos necessrios sua aplicabilidade 101. Andou bem o legislador ao manter no Cdigo Civil de 2002 a Parte Geral. Seguiu, assim, a tradio que j nos vem da genialidade precursora de Teixeira de Freitas que, em sua Consolidao das Leis Civis, antecipou em 40 anos o Cdigo Civil Alemo, persistindo no Cdigo de 16, onde diga-se, era tecnicamente um de seus pontos altos, permitindo-lhe manter sua organicidade ao longo das muitas alteraes que sofreu durante sua vigncia para ajustar-se s novas demandas do sculo XX. Conclumos na boa companhia de Miguel Reale, para dizer que no procede a alegao de que uma Parte Geral, como a do Cdigo Civil alemo, ou do nosso, de 1916, no representam mais que uma experincia acadmica de distnguos conceituais, como fruto tardio da pandectstica do sculo passado (referindo-se ao sculo XIX). Quando a Parte Geral, alm de fixar as linhas ordenadoras do sistema, firma os princpios tico-jurdicos essenciais, ela se torna instrumento indispensvel e sobremaneira fecundo na tela da hermenutica e da aplicao do Direito 102. 3.3. Estrutura e contedo do Cdigo Observaremos a estrutura do Cdigo de 2002, sob dois aspectos. Em primeiro lugar, quanto tcnica de apresentao e diviso de seu contedo, segue o modelo tradicionalmente utilizado na composio de um cdigo. Assim, apresenta, mantendo a tradio do nosso direito e, seguindo a concepo da escola germnica, traz a diviso formal das matrias em duas partes, a Parte Geral e a Parte Especial. Ambas, compem-se de Livros, Ttulos, Captulos, Sees, Artigos, Pargrafos, incisos e alneas. Os Livros, Ttulos, Captulos e Sees so enumerados com algarismos romanos e possuem denominao prpria; os artigos, at o dcimo, so identificados com numerao ordinal e da em diante, com nmeros cardinais; o pargrafo, quando nico, escreve-se por extenso e, quando dois ou mais, com o smbolo , seguido de numerao ordinal; nos incisos, utilizam-se algarismos romanos; e, as alneas so enumeradas por letras.

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Maria Helena Diniz, Curso, vol. citado, pg. 56 Miguel Reale, ob. citada, pg.. 58

O segundo ngulo a ser observado na estrutura do Cdigo a distribuio de seu contedo, entre os 2.046 artigos que o compe. Assim, a Parte Geral (232 artigos) possui trs Livros, Das Pessoas (78 artigos), Dos Bens (24 artigos) e Dos Fatos Jurdicos (128 artigos); j a Parte Especial (1.794 artigos), comporta cinco grandes Livros, Do Direito das Obrigaes (732 artigos), Do Direito de Empresa (229 artigos), do Direito das Coisas (305 artigos), Do Direito de Famlia (272 artigos) e Do Direito das Sucesses (243 artigos). H, ainda, um Livro Complementar, Das Disposies Finais e Transitrias (18 artigos). Com relao ao Cdigo de 16, houve o acrscimo do Livro referente ao Direito de Empresa e do Livro Complementar, invertendo-se, tambm parcialmente a ordem, eis que, no atual cdigo o Livro I da Parte Especial corresponde ao Direito das Obrigaes, enquanto no anterior, correspondia ao Direito de Famlia. Sem dvida a ordem seguida pelo Cdigo de 2002, atende melhor os pressupostos lgicos na localizao das matrias, obedecendo a uma seqncia em que a ordem dos Livros seguem um encadeamento em que os contedos precedentes servem de base e do substrato aos contedos subseqentes. No que respeita especificamente colocao do Direito das Obrigaes como Livro I da Parte Especial, comenta com propriedade Orlando Gomes, ao dizer que a principal razo dessa prioridade de ordem lgica. O estudo de vrios institutos dos outros departamentos do Direito Civil depende do conhecimento de conceitos e construes tericos do Direito das Obrigaes, tanto mais que ele encerra, em sua parte geral, preceitos que transcendem sua rbita e se aplicam a outras sees do Direito Privado. Natural, pois, que sejam apreendidos primeiro que quaisquer outros. Mais fcil se torna, assim, a exposio metdica 103. A Parte Geral como um todo contm princpios gerais aplicveis aos demais Livros da Parte Especial e, vista sob outro ngulo trata da relao jurdica e dos trs elementos essenciais sua formao, quais sejam, o sujeito de direito que so as pessoas, naturais e jurdicas; o objeto de direito que so os bens; e os fatos jurdicos que so o elemento dinmico da relao jurdica, isto , aquele que, estabelecendo o vnculo jurdico entre as pessoas e as pessoas e os bens coloca-os em relao, gerando a produo de efeitos jurdicos. O Direito das Obrigaes contempla uma parte geral das obrigaes, onde se apresentam as vrias modalidades de obrigaes; a possibilidade de transmisso das obrigaes; seu adimplemento pelo pagamento e outras formas e extino; e o descumprimento das obrigaes
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Orlando Gomes, Direito das Obrigaes, pg. 9, Editora Forense, 17 edio, 2009

e os efeitos da decorrentes. A seguir trata das obrigaes em espcie, abrangendo a Teoria Geral dos Contratos e os contratos tpicos; os atos unilaterais; os ttulos de crdito; e a responsabilidade civil. Unificam-se aqui as obrigaes civis e comerciais, atendendo j efetiva inaplicabilidade do Cdigo Comercial de 1850, vetusto monumento da cultura do sculo XIX. O Direito de Empresa representa uma rea totalmente nova no bojo do Cdigo Civil e, tendo em vista no haver precedentes em outras codificaes, consiste em inovao verdadeiramente original. Trata do empresrio e sua caracterizao; das sociedades, suas diversas espcies, exceo da sociedade annima, remetida para legislao especial; da administrao e das relaes com os scios e com terceiros; sua dissoluo, liquidao, transformao, incorporao, fuso e ciso; do estabelecimento e de institutos complementares. O Direito das Coisas regula as relaes de direitos reais, onde se estabelece uma vinculao jurdica direta entre o sujeito de direito e os bens, tendo como plo passivo outro indivduo ou a prpria coletividade. Trata da Posse, suas espcies, aquisio e efeitos; dos direitos reais, tendo como principal o de propriedade delimitado por sua funo social, sua aquisio e perda; os direitos de vizinhana; a propriedade em condomnio; as servides; o usufruto; e os direitos reais de garantia. O Direito de Famlia abrange as relaes de direito pessoal e as de natureza patrimonial decorrentes da vida em comum e das relaes de parentesco. No campo dos direitos pessoais, trata do casamento, sua natureza, celebrao, efeitos e dissoluo; da filiao, adoo e do poder familiar; das relaes de parentesco, alm da unio estvel. Na esfera dos direitos patrimoniais, aborda o regime de bens; os alimentos; o bem de famlia. Regulamenta, ainda, os regimes de tutela e curatela. O Direito das Sucesses regula as questes resultantes da sucesso mortis causa. Trata da herana, da vocao hereditria, renncia, excluso e da herana jacente; da sucesso legtima e herdeiros necessrios; da sucesso testamentria, espcies de testamento, legados e deserdao; do inventrio e da partilha. Por sua vez, o Livro Complementar Das Disposies Gerais e Transitrias estabelece regras, principalmente no mbito do direito intertemporal, de ajuste e adaptao de situaes j ocorridas na vigncia do Cdigo de 16, s disposies e, em especial, no que tange prescrio, aos prazos fixados no novo Cdigo.

3.4. Crticas, Defesa e Concluso. O Cdigo de 2002 vem luz sob uma srie de crticas. Desde logo, aqueles que, como j observado no item 2.3., defendem o fim da era dos grandes cdigos e sustentam que melhor seria o reconhecimento da existncia de microssistemas que se consolidariam por meio de cdigos mais especializados e focados em matrias determinadas e de abrangncia especfica, como, por exemplo, Cdigo de Defesa do Consumidor, Cdigo Aeronutico, Cdigo das Relaes Familiares, Cdigo das Obrigaes, entre outros. Sob este enfoque, caberia Constituio Federal a funo de dar unicidade ao ordenamento jurdico. Argumentam os defensores dessa tese que o carter monumental de um Cdigo Civil, com a pretenso de ser o marco fundamental do direito privado, sendo de difcil modificao, conduz a uma forte estratificao das normas contidas e a uma precoce desatualizao, posto que qualquer processo de reforma se daria com lentido maior do que a evoluo da sociedade e dos avanos tecnolgicos. Estaria, assim, o cdigo permanentemente passos atrs das necessidades regulatrias da sociedade. O prprio Caio Mrio da Silva Pereira, nas ltimas edies de suas Instituies de Direito Civil, revisa sua posio tradicional e declara-se simptico idia do fracionamento do Cdigo Civil, assim como Orlando Gomes (ver item 1.3.). No compartilho dessa viso, inobstante a autoridade de quem a prope. Entendo, ao contrrio, que a crescente complexidade da sociedade moderna que repercute em cada vez maior especializao das relaes jurdicas, demanda mais do que nunca um fortalecimento sistemtico do ordenamento jurdico a cumprir a funo de evitar a quebra de sua unicidade, de seus fios condutores fundamentais e de sua organicidade normativa. Ora, nada melhor do que a estabilidade caracterstica das codificaes para servir de ponto de referncia para a unidade do sistema. certo que a Constituio Federal h de ser sempre a fixadora dos princpios macro a serem considerados. Entretanto, no patamar infraconstitucional, indispensvel o papel de um Cdigo Civil que, sem a concepo de uma norma completa e fechada a abarcar e regular a totalidade das relaes privadas, sirva, no entanto, de farol a balizar, sem discrepncia das normas constitucionais, os princpios regedores do sistema de direito privado. Uma segunda e reiterada crtica se manifesta no sentido de que o Cdigo j nasceu velho, tendo em vista o grande distanciamento entre a

data da elaborao de seu Anteprojeto e sua entrada em vigor, virtualmente trinta anos aps. E, inquestionvel que o mundo e a sociedade passaram por profundas transformaes ao longo dessas trs dcadas. Como conseqncia afirma-se que deixou de abordar uma srie de temas da mais alta relevncia e que se encontram em plena efervescncia no ambiente social, tais como, relaes homoafetivas, questes relativas biotica, relaes decorrentes da massificao da informtica e da comunicao virtual, responsabilidade ambiental entre tantas outras objeto direto e permanente na sociedade e no mundo jurdico. Aqui h alguns aspectos que devem ser ponderados. Em primeiro lugar, o processo de elaborao de um cdigo civil tradicionalmente moroso, tendo em vista a amplitude das matrias que nele se contempla e sua grande repercusso na vida cotidiana das pessoas. certo que, por razes de natureza institucional, j mencionadas anteriormente, a tramitao do Cdigo no Congresso Nacional, superou todas as marcas razoveis. De outra parte, convm no esquecer que, os cdigos que lograram rpida tramitao at sua aprovao, em geral foram gestados e entraram em vigor em regimes no democrticos, como se pode exemplificar com o Cdigo Italiano de 1942, em pleno regime fascista e o Cdigo Portugus de 1967, oriundo da ditadura Salazarista. Por outro lado, no se pode olvidar que, ao longo de sua tramitao foram realizadas inmeras revises, das quais resultaram emendas introduzidas no Senado Federal e na Cmara dos Deputados que produziram continuada atualizao em seu contedo. A considerar tambm que, como expressamente constante nas diretrizes sob as quais trabalhou a Comisso elaboradora, optou-se pela no utilizao do Cdigo como porta de entrada de questes ainda no bem sedimentadas na sociedade. Nesse sentido, bom trazer colao a palavra sempre lcida e dotada da autoridade de Presidente da Comisso elaboradora do Cdigo do Prof. Miguel Reale que, ante essa crtica assim se manifestava; H um sentido de unidade sistemtica na nova codificao, ao estabelecermos uma norma, qual nos mantivemos fiis at o fim. a de incluir no cdigo somente aqueles assuntos que apresentam certa estabilidade no plano da experincia jurdica, econmica e social. Determinadas novidades, como o filho de proveta, por exemplo, ou questes quejandas, s podem ser objeto de leis especiais... O cdigo, em suma, s abrange aquilo que j est, de certa maneira, consolidado luz da experincia 104. No mesmo sentido, a manifestao de Maria Helena Diniz ao comentar que deixa , o novo Cdigo, acertadamente, para a legislao especial a disciplina de questes
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Miguel Reale, ob. cit., pg. 172/173

polmicas ou dependentes de pronunciamentos jurisprudenciais e doutrinrios. Por isso, nada dispe sobre contratos eletrnicos, direitos difusos, relaes de consumo, parceria entre homossexuais, preservao do meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, experincia cientfica em seres humanos, pesquisa com genoma humano, clonagem humana, efeitos jurdicos decorrentes das novas tcnicas de reproduo humana assistida, medidas socioeducativas aplicadas criana e ao adolescente etc. Tais matrias no se encontram no nosso entendimento, nos marcos do direito civil, por serem objeto de outros ramos jurdicos, em razo de suas peculiaridades, devendo ser regidas por normas especiais 105 . Uma terceira crtica desenvolveu-se no sentido de que o novo cdigo pouco avanou, com relao ao Cdigo de 16, realizando-se, inclusive uma comparao quantitativa a respeito do nmero de artigos modificados e mantidos na ntegra ou com pequenas alteraes redacionais, para apontar que, em sua maioria foram mantidos os dispositivos do cdigo Bevilacqua e que, para isso no seria necessrio um novo cdigo, mas to somente uma reviso. Aqui, a toda evidncia trata-se de uma crtica apressada e injustificada. Na verdade, h que considerar-se que o elemento identificador mais importante o seu esprito, justamente o que permite ao intrprete a compreenso daquilo que est alm do texto estrito. Esse esprito de que j falava Rosseau, transparece nos princpios fundamentais em que se inspira e que perpassam por todo o texto dando-lhe a organicidade e a unidade sistmica que o tornam uma unidade. Se analisarmos o Cdigo de 2002 sob esse enfoque e o compararmos com o de 16, poderemos perceber claramente as profundas inflexes de concepo que determinam uma guinada de cento e oitenta graus, em um grande nmero de institutos, muito embora grande parte dos artigos possa ter sido mantida inalterada. Para que melhor se compreenda essa afirmao, basta verificar que a incluso do princpio contido no art. 421106, sem precedente no cdigo anterior, ao estabelecer novo requisito para a validade dos contratos, qual seja, o de que a autonomia da vontade tem seu limite no cumprimento da funo social do contrato, tem na verdade o condo de alterar profundamente toda a Teoria dos Contratos. Isto , este simples artigo ao incluir a funo social do contrato como elemento essencial para a prpria validade do contrato, est alterando de
Maria Helena Diniz, Curso, vol. cit., pg. 52/53 Cdigo Civil, Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
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fato as centenas de artigos do Cdigo de 16 que regulavam os contratos, sem a perspectiva de sua funo social. Fica assim demonstrado que muito mais relevante para avaliar-se o teor e a profundidade das mudanas provocadas na nova legislao o aspecto qualitativo e o alcance dessas modificaes, do que a mensurao quantitativa baseada no nmero de artigos alterados, includos ou suprimidos. E, nesse sentido, inquestionvel que o eixo do Cdigo de 16 foi substancialmente deslocado pela nova codificao. suficiente que reafirmemos a substituio da natureza individualista e patrimonialista do antigo cdigo, pela perspectiva solidarista e da valorizao dos direitos pessoais, tendo como princpio fundante a dignidade da pessoa humana, presentes no Cdigo de 2002, para constatarmos quo infundada se manifesta essa crtica. Repassadas algumas das principais crticas desfiadas com relao ao novo cdigo, podemos buscar uma concluso. Nesse passo, possvel afirmar que o Cdigo de 2002 representa um avano considervel com relao legislao anterior. Mesmo que entendamos que, em alguns pontos poderia ter avanado mais, revelando certa timidez em enfrentar questes j delimitadas na sociedade, no se podem negar os mritos de nosso atual Cdigo. Alm da mudana de inflexo quanto a seus fundamentos maiores, inspiradores da linha jurdico-ideolgica seguida, trazendo o Cdigo para a realidade das grandes questes presentes nos albores do sculo XXI, o conjunto de modificaes setoriais, com a supresso de institutos em desuso, incluso e modernizao de outros reclamados pelos novos tempos, a rearrumao metodolgica e a criao de novas figuras para atender as demandas presentes, justificam plenamente a aprovao ao Cdigo de 2002, onde os avanos se sobrepem aos retrocessos, as melhorias superam os equvocos e o conjunto apresenta-se adequado ao momento atual e preparado para o futuro prximo. Fixando-nos, neste momento, to somente na Parte Geral, para no nos alongarmos indevidamente, podemos listar algumas das modificaes proveitosas trazidas pelo Cdigo atual. Assim: a) No que respeita capacidade, uma substancial melhoria nos aspectos tcnicos determinantes da incapacidade e de sua qualificao como relativa ou absoluta; b) A incluso de um captulo relativo aos direitos da personalidade sem precedente no cdigo anterior; c) No concernente s pessoas jurdicas, a incluso da figura da desconsiderao da personalidade jurdica, a distino entre as

associaes sem fins econmicos e as sociedades com finalidade econmica; d) Mais adequada caracterizao dos bens imveis, afastando a categoria dos imveis por acesso intelectual e apresentao das pertenas entre os bens acessrios; e) Apresentao do negcio jurdico como categoria central na disciplina dos fatos jurdicos e sua distino de ato jurdico; f) Readequao dos defeitos dos negcios jurdicos, com melhor caracterizao do erro, incluso do estado de perigo e da leso e deslocamento da simulao como causa de nulidade do negcio jurdico; g) Soluo da histrica e permanente discusso envolvendo a prescrio e a decadncia, estabelecendo a distino entre ambas, conceitualmente e quanto a seus efeitos, bem como separando claramente os prazos prescricionais e os decadenciais. Em suma, passados j os primeiros anos de sua edio, podese constatar na doutrina que se vem formando em torno de seu texto, uma crescente descoberta de novas contribuies trazidas em seu bojo. certo que crticas h e, muitas, procedentes. Mas, a verdade que temos, no Cdigo Civil de 2002, um texto que incorpora as principais concepes que se consolidaram ao longo de sculo XX, bem como, tecnicamente, apresenta a necessria flexibilidade, obtida, principalmente, pelo emprego expressivo de clusulas gerais107, em suma, apto a responder satisfatoriamente s demandas de uma sociedade emergente no sculo XXI. Oportuna a observao de Francisco Amaral ao afirmar que vejo o novo Cdigo Civil sob uma perspectiva diversa da seguida pela grande maioria dos civilistas brasileiros, ainda fiis ao pensamento da modernidade, dogmtica-positivista, que considerava o cdigo como um sistema fechado e completo, prprio do pensamento da codificao (sc. XIX). Embora fiel idia de sistema, tema de grande interesse, mas sobre o qual a cincia jurdica brasileira ainda no se debruou, salvo honrosas excees, o Cdigo atual inova na sua estrutura e nos seus fundamentos, apresentando-se como no s como um conjunto de preceitos, mas tambm de valores e princpios que se revelam sob a
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As clusulas gerais, como conclui Alberto Gossan Jorge Junior, em seu trabalho j citado (As Clusulas Gerais no Novo Cdigo Civil, pg. 126) constituem o gnero normativo adequado para ambientes sociais onde se operam mudanas contnuas e que necessitam de um sistema jurdico aberto, dotado de mecanismos para incorporao dessas mudanas, ainda que sob certos limites.

forma de clusulas gerais e conceitos indeterminados, o que lhe d a natureza de um sistema aberto e flexvel 108. A propsito do emprego de clusulas gerais, vale reproduzir as palavras de Judith Martins-Costa que, comparando-as com janelas abertas, assim se expressou: Estas janelas...so constitudas pelas clusulas gerais, tcnica legislativa que conforma o meio hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico codificado, de princpios valorativos ainda no expressos legislativamente, de standards, arqutipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta no previstos legislativamente, de direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas, sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressistematizao no ordenamento positivo. Nas clusulas gerais a formulao da hiptese legal procedida mediante o emprego de conceitos cujos termos tem significado intencionalmente vago e aberto, os chamados conceitos jurdicos indeterminados 109.

Francisco Amaral, Entrevista, in Revista Trimestral de Direito Civil, n 47, jul/set 2011, pg. 292/293 Judith Martins-Costa, O novo Cdigo Civil Brasileiro, Diretrizes Tericas, pg. 118, Editora Saraiva, 2002
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CAPTULO TERCEIRO A LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO1 Sumrio: 1. Denominao e contedo. 2. A lei como fonte imediata do direito. 2.1. Conceito. 2.2. Caractersticas. 2.3. Classificao. 2.3.1. Quanto hierarquia. 2.3.2. Quanto amplitude territorial. 2.3.3. Quanto cogncia. 2.3.4. Quanto natureza. 2.3.5. Quanto intensidade da sano. 2.3.6. Quanto natureza do comando. 2.3.7. Quanto ao sistema a que pertencem. 2.3.8. Quanto flexibilidade 2.4. Outras fontes. 2.4.1. Costume. 2.4.2. Jurisprudncia. 2.4.3. Princpios Gerais de Direito. 2.4.4. Doutrina. 2.4.5. Equidade. 2.4.6. Analogia. 2.4.7. Direito Comparado. 2.4.8. Teoria do Ato Jurdico como fonte primordial. 3. Vigncia da lei. 3.1. Incio da vigncia. 3.2. Cessao da vigncia. 3.2.1. Leis de vigncia temporria. 3.2.2. Revogao. 4. Obrigatoriedade da lei. 5. Interpretao da lei e sua aplicao. 5.1. Conceito de interpretao 5.1.1. Espcies de interpretao. 5.1.2. Interpretao e integrao. 6. Eficcia da lei no tempo. 6.1. Direito intertemporal. 6.2. Princpio da irretroatividade da lei. 6.3. Teorias relativas ao efeito retroativo. 6.4. Aplicaes do direito intertemporal. 7. Eficcia da lei no espao. 7.1. A questo da extraterritorialidade. 7.2. Evoluo histrica. 7.3. Princpio do domiclio e da nacionalidade. 7.4. Aplicao no direito brasileiro. 1. Denominao e contedo Ao tratarmos da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, a primeira observao a ser feita a impropriedade de sua antiga denominao, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, recentemente corrigida pela Lei n 12.376/2010, editada com o nico propsito de alterar seu ttulo que passa a ser Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Em verdade, a atual Lei de Introduo, Decreto-Lei n 4.657/42 revogou a Lei n 3.071/16, que fora editada como lei introdutria ao Cdigo de 16. O texto atual possui um carter muito mais geral, no se restringindo a normas relativas ao Cdigo Civil, abrangendo um contedo genrico a respeito das leis. Exatamente porque no se refere especificamente s leis civis, a revogao do Cdigo de 16 em nada lhe afetou, mantendo-se em plena vigncia.

Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, nova redao dada pela Lei n 12.376, de 2010.

A este respeito, Oscar Tenrio, esclarece que a verdade que a Lei de Introduo tem sentido mais amplo do que aquele que os vocbulos traduzem. lei de introduo ao Cdigo Civil, porque as suas regras se aplicam ao direito civil. Entretanto, corresponde a muito mais, no carter de uma lei de introduo s leis. Os seis primeiros artigos contm disposies de direito pblico, emanadas algumas direta ou indiretamente da Constituio...E exemplifica, No podemos considerar matria de direito civil preceitos relativos publicao e obrigatoriedade das leis. So de direito pblico 2. No mesmo sentido, mais recentemente, bem descreve Maria Helena Diniz, em nosso pas, portanto, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil muito mais de que sua nomenclatura possa indicar. Trata-se de uma norma preliminar totalidade do ordenamento jurdico nacional. Realmente, nenhum motivo existe para consider-la uma Lei de Introduo ao Cdigo Civil, pois verdadeiramente o diploma da aplicao, no tempo e no espao, de todas as normas brasileiras, sejam elas de direito pblico ou privado. Suas normas constituem coordenadas essenciais s demais normas jurdicas (civis, comerciais, processuais, administrativas, tributrias etc.), que no produziriam efeito sem os seus preceitos. As normas da Lei de Introduo no so peculiares ao Cdigo Civil, por serem aplicveis a este e a quaisquer leis 3. Trata-se, portanto, a Lei de Introduo de uma norma que tem por objetivo regular a aplicabilidade e a vigncia das demais normas jurdicas. Nesse sentido, seu contedo contempla: o incio da vigncia da lei e sua durao; sua obrigatoriedade geral e o descabimento da alegao de sua ignorncia como justificativa para seu descumprimento; a integrao das normas para fazer frente s lacunas da lei; os princpios de hermenutica e a utilizao de fontes subsidirias; os conflitos da lei no tempo, isto , as regras de direito intertemporal, considerando-se a irretroatividade como regra a fim de preservar a segurana jurdica; os conflitos da lei no espao, contemplando os princpios gerais relativos do direito internacional privado. Cumpre ressaltar, por fim, que desde 2004 tramita no Congresso o Projeto de Lei do Senado, de autoria do Sen. Pedro Simon, sob o ttulo de Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas, que promove substancial modernizao matria, adequando-a s exigncias dos tempos atuais, em especial nas normas relativas aos conflitos da lei no espao,
Oscar Tenrio, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, pg. 19, Editora Borsoi, 2 edio, 1955 Maria Helena Diniz, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada, pg. 4, Editora Saraiva, 14 edio, 2009
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compatibilizando-as com as adotadas pela maioria dos pases. Isto se reveste de fundamental importncia nesta era da globalizao, em que o trnsito internacional de pessoas e bens se faz com cada vez maior intensidade, suscitando inmeras questes quanto s normas a serem aplicadas. 2. A lei como fonte imediata do direito Fonte do Direito o meio tcnico de realizao do direito objetivo, como sintetiza Caio Mrio, esclarecendo, ainda que a palavra fonte tem, entretanto, dois sentidos. Quando se trata de investigar, cientificamente, a origem histrica de um instituto jurdico, ou de um sistema, d-se o nome de fonte aos monumentos ou documentos onde o pesquisador encontra os elementos de seu estudo, e nesta acepo se qualifica de fonte histrica. com este sentido que nos referimos ao Digesto ou s Institutas, como fonte das instituies civis, ou s Ordenaes do Reino, como fonte do nosso direito. Quando se tem um direito atual, a palavra fonte designa as diferentes maneiras de realizao do direito objetivo (fonte criadora), atravs das quais se estabelecem e materializam as regras jurdicas, s quais o indivduo se reporta para afirmar o seu direito, ou o juiz alude para fundamentar a deciso do litgio suscitado entre as partes... 4. Embora, como se viu, os autores apliquem a expresso fontes do direito com diversas acepes, utilizaremos aqui seu sentido mais lato e, ao mesmo tempo mais metafrico, atribudo a Ccero5. Fonte o local onde o homem vai buscar gua para saciar sua sede, desde os tempos imemoriais. Fontes do direito consistem nos elementos de onde deriva o Direito, isto , onde o Direito vai buscar os elementos para compor o sistema do qual se utiliza para a regulao da vida em sociedade e a composio dos conflitos que dela decorrem. Assim como do manancial emerge a gua pura, fonte da vida, das fontes do direito, emergem os valores, que instrumentalizados em formas variadas, buscam assegurar os padres aceitveis para a convivncia social. Neste sentido, nos pases de tradio romano-germnica, como o nosso, onde as normas jurdicas se constroem de forma escrita e como
Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 55/56 Marcus Tullius Ccero (*106 A.C. 43 A. C.), intelectual, filsofo, senador e maior dos advogados romanos. Notvel orador, alguns de seus discursos na tribuna do senado romano, persistem at nossos dias como modelo de uma retrica contundente. Assim, suas famosas Catilinarias, conjunto de quatro discursos em que denuncia a conspirao movida por Lucius Sergius Catilina para derrubar a Repblica.
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resultantes de um processo legislativo, a lei a fonte primordial do direito, a fonte formal por excelncia. Modernamente, pode-se destacar que apenas nos pases anglo-saxes, sob a influncia do sistema da common law6, como a Inglaterra, Estados Unidos e demais de colonizao inglesa, o costume e os precedentes judiciais, assumem o papel de fontes formais principais. No nosso sistema, portanto, a fonte imediata do direito a lei. 2.1. Conceito A palavra lei pode se compreendida em um sentido leigo, popular ou vulgar e em sentido tcnico-jurdico. A lei em sentido leigo exprime qualquer tipo de comando, de regras ou de acontecimentos naturais, tais como, as Leis de Deus, as leis morais, as leis da fsica, a lei da gravidade etc. e nessa perspectiva no se incluem no objeto deste trabalho. J, em seu sentido tcnico-jurdico, a lei uma norma de conduta escrita, de carter geral, abstrata e permanente, dotada de cogncia, e emanada de autoridade competente. Importante destacar que neste conceito estamos alcanando a lei propriamente dita, assim como outras normas emanadas de autoridade, tais como, decretos, decretos-legislativos, portarias, resolues, entre outras que se enquadram nas caractersticas decorrentes do conceito acima formulado. Sob este aspecto, como bem define Paulo Nader, em sentido prprio, lei o conjunto orgnico de regras escritas, ordenadoras do convvio social, elaboradas pelo legislativo e promulgadas ordinariamente pelo chefe do executivo. Em sentido imprprio ou lato sensu lei forma escrita de expresso do Jus Positum. Uma das caractersticas da lei em ambos os sentidos a estatalidade ou estadualidade. O Direito-escrito leva sempre a chancela do Estado. 7 Portanto, como fonte primria, imediata e primordial do direito, analisaremos a lei exclusivamente sob a perspectiva de seu conceito tcnico-jurdico, o qual implica, de outra parte, na compreenso da lei como dever ser e no, como ocorre com as leis naturais que, pura e simplesmente, so.
O sistema da Common Law provm do direito ingls no escrito que se desenvolveu a partir do sc. XII. Baseia-se fundamentalmente na construo do direito pelas decises proferidas pelos juzes. Um conjunto de decises tomadas em um mesmo sentido formam os precedentes, a serem aplicados nos casos futuros. Assim, a jurisprudncia , nesse sistema, a principal fonte do direito. Desenvolveu-se na Inglaterra e nos pases de colonizao inglesa, como Estados Unidos, Canad e demais pases que integraram a Commonwealth (comunidade dos pases que integraram o antigo Imprio Britnico). 7 Paulo Nader, Curso de Direito Civil, vol. 1, pg. 46/47, Editora Forense, 7 edio, 2010
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2.2. Caractersticas Tomando como base o conceito explicitado no item anterior, vejamos quais as caractersticas de que se reveste a lei. a) norma de conduta: a lei, como principal exteriorizao do direito objetivo, implica em uma regra de conduta que direciona o agir dos indivduos ou dos grupos na direo do que ela dispe, exige ou autoriza, com base em padres de comportamento aceitveis por uma determinada sociedade em um determinado momento histrico; b) escrita: em nosso sistema, a lei se reveste sempre de forma escrita, alm de ser dotada de publicidade, uma vez que obrigatoriamente sujeita publicao no rgo prprio relativo a sua esfera administrativa, via de regra, o Dirio Oficial da Unio, ou dos Estados; c) de carter geral: a lei possui sempre carter geral, dirigindo-se, potencialmente, a todos os indivduos e situaes que se enquadrem na hiptese nela prevista. No significa que tenha que alcanar todos os cidados, podendo ser direcionada a um determinado grupo composto de pessoas indistintas, como, por exemplo, o estatuto do funcionrio pblico. O que a descaracteriza o fato de ser individualizada, ou versando sobre uma questo geral, apresentar um contedo direcionado a um ou alguns indivduos; d) abstrata: o contedo da lei trata de uma hiptese abstrata que paira sobre o mundo dos fatos e tem sua incidncia quando encontra um suporte ftico concreto que a acolha. Por exemplo, a lei prev abstrata e indistintamente, no art. 186 do C.C. que quem culposamente violar direito ou causar dano a outrem comete ato ilcito.8 Tal dispositivo, combinado com o art. 927 tambm do C.C., caracteriza a responsabilidade civil ao determinar que quem comete ato ilcito fica obrigado a indenizar a vtima.9 No momento em que, no mundo concreto, A agindo com culpa, causar a destruio de um bem de B, ser responsabilizado civilmente e obrigado a reparar o dano causado, representando nesse evento a concretizao da hiptese abstrata prevista na lei. Aqui reside um dos mais importantes papis do aplicador da lei, promover o ajuste de sua previso abstrata ao caso concreto; e) permanente: mesmo que eventualmente temporrias, como, por exemplo, as leis oramentrias, as leis no se exaurem em uma nica
Cdigo Civil, Art. 186. Aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 9 Cdigo Civil, Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a indeniz-lo
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aplicao. Ao contrrio, mantm sua vigncia at que outra lei as revogue ou se esgote o prazo nela estipulado de permanncia em vigor. At que tal ocorra, suas disposies aplicam-se a todos os fatos que nela estiverem abrangidos; f) dotada de cogncia: a cogncia, a coercibilidade, a obrigatoriedade de seu cumprimento, o fato de serem dotadas de sano, consistem em um dos principais elementos identificadores da lei, em seu sentido tcnico-jurdico e, distintivo das chamadas leis morais. Com efeito, por exemplo, o descumprimento de um dispositivo legal por parte de A em detrimento do direito de B, autorizar este a buscar a aplicao das sanes previstas na lei em detrimento de A. Nesse sentido, autores da expresso de Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonalves, referem tambm como caracterstica da lei, seu carter autorizante; g) emanada de autoridade competente: a lei para ser vlida e possuir eficcia deve ser originria de autoridade competente, ordinariamente estabelecida pela Constituio Federal e obedecer ao trmite formal estabelecido. Assim, por exemplo, a lei propriamente dita h de seguir rigorosamente todos os passos do processo legislativo, fixados constitucionalmente, desde a legitimidade da iniciativa, passando pela tramitao pelo legislativo, at sua aprovao, sano ou promulgao e publicao. Considerao importante a ser feita a propsito da lei em seu sentido tcnico-jurdico a de que pertence ao campo de dever-ser, posto que, apesar de seu carter cogente, podem ser descumpridas, sujeitando to somente o infrator s sanes nela previstas. Isto diferentemente das leis naturais que no podem ser revogadas ou descumpridas, como, por exemplo, a lei da gravidade. Assim, as leis jurdicas no tem o poder de evitar o que nelas se probe, como se pode ver claramente no campo penal, onde a proibio de matar algum, no eliminou, nem tampouco eliminar, o crime de homicdio. O que se busca com a lei , ao regulamentar condutas ordinariamente aceitas pela sociedade em que vigem, estimular a prtica de atos que representem valores jurdicos positivos e dissuadir, pela sano, a prtica de atos que atentem contra interesses individuais ou coletivos tutelados. 2.3. Classificao

Diversos so os critrios que podem ser utilizados para a classificao das leis. Vejamos os mais utilizados.

2.3.1. Quanto hierarquia Quanto hierarquia, as leis classificam-se em constitucionais, complementares e ordinrias. As normas constitucionais so aquelas constantes da Constituio ou de Emendas Constitucionais e ocupam o topo da escala hierrquica normativa. No seu contedo contemplam as normas definidoras do prprio Estado, sua organizao, sistema de governo, diviso dos poderes, processo legislativo, direitos e garantias fundamentais da pessoa, proteo famlia, sistema tributrio, ordem social e econmica e o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Qualquer norma que as contrarie direta ou indiretamente, no ter validade, posto que inconstitucional. Pode-se, ainda, destacar no texto constitucional normas que, por contemplarem princpios fundantes do Estado, reconhecidos pelos constituintes, so dotadas de uma propriedade especial, concedida pelo Poder Constituinte, qual seja, so insuscetveis de alterao ou supresso, mesmo que por via de emendas constitucionais. So as chamadas clusulas ptreas, como, por exemplo, as elencadas no 4 do art. 60 da Constituio Federal, a saber: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e garantias individuais10. As normas complementares ocupam localizao intermediria, situando-se entre as leis constitucionais e as ordinrias. Da resulta que no podem alterar ou suprimir normas constitucionais, nem tampouco serem alteradas ou revogadas por leis ordinrias, a elas hierarquicamente inferiores. As leis complementares, destinam-se regulamentao de textos constitucionais que necessitem de explicitao quanto a sua aplicao, posto que o direito definido no auto-executvel, carecendo que sejam estabelecidas formas e requisitos para sua aquisio e exerccio. Nessa hiptese, enquanto no editada a norma regulamentadora, resta inaplicvel o dispositivo constitucional. Sua tramitao se d pela legislatura ordinria e segue o processo legislativo das leis ordinrias, salvo no que respeita ao

Constituio Federal, Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I- de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II- do Presidente da Repblica; III- de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma, pela maioria relativa de seus membros. .......................................................................................................................................................................... 4. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa do Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais.

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quorum de aprovao, onde se exige maioria absoluta, nos termos do art. 69 da Constituio Federal.11 As leis ordinrias so aquelas que emanam do Poder Legislativo e representam o principal contingente normativo que compe o ordenamento jurdico nacional, desde textos de enorme abrangncia como a Lei n 10.406 que institui o Cdigo Civil, com seus 2.046 artigos, at textos voltados a situaes limitadas, como a Lei n 9.093, de 12 de setembro de 1995 que dispe sobre os dias feriados, composta de 4 artigos. Originam-se de projetos de lei, cuja iniciativa prevista no art. 61 da Constituio Federal12, submetidos discusso nas duas Casas do Congresso, e sano e promulgao pelo Presidente da Repblica, ou pelo Presidente do Congresso Nacional e publicao no Dirio Oficial da Unio. Ainda no contexto das leis ordinrias, merece destaque a inovao trazida pela Constituio de 88, consistente nas denominadas medidas provisrias, previstas no art. 62 da Lei Maior13. Tem com antecedente no direito brasileiro, os decretos-lei exaustivamente utilizados durante os regimes de exceo, sob a gide das Constituies de 37, no perodo conhecido como estado novo, e na de 67, no regime militar. Sua adoo decorre da necessidade, por parte da administrao pblica, de tomar medidas urgentes para o enfrentamento de problemas emergenciais, incompatveis com os prazos de tramitao de projetos de lei perante o Congresso Nacional. Editada, a medida provisria entra em vigor imediatamente, com a mesma eficcia de uma lei ordinria, mas perde sua vigncia se no convertida em lei, pelo Congresso Nacional, no prazo de sessenta dias, prorrogveis por igual prazo. De outra parte, a Constituio Federal veda a utilizao de medidas provisrias, relativamente a matrias descritas no 1 do art. 6214 da Carta Magna, tais como as referentes a direito penal, processual penal, processual, civil, direito eleitoral, matria
Constituio Federal, art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta. Constituio Federal, art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados na forma e nos casos previstos nesta Constituio. 13 Constituio Federal, art.62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. 14 Constituio Federal, Art. 62. 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I- relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; II- que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou outro qualquer ativo financeiro; III- reservada lei complementar; IV- j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica.
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oramentria, entre outras. Utilizada sob estas premissas e, principalmente, levando em conta, como requisitos indispensveis a sua admissibilidade, a urgncia e relevncia de seu contedo, as medidas provisrias so perfeitamente compatveis com o estado democrtico de direito e, at mesmo, de grande importncia para os fins a que se propem. De fato, lamentavelmente, no isso que a experincia tem demonstrado. Ao contrrio, verifica-se por parte dos sucessivos governos a partir de 88, a prtica sistemtica da edio de medidas provisrias destitudas minimamente de seus requisitos fundamentais, contando com a passividade e omisso do Congresso Nacional que, muitas vezes se coloca de forma subserviente ao Poder Executivo, bem como com o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal de que os requisitos de urgncia e relevncia para a edio de medidas provisrias so de apreciao discricionria do Presidente da Repblica15. Desvirtua-se, assim, este instituto, perigosamente para a democracia, onde a separao dos poderes e estrita observncia de suas competncias condio essencial. Deve-se, ainda, explicitar que o ordenamento jurdico nacional no formado somente por leis em seu sentido prprio, como referido no item 2.1., mas tambm por outras normas emanadas de autoridade competente e dotadas das caractersticas descritas no item 2.2.. Assim, os decretos que decorrem, por um lado, como bem observa Caio Mrio, do fato de que o Legislativo ao votar e aprovar uma lei, nem sempre o faz de maneira completa e minuciosa. Deixa, muitas vezes, ao Poder Executivo competente para lhes dar cumprimento o encargo de baixar provises regulamentares. Estas, que tem carter secundrio, e hierarquicamente se submetem lei, efetivam-se por meio dos decretos (Constituio, art. 84, IV) 16. Por serem meramente regulamentadores e hierarquicamente inferiores s leis, no podem inovar, seja acrescentando, seja suprimindo direitos ou deveres nelas contidos, sob pena de inconstitucionalidade. Por outro lado, os decretos podem tambm ter como finalidade da prtica de atos de governo, como a destinao de verbas autorizadas, ou a celebrao de tratados internacionais. No s ao Poder Executivo compete a edio de decretos. H os chamados decretos legislativos, que tratam de assuntos de competncia exclusiva do
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STF, ADI n 2.150-8 DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, D.J. de 11/09/2002: Quanto inexistncia de urgncia e relevncia para a edio de medida provisria instituindo ttulo de crdito, esta Corte j assentou jurisprudncia no sentido de que tais requisitos tm carter poltico e so se apreciao discricionria pelo Presidente da Repblica, somente cabendo sua anlise pelo Poder Judicirio, em excepcionais situaes de excesso de poder, o que no ocorre no presente caso. No mesmo sentido, ADI n 3.289/2005, Rel. Min. Gilmar Mendes 16 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citados, pg. 101.

Congresso Nacional e so por ele editados, como por exemplo, a ratificao de tratados internacionais ou o julgamento das contas do Presidente da Repblica. Por fim, fazem parte, ainda, da ordem legal, resolues, portarias, avisos, ordens de servio e instrues normativas que, embora teoricamente refiram-se a atos de administrao dirigidos aos rgos internos daquele segmento administrativo e limitados aos servidores e funcionamento dos servios prestados, muitas vezes repercutem coercitivamente sobre os direitos e deveres dos cidados. Entretanto, podemos dizer com Arnaldo Rizzardo que todavia, a fora coativa no est propriamente nesses atos, e sim nas leis em que se embasa 17. 2.3.2. Quanto amplitude territorial Quanto amplitude territorial que atingem, as leis so federais, estaduais ou municipais. Como conseqncia da organizao federativa que adotamos, desde a Constituio de 1891, a competncia legislativa atribuda e distribuda entre as pessoas de direito pblico interno originrias, quais sejam: a Unio, os Estados e os Municpios (embora o Cdigo Civil, em seu art. 41, inclua as autarquias, associaes pblicas e outras entidades de carter pblico, criadas por lei, estas so derivadas daquelas, e, por isso mesmo, no sendo originrias, no se incluem no chamado pacto federativo). Assim, leis federais so as emanadas do Congresso Nacional, com vigncia sobre todo o territrio nacional (eventualmente sobre parte dele, quando se refere a tema especfico de uma determinada regio, por exemplo, preservao da Mata Atlntica). A Constituio Federal, em seu art. 2218, fixa a competncia legislativa privativa da Unio sobre amplo leque de matrias, onde se pode destacar, direito civil, comercial, processual penal e civil, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, do trabalho, comrcio exterior, explorao de riquezas minerais, sistema monetrio, entre outras. As leis estaduais (s quais se equiparam as distritais, relativas ao Distrito Federal) so as emanadas das Assemblias Legislativas, com vigncia restrita ao territrio do Estado-membro respectivo. Em nosso sistema, a competncia legislativa dos Estados basicamente residual, isto
Arnaldo Rizzardo, ob. citada, pg. 51 Constituio Federal, Art. 22. Compete privativamente Unio Federal legislar sobre: I- direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; ........................................(seguem-se 28 incisos arrolando matria privativa da Unio).................................
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, sobre as matrias que explcita ou implicitamente no lhe so vedadas pela Constituio Federal19. Assim, compete-lhes, em geral, legislar sobre a criao de impostos de sua competncia, bem como sobre a organizao de seu governo e de seus servios, conforme estabelecido em suas respectivas constituies estaduais. As leis municipais so as editadas pelas Cmaras Municipais, com vigncia restrita aos limites territoriais dos respectivos municpios. As matrias onde h competncia legislativa municipal esto delimitadas no art. 30, I, II e III da Constituio Federal20, destacando-se a de criar tributos de sua competncia, bem como legislar sobre questes de interesse local como a organizao dos servios pblicos municipais nos termos estipulados na chamada Lei Orgnica Municipal (no nvel de municpio, a lei hierarquicamente superior) e, no que couber, suplementar a legislao federal e estadual. 2.3.3. Quanto cogncia Quanto cogncia, as leis podem ser cogentes ou dispositivas. As leis cogentes ou imperativas so aquelas que no permitem outra conduta que no a nelas fixada. Qualquer ato praticado em dissonncia ao comando legal, representar uma violao lei, submetendo o infrator s sanes previstas. No art. 489 do Cdigo Civil21, temos um exemplo de norma cogente, ao dizer que nulo o contrato de compra e venda que deixar a fixao do preo, exclusivamente ao arbtrio de uma das partes. Verifica-se, neste dispositivo, claramente, que, mesmo que as partes desejem estabelecer a uma delas o poder de fixar o preo do bem objeto da compra e venda, tal estipulao ser nula por contrariar norma imperativa, ou seja, seu contedo impe-se acima da vontade ou interesse das partes. Concluindo com Pontes de Miranda, direito cogente (impositivo, proibitivo) o direito que a vontade dos interessados no pode mudar.

Constituio Federal, Art. 25, 1. So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio. 20 Constituio Federal, Art. 30. Compete aos Municpios: I- legislar sobre assuntos de interesse local; IIsuplementar a legislao federal e a estadual no que couber; III- instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem prejuzo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; .......................................................................................................................................................................... 21 Cdigo Civil, Art. 489. Nulo o contrato de compra e venda , quando deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a fixao do preo.

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Uma vez composto o suporte ftico, a regra jurdica incide, ainda que o interessado ou todos os interessados no no queiram 22. J as leis dispositivas so as que podem ter sua aplicao afastada pela vontade das partes. Ou, seguindo o raciocnio de Pontes de Miranda, dispositiva a regra jurdica que somente incide, se os interessados no regraram seus interesses, no tocante ao suporte ftico; de modo que essa regra jurdica se pode definir como a regra jurdica que incide, se o seu suporte ftico no foi colorido pela vontade dos interessados: se houve essa vontade, o suporte ftico tornou-se inadequado, por excesso 23. Tem como finalidade, suprir a ausncia de uma declarao de vontade, sendo, por isso, tambm chamadas de supletivas. o caso, por exemplo, da norma contida no art. 47624 da lei civil, quando dispe que nos contratos bilaterais sinalagmticos, uma das partes no pode exigir o cumprimento da prestao da outra se, ainda, no cumpriu a sua. Neste caso, embora a disposio expressa, perfeitamente possvel o ajuste, entre as partes, em sentido contrrio, isto , que o vendedor dever entregar o bem imediatamente, enquanto o comprador dispor de trinta dias para pagar o preo. Assim, na hiptese, o comprador, mesmo antes do pagamento, poder exigir a entrega do bem, sem que tal procedimento implique em infrao ao contido na norma. Entretanto, se as partes nada convencionarem, aplica-se a norma em sua inteireza. Como bem retrata San Tiago Dantas, na comparao com as normas cogentes, o contrrio acontece com as normas dispositivas, as quais podem ter sua vigncia interrompida pela simples enunciao contrria da vontade das partes. Basta que as partes desejem as coisas de outro modo para que estas normas cedam lugar vontade das partes 25. O critrio que fundamenta esta distino reside na natureza dos princpios por elas estabelecidos. Assim, se estatuem sobre princpios essenciais ordem pblica, sejam elas normas de direito pblico, propriamente dito, ou de direito privado, tornando obrigatrias determinadas condutas ou vedando outras, sero denominadas leis cogentes ou imperativas. Se, ao contrrio, versarem sobre princpios no essenciais ao Estado ou vida social, permitindo uma conduta que pode ou no ser seguida pelas partes, ou, fornecendo normas destinadas a suprir a ausncia

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 56 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 59 24 Cdigo Civil, Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. 25 San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil, pg. 72, Editora Rio, 4 tiragem, 1979
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de deliberao pela vontade individual, sero chamadas leis dispositivas ou supletivas. 2.3.4. Quanto natureza Quanto a sua natureza, as leis podem ser substantivas ou adjetivas. As leis substantivas ou materiais so as que criam ou definem direitos subjetivos, fixam os requisitos para sua obteno e exerccio. So as leis que dizem os direitos que temos. Ao estabelecer, em seu art. 1626 que toda pessoa possui direito ao nome, o Cdigo Civil est estabelecendo uma norma de carter substantivo ou material, na medida em que est definindo um dos direitos da personalidade. As leis adjetivas ou formais so aquelas que definem os meios de realizao dos direitos. Fornecem os elementos para a efetivao dos direitos subjetivos, quando no reconhecidos, violados ou desprezados. No seu conjunto, as leis processuais so de natureza adjetiva ou formal, embora haja normas processuais de natureza substantiva. No art. 447 do Cdigo de Processo Civil27, encontramos uma norma de natureza adjetiva ao dispor que nas causas que tenham como objeto direitos patrimoniais privados, o juiz determinar de ofcio o comparecimento das partes na audincia de instruo e julgamento, posto que trata meramente de fixao de procedimento, no caso, buscando a possibilidade de composio entre os interesses disponveis das partes. A este respeito cabe registrar a existncia de crticas, como a de Carlos Roberto Gonalves ao afirmar que essa classificao, embora tradicional, no muito utilizada atualmente, sendo mesmo considerada imprpria, porque nem toda a lei formal adjetiva, mas, ao contrrio, h leis processuais que so de natureza substantiva, assim como h normas que ao mesmo definem os direitos e disciplinam a forma de sua realizao. Quando um determinado dispositivo do estatuto processual define um direito, constitui ele norma substantiva, da mesma forma que o preceito de uma lei material 28. No mesmo sentido, Caio Mrio. Inobstante a pertinncia da observao, creio que a distino persiste dotada de utilidade, tendo em vista que de validade genrica, sendo
Cdigo Civil, Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. 27 Cdigo de Processo Civil, Art. 447. Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio, determinar o comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento. 28 Carlos Roberto Gonalves, ob. e vol. citado, pg. 35/36
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as situaes dspares facilmente identificveis, representando exceo regra. 2.3.5. Quanto intensidade da sano Quanto intensidade da sano, as leis podem ser mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas. Como visto antes, uma das caractersticas da lei, em seu sentido tcnico-jurdico, ser dotada sano. Da variao da intensidade dessa sano resulta a presente classificao. Assim, so denominadas mais que perfeitas aquelas que prevem mais do que uma sano ao seu descumprimento. Por exemplo, aquelas na rea penal que determinam uma pena privativa de liberdade, alm de pena de multa, como o Art. 149 do Cdigo Penal29, que tipifica ao crime de reduo condio anloga a de escravo e atribui pena de dois a oito anos de recluso mais multa; ou quando a Constituio Federal, em seu art. 37, 430 prev que a prtica de atos de improbidade administrativa implicar para quem os pratique, alm da sano penal cabvel, a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao tesouro (Ver Lei de Improbidade Administrativa, Lei n 8.429, de 2/6/92); ou, ainda, na rea cvel, quando do Cdigo Civil, em seu art. 15431 prev que, ocorrendo coao exercida por terceiro, com conhecimento da parte beneficiada, o negcio jurdico ser anulvel e o coator, solidariamente com aquela, responder solidariamente por perdas e danos. So denominadas perfeitas aquelas que cominam de nulidade um ato celebrado em discordncia com o que dispe, sem, no entanto, atribuir qualquer pena ao violador. o que ocorre no art. 166, I, do Cdigo Civil32 que declara ser nulo o negcio jurdico praticado por absolutamente incapaz.
Cdigo Penal, Art. 149. Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto: Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. 30 Constituio Federal, Art. 37, 4. Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. 31 Cdigo Civil, Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte que aproveite, e esta responder solidariamente com aquele por perdas e danos. 32 Cdigo Civil, Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I- celebrado por pessoa absolutamente incapaz; ..........................................................................................................................................................................
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So denominadas menos que perfeitas as que, sem determinar a nulidade do ato praticado em violao do que nela est disposto, impem ao agente violador uma sano. Neste sentido, o disposto no art. 148 do Cdigo Civil33, segundo o qual, se o negcio jurdico for celebrado em razo de dolo praticado por terceiro, sem que a parte beneficiada tivesse ou devesse ter conhecimento, o negcio no se anular, mas o agente doloso responder integralmente pelas perdas e danos. Na mesma linha o art. 155 do Cdigo Civil, quanto coao exercida por terceiro (vale destacar que o cdigo de 2002 valoriza, sempre que possvel, o princpio da preservao dos contratos). Por fim, denominam-se imperfeitas as normas que no implicam em nenhuma sano, na hiptese de sua violao. o caso do no pagamento de dvidas de jogo, art. 814 do Cdigo Civil34, ou do no pagamento de dvida prescrita, em que no incorre em qualquer sano o devedor que deixar de pag-las. E, acrescenta Paulo Nader que exemplos de tal espcie so as chamadas obrigaes naturais, como as dvidas oriundas de jogo. O devedor no obrigado a pag-las, mas uma vez quitadas no lhe restar direito devoluo 35. 2.3.6. Quanto natureza do comando Quanto natureza de seu comando, as leis podem ser permissivas ou proibitivas. So permissivas aquelas que contm em seu comando uma permisso de agir. Assim, a norma contida no art. 5, pargrafo nico, I, do Cdigo Civil36, ao autorizar os pais a emanciparem o filho que j contar com dezesseis anos completos, possui uma natureza permissiva. So proibitivas as que, trazem em seu bojo a proibio de uma determinada conduta, como ocorre no art. 426 do Cdigo Civil37 ao dispor

Cdigo Civil, Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. 34 Cdigo Civil, Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito. 35 Paulo Nader, ob. e vol. citado, pg. 67 36 Cdigo Civil, Art. 5, Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I- pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; 37 Cdigo Civil, Art. 426. No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva.

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da impossibilidade de dispor por contrato a respeito da herana de pessoa viva. 2.3.7. Quanto ao sistema a que pertencem Quanto ao sistema a que pertencem, as leis podem ser nacionais, estrangeiras e de direito uniforme. Diversamente do que ocorria at poucas dcadas atrs, quando o conceito de soberania se manifestava de forma absoluta, hoje, merc de fenmenos como a crescente mobilidade dos homens e de suas relaes jurdicas a transcender das fronteiras dos Estados, ou do multilateralismo das relaes internacionais, veio-se a relativizar tal conceito. Enquanto em uma viso absoluta de soberania, no se admitia a aplicao de lei estrangeira, dentro dos limites do Estado, sob uma perspectiva abrandada, passa-se a admitir, em certos casos, a aplicao a um cidado de um determinado pas a sua lei pessoal, onde quer que se encontre, isto , mesmo fora das fronteiras daquele Estado que a editou. Tal situao que, na medida do avano da globalizao e da circulao das pessoas, contratos e bens por todo o planeta, vem se tornando cada vez mais cotidiana, produz a necessidade de distinguir-se a leis em nacionais, estrangeiras e de direito uniforme. Assim, so nacionais aquelas que fazem parte do ordenamento jurdico do Estado onde tem sua aplicao. Estrangeiras as que emanam do ordenamento jurdico de outro Estado soberano, tendo, por exemplo, sua aplicao no Brasil decorrente do status pessoal do destinatrio da norma e da natureza da relao jurdica em questo. J de direito uniforme so aquelas decorrentes de tratados e convenes internacionais e adotadas no plano do direito interno pelos Estados signatrios daquele acordo. o caso, por exemplo, da Lei Uniforme em matria de cheques ou da Lei Uniforme em matria de letras de cmbio e notas promissrias, resultantes da adeso do Brasil chamada Conveno de Genebra de 19 de maro de 1931 e que padroniza normas e procedimentos para os pases signatrios, buscando a facilidade de circulao dos referidos ttulos, face ao incremento das transaes internacionais. 2.3.8. Quanto flexibilidade Quanto a sua flexibilidade para ajustar-se ao caso concreto, as leis podem rgidas ou elsticas.

Nesse sentido, denominam-se rgidas aquelas que no deixam qualquer margem de discricionariedade ao intrprete, devendo ser aplicadas estritamente como se apresentam. Assim, por exemplo, a norma contida no art. 3, I, do Cdigo Civil38 que aponta como absolutamente incapazes, os menores de 16 anos, enquadra-se nessa categoria, na medida em que descabe qualquer considerao ou anlise que admita ser considerado capaz o menor naquela condio, de nada importando o grau de maturidade que eventualmente apresente. De outra parte, so consideradas elsticas aquelas em que possvel ao aplicador realizar sua adequao hiptese concreta, atentando para as condies subjetivas e circunstncias fticas que porventura cerquem o caso em exame. Assim, por exemplo, a norma do art. 152 do Cdigo Civil39 que, em matria de coao, dispe que o juiz, com seu prudente arbtrio, ao apreciar um caso que como tal possa ser enquadrado para possibilitar a anulao do negcio jurdico, mensurando o poder da coao para viciar o ato, dever levar em conta o sexo, a idade, a condio em que se encontra, a sade, o temperamento da vtima, bem como outras circunstncias que possam influir na gravidade do ato coator. 2.4. Outras fontes Reconhecida a lei em nosso sistema como a fonte imediata do direito, tal fato no significa que seja sua nica fonte criadora, admitindo-se a existncia de outras formas de apresentao do direito objetivo. Muita polmica cerca a classificao das fontes do direito. Mesmo em sua formatao clssica, podemos observar divergncias. H os que as reduzem lei e aos costumes; outros agregam a jurisprudncia e os princpios gerais do direito; alguns acrescentam, ainda, a doutrina e a equidade; a Lei de Introduo indica, tambm, a analogia. Evitando apegar-nos a um excessivo tecnicismo e purismo terico, creio que possamos reconhecer, num conceito mais amplo de fonte, todas acima mencionadas como instrumentos que contribuem, em maior ou menor escala, para a manifestao do direito em sua concretude. Sob este enfoque, o que estamos a observar que, na aplicao concreta do direito, costume, jurisprudncia, princpios gerais do direito, doutrina, equidade e analogia, so elementos que subsidiam a construo do direito efetivado no caso concreto. Deixando, portanto, de lado o embate das discusses, onde o
Cdigo Civil, Art. 3. So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I- os menores de dezesseis anos; 39 Cdigo Civil, Art. 152. No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade dela.
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rigor terico supera e obscurece a viso real do processo de aplicao do direito, analisemos, cada uma das fontes mediatas e subsidirias acima apontadas. 2.4.1. Costume Dentre as divergncias apontadas, o costume representa a nica unanimidade quanto a sua qualidade de fonte formal do direito, alm de encontrar amparo legal no art. 4 da Lei de Introduo40. inegvel o papel do costume na prpria formao do Direito em suas origens, nas sociedades primitivas. como se v na correta observao de Caio Mrio que os monumentos legislativos da antiguidade mais remota foram condensao de costumes. 41 Conceitualmente consiste no uso constante de determinadas prticas, aceitas pela comunidade que v na sua observncia uma necessidade jurdica. Da podemos retirar os dois elementos necessrios para o reconhecimento de uma prtica no escrita, como uma fonte formal do direito. Em primeiro lugar, como elemento objetivo, a sua observncia habitual pelos interessados; em segundo, como elemento subjetivo, a percepo de que se trata de uma necessidade jurdica. o que os romanos chamavam de opinio juris et necessitatis, essencial para distinguir o costume como fonte formal do direito e os simples hbitos que no implicam em uma regra jurdica. Assim, por exemplo, consiste em norma consuetudinria, porque assentada na opinio juris et necessitatis, aquela que no meio rural consagra a regra de que em uma roa de feijo se estabelece uma meao entre quem entra com a terra e a semente e o que semeia, capina, colhe e limpa o feijo; de outra parte, mero costume social o que faz com que o cavalheiro, puxe a cadeira para que a dama se assente mesa, no resultando de sua inobservncia qualquer sano de natureza jurdica. certo que no sistema romano-germnico, ao qual se vincula nosso direito, o papel do costume se torna nitidamente subsidirio, ante o predomnio quase absoluto do direito escrito. O prprio desenvolvimento dos meios de informao vem contribuindo para a reduo da importncia do direito consuetudinrio, pela universalizao dos procedimentos estabelecidos em lei, em detrimento dos usos e costumes tradicionalmente
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. 41 Caio Mrio, ob. e vol. citado, pg. 33
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adotados em comunidades afastadas e isoladas que vo perdendo a identidade de suas prticas sociais e comerciais prprias. Em verdade, no sistema da Commom Law que mais se prestigia o costume, tendo em vista, basear-se em um direito no escrito construdo a partir das decises judiciais fundamentadas em tradies seculares que regulam a vida dos cidados pelos costumes tradicionalmente observados e aceitos pela sociedade. Costuma-se classificar o costume em secundum legem (quando de acordo com o que se acha expresso na lei), praeter legem (quando complementa lacunas da lei) e contra legem (quando contrrio a dispositivo de lei). Na realidade, destes, o nico que se pode considerar como fonte do direito o costume praeter legem, posto que o primeiro, se incorporado ao texto legal, perde o carter consuetudinrio e o ltimo, contrariando dispositivo de lei, no pode a esta se sobrepor, visto seu carter subsidirio em nosso sistema. 2.4.2. Jurisprudncia Embora, pelo princpio da diviso dos poderes, primado de nosso direito constitucional, o magistrado no crie direito, inegvel a importncia de um conjunto de decises uniformes para a formao do direito. A palavra jurisprudncia j foi empregada como sinnimo de cincia do direito, sendo que, em tempos passados, muitos cursos de direito eram chamados de faculdade de jurisprudncia. Hoje seu emprego se d em um sentido bem mais restrito. Segundo Orlando Gomes, por jurisprudncia entende-se o conjunto de decises dos tribunais sobre as matrias de sua competncia ou uma srie de julgados similares sobre a mesma matria: rerum perpetuo similter judicatorum auctoritas. Formase a jurisprudncia mediante o labor interpretativo dos tribunais, no exerccio de sua funo especfica. Interpretando e aplicando o Direito Positivo, irrecusvel a importncia do papel dos tribunais na formao do direito, sobretudo porque se lhes reconhece, modernamente, o poder de preencher as lacunas do ordenamento jurdico no julgamento dos casos concretos 42. Apesar disso, muitos, inclusive, Orlando Gomes, recusam o carter de fonte formal jurisprudncia. Na prtica, no entanto, cada vez mais notvel a funo criadora desenvolvida pelos nossos tribunais. As

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Orlando Gomes, ob. citada, pg. 36

smulas, os prejulgados, a smula vinculante43, so claras manifestaes que definem precedentes obrigatrios (em especial a smula vinculante) s instncias inferiores, contribuindo formao do sistema jurdico. Caio Mrio chega a uma posio intermediria ao reconhecer, no plano terico, o carter de fonte informal ou intelectual jurisprudncia, para no plano prtico, conceitu-la como fonte criadora. Afirma o ilustre civilista que na sua funo especfica, os tribunais, aplicando e interpretando a lei, vivificam-na e adaptam-na s transformaes econmicas e sociais. Pela autoridade intelectual de seus juzes, como em razo de constiturem os julgamentos o meio material de se apurar como a regra jurdica deve ser entendida, a consulta jurisprudncia elemento informativo de constante utilidade. medida que se distancia a poca em que a lei votada, o seu texto puro perde a vivacidade original, e ento a discusso perante as Cortes, como a palavra destas, que mantm a norma em plena atualidade. E prossegue, asseverando que, no terreno prtico, entretanto, vai-se operando um deslocamento de concepes que os doutrinadores no podem olvidar. Embora no seja lcito aos tribunais proferir decises normativas, a invocao do precedente judicirio uma forma de argumentao pelo advogado e de fundamentao pelo juiz, que faz sobrelevar o papel valioso da jurisprudncia, notadamente se se ponderar em que a divergncia jurisprudencial constitui fundamento de recurso especial para o Superior Tribunal de Justia (Constituio, art. 105, III, c). A repetio das decises semelhantes acaba erigindo a invocao da jurisprudncia em razo decisria pela fora da inrcia, e em tcnica de interpretao, e assim ela reveste carter de importante fonte prtica do direito. O problema, como se v, no de soluo peremptria, pois que, se num plano puramente cientfico, no possvel entender-se a jurisprudncia como fonte formal, e sim reconhecer-lhe um valor de fonte meramente intelectual, no plano da realidade prtica ela evolui no sentido de se conceituar como fonte criadora 44. Podemos, assim, concluir que, independentemente da discusso sobre o carter cientfico de sua incluso como fonte formal do direito, indiscutivelmente, a jurisprudncia possui relevante papel na construo do direito e, no plano prtico, inequvocos atributos como fonte
Constituio Federal, Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros de seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento na forma estabelecida em lei. 44 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 58/59
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efetiva do direito. Com efeito, percebe-se, claramente nas decises judiciais a referncia cada vez mais freqente e decisiva na fundamentao do julgador, de precedentes dos tribunais. Em especial, nos Tribunais Superiores, a aluso aos precedentes da prpria Corte manifestao presente em praticamente todos os julgados. 2.4.3. Princpios Gerais de Direito Apontados na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu art. 4 como uma das fontes subsidirias do direito, em nosso direito prcodificado j se encontrava aluso a sua aplicabilidade, quando, na chamada Lei da Boa Razo, se determinava que se adotassem os princpios do direito romano, sob a inspirao da boa razo. Consistem naquele conjunto de princpios primordiais que norteiam o ordenamento jurdico, contendo as idias estruturantes do sistema e as linhas gerais de orientao presentes em todas as dimenses do conjunto normativo, mesmo que, muitas vezes, de forma implcita. So, por exemplo, princpios gerais e fundamentais de nosso direito, o princpio da dignidade da pessoa humana; o da proteo boa f; o da liberdade contratual; o da proteo ao trabalhador e ao consumidor; o do amparo recproco entre ascendentes e descendentes; o da segurana jurdica; o de que todos so inocentes at que haja uma condenao; o do direito ampla defesa e ao contraditrio; o da moralidade; o da razoabilidade; o da liberdade de informao e de expresso, enfim, tantos outros que funcionam como pontos fundamentais, balizadores e inspiradores de todo o sistema. Deve o aplicador deles valer-se, extraindo da abstrao neles contida, o substrato valorativo para aplicao ao caso concreto, mngua de dispositivos legais ou de costumes capazes de indicar a soluo ao caso em julgamento. Neste sentido configuram igualmente fonte subsidiria onde poder o julgador embeber-se dos fundamentos jurdicos necessrios ao embasamento de sua deciso45.

STJ, 3 Turma, EDcl no REsp n 1026981/RJ, DJ de 22/06/2010, Rel. Min. Nancy Andrighi: DIREITO CIVIL. PREVIDNCIA PRIVADA. EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL. BENEFCIOS. COMPLEMENTAO. PENSO POST MORTEM. UNIO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS, EMPREGO DA ANALOGIA PARA SUPRIR LACUNA LEGISLATIVA... Para chegar concluso de que o companheiro homossexual sobrevivente de participante de entidade de previdncia privada complementar faz jus penso post mortem, o acrdo embargado assentou-se na integrao da norma infraconstitucional lacunosa por meio da analogia, nos princpios gerais do direito e na jurisprudncia do STJ...

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2.4.4. Doutrina Inegvel, sob o ponto de vista histrico, o papel da doutrina na construo do direito. na obra dos jurisconsultos romanos que se formularam muitos dos princpios estruturais dos modernos sistemas jurdicos. Ainda em Roma, se determinava que, para soluo de questes controversas, se buscasse a opinio de juristas como Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino. Representa o pensamento dos estudiosos do direito traduzido em tratados, comentrios, crticas e outras manifestaes e que, quando representam a communis opinio doctorum dos jurisconsultos, exercem notvel influncia que se manifesta em dois sentidos: ora influindo decisivamente na formao da convico do julgador, fornecendo os fundamentos embasadores de sua deciso e, eventualmente, modificando a orientao dos tribunais; ora, tendo papel determinante na formulao de novas regras jurdicas a serem introduzidas na legislao. Sob este segundo aspecto, sua contribuio na evoluo e aprimoramento do ordenamento jurdico nacional tem sido constante. E a sobressai seu papel de fonte indireta do direito, trazendo ao Direito Positivo, institutos da mais alta valia, como os relativos teoria da impreviso; da leso; da onerosidade excessiva; da garantia dos direitos individuais pelo mandado de segurana; da regulao de novos tipos contratuais, como o de factoring; do reconhecimento da paternidade dos filhos adulterinos, entre outros. 2.4.5. Equidade O conceito de equidade implica na justa adequao da norma abstrata ao fato concreto, abrandando-lhe rigores excessivos ou incongruncias, na sua aplicao especfica a uma determinada situao. , no dizer de expressivos autores, a justia do caso concreto. Sua aplicao, aproximando a soluo jurdica dada a um caso determinado da noo de justia ideal, impedindo que a rigidez da norma conduza a uma deciso que afronte o prprio direito, contrape-se ao que Ccero j se insurgia proclamando summum ius, summa iniuria. Leva-se em conta a atemporal e consagrada expresso de Celso, segundo a qual ius est ars boni et aequi (o Direito a arte do bem e da equidade) e como bem sintetiza Eduardo Espnola, a equidade tem por fim suprimir, quanto possvel, a dissonncia entre a norma geral, abstrata, fixa, e a sua atuao concreta, especial, em correspondncia com a variedade das circunstncias do caso

ocorrente, o que s se tornar eficientemente realizvel se ao juiz se conferir um razovel poder de apreciao. Sem a equidade, com a aplicao intransigente e rigorosa da lei, a despeito de quaisquer consideraes e circunstncias, o resultado poder ser de uma flagrante injustia, o que no corresponde finalidade da lei e ao fundamento do direito 46. Sua aplicao se d naqueles casos em que a prpria lei concede ao juiz o poder de decidir de acordo com sua livre apreciao da situao sub judice e os ditames de sua conscincia. O reconhecimento da necessidade de dar-se flexibilidade na aplicao da norma decorre da realidade, muito bem descrita por Ruggiero, segundo a qual o direito positivo, na verdade no pode proceder seno por preceitos e disposies de carter geral, pois que no pode observar cada caso individualmente e as circunstncias particulares de cada relao de fato: regula o que sucede normal e geralmente (id quod plerumque accidit) e, baseando-se na mdia dos casos que sucedem mais frequente e vulgarmente, formula uma abstrao e quase como uma operao estatstica a norma fixa e universal qual todos os casos que se verifiquem no futuro devem obedecer. Porm como a norma por uma necessidade lgica sempre universal e fixa e no pode prever todas as circunstncias particulares que se verifiquem em cada caso concreto, no raro suceder que o caso concreto apresente circunstncias diversas das previstas ou que no foram previstas, de onde se segue que, se o juiz aplicasse rigidamente a frmula do preceito, da aplicao resultaria uma injustia e o resultado repugnava o sentimento jurdico, pela desigualdade que originava. Intervm ento o critrio da equidade que fora o juiz a tomar em considerao as diversas circunstncias e a adaptar-se a elas na aplicao do preceito, de modo que se restaure aquele princpio supremo de igualdade no qual a prpria norma se inspira 47. Fora dos casos em que expressamente a norma autoriza direta ou indiretamente o julgador a valer-se da equidade ao proferir sua deciso, somente excepcionalmente pode ser utilizada. Isto porque a banalizao do emprego da equidade conduziria a uma situao de extremo perigo, qual seja a do juiz travestido de legislador, a julgar contrariamente lei, baseado to somente em suas convices, muitas vezes decorrentes de idiossincrasias pessoais. Nesse extremo, seria a submisso da cidadania ao
Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho, Tratado de Direito Civil Brasileiro, vol I, pg. 470/471, Editora Freitas Bastos, 1939. 47 Roberto Ruggiero, ob. e vol. citado, pg. 48/49
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arbtrio judicial, o mais perigoso de todos os arbtrios, posto que contra o arbtrio do executivo ou do legislativo sempre podemos nos socorrer do judicirio mas, quando o arbtrio deste, no resta para onde apelar. Trata-se, assim, de fonte subsidiria a ser utilizada com grande parcimnia, nos casos em que a lei admite para promover a adequada aplicao da norma na direo da justia concreta, evitando-se, no entanto, o arbtrio do juiz que no pode se subsumir na funo de legislador e negar vigncia norma existente ou criando norma diversa, sob o pretexto de realizar a equidade48. Insuperveis, a este respeito, as consideraes de Dlio Maranho que, em sntese perfeita, afirma que levar o juiz em conta, na aplicao da lei, as circunstncias do caso concreto, ajustar a lei espcie, aplic-la humanamente, decidir, enfim, com equidade, dentro dos limites da norma, funo legtima do julgador. O que lhe no ser possvel negar a aplicao da lei, por consider-la injusta. Como adverte De Page, no se deve refazer o direito sob o pretexto da equidade. Esta, infelizmente, a tendncia demasiado frequente de certos juristas que, na verdade, ignoram o direito e pretendem remediar essa ignorncia recorrendo equidade 49. 2.4.6. Analogia Ante a complexidade crescente da vida em sociedade e da rapidez com que surgem e evoluem novas relaes sociais, o ordenamento jurdico por mais gil que seja na adequao s novas demandas da sociedade, no consegue acompanhar a tempo e hora a dinmica das transformaes sociais. Da resulta que, com freqncia cada vez maior nos deparamos com situaes sem previso legal. De outro lado, o juiz no pode deixar de decidir, sob o pretexto de ausncia de previso legal. Do somatrio desses fatos surge a necessidade de valer-se o aplicador do direito, de outras fontes, entre as quais a analogia. A analogia se fundamenta na regulao de casos semelhantes por normas semelhantes e consiste, ante a verificao de uma lacuna na lei
STJ, 1 Turma, REsp n 751368/SC, DJ de 31/05/07, Rel. Min. Luiz Fux: TRIBUTRIO.PIS/PASEP E COFINS... EXCLUSO DO CRDITO TRIBUTRIO. VENDAS INADIMPLIDAS. ALEGADA EQUIPARAO COM VENDAS CANCELADAS. ANALOGIA/EQUIDADE. INAPLICABILIDADE... Abalizada doutrina tributarista define a equidade como a aplicao dos princpios derivados da idia de justia (capacidade contributiva e custo/benefcio) ao caso concreto, no se podendo, entretanto, confundir a equidade com instrumento de correo do Direito ou de interpretao e suavizao de penalidades fiscais... 49 Dlio Maranho e outros, Instituies de Direito do Trabalho, vol. 1, pg. 169, editora LTr, 15 edio, 1995
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que no contempla determinada situao concreta, na aplicao de outro dispositivo legal que trate de questo semelhante. Como bem esclarece Serpa Lopes, a sua fonte no a vontade do legislador, seno os supremos princpios da igualdade jurdica, exigindo a regulamentao de casos semelhantes por normas semelhantes, consoante as exigncias ntimas do direito positivo. 50 Valendo-se da analogia, o aplicador do direito estende um preceito legal a hipteses no previstas em seu texto original e, o faz para suprir a ausncia de norma jurdica aplicvel ao caso em exame. Insere-se, assim, entre as fontes subsidirias do direito elencadas no art. 4 da Lei de Introduo, em consonncia com nossa tradio jurdica que remonta s Ordenaes Filipinas, onde, atribui-se sua utilizao, em grande parte, a longevidade daquelas ordenaes, tendo em vista a flexibilidade concedida para regulamentao de novas situaes jurdicas inexistentes ou no previstas quando da edio de seu texto original. Para aplicar-se a analogia, h que observar-se dois requisitos. Em primeiro lugar, a ausncia de dispositivo legal aplicvel espcie, posto que se o h, no se justifica, seu afastamento para aplicao de outro, ainda que semelhante; em segundo lugar, a semelhana entre a hiptese prevista pelo legislador e cuja eficcia ser estendida quela no alcanada por previso legal especfica51. Por exemplo, o contrato de factoring, uma das tantas novas figuras contratuais surgidas nas ltimas dcadas, no possui previso legal especfica. No entanto, em sua essncia, trata da cesso de ttulo de crdito. Assim, para a soluo das demandas que dele resultem, nossos tribunais tm aplicado, por analogia, as normas relativas a cesso de crdito contidas nos arts. 286 a 298 do Cdigo Civil. No mesmo sentido, a III Jornada de Direito Civil aprovou o Enunciado n 148 pelo qual aplica-se ao estado de perigo, por analogia, a norma do art. 157, 2 que trata da possibilidade de reviso do negcio em caso de leso52. Importante atentar para o fato de que em determinadas matrias, no admissvel a aplicao da analogia. Assim, em matria
Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. e vol. citado, pg. 177 STJ, 6 Turma, AgRg no RMS n 244208/ES, DJ de 09/03/2011, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AUSNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAO POR ANALOGIA, DA LEI N 8.213/91. 1. A concesso de aposentadoria especial aos servidores pblicos deve seguir os parmetros do artigo 57 da Lei n 8.213/91 enquanto no editada a lei complementar a que se reporta o artigo 40, 4, da Constituio Federal, ao tratar da aposentadoria especial dos trabalhadores em condies insalubres ou perigosas. Precedentes. Agravo Regimental improvido. 52 Conselho da Justia Federal, III Jornada de Direito Civil, Enunciado 148 Art. 156: Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no 2 do art. 157.
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penal (salvo se favorvel ao ru), tributria, de trnsito, constitucional e nas leis de ordem pblica em geral, no se encontra campo para a extenso analgica de dispositivos especficos para situaes semelhantes que no sejam objeto de previso legal. 2.4.7. Direito Comparado Alguns autores, como Caio Mrio e Arnaldo Rizzardo, apontam, ainda, como fonte indireta do direito, o direito comparado, tendo em vista, de um lado, sua influncia inovadora em muitos pontos da ordem jurdica nacional e, de outro, o processo de globalizao do qual resulta crescente trnsito de pessoas e de influncias sociais, culturais e, inclusive, jurdicas, entre os diversos pases. Nesse sentido, observa Caio Mrio que na pesquisa do direito estrangeiro, encontra-se farto manancial aproveitvel para compreenso e aplicao do direito nacional. Uma obra jurdica cientfica precisamente porque no se restringe repetio de conceitos insulados de um sistema. Tanto para a elaborao da norma como para a sua aplicao, o direito comparado fonte segura de informaes preciosas, que arejam e esclarecem o esprito do jurista.53 Ao que complementa Arnaldo Rizzardo, o direito comparado, pois, coloca-se como fonte do direito, em vista da adoo de teorias vindas de outros povos, da inspirao em princpios aliengenas na formulao de leis, da informao que se colhe em escritos e estudos de cientistas do direito sitos em outras plagas. 54 2.4.8. Teoria do Ato Jurdico como fonte primordial Ao finalizar este tema, vale observar a existncia de pondervel doutrina a respeito das fontes do direito que se estrutura a partir da constatao de que a conduta humana no regulada apenas pela lei, ou pelos costumes, mas igualmente por outras manifestaes que, embora destitudas do poder estatal, obrigam objetivamente da mesma forma. Segundo esta concepo, a fonte primordial do direito consiste, em ltima anlise, na vontade e em sua manifestao jurdica, qual seja, o ato jurdico. A propsito, leciona Caio Mrio, para esta corrente, o elemento essencial de aproximao e a vontade: tanto a lei, como o contrato, como a sentena so gerados por manifestaes de
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Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 77/78 Arnaldo Rizzardo, ob. citada, pg. 70

vontade, destinadas a produzir efeitos jurdicos...Desde, pois, que existe uma similitude de fatores de constituio (vontade) e uma identidade de resultados (produo de efeitos jurdicos), possvel reunir-se nessa frmula uniforme toda a noo de fonte de direito, congregamento que se efetua por dizer que a fonte formal do direito o ato jurdico 55. Ou, como complementa Serpa Lopes, diversos autores partindo do conceito de ato jurdico, como sendo uma manifestao de vontade, exteriorizada com o objetivo de produzir um efeito de Direito, entenderam tal conceito como perfeitamente ajustvel deciso do legislador, da qual decorrem efeitos de Direito, sob a forma de uma regra nova. De modo que, em assim sendo, motivos no h para deixar de se considerar como regra de Direito o ato jurdico. A nica diferena que a Lei contm sempre regras abstratas e de eficcia generalizada, ao passo que o ato jurdico exibe regras especiais a um caso concreto. Mas, de qualquer modo, h sempre criao de direitos, de poderes, num caso como noutro. Na opinio de Duguit, Gaston Jze e Roger Bonnard, a lei, fonte do Direito, um ato jurdico e, reciprocamente, todo ato jurdico, mesmo individual, constitui uma fonte de Direito 56. Considerando-se a grande variedade possvel de atos jurdicos lato sensu, a doutrina os subdivide, para este fim, nas seguintes espcies: ato-regra, ato subjetivo, ato-condio e ato jurisdicional. Ato-regra a manifestao de vontade emanada do Estado ou de um grupo social, dotada de cogncia, determinadora da conduta individual dentro do grupo que integra compulsria ou voluntariamente. o caso da lei, mas tambm dos estatutos, regulamentos, convenes de condomnio, convenes coletivas de trabalho, etc. ; ato subjetivo uma declarao de vontade unilateral ou bilateral que produz efeitos jurdicos exclusivamente entre as partes que declaram ou aceitam a vontade. o caso dos contratos e demais negcios jurdicos; ato-condio aquele que decorre de uma declarao de vontade de um rgo pblico ou privado, que repercute na esfera pessoal de um indivduo, gerando-lhe condies subjetivas prprias. o caso de ato de nomeao de algum para um cargo pblico, o ato de promoo de algum dentro de uma carreira, o ato de adjudicao de uma licitao, o decreto de naturalizao, etc.; ato jurisdicional aquele que consiste em uma declarao de vontade do Estado, por meio de rgo competente, tendo como efeito declarar ou constituir uma situao jurdica determinada, podendo ser de natureza judicial ou administrativa. o caso das sentenas
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Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 60 Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. e vol. citado, pg. 68

judiciais, ou decises de rgos de contencioso administrativo (Conselho de Contribuintes ou Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, por exemplo). 3. Vigncia da lei A lei, em seu processo de criao, passa por vrias etapas: a elaborao, tramitao, aprovao, promulgao e publicao. Seu nascimento se d com a promulgao e se completa com a publicao, momento a partir da qual tanto pode se dar o incio imediato de sua vigncia, quanto sua postergao por certo perodo, a chamada vacatio legis57, em atendimento a determinadas regras ou convenincias, em geral decorrentes de sua prpria natureza ou complexidade. H que se observar tambm as circunstncias em que pode ocorrer a restaurao de uma lei revogada. 3.1. Incio da vigncia Se certo que a lei, embora possua j validade uma vez ocorrida sua promulgao, somente possa tornar-se vigente aps sua publicao, sua vigncia no se d automaticamente ao ser publicada. Ao contrrio, nos termos do art. 1, da Lei de Introduo58, fica estabelecida, como regra geral, a vigncia da lei, em quarenta e cinco dias a partir de sua publicao. O prazo decorrente entre a publicao da lei e sua entrada em vigor, denomina-se vacatio legis. Entretanto, este prazo pode ser dilatado, reduzido ou, at mesmo excludo, nos termos do art. 8 da Lei Complementar n 95/9859 que prev a adoo de um prazo razovel para que se d o pleno conhecimento e assimilao de seu texto. assim que, para a entrada em vigor da Lei n 10. 406, de 10 de janeiro de 2002 que institui o Cdigo Civil, fixou-se uma vacatio legis de um ano60, levando-se em considerao sua complexidade, extenso e repercusso na vida das pessoas; j para Lei n 1.060/1950, que regulamenta a assistncia judiciria aos necessitados, teve seu incio de vigncia fixado em trinta dias contados da publicao; por sua vez, a Lei n
Perodo entre a publicao e a entrada em vigor de uma lei. Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, Art. 1 Salvo disposio em contrrio, a lei comea a vigorar em todo o Pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. 59 Lei Complementar n 95/98, Art. 8. A vigncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razovel para que dela se tenha pleno conhecimento, reservada a clusula entra em vigor na data de sua publicao para as leis de pequena repercusso. 60 Cdigo Civil, Art. 2.044. Este Cdigo entrar em vigor um ano aps a sua publicao.
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6.194/74, que trata do Seguro Obrigatrio de Danos Pessoais causados por veculos automotores, entrou em vigor na data de sua publicao. Se no houver prazo expresso em seu texto que fixe o incio de sua vigncia, aplicar-se- o art. 1 da Lei de Introduo, que, portanto, possui carter supletivo, tendo-se a entrada em vigor da lei, contados quarenta e cinco dias de sua publicao. Cabe salientar, ainda, que adotou-se o princpio da vigncia sincrnica, isto , a lei entra em vigor simultaneamente, em todo o territrio nacional. Por sua vez, quanto vigncia da lei brasileira no estrangeiro, na ausncia de dispositivo expresso em sentido diverso, seu incio se dar trs meses aps sua publicao, nos termos do 1, do art. 1 da Lei de Introduo61. Ponto a destacar o que respeita contagem do prazo da vacatio legis, posto que, contrariamente regra geral aplicvel aos prazos, o 1, do art. 8 da Lei Complementar n 95/98, com a redao da Lei Complementar n 107/2001, prev o cmputo do dies a quo, bem como do dies ad quem, entrando a lei em vigor no dia seguinte ao do trmino do prazo62. De outra parte, na hiptese de que o dies a quem recaia em dia feriado, no se prorroga para o primeiro dia til subseqente, posto que, evidentemente, a obrigatoriedade de uma lei se exerce mesmo nos domingos e feriados. Quanto vigncia da lei revogada, durante o perodo da vacatio legis da lei nova, oportuna a lio de Maria Helena Diniz, no sentido de que no perodo que decorre entre a publicao da lei nova e o incio de sua vigncia subsistir a velha lei revogada, que ainda estar em vigor, enquanto no se vencer o prazo da vacatio legis, pois a lei nova ainda no produziu quaisquer efeitos, visto que no tem fora obrigatria. Conseqentemente, os atos praticados nesse lapso temporal de conformidade com a antiga lei, cuja obrigatoriedade est prestes a cessar, tero validade. A jurisprudncia e a doutrina tem admitido a uma voz que, durante a vacatio legis, a nova lei no teria eficcia, logo os atos praticados conforme a antiga norma revogada sero tidos como vlidos...Da a acertada observao de Pacifici-Mazzoni de que no intervalo da publicao at o dia da atuao da nova lei, permanece em pleno vigor a lei antiga, que, por isso, deve continuar a ser observada,
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, Art. 1, 1 Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (trs) meses depois de oficialmente publicada. 62 Lei Complementar n 95/98, Art. 8, 1. A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente a sua consumao integral.
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mesmo quando suas disposies forem incompatveis com a lei nova; isto porque a sua revogao no pode ocorrer seno por esta, ao se tornar obrigatria.63 3.2. Cessao da vigncia O outro ponto fundamental a ser examinado quanto vigncia da lei, o relativo sua cessao. Nesta questo h que considerar-se duas hipteses: as leis que possuem expressa ou tacitamente vigncia temporria e aquelas de carter permanente, o que ocorre na maioria dos casos. A Lei de Introduo, em seu art. 2, estabelece que, no sendo de vigncia temporria, a lei vigorar at que outra a revogue, de forma expressa ou tcita.64 3.2.1. Leis de vigncia temporria Assim, h leis que j carregam consigo o germe da transitoriedade, determinando a extino de sua eficcia naturalmente, a partir de determinadas situaes, como: a) decurso do tempo, quando se tratar de leis com prazo de vigncia pr-definido, como as leis oramentrias que vigoram, fixando a receita e a despesa da Unio para determinado ano fiscal; b) consecuo de seus fins, quando seu objeto se esgota em razo da prpria aplicao da lei, como a lei que determina o pagamento de uma determinada subveno, a qual uma vez paga implica na cessao de sua vigncia; c) normas circunstanciais, quando so editadas em razo de circunstncias especiais, como calamidades pblicas, ou estado de guerra, onde o fim das causas materiais que a originaram, conduzem cessao de sua eficcia. 3.2.2. Revogao Por outro lado, quando se tratar de leis de carter permanente, prevalece o princpio da continuidade, pelo qual a lei permanece vigente at que outra a revogue. A revogao pode ser total ou parcial,
Maria Helena Diniz, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Interpretada, pg.59, Editora Saraiva, 14 edio, 2009 64 Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
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denominando-se, no primeiro caso ab-rogao, hiptese em que a lei revogada desaparece e inteiramente substituda pela lei nova; e, no segundo derrogao, quando a lei permanece em vigor, deixando de viger, to somente os dispositivos alcanados pela lei nova. Quanto forma de revogao, nos termos do 1, do art. 2 da Lei de Introduo, esta poder ser expressa ou tcita. Temos a revogao expressa quando a lei nova contm dispositivo revogando a lei velha de forma clara e taxativa, isto , fazendo constar o nmero da lei que revoga totalmente, ou se for o caso, de suas partes, em caso de revogao parcial, como podemos citar a guisa de exemplo, o art. 2.045 do Cdigo Civil de 2002 que, assim dispe sobre a revogao total do Cdigo de 16 e a revogao parcial do Cdigo Comercial.65 De outro lado, temos a revogao tcita quando, sem que haja declarao direta nesse sentido, o contedo da nova lei se mostra incompatvel com a lei anterior, ou venha regular em sua totalidade a matria por ela versada. A incompatibilidade elemento determinante da revogao tcita, posto que impossvel ao sistema a coexistncia de normas contraditrias, aplicando-se, nesse caso, o princpio geral consagrado de que lex posterior derogat legi priori66, isto , o critrio cronolgico. Cumpre destacar que o direito brasileiro no contempla a hiptese de revogao da lei pelo desuso, o que significa que o costume contra legem no pode revogar uma lei67. Ainda, quanto revogao tcita, predomina o entendimento de que, mesmo tendo a Lei Complementar n 95/98 disposto em seu art. 9 a obrigatoriedade da lei revogadora enumerar expressamente as leis ou dispositivos revogados68, no h como rejeitar a necessidade de aceitao da revogao tcita. Raciocinar em contrrio seria negar a prpria realidade e conviver com o absurdo em que consistiria a coexistncia de duas leis contraditrias, com todas as implicaes no campo da segurana jurdica. De outra parte, em nosso ponto de vista, no se trata de revogao expressa, a frmula comumente utilizada pelo legislador, constante do dispositivo genrico revogam-se as disposies em contrrio, tendo em vista que, na verdade, significa em ltima anlise, a revogao decorrente
Cdigo Civil, Art. 2.045. Revogam-se a Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1.916 Cdigo Civil e a Parte primeira do Cdigo Comercial, Lei n 556, de 25 de junho de 1.850 66 A lei posterior revoga a lei anterior. 67 STJ, 6 Turma, REsp n 30.705/SP, DJ de 14/03/95, Rel. Min. Adhemar Maciel: O sistema brasileiro no admite possa uma lei perecer pelo desuso, porquanto, assentado no princpio da supremacia da lei escrita, sua obrigatoriedade s termina com sua revogao por outra lei. Noutros termos, significa que no pode ter existncia jurdica o costume contra legem. 68 Lei Complementar n 95/98, Art.9. A clusula de revogao dever enumerar expressamente, as leis ou dispositivos legais revogados
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de incompatibilidade com a lei velha e, por conseqncia, revogao tcita, sendo totalmente desprovido de qualquer efeito o referido dispositivo, alis, vedado pela Lei Complementar n 95/98 (No mesmo sentido, Caio Mrio e Maria Helena Diniz. Em sentido contrrio, Eduardo Espnola e Serpa Lopes). Outro ponto a destacar, no que se refere revogao das leis, o critrio hierrquico, isto , em nenhuma circunstncia, uma norma de hierarquia inferior poder revogar outra hierarquicamente superior. Ante esse princpio, uma lei ordinria no pode revogar uma norma constitucional, nem tampouco um decreto revogar uma lei, ou esta revogar uma lei complementar. Observao importante a que se refere diferena entre a situao em que uma norma constitucional nova que se contraponha a uma lei ordinria anterior e aquela em que uma lei nova se mostre em dissonncia com uma norma constitucional preexistente. No primeiro caso, trata-se de revogao pura e simples, enquanto que, no segundo, dever ocorrer a declarao de inconstitucionalidade, em ao direta de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal e suspenso da eficcia do ato normativo pelo Senado Federal.69 Questiona-se, ainda, o chamado critrio da especialidade que, na esteira do antigo aforisma lex specialis derogat legi generali, estabeleceria que a lei especial revogasse a lei geral. Em verdade, no podemos tomar este princpio como verdadeiro, em sentido absoluto, posto que a prpria Lei de Introduo o contradiz ao dispor que a lei nova, mesmo estabelecendo disposies especiais no revoga nem modifica a lei anterior.70 De fato, a questo resume-se ao princpio da incompatibilidade, este sim fundamental para a apreciao das hipteses de revogao tcita. Da podermos concluir que, tanto podem coexistir a lei geral e a especial que no apresentarem antinomia, como pode a lei geral revogar a especial, se incompatvel e posterior, ou ainda, a lei especial revogar a geral, na hiptese inversa. Ou, como esclarece em definitivo, Maria Helena Diniz, a) a coexistncia da lei nova geral com a antiga especial e vice-versa ser possvel; b) a possibilidade de coexistncia subordina-se ao fato de haver, ou no, incompatibilidade; c) a existncia de incompatibilidade conduz possvel revogao da lei geral pela especial, ou da lei especial pela geral 71.
Constituio Federal, Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:...X- Suspender a execuo no todo ou em parte, e lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. 70 Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, Art. 2, 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior 71 Maria Helena Diniz, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada, j citada, pg. 82
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A merecer anlise especial, o fenmeno da repristinao que consiste na restaurao da vigncia de uma lei que fora revogada por outra que posteriormente vem a ser revogada por uma terceira lei. O tratamento dado a esta questo pelo nosso direito encontra-se bem claro na Lei de Introduo, bem como no entendimento da doutrina que se posiciona no sentido de que, no ocorre a repristinao automtica pela revogao da lei que revogara a anterior72, sendo, no entanto possvel, quando a nova lei expressamente repristinar os efeitos daquela primeiramente revogada73. o que bem se pode observar no didtico exemplo formulado por Carlos Roberto Gonalves, constatando que no h, portanto, o efeito repristinatrio, restaurador, da primeira lei revogada, salvo quando houver pronunciamento expresso do legislador nesse sentido. Assim, por exemplo, revogada a Lei n 1 pela Lei n 2, e posteriormente revogada a lei revogadora (n 2) pela Lei n 3, no se restabelece a vigncia da Lei n 1, salvo se a n 3, ao revogar a revogadora (n 2), determinar a repristinao da n 1 74. Diversa a situao decorrente da declarao de inconstitucionalidade da lei revogadora. Neste caso, tendo em vista que no produzir ela qualquer efeito, restaura-se a vigncia da lei revogada, ocorrendo de fato a repristinao. Assim tem sido o entendimento de nossos tribunais75. H que se observar, por fim, no que refere ao tema da revogao, que, em determinadas circunstncias, mesmo de uma lei efetivamente revogada, podem continuar emanando efeitos residuais. Assim, a lei deixa de ter aplicao para os fatos supervenientes a sua revogao, mas continua a regular os efeitos dos atos praticados durante sua vigncia, em ateno ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e
STJ, 2 Turma, REsp n 1215227/RJ, DJ de 10/03/2011, Rel. Min. Mauro Cmpbell Marques: 1. Hiptese em que os recorrentes pretendem o restabelecimento da GAE em suas remuneraes, uma vez que o plano de vencimentos da Lei n 11.091/05 no afastou o pagamento da referida gratificao para os servidores de instituies educacionais como foi determinado pelo artigo 5 da Lei n 10.302/01. 2. Contudo os efeitos da Lei Delegada 13/92 (norma que instituiu a GAE) somente seriam novamente estendidos a esses servidores se a nova lei tivesse assim determinado. Isso porque o ordenamento jurdico vigente no ampara a repristinao tcita de normas revogadas nos termos do artigo 2, 3 da LICC. 73 Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, Art. 2, 3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. 74 Carlos Roberto Gonalves, ob. e vol. citado, pg. 46 75 STJ, @ Turma, REsp n 517.789/AL, DJ de 13/06/05, Rel. Min. Joo Otvio Noronha: 1. A declarao de inconstitucionalidade em tese, ao excluir do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida, conduz restaurao de eficcia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. 2. Sendo nula e, portanto, desprovida de eficcia jurdica a lei inconstitucional, decorre da que a deciso declaratria de inconstitucionalidade produz efeitos repristinatrios. 3. O chamado efeito repristinatrio da declarao de inconstitucionalidade no se confunde com a repristinao prevista no artigo 2, 3 da LICC, sobretudo porque, no primeiro caso, sequer h revogao no plano jurdico.
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coisa julgada. Mais, ainda, atos h de execuo continuada no tempo que, celebrados sob a gide da lei revogada, tero sua execuo, j na vigncia da lei revogadora, regulada pela lei anterior, mesmo que em contrariedade com a lei nova. A respeito deste tema, voltaremos ao tratarmos da eficcia da lei no tempo. 4. Obrigatoriedade da lei Uma vez publicada a lei e, no havendo vacatio legis prevista, ou transcorrido o prazo estabelecido para sua entrada em vigor, torna-se obrigatria para todos. O princpio da obrigatoriedade das leis alicerce fundamental da prpria vida em sociedade, pois, consistindo a lei na fonte principal do direito e este em instrumento essencial para a regulao das relaes sociais, indispensvel para a convivncia humana, admitir-se a ausncia de obrigatoriedade observncia das leis, seria a consagrao do caos. Como esclarece Caio Mrio, todos os sistemas jurdicos se constroem sobre o princpio da fora obrigatria das leis, cuja abolio implicaria a identidade de todas as contravenes, e converteria a lei em palavra v, expondo a integridade jurdica do indivduo ao assalto dos malfeitores. O princpio da obrigatoriedade afina com a prpria norma da coexistncia e organizao da vida em sociedade 76. Este princpio remonta s sociedades mais antigas e se encontra lapidado pela sabedoria romana, na expresso consagrada: ignorantia legis neminem excusat77, repetida ao longo dos sculos e inscrita na Lei de Introduo, em seu art. 3 que afirma que a alegao de desconhecimento da lei, no exime ningum de seu cumprimento.78 Originalmente fundamentava-se no fato de que a publicao gerava uma presuno iuris et de jure de conhecimento, de tal sorte que no se podia alegar o desconhecimento, por se tratar de presuno que no admite prova em contrrio. Tal posio , no direito atual, passvel de crticas, pois, como bem demonstra Ruggiero, contra o conceito de uma presuno de conhecimento, convm observar que ela, pelo menos no estado atual da legislao carece por completo de fundamento, visto que, se a base de toda a presuno que o fato que se presume corresponda ao que normalmente costuma suceder, inegvel que o fato normal antes a ignorncia do direito por parte da generalidade dos cidados que, dada a enorme
Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 119 A ignorncia da lei, a ningum exime. 78 Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Art. 3 Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.
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quantidade de leis que sem interrupo se publicam, se vem na impossibilidade no s de conhecer todas mas at uma pequena parte. 79 De fato, o que se pode observar, ante a crescente proliferao de textos legais, a impossibilidade real de conhecimento, at mesmo pelo mais sbio dos juristas, da totalidade do ordenamento jurdico. Assim, a justificativa da obrigatoriedade pela presuno do conhecimento, afronta, no apenas o bem senso, mas tambm o prprio fundamento das presunes. Da mesma forma, no deve prosperar a idia de que a obrigatoriedade da lei resulta de uma fictio juris, pela qual, por fora de uma fico legal, se tem como verdade o pleno conhecimento pela a sociedade de todo o arcabouo jurdico que a rege. Soa tamanho o artificialismo dessa soluo que se torna inaceitvel boa tcnica do direito. A melhor soluo, apontada por Serpa Lopes e seguida pela maioria da moderna doutrina, a de que o verdadeiro fundamento da regra encontra-se no princpio da necessidade social. A lei no presume o conhecimento das leis publicadas nem fica esse conhecimento como uma fico. O que se estabelece, como uma resultante da obrigatoriedade, a impossibilidade de algum se eximir ao seu imperativo, sob a alegao de ignorar-lhe a existncia. o princpio de Portalis: tanto vale conhecer realmente a lei, quanto t-la podido ou devido conhecer. Trata-se de um corolrio resultante do interesse social, pois, do contrrio, nenhuma ordem, nenhuma garantia, nenhum direito subsistiria e ao mesmo tempo em que se incidiria no regime da insegurana e da anarquia 80. Afirma, no mesmo sentido, Francesco Ferrara, citado por Oscar Tenrio, que a razo da obrigatoriedade da lei no assenta no presumido conhecimento objetivo das partes, mas na necessidade social. H efetivamente maior segurana para a vida coletiva em consagrarmos a obrigatoriedade absoluta das leis, do que em afirmarmos o postulado da escusa pela ignorncia. A frmula de Ferrara em remate crtica da presuno, a de que a lei a todos se aplica, mesmo aos que a desconhecem 81. Portanto, em razo de uma verdadeira necessidade para que seja vivel a convivncia social, proclama-se o princpio de que a lei obrigatria para todos, sendo irrelevante juridicamente o fato de que alguns, ou muitos, dela desconheam. Como sintetiza Maria Helena Diniz, o ato da publicao visa apenas neutralizar a ignorncia, sem contudo
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Roberto de Ruggiero, ob. e vol. citado, pg. 134 Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. e vol. citado, pg. 90 81 Francesco Ferrara, in Oscar Tenrio, ob. citada, pg. 96

elimin-la 82 , fazendo com que o princpio da obrigatoriedade da lei se imponha ao desconhecimento ou ignorncia, repelindo-se, conseqentemente, a exceptio ignorantiae juris83. Importante distino a ser feita a existente entre a exceptio ignorantiae juris aqui tratada e que importa no descumprimento da lei, sob alegao de seu desconhecimento, a qual, como vimos, inadmissvel e o error juris ou erro de direito, enquadrvel como defeito do negcio jurdico e, como tal, lev-lo anulao, tambm sob o argumento de desconhecimento do dispositivo legal aplicvel ou de suas conseqncias. Com efeito, uma coisa pretender o descumprimento de uma norma legal, a pretexto de seu desconhecimento; outra buscar-se a anulao de um negcio jurdico em que a vontade foi declarada em um sentido, por desconhecer o declarante o contedo, os efeitos ou a prpria existncia de uma norma jurdica84. por essa razo que o Cdigo Civil admite como defeito de negcio jurdico o erro de direito, quando razo determinante da realizao do negcio, no implique em recusa aplicao da lei85. Como se depreende da observao de Ruggiero, se a ningum pode ser permitido subtrair-se observncia da lei sob pretexto da sua ignorncia, nada impede que de um ato jurdico, realizado sob o imprio de um erro de direito pela ignorncia das suas prescries, se possam desprezar as conseqncias danosas, produto do erro, ou que se possa exigir a tutela da boa f baseada no dito erro. s nesse sentido que se admite como escusa, o erro , a ignorncia do direito 86. Vejamos, exemplificativamente, a discrepncia das duas situaes: A realiza um negcio de importao de determinada mercadoria com a empresa B Comrcio e Importaes Ltda.. Posteriormente, constata que o produto objeto do negcio, tem sua importao vedada pela Lei n 123.456, fato que desconhecia. Com base nesses fatos, A pretende:

Maria Helena Diniz, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada, citada, pg. 92 Exceo de ignorncia da lei. 84 TRT 2 Regio, 7 Turma, RO n 2.032, DO/SP de 09/02/2007, Rel. Juza Ctia Lungov: Anulao Erro de Direito (art. 139, III, CC) A concesso de benefcio (assistncia mdica suplementar) previsto em acordo coletivo de trabalho calcada em regulamento j revogado traduz negcio jurdico eivado por erro substancial a autorizar sua supresso quando detectado o equvoco. 85 Cdigo Civil, Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. Art. 139. O erro substancial quando:...III sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico. 86 Roberto de Ruggiero, ob. e vol. citado, pg. 135
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- hiptese a) a concretizao da importao, sob a alegao de que desconhecia a vedao de importao estabelecida pela lei. Aqui teramos a exceptio ignorantiae legis, como argumento de que lei no lhe seria obrigatria, em virtude de seu desconhecimento. o caso da aplicao do art. 3 da Lei de introduo para negar peremptoriamente sua pretenso; -hiptese b) a anulao do negcio jurdico, sob a alegao de que somente realizou o negcio, ante a possibilidade de importao do produto e que desconhecia a proibio legal. Aqui se trata do erro de direito, previsto no Cdigo Civil, pela combinao dos arts. 138 e 139, sendo possvel seu acolhimento, posto que a anulao do negcio, de um lado tutela a boa f de A, e, de outro, no implica na recusa da aplicao da lei. Ao contrrio, com a anulao do negcio, a mercadoria no ser importada, isto , a lei ter sua obrigatoriedade no violada. nesse caso que se admite a alegao de erro de direito, como defeito do negcio jurdico, tornando-o anulvel. 5. Interpretao da lei e sua aplicao Uma das caractersticas das normas jurdicas o seu carter genrico e abstrato. A lei no direcionada a um determinado caso concreto, antes, contm como previso, necessariamente, uma hiptese que ao se configurar concretamente no mundo dos fatos -suporte ftico- implica na incidncia da norma que sobre ele se aplica, determinando-lhe efeitos jurdicos. Este processo de reduo da norma abstrata ao caso concreto se d, na viso tradicional da aplicao da lei, por meio de um silogismo, segundo o qual, dada a premissa maior norma jurdica, regulamentadora de uma hiptese abstrata- e a premissa menor fato concreto ocorrido no mundo concreto ter-se-ia como concluso, a deciso judicial, ou seja, a sentena. Quando encontramos uma hiptese descrita na norma que coincide exatamente ao fato concreto, ocorre o que se denomina subsuno, operando-se claramente o silogismo de subsuno. Exemplificativamente, vejamos a seguinte situao: A, dirigindo seu carro embriagado e, em velocidade superior permitida, ultrapassa um semforo fechado e choca-se com o veculo de B, causando-lhe severos danos. Aplicando-se o silogismo de subsuno teramos: a) premissa maior norma contida no art. 186 do C. C. que estabelece a caracterizao do ato ilcito, como aquele em que o agente, agindo culposamente, causa dano a

terceiro87, combinada com a do art. 927 do C. C. definidora da responsabilidade civil e sua conseqncia, o dever de indenizar88; b) premissa menor fato concreto, em que A, mediante conduta culposa (dirigir embriagado, em alta velocidade, ultrapassar semforo fechado), causa dano ao veculo de B; c) concluso sentena condenando A ao pagamento de indenizao para reparar o dano causado a B. Entretanto, nem sempre o enquadramento do fato norma se d de forma to ntida que permita ao intrprete, to somente fazer da sentena um mero silogismo de subsuno. Como bem adverte Francisco Amaral, essa operao lgica, o silogismo de subsuno, pode funcionar apenas nas questes simples, em que facilmente se pode precisar a questo de fato e a questo de direito, combinando-as em um simples raciocnio de lgica formal... A vida real muito mais complexa do que o direito pode prever, exigindo uma lgica especfica, a chamada lgica dialtica ou lgica da argumentao, que ope ao pensamento baseado na idia de sistema, o pensamento problemtico, ou tpica, que uma tcnica de pensamento por problemas 89. Superadas as concepes positivistas, que acentuavam a primazia do raciocnio dedutivo da lgica jurdica no raciocnio judicial, evoluiu-se para a percepo de que o pluralismo de mtodos de raciocnio jurdico, em que inmeros fatores devem ser ponderados, esvaindo-se a singeleza do silogismo, ante a complexidade dos fatos da vida. Assim que, modernamente, compreende-se que o raciocnio jurdico fundamentase alm da mera lgica formal, buscando, na lgica da argumentao ou retrica, a sntese para que se encontre a concluso, no apenas na simples subsuno a uma norma pronta e acabada, mas sim lastreada nos valores jurdicos a serem tutelados, alcanando-se uma soluo socialmente aceitvel. Nessa concepo, fundamental a lgica da persuaso que, mais do que demonstrar, consiste em um processo de convencimento, da resultando ser o papel do intrprete muito mais criador do que demonstrativo. Em verdade, temos que, no pensamento atual, firma-se a idia de que a lgica formal tem seu lugar e seu papel no raciocnio jurdico, aceitando-se, no entanto, parafraseando Francisco Amaral, a contribuio da lgica dialtica ou lgica da argumentao, que contesta uma
Cdigo Civil, Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 88 Cdigo Civil, Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. 89 Francisco Amaral, ob. citada, pg. 90
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aplicao rgida e inflexvel das leis, respeitando uma dupla exigncia do direito: uma de ordem sistemtica, que a criao de uma ordem coerente e unitria; e outra de ordem pragmtica, que a busca de solues ideologicamente aceitveis e socialmente justas 90. 5.1. Conceito de interpretao O ato intelectual de interpretar se faz presente em todos os momentos e todas as atividades da vida. Como observa com propriedade Paulo Nader, interpretar alcanar o conhecimento de uma realidade, que pode ser expressa em palavras, desenhos, grficos, sons, gestos, aes, sentimentos, dores, sorrisos, movimentos da natureza e infinitas outras formas. Da mesma forma que os juristas se ocupam da interpretao das normas, os cientistas das demais reas do conhecimento se dedicam interpretao do objeto de seu estudo. Para o prprio conhecimento do Direito importante a interpretao dos fatos da vida em geral. No apenas o cientista interpreta, tambm o artista e o homem simples do povo... Interpreta-se um quadro de Portinari, O Pensador de Rodin, a nota musical, um grfico estatstico, o ronco de um motor, a tosse de uma criana. Interpreta-se a lei, a sentena, o contrato e todas as manifestaes do pensamento 91. No desenvolvimento da vida social, do natural confronto de interesses entre os homens, decorrem os conflitos aos quais incumbe ao direito prevenir ou solucionar. justamente na demanda para soluo das controvrsias, ao aplicar-se o direito que o jurista precisar exercer a mais fundamental de suas atividades, observar a norma aplicvel ao caso concreto e dela extrair o seu sentido e alcance. A interpretao jurdica, realizada pelo magistrado, advogado, promotor, professor ou doutrinador, atividade indispensvel para, da generalidade da norma, desvendar seu sentido lingstico e axiolgico, bem como seu alcance temporal, territorial e tipolgico, de sorte a definir sua aplicao ao caso em exame. Segundo Maria Helena Diniz, as funes da interpretao so: a) conferir a aplicabilidade da norma jurdica s relaes sociais que lhe deram origem; b) estender o sentido da norma a relaes novas, inditas ao tempo de sua criao; e c) temperar o alcance do preceito normativo, para

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Francisco Amaral, ob. citada, pg. 93 Paulo Nader, ob. e vol. citado, pg. 105

faz-lo corresponder s necessidades sociais e aos valores que pretende garantir 92. Sempre, por mais simples ou evidente que seja o sentido da norma, no dispensvel a funo interpretativa, a qual ser, na verdade, mais simples ou mais complexa em decorrncia da clareza ou ambigidade do texto, sua singeleza ou profundidade. Da porque, no mais aceitvel, o antigo brocardo in claris cessat interpretatio, segundo o qual, ante um texto inequvoco, no cabe qualquer interpretao. Mesmo no direito romano, Ulpiano j observava que quanvis sit manifestissimum edictum proetoris, attamen non est negligenda interpretatio ejus 93 (embora clarssimo o edito do pretor, contudo no se deve descurar de interpret-lo). A propsito, vem a calhar a acurada advertncia de Ferrara, no sentido de que as leis claras oferecem o perigo de ser entendidas s no sentido imediato, que transparece de sua redao, ao passo que tais normas podem ter um valor mais amplo e profundo, que no resulte de suas palavras 94. A interpretao da norma jurdica deve levar em considerao que a lei foi produzida em um determinado momento histrico, visando regulao de determinados fatos. Entretanto, sua abrangncia transcende aquele momento e, at mesmo, aqueles fatos, tendo em vista o carter duradouro de que se reveste a lei. Assim, muitas vezes, uma determinada lei vai ser aplicada sobre fatos concretos que inexistiam ou sequer se imaginava que existiriam, quando da elaborao daquela lei. por isso que dispositivos legais podem sobreviver ao longo do tempo, enquanto a evoluo da sociedade leva ao surgimento de relaes jurdicas, totalmente desconhecidas quando de sua origem, permitindo a evoluo do direito, no s com a edio de novas normas, mas com a conservao e atualizao de preceitos editados em tempos passados, mas que, merc do entendimento modernizado de seu sentido, se compatibilizam como os novos tempos. o que nos lembra a feliz constatao de Caio Mrio ao observar que s o esforo hermenutico pode dar vida ao nosso Cdigo Comercial, publicado em 1850, diante da complexidade da vida empresarial de nossos dias; s pela atualizao do trabalho do intrprete possvel conceber-se a vigor do Cdigo Napoleo, que vem de 1.804, ou a sobrevivncia dos cnones da Constituio americana, que de 1.787 95 .

Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol.1, pg. 64 Digesto, Livro XXV, ttulo IV, De inscipiendo ventri, I, 11 94 Francesco Ferrara, Trattato de Diritto Civile Italiano, vol. 1, 1910, pg. 65, in Eduardo Espnola, ob e vol. citado, pg. 71 95 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 187
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O processo interpretativo reveste-se de tamanha importncia para o direito, inclusive, no que respeita segurana jurdica que se faz necessria a fixao de critrios orientadores e limitadores da funo do intrprete, buscando-se certa uniformidade e coerncia metodolgica. A cincia que estuda o processo de interpretao das normas e sua sistematizao denomina-se hermenutica jurdica e, como toda a cincia possui seus mtodos, princpios e teorias. A hermenutica, que em sentido amplo sinnimo de interpretao (a raiz grega hermeneia, traduz-se por interpretao), enquanto cincia no se confunde. Em verdade, fornece o embasamento terico para balizar a atividade prtica consistente na interpretao, ou como diz, com preciosismo Serpa Lopes, a hermenutica descobre e fixa os princpios que devero reger a interpretao, de modo que esta no passa de uma aplicao da hermenutica. 96. Podemos concordar com a adequada e feliz expresso de Dilvanir Jos da Costa, segundo a qual, sendo o direito norma, fato e valor; sendo fenmeno concreto e norma abstrata; sendo em parte absoluto e relativo; dotado de flexibilidade para se adaptar s circunstncias de tempo e lugar, mas contm uma estrutura de compresso calcada na natureza uniforme do ser humano, sensvel dor e ao amor e carente de cooperao e solidariedade. Eis a os parmetros da hermenutica 97. Finalizamos com a sntese do grande clssico do pensamento jurdico brasileiro, Carlos Maximiliano, ao afirmar que a Hermenutica Jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. As leis positivas so formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princpios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porm ampla, sem descer a mincias. tarefa primordial do executor a pesquisa da relao entre o texto abstrato e o caso concreto, isto , aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar; descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extenso. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contm: o que se chama interpretar, isto , determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. E, conclui, evidenciando que no se pode confundir hermenutica e interpretao, ao dizer que esta a aplicao daquela; a primeira descobre e fixa os
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Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. e vol. citado, pg. 129 Dilvanir Jos da Costa, ob. citada, pg. 7

princpios que regem a segunda. A hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar 98. 5.1.1. Espcies de interpretao Ante a complexidade e importncia do processo interpretativo para a aplicao da lei, desenvolveram-se, ao longo do tempo, inmeras teorias e escolas defendendo mtodos diversos, hierarquia de critrios e classificaes distintas sobre as espcies de interpretao. A este respeito, muito apropriada a advertncia preliminar de Caio Mrio, ao observar que no h, em essncia, vrias espcies de interpretao, que procedem isoladamente, cada uma operando num determinado sentido... Sendo um processo complexo, utiliza-se de materiais vrios: vale-se do elemento literal, com que focaliza a linguagem utilizada; serve-se do elemento lgico, ou sistemtico; utiliza-se do fator histrico, e atravs do manuseio destes subsdios extrai o entendimento da norma... 99. Mesmo assim, torna-se necessrio apresentar, para uma visualizao mais ampla e didtica do cenrio em que se desenvolve a atividade interpretativa, uma classificao das vrias espcies de interpretao, quanto ao seu objeto, quanto a sua origem e quanto a seus elementos. Neste modelo, podemos perquirir, em primeiro lugar, qual o objeto da interpretao, em cuja resposta se apresenta uma clssica dicotomia, a vontade do legislador (voluntas legislatoris) ou a vontade da lei (mens legis). Desta dupla colocao, decorrem trs teorias tradicionais, a subjetiva, a objetiva e a da livre pesquisa do direito, ou do direito livre, bem como aliceradas na rejeio ao mtodo lgico-dedutivo, as modernas teorias da argumentao. a) Teoria Subjetiva: a mais antiga das teorias que versam sobre o objeto da interpretao. Segundo ela, o que se deve buscar a vontade do legislador, baseando-se no pressuposto de que, sendo a lei de autoria do poder legislativo, o legislador ao elabor-la buscava um determinado objetivo. Caberia, portanto, ao intrprete encontrar esta inteno e o sentido que seu autor pretendia. No direito moderno esta concepo recebeu grande influxo com a promulgao do Cdigo Napolenico, em 1804, cuja majestosidade e excelncia deu aos juristas da
Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, pg. 13/14, editora Livraria Freitas Bastos, 5 edio, 1951. 99 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 195
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poca a idia de que se tratava de uma obra completa e definitiva, nada mais restando ao juiz do que sua aplicao ao caso concreto. A escola exegtica que da defluiu, prevalecendo na maioria da doutrina francesa contempornea ao Cdigo, sustentava que todo o processo interpretativo se cingia aplicao da lei, por meio de um processo lgico, com seus conseqentes silogismos, onde a premissa bsica era encontrada na prpria lei. Expressava, no campo jurdico, o pensamento racionalista decorrente do movimento enciclopedista que a partir da Revoluo Francesa, expandira-se no sculo XVIII. Juristas de grande nomeada encontram-se entre seus defensores, como Savigny, Windscheid, Regelsberger e Enneccerus. Entretanto, crticas severas lhe foram dirigidas, com escopo em trs objees incontornveis: o longo decurso do tempo muitas vezes transcorrido entre a elaborao da lei e sua aplicao em uma realidade social j substancialmente modificada e jamais pensada pelo legislador de outrora; a impessoalidade do legislador, eis que o processo de criao da lei se d por uma construo coletiva do Poder Legislativo, sendo impossvel identificar um autor a que se pudesse atribuir a mens legislatoris; o princpio da independncia dos poderes, pela qual incumbe ao Poder Judicirio a competncia para interpretar as normas oriundas do Legislativo. Alm dessas objees, pesa decisivamente contra a Teoria Subjetiva o excessivo dogmatismo e apego ao texto da lei, impraticveis ante a celeridade das transformaes sociais que levam ao necessrio descolamento da lei, relativamente ao momento de sua elaborao e da possvel inteno contida na vontade de seus elaboradores. nessa ordem de fatos que cresce em prestgio a Teoria Objetiva. b) Teoria Objetiva: Para os seguidores dessa teoria, o objeto da interpretao no a vontade do legislador, invivel de ser perquirida, mas sim, a vontade da lei, ou, o que seria mais apropriado, a mens legis, o sentido da lei, extrado da prpria norma, objetivamente interpretada. Uma vez publicada, a lei desprende-se de seu autor, passa a ter vida prpria e sua interpretao no pode cingir-se a uma abstrata e intangvel vontade do legislador. Da caber ao intrprete fazer emergir da lei seu cunho de atualidade, isto , sua aplicabilidade a situaes e realidades que sequer poderiam estar povoando a mente e mesmo as intenes do legislador. E, neste caminho de atualizao do sentido da norma, h que se considerar os princpios da justia, o contedo humanstico que nela se faz presente (eis que necessariamente voltada ao homem, seus anseios, necessidades e

fraquezas), compatibilizando-a, luz destes parmetros, com a realidade social. Seu grande mrito reside em permitir a adaptao da lei interpretada ao momento histrico vivenciado, mitigando-se a viso estritamente dogmtica de que a lei um organismo completo contendo em si mesma todos os elementos necessrios construo do direito. Ao contrrio, passa-se a reconhecer o elemento sociolgico como indispensvel, em razo do valor utilidade social, presente em todo dispositivo legal a ser interpretado. Como refere Serpa Lopes, o fim da lei no se encontra nem nela prpria nem no legislador, mas em funo de sua adaptao aos fins sociais, em razo do que a vontade do legislador s influi na medida em que for uma fora interpretativa das necessidades sociais e, citando Saleilles, o Direito no existe por si mesmo, mas pela sociedade, prossegue o mestre, a interpretao passa a subordinar-se a critrios variveis, tecida, no mais de elementos lgicos e formalsticos, seno de elementos materiais importados da vida social. H, em consequncia, um duplo exame: o introspectivo, penetrando na substncia da norma; o esterno, mediante a avaliao e influncia das condies mesolgicas, isto , o consrcio do elemento lgico com o sociolgico 100. c) Teoria da livre pesquisa do direito, ou do direito livre (Freirecht): Defendem os adeptos desta teoria que cabe ao juiz, liberto das amarras do texto legal, criar a norma aplicvel ao caso, levando em conta as concepes jurdicas, morais e sociais de cada poca. Em outras palavras a tarefa do juiz ao aplicar a lei predominantemente de criador da norma a ser aplicada na soluo do caso do que de intrprete da lei. Dentro desta corrente de pensamento h que distinguir-se posturas mais moderadas de outras mais radicais. Entre as primeiras, podemos destacar a de Franois Gny, para quem esta tarefa criadora, no pode afastar-se do respeito lei da qual retira o carter fetichista para admitir possa o juiz criar a norma para ocupar os espaos deixados em branco pela lei, ou mesmo completar o sistema, mas sempre sem contrariar suas disposies. J entre os posicionamentos mais radicais, situa-se aquele que admite possa o juiz ignorar a prpria lei, quando esta por se em contradio com os interesses sociais em jogo. Sustentam seus adeptos, entre eles, Stammler e Kantorowicz, a legitimidade do julgamento contra legem sempre que necessrio libertar-se dela para satisfazer as necessidades sociais. Em sua esteira, mais recentemente, surge o movimento chamado
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Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. e vol. citado, pg. 139/140

direito alternativo que radicaliza ainda mais, ao sustentar a plena liberdade do juiz para julgar exclusivamente com base nos fatos e guiado por sua conscincia e noo de justia. Este movimento encontra expressiva adeso na magistratura de 1 instncia, em especial, no Rio Grande do Sul, onde j alcana seu Tribunal de Justia. Em verdade, a Teoria do Direito Livre vem recebendo forte rejeio, seja no campo doutrinrio, seja na prpria jurisprudncia dos tribunais, posto que ao submeter o jurisdicionado plena liberdade de entendimento do julgador, aproxima-o do arbtrio judicial, certamente a mais perigosa de todas as formas de arbtrio. Como j observamos, anteriormente, contra o arbtrio do Executivo ou do Legislativo, o cidado pode defender-se apelando ao Poder Judicirio; quando este o agente do arbtrio, no h onde buscar refgio. O subjetivismo do juiz, sem limites ou controles, pode instituir profunda insegurana jurdica, pois, suas idiossincrasias pessoais, podem conduzi-lo a peculiares noes de justia, em completo descompasso com a sociedade e com o sistema jurdico que lhe serve de marco regulador da conduta aceitvel ou reprimvel. Giorgio Del Vecchio pontua sua crtica afirmando que dispensar o juiz de sua subordinao lei, a pretexto de corrigir a abstrata rigidez e inflexibilidade da mesma lei, equivale a cair em mais grave inconveniente: o do sacrifcio da certeza do Direito, do seu valor objetivo e impessoal, preciosa garantia da liberdade, para concluir adiante que, claro est que a interpretao judicial consente, requer mesmo, certa margem de liberdade. Uma coisa , porm, interpretar, mesmo que largamente, uma dada lei, outra criar direito novo, substituindo-o quela. S a onde o direito positivo desfalecer, lcito recorrer ao direito que emana da natureza das coisas, reconhecvel pela nossa razo. Mas esta tarefa dever tambm ser desempenhada sem contradizer a lei vigente 101. d) Teorias da argumentao: Estas teorias representam uma mudana de paradigma interpretativo, posto que, j com Viehweg, adotaram o princpio do sistema aberto, entendendo que o sistema jurdico, mesmo codificado, no deve ser visto como algo completo e fechado em si mesmo. E, a interpretao deve tomar como referncia o caso concreto, procurando em sua soluo agregar os valores justia e segurana jurdica. Um de seus precursores foi o ps-positivista Recasns Siches que investiu contra o paradigma lgico-formal tpico do positivismo, apontando sua
Giorgio del Vecchio, Lies de Filosofia do Direito, pag. 482/483, Editor Armnio Amado, Coimbra, 1950
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insuficincia para a soluo das questes jurdicas, na medida em que a imposio exclusiva do valor segurana jurdica, no podia desprezar a busca pelo justo. Sua grande contribuio foi buscar a partir do caso concreto, problematizado, a consecuo do ideal de justia. A partir da dcada de 1950, publicam suas obras, Viehweg, Tpica e Jurisprudncia (1953); Perelman, A Nova Retrica: Tratado da Argumentao (1958); Toulmin, The uses of argument (1958); Neil McCormick, Legal reasoning and legal theory (1978); Robert Alexy, Theorie der juristischen argumentation (1978). Apesar das diferenas que as separam, todas possuem em comum o princpio da rejeio ao processo lgico-dedutivo, de partir do sistema para o caso concreto; ao contrrio, sintetizando com o pensamento de Viehweg, apresentado por Csar Fiza, os princpios, conceitos, enfim, as categorias tericas do Direito so mantidas abertas, s assumindo significado diante do problema concreto. o terico, o abstrato que tem de se adaptar ao concreto, no o contrrio 102. E, sempre buscando compatibilizar, na soluo do caso concreto, a segurana jurdica e a deciso justa. J quanto a sua origem, ou quanto aos agentes da interpretao, podemos denomin-la de autntica, judicial ou doutrinria. a) Interpretao autntica: aquela realizada pelo prprio legislador, aqui entendido como o rgo colegiado do qual se originou a lei, isto , o Poder Legislativo. Resulta do reconhecimento pelo legislador de alguma ambigidade, ou mesmo dificuldade de entendimento do contedo da norma, levando-o a esclarec-la. Diz-se autntica, justamente porque emanada do prprio legislador que a aclara, desenha seu alcance e declara seu sentido e pode se dar de duas formas distintas. Ora trata-se de uma segunda lei que editada para interpretar a anterior, chamada ento de lei interpretativa, ora, decorre de dispositivos contidos na prpria lei que lhe fixam o sentido, facilitando-lhe o entendimento. Neste sentido, encontramos no Cdigo Civil diversos artigos que possuem essa natureza, como se pode exemplificar com os seguintes: Ao tratar da ausncia, o art. 26 diz que, decorridos os prazos nele estabelecidos, podero os interessados requerer a abertura da sucesso provisria103, vindo logo aps
Csar Fiza, Crise e Intepretao no Direito Civil da Escola da Exegese s Teorias da Argumentao, in Direito Civil Atualidade, sob. citada, pg. 47 103 Cdigo Civil, Art. 26. Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso.
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o art. 27 estabelecer quem pode ser considerado tal104; dispondo sobre as benfeitorias, o art. 96, descreve os tipos de benfeitorias e em seus pargrafos as definem detalhadamente105. Pode-se apontar, ainda, no campo da interpretao autntica aquelas normas que estabelecem o alcance que deve ser dado e o critrio interpretativo a ser adotado em determinadas situaes especficas. Assim, o art. 112 do Cdigo Civil, declina a regra para interpretao das declaraes de vontade106; os arts. 114, 819, 843 e 1.899 versam respectivamente sobre a interpretao da renncia107, da fiana108, da transao109 e de clusulas contidas em disposies testamentrias110. Tambm no Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078/1990, encontramos em seu art. 47 estabelecido o princpio da interpretao mais benfica ao consumidor.111 Embora muitos objetem que a interpretao realizada por nova lei ou por dispositivos inseridos no texto legal, em verdade no constitui propriamente um processo interpretativo, posto que todo o texto legal carece de interpretao, ou seja, mesmo aquele pretensamente interpretativo, entendemos que, em sua compreenso ampla, razo assiste aos que como Serpa Lopes sustentam que a interpretao de uma lei representa um ato intelectual, trabalho de cincia e arte, podendo tanto provir do jurista, como do juiz ou do legislador 112. No mesmo sentido, Savigny, Ruggiero, Cunha Gonalves, Paulo de Lacerda, Carlos Maximiliano e outros. b) Interpretao judicial: a decorrente da aplicao da lei pelo magistrado, no exerccio de sua funo jurisdicional, onde ao
Cdigo Civil, Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados: Io cnjuge no separado judicialmente; II- os herdeiros presumidos, legtimos os testamentrios; III- os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV- os credores de obrigaes vencidas e no pagas. 105 Cdigo Civil, Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias. 1 So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor. 2 So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. 3 So necessrias as que tem por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. 106 Cdigo Civil, Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que o sentido literal da linguagem. 107 Cdigo Civil, Art. 114. Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente. 108 Cdigo Civil, Art. 819. A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva. 109 Cdigo Civil, Art. 843. A transao interpreta-se restritivamente, e por ela no se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos. 110 Cdigo Civil, Art. 1.899. Quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador. 111 Cdigo de Defesa do Consumidor, Art 47 As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. 112 Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. e vol. citado, pg. 132
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manifestar-se sobre o caso concreto, fundamenta sua deciso em determinado texto legal, emprestando-lhe um sentido e um alcance que a seu juzo agasalha a questo sub judice. Embora sendo certo que tais decises somente produzem efeito para aquele caso e com relao s partes envolvidas, no menos verdadeiro que a reiterao de decises em um mesmo sentido, fixando uma interpretao continuada a uma norma legal, passa a servir de parmetro interpretativo para situaes iguais. Mesmo sabendo-se que ao juiz, a interpretao dada por outro magistrado, ou tribunal, mesmo os superiores, no o obriga, foroso reconhecer a influncia ditada pela jurisprudncia pacificada, ou mesmo dominante, no que e refere interpretao da lei e s decises judiciais, apesar de, no nosso sistema, a regra do precedente no possuir a fora que lhe emprestada nos sistemas da Common Law. A verdade que encontramos cada vez mais presentes nas decises judiciais a invocao de precedentes da mesma Corte ou de instncias superiores, relativas interpretao do direito aplicvel espcie. As Smulas dos tribunais que sintetizam o entendimento consolidado sobre matrias especficas consistem, acima de qualquer dvida, em orientaes interpretativas de grande valor. A considerar, ainda mais, com o advento das Smulas Vinculantes, o cunho obrigatrio de seu acatamento pelas instncias inferiores, o que d interpretao judicial, neste caso, at mesmo fora normativa. c) Interpretao doutrinria: a que resulta do trabalho dos juristas, a obra do jurisconsulto, decorrente de seus estudos e pesquisas publicados em pareceres, compndios, comentrios, tratados e outros trabalhos tericos. Neles apresenta seu entendimento sobre os diversos temas objeto de normatizao, dando-lhes sua interpretao. Certamente seu valor diretamente proporcional ao reconhecimento de sua cultura jurdica, bem como na medida de seu enquadramento em sintonia com a doutrina dominante. Inobstante o desapreo de alguns que lhe negam qualquer valor, posto que, como afirmava Pascal, basta a alterao de um artigo de lei para por abaixo bibliotecas inteiras, inegvel o papel da boa doutrina na formao e desenvolvimento do processo interpretativo. a communis opinio doctorum importante vertente para a boa interpretao e aplicao da lei, mesmo porque, em maior ou menor grau, certamente ter influenciado, tanto o legislador, no processo de elaborao legislativa, o advogado na elaborao de suas peas processuais, o professor nas prelees de sua ctedra, quanto o juiz em seu processo decisrio. Em suma, conquanto no possua ela natureza obrigatria, no se pode

prescindir da lio dos mestres para alcanar o bom entendimento da realidade jurdica e, por consequncia, a melhor interpretao das leis e aplicao do direito. Interessante a opinio de Oscar Tenrio, para quem a doutrina sendo fruto de raciocnios sutis, de arguta argumentao, de prudentes analogias, de diligentes investigaes histricas, de sagazes argumentos dialticos, e sem preocupaes contingentes e de elementos passionais, a que se reveste de mais serenidade. E acrescenta que, embora a interpretao doutrinria no tenha carter vinculativo, apresenta-se, contudo, com prestgio, inclusive para os tribunais, quando a autoridade do comentador decorre de seu prprio prestgio cientfico... 113. Relativamente aos elementos de que se utiliza pode ser gramatical, lgica, sistemtica, histrica ou teleolgica. a) Interpretao gramatical: O processo interpretativo certamente tem na anlise gramatical o seu primeiro e obrigatrio passo, visto que por meio de textos escritos que a lei se manifesta. , portanto, a partir da linguagem utilizada que o intrprete, vai dissecar o texto em seus variados elementos semnticos. O significado dos vocbulos, em seu sentido comum e tcnico-jurdico; a construo das frases; a utilizao de sinnimos, tudo so fatores que podem conduzir compreenso do texto de forma suficiente aplicao da lei. Algumas regras devem ser observadas ao proceder-se a interpretao gramatical de um texto legal. Em primeiro lugar, deve-se atentar para o fato de que o vocbulo pode ter um sentido, considerado isoladamente e outro quando contextualizado; neste caso, h de se considerar o sentido resultante de seu emprego naquele texto especfico. Em segundo lugar, muitas vezes uma palavra possui um sentido vulgar, no sentido de uso comum, coloquial e outra acepo diversa quando empregada em um texto legal, em razo do sentido tcnico que lhe dado pela cincia do direito; quando houver tal discrepncia de sentidos, deve prevalecer o sentido tcnico-jurdico. Por exemplo, vocbulos como ausncia, personalidade, prestao, decadncia, possuem sentido tcnico, quando empregados em textos jurdicos e, conseqentemente na lei, bem distinto daquele em que so empregados na linguagem coloquial. Em terceiro lugar, deve-se observar a presuno de que o legislador no emprega expresses inteis; em consequncia, no correto ignorar-se determinado vocbulo do texto, como se dele no constasse, devendo o
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Oscar Tenrio, ob. citada, pg. 177

intrprete procurar o sentido da frase com todos seus componentes vernaculares. Muitas vezes a anlise gramatical do texto no suficiente para a apreenso do correto sentido da norma, a fim de aplic-la corretamente ao caso concreto. Outros elementos, ento, devero ser acrescidos ao processo interpretativo. b) Interpretao lgica: Busca-se aqui a ratio legis, isto , a razo pela qual a norma foi editada. Segundo Ruggiero, a ratio legis o motivo da norma, a sua razo justificativa. Reside na necessidade humana que a norma protege e no fim a que esta se prope: motivo e fim que esto intimamente ligados e entre os quais deve haver, pois, uma correspondncia harmnica 114. Parte-se do princpio de que a lei foi editada de uma maneira, e no de outra, por uma razo prpria; em um determinado momento e no em outro e reflete as idias, a realidade poltica, social e econmica deste momento histrico em que surgiu. Tudo isso o intrprete tem que levar em conta, tendo em vista que uma lei no surge de uma vontade legislativa estanque, nem pode assim ser vista; antes resulta de um conjunto de princpios que se integram e completam, interagindo de forma orgnica. Na utilizao da interpretao lgica, devemos atentar para dois riscos: o de reduzirmos o processo interpretativo a mera aplicao da lgica formal e o retrocesso vinculao da lei vontade do legislador, nos moldes da Teoria Subjetiva, fatores estes que conduziriam ao empobrecimento da interpretao e a submisso escravido da lei. Com os devidos cuidados a interpretao lgica de grande valia como um dos elementos integrantes do processo interpretativo. c) Interpretao sistemtica: A interpretao sistemtica se desenvolve por um processo lgico, porm bem mais amplo do que o examinado no item anterior. Aqui busca-se a sua compreenso a partir da idia de sistema, ou seja, de que as leis no existem isoladamente, antes se complementam dentro de um complexo de normas subordinadas aos mesmos princpios e valores fundamentais. Portanto, buscar-se a interpretao da lei isoladamente pode conduzir a graves erros. Neste sentido, sistemtica a interpretao que leva em considerao o todo em que a norma a ser interpretada se insere, a partir da Constituio Federal, buscando-se as grandes idias gerais estruturantes do ordenamento jurdico,
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Roberto de Ruggiero, ob. e vol. citado, pg. 188

ou de um determinado ramo componente daquele ordenamento. Por exemplo, se temos como princpio bsico em nosso direito contratual, o conceito de funo social do contrato115, todas as normas que tratem de matria contratual e mesmo clusulas contratuais in concreto devem ser interpretadas luz deste conceito que unifica o sistema em matria contratual. Ou, se princpio consolidado em nosso sistema, a correo monetria dos crditos, uma lei de direito tributrio que seja omissa, quanto ao direito do contribuinte de corrigir seus crditos para fins de compensao, utilizando-nos da interpretao sistemtica, devemos reconhecer como legal a correo dos crditos, porque em consonncia com os princpios norteadores do direito econmico e com as demais normas que tratam da matria. Sem dvida, a interpretao sistemtica a mais elaborada das espcies de interpretao, a que exige maior conhecimento do intrprete, mas igualmente a que permite o enquadramento da norma aplicada da forma mais compatvel com os princpios e valores buscados pelo direito em um determinado ordenamento jurdico. d) Interpretao histrica: O direito, como fenmeno social, possui profunda insero histrica. As leis so fruto de um momento histrico por que passa uma determinada sociedade. Portanto, para a compreenso de uma norma, torna-se relevante a indagao de seus antecedentes, a anlise dos fatos sociais, polticos e econmicos imperantes quando de sua elaborao. Ao se utilizar o elemento histrico no processo interpretativo podemos faz-lo sob uma dupla perspectiva, quais sejam, a influncia do momento histrico na elaborao da lei; ou, a anlise dos trabalhos legislativos que redundaram em sua aprovao. A norma jurdica, embora abstrata em seu contedo genrico, no nasce de uma abstrao que exclua os componentes da realidade social em que vivem os destinatrios de seu comando. Ao contrrio, legitima-se e tem sua aplicabilidade diretamente vinculada ao quanto que seu contedo reflete dos anseios, conflitos e problemas em que est imersa aquela sociedade a que se destina. Da porque ser da maior importncia a pesquisa e o conhecimento das circunstncias em que nasceu a lei para que se possa melhor aferir a mens legis e identificar os fins sociais a que se destinava. Para tanto, cabe a observao dos fatores exgenos conducentes ao surgimento da lei, quais sejam, os fatores sociais, polticos e econmicos configuradores do
Cdigo Civil, Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
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momento histrico vivido, bem como o exame dos trabalhos legislativos preparatrios a sua aprovao. Quanto a este aspecto, o anteprojeto, a exposio de motivos, os debates nas comisses e plenrio so, sem dvida, aspectos elucidativos do elemento histrico a ser utilizado na interpretao da lei. Importante, no entanto, observar, que a utilizao do elemento histrico deve ser feita com as devidas cautelas e seu valor relativo. Se, de um lado, ajudam a compreender o alcance e os objetivos de uma lei, por outro, atribuir-lhe papel decisivo na interpretao da lei, seria aprision-la ao passado, engess-la a um momento congelado no tempo, impedindo seu ajuste ao natural e contnuo evoluir da sociedade. Como bem esclarece Paulo Nader, o valor do elemento histrico na interpretao, todavia, relativo, pois a gnose de um texto legislativo pode ser modificada no curso de sua vigncia, especialmente devido s alteraes havidas no contexto social. E, conclui que quanto mais antiga a lei, menor a probabilidade de aproveitamento do elemento histrico na interpretao 116. c) Interpretao teleolgica: Para a utilizao do elemento teleolgico (sociolgico, como o denomina, entre outros Ruggiero), leva-se em conta os objetivos finalsticos a serem alcanados pela norma. Assim afirmava Carlos Maximiliano ao expor que considera-se o Direito como uma cincia primariamente normativa ou finalstica; por isso mesmo a sua interpretao h de ser, na essncia teleolgica. O hermeneuta sempre ter em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuao prtica. A norma enfeixa um conjunto de providncias, protetoras, julgadas necessrias para satisfazer a certas exigncias econmicas e sociais; ser interpretada de modo que melhor corresponda quela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi redigida 117. Embora se referindo ao mtodo histrico evolutivo, Carvalho Santos externa pensamento nesta mesma direo ao proclamar que a vontade do legislador no a lei; esta tem vida prpria, como produto sociolgico do grupo social de que o legislador se fez rgo, obrigando-se assim o intrprete a deixar de lado qualquer preocupao com o que poderia querer o legislador, para se ater to somente s exigncias reais da vida. preciso no esquecer a essncia social do direito que no deriva de princpios a priori, mas de inconsciente
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Paulo Nader, ob. e vol. citado, pg. 113 Carlos Maximiliano, ob. citada, pg. 189

auscultao da vida, e da a maleabilidade das regras jurdicas, na expresso de Pontes de Miranda 118. No mesmo sentido, como assevera Enneccerus, tiene una importancia singularisima el sopesar el valor del resultado que deriva de una o otra interpretacin. El derecho es slo una parte del conjunto de nuestra cultura, que est indisolublemente unido con las concepciones y necesidades ticas y enonmicas. Por ello, em la duda se debe interpretar de modo que se satisfagan em todo lo posible las exigencias de nuestra vida social y se impulse el desarrollo de la cultura; tembim se ha de tender a la practicabilidad del derecho, es decir, a sea fcilmente conocido y ejecutado 119. E, neste sentido, deve-se considerar que os objetivos primevos buscados pelo legislador, em atendimento s necessidades do contexto social da poca, podem no ser mais compatveis com a realidade atual. Podemos dizer, com Ruggiero que a lei o pensamento e a vontade do presente e no do passado; vive como um produto orgnico, tendo capacidade para se desenvolver por si prpria, segundo se desenvolvem as relaes da vida a cuja regulamentao se destina, para concluir que, o intrprete deve ensaiar e controlar os resultados obtidos pelos outros elementos (gramatical, lgico, sistemtico, histrico), pondo-os em confronto com a realidade da vida, forjada pelas transformaes que so o produto do processo natural da evoluo; deve indagar se correspondem s necessidades reais e atuais, porventura diversas das que o legislador tem em vista; e na aplicao da norma deve temperar a sua interpretao, de modo que ela corresponda melhor s necessidades e s intenes prticas do momento 120. Portanto, tarefa imprescindvel do jurista, no processo interpretativo, considerar todo o conjunto de fatos sociais intercorrentes da data da criao da lei aos dias atuais, de sorte a no permitir que a sua aplicao destoe das finalidades e objetivos que hoje, e no ontem, so perseguidos pela conscincia social. De certa forma podemos dizer que a interpretao teleolgica o ltimo passo a ser dado no processo interpretativo que se iniciara com a interpretao gramatical. Serve de fecho, unindo todos os elementos interpretativos para chegar perfeita

J.M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol . 1, pg. 73, Livraria Editora Freitas Bastos, 3 edio, 1937. 119 Ludwig Enneccerus, Tratado de Derecho Civil, vol. 1, pg. 212, Editora Bosch, Barcelona, 1943 120 Roberto de Ruggiero, ob. e vol. citado, pg. 194

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adequao da norma aos fins que dela se espera, no contexto social em que ser aplicada, isto , nos dias de hoje121. Em concluso, podemos chegar ao ponto de onde partirmos. Ante a monumental tarefa que assoma aos ombros do jurista, na busca da correta interpretao da lei e, ao mesmo tempo, no reconhecimento do carter vital desse processo para a aplicao do direito e a prpria segurana jurdica da vida em sociedade, h que se concluir que no nos podemos restringir a uma exclusividade de mtodos, teorias ou critrios. Ao contrrio, para no cairmos nos exageros e deficincias presentes em todas as formulaes examinadas, certamente o melhor caminho o da moderao, pelo qual se reconhea as virtudes de cada uma e sua aplicabilidade em determinadas dimenses ou situaes. Somente assim, num verdadeiro trabalho simbitico, alcanaremos o mais amplo, nobre e significativo papel da interpretao: permitir a aplicao da lei de sorte a alcanar os fins ltimos do direito, como instrumento de regulao dos conflitos inerentes vida em sociedade a fim de obter a soluo desses mesmos conflitos, de olhos postos nos valores da justia e da segurana jurdica e nos princpios mais fundamentais do direito, consagrados nas velhas mximas romanas suum cuique tribuere, honeste vivere, neminem laedere- dar a cada um o que seu, viver honestamente e no prejudicar a ningum. Nesse sentido, a lio memorvel de Caio Mrio, ao declarar que a posio correta do intrprete h de ser uma posio de termo mdio. Sem negar a supremacia da lei escrita como fonte jurdica, pois nisto est a idia fundamental do ordenamento jurdico regularmente constitudo, dever tomar da escola cientfica (Teoria objetiva e sua evoluo para a Teoria da livre interpretao) a idia de que a lei um produto da sociedade organizada, e tem uma finalidade social de realizar o bem comum. A pretexto de interpretar, no pode o aplicador pender para o campo arbitrrio de julgar a prpria lei, de recusar-lhe aplicao ou de criar um direito contrrio a seu texto. Se interpretar a lei no indagar o
REsp n 717.717/SP, Rel. Min. Jos Delgado, citado no AgRg, no AgRg no REsp n 1153333/SC, 1 Turma, DJ de 05/10/2010, Rel. Min. Luis Fux: No h como se aplicar questo de tamanha complexidade e repercusso patrimonial, empresarial, fiscal e econmica, interpretao literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revs, buscar amparo em interpretaes sistemtica e teleolgica, adicionando-se os comandos da Constituio Federal, do Cdigo Tributrio Nacional e do Cdigo Civil para, por fim, alcanar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, no desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da prpria livre iniciativa privada (princpio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societrio.
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que algum disse, mas o que est objetivamente nela consignado, e se na omisso do texto devem-se invocar as foras criadoras dos costumes sociais, da equidade, da jurisprudncia, das necessidades sociais- a sua aplicao h de atender a sua finalidade social e as exigncias do bem comum. Nem o fetichismo da lei e a proclamao da sua perfeio como obra completa de um legislador todo poderoso e onisciente, nem o excesso oposto do direito livre 122. Na mesma linha, a notvel e clssica expresso cunhada por Saleilles123 ao prefaciar Franois Gny Au del Du Code Civil, mais par Le Code Civil124 expressando em sntese perfeita a direo da moderna hermenutica, em seu vis moderado, ou seja, o intrprete deve ir alm da lei, mas por meio da prpria lei. Cabe, ainda, registrar, a precisa colocao de Enneccerus, ao concluir que el valor de la interpretacin se encierra en la plena ponderacin del fin y em su exacta evaluacin frente ao texto literal y al uso del lenguaje, como asimismo en los argumentos sistemticos e histricos. La preferencia unilateral del texto y del uso del lenguaje conduce a la interpretacin literal y al formalismo, enemigo mortal de la verdadera ciencia jurdica, la acentuacin excesiva de lo sistemtico y de lo histrico lleva al estacionmiento, la consideracin exclusiva de los resultados determina um jurisprudencia insegura, oscilante. El arte verdadero de la interpretacin reside en el equilibrio exacto de todos sus elementos bsicos 125. Em ltima anlise, essa a linha adotada em nosso direito, pela Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 5 ao estabelecer que ao aplicar a lei o juiz dever atender os fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem comum126. Nesta norma que contm claramente uma regra de natureza interpretativa, passa-se ao intrprete um critrio orientador, sem que, no entanto, se lhe impea a procura de outros recursos e meios de interpretao para firmar sua convico. Se lhe d, de outra parte, parmetros interpretativos importantes, relativamente aos prprios objetivos da aplicao da lei, ou seja, ir alm do texto petrificado, para observar os fins sociais buscados pela norma, aplicados de forma a atender o bem comum.
Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 200 Saleilles, ao prefaciar a obra de Franois Gny, Mthode dInterpretation e Sources em Droit Priv Positif, vol. 1, 2 ed., 1919 124 Alm do Cdigo Civil, mas por meio do Cdigo Civil. 125 Ludwig Ennecerus, ob. e vol. citado, pg. 212 126 Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, Art. 5. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem comum.
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5.1.2. Interpretao e integrao A vastido das relaes humanas, o avano tecnolgico a criar novos tipos de bens e novas realidades, a evoluo das prticas sociais, dos conceitos morais e do relacionamento entre os homens e dos homens com a natureza, tudo leva a uma virtual impossibilidade para o legislador contemplar permanentemente este amplo universo, em constante mutao, com uma normatizao que abranja todas as situaes e todas as hipteses sujeitas regulao pelo direito. Quando o intrprete, ante o caso concreto que se lhe apresenta, no encontra uma norma aplicvel, estamos frente a uma lacuna na lei. Mesmo que no campo terico se possa afirmar que o direito no comporta lacunas, visto que o ordenamento jurdico contempla frmulas e princpios que permitem uma plenitude de alcance capaz de absorver qualquer situao que lhe seja apresentada, inegvel a presena de deficincias na lei que resultam na efetiva ocorrncia de casos concretos para os quais no se encontra previso legal, seja em sua totalidade, seja em algum aspecto peculiar. Nesse sentido, a manifestao de Enneccerus, considerando que la vida reclama una solucin a toda questin de derecho que emerge de la misma, y el juez est obligado (quando la questin le est sometida) a dar la solucin, a pronunciar el derecho. En tal sentido cabe decir que el derecho est exento de lagunas, pues en tanto en la ley o en la costumbre no se d solucin alguna o slo se d de un modo incompleto, existe siempre, no obstante, la regla general que expressa o tcitamente, refiere el derecho al arbitrio judicial. Ahora bien, el derecho, tal como se manifesta estructurado en la ley y en la costumbre, no est exento de lagunas, antes bien deja muchos problemas Sun respuesta y cuya decisin h de dar el arbitrio judicial y preparar la ciencia del derecho 127. Nesses casos caber ao julgador proceder integrao, processo tcnico pelo qual dever preencher a lacuna encontrada, mediante a utilizao de outras normas e princpios retirados do sistema jurdico. Como cedio, o julgador no poder abster-se de proferir sua deciso, ao pretexto de inexistir norma aplicvel ao caso em julgamento, conforme prev o Cdigo de Processo Civil128. Alm do CPC, a prpria Lei de Introduo, em seu art. 4, prevendo a possibilidade de
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Ludwig Enneccerus, ob. e vol. citado, pg. 215 Cdigo de Processo Civil, Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais, no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

omisso na lei, remete ao juiz os meios para supri-la, valendo-se da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito129. Ao tratarmos das fontes mediatas do direito, em item anterior, referimos detidamente, tanto do ponto de vista conceitual, quanto de sua aplicabilidade, a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, razo porque aqui dedicaremos apenas rpida meno analogia. A integrao pela analogia se d pela aplicao, para o caso em que se apresenta a lacuna da lei, de uma norma legal existente, que contemple hiptese semelhante, de tal maneira que o julgador possa ao aplic-la, oferecer a dois casos semelhantes, solues idnticas, honrando o princpio da isonomia, uma das pedras fundamentais de nosso sistema130. Como assevera Francisco Amaral, seu fundamento jurdico-filosfico o princpio da igualdade de tratamento, segundo o qual fatos de natureza igual devem julgar-se de igual maneira, e se um desses fatos j tem no sistema jurdico a sua regra, essa que se aplica 131. A utilizao da analogia possui suas limitaes, no sendo aplicvel, por exemplo, a norma editada para regular situao excepcional, a casos genricos; da mesma forma, na rbita penal, somente admissvel quando benfica ao ru; por igual, inaplicvel no campo tributrio. Relevante registrar, ainda, que, ademais dos meios de integrao elencados na Lei de Introduo, encontramos no CPC, em seu art. 127, norma que autoriza o juiz, nos casos previstos na lei, a valer-se da equidade para soluo da lide132. Nesse sentido, Maria Helena Diniz entende que a equidade elemento de integrao, pois consiste, uma vez esgotados os mecanismos previstos no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em restituir norma, a que acaso falte, por impreciso de
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. 130 Veja-se deciso proferida pelo TJRS, Acrdo n 70009550070, DJE em 17.11.2024, da relatoria da Des. Maria Berenice Dias relativamente ao reconhecimento de unio homoafetiva: Apelao Cvel. Unio Homoafetiva. Reconhecimento. Princpio da Dignidade da Pessoa Humna e da Igualdade. de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre dois homens de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de nove anos. A homossexualidade um fato social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o judicirio se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor o que caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de gnero. E, antes disso, o afeto a mais pura extereorizao de ser e do viver,, de forma que a marginalizao das relaes mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privao do direito vida, bem como viola os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Ausncia de regramento especfico. Utilizao de analogia e dos Princpios Gerais de Direito. A ausncia de lei especfica sobre o tema no implica ausncia de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casa concretos a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, em consonncia com os preceitos constitucionais (art. 4 da LICC). 131 Francisco Amaral, og. Citada, pg. 99 132 Cdigo de Processo Civil, Art. 127. O juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei.
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seu texto ou por impreviso de certa circunstncia ftica, a exata avaliao da situao a que esta corresponde, a flexibilidade necessria sua aplicao, afastando por imposio do fim social da prpria norma o risco de convert-la num instrumento inquo... A equidade confere, podese assim dizer, um poder discricionrio ao magistrado, mas no uma arbitrariedade. uma autorizao de apreciar, segundo a lgica do razovel, interesses e fatos no determinados a priori pelo legislador, estabelecendo uma norma individual para o caso concreto ou singular, sempre considerando as pautas axiolgicas contidas no sistema jurdico, ou seja, relacionando sempre os subsistemas normativos, valorativos e fticos 133. 6. Eficcia da lei no tempo Como j visto no item 3.2 supra, as leis vigoram at que, sendo leis temporrias, cheguem ao termo final previsto no prprio texto, ou sejam revogadas total ou parcialmente, de forma expressa ou tcita, por lei posterior. Tal fato decorre da natural evoluo da sociedade e das transformaes decorrentes a exigir normas que atendam s necessidades de regulao da nova realidade. certo que, pelos processos de interpretao e integrao, examinados no item anterior, torna-se possvel alargar a aplicabilidade de uma lei, ajustando-a a situaes novas e no previstas, ou a novas concepes ditadas pelas mudanas de percepo e relacionamento da sociedade com os fatos da vida. Entretanto, com o passar do tempo, acabam esgotando-se as possibilidades de adequao e a norma torna-se incompatvel com o cumprimento de suas finalidades, surgindo, ento, a necessidade de ser substituda, em todo ou parte, por uma nova lei que contemple e seja apta a enfrentar os conflitos emergentes desta nova realidade social. Este processo de renovao legislativa permanente, como reflexo do constante evoluir da sociedade e, sob a tica do sistema jurdico, absolutamente ordinrio, necessrio e salutar. 6.1. Direito intertemporal Mas, nem sempre se d sem que resultem questes a serem enfrentadas pelo direito. Ocorre que, muitas vezes, um ato praticado sob a gide da lei antiga tem ou a totalidade de seus efeitos produzidos j na
Maria Helena Diniz, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada, pg. 141 a 143, Editora Saraiva, 14 edio, 2009
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vigncia da lei nova que deles dispe de forma diversa. Da resulta o que se denomina conflito das leis no tempo, campo do chamado direito intertemporal que, como parte integrante da cincia do direito, estabelecer os parmetros a serem observados para dirimir tal conflito, determinando qual a lei aplicvel ao caso. Ao examinar-se tal questo, desde logo, constata-se que, em sua soluo encontram-se contrapostos dois valores fundamentais contemplados pelo direito, quais sejam o progresso social e a segurana jurdica. A preponderncia de um sobre o outro, ou o equilbrio entre ambos, ser determinante para a opo entre a lei antiga e a lei nova. De um lado, o progresso social do qual decorre a presuno de que a lei nova, gerada para acompanhar as novas exigncias da sociedade, representa um avano em relao lei anterior, significando o prprio progresso jurdico e a evoluo do direito, de tal sorte que sua aplicao a situaes ocorridas na vigncia da lei anterior traria a estas uma soluo jurdica mais apropriada; de outro, a segurana jurdica a exigir a consolidao das situaes e dos efeitos jurdicos produzidos sob a gide da lei da poca em que em que constitudos. Como pontua com preciso Ruggiero, exige a vida social que a f na segurana e estabilidade das relaes no seja ameaada pelo receio de que uma lei posterior venha perturbar aquelas que validamente j se formaram; mas contra esta exigncia levanta-se outra, no menos digna de respeito, das mudanas do ordenamento jurdico impostas pela prpria evoluo da vida social. Somente de uma justa conciliao das duas necessidades opostas pode resultar uma soluo idnea do problema 134. Nosso sistema jurdico desenha a soluo deste conflito de leis no tempo de forma aparentemente bastante singela, desde o texto constitucional135, Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro136, onde se assenta princpio conducente irretroatividade, ao dispor que a lei tem efeito imediato, aplicando-se a todos os fatos ocorrentes durante sua vigncia, mas, ao mesmo tempo indica a possibilidade de sua aplicao retroativa, desde que no venha a ferir o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Em verdade, encontramos em nosso direito intertemporal a presena de dois princpios fundamentais: o da aplicao imediata da lei, acolhendo o valor progresso social e o da irretroatividade, valorizando a segurana jurdica. Estes dois princpios embasam as duas
Roberto de Ruggiero, ob. e vol. citado, pg. 222/223 Constituio Federal, Art. 5, XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; 136 Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
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principais formulaes tericas envolvendo o conflito de leis no tempo, quais sejam, a teoria objetiva de Paul Roubier, que distingue efeito imediato e retroatividade e teoria subjetiva de Gabba, que apregoa, como limite retroatividade da lei nova, o direito adquirido. Entretanto, no h como evitar a extrema complexidade do tema, nem tampouco ignorar a insupervel dificuldade de fixar parmetros nicos aplicveis s inmeras situaes possveis. Instiga reflexo as colocaes de Daniel Sarmento, para quem a segurana jurdica idia que nutre, informa e justifica a proteo constitucional do direito adquirido como j se destacou, um valor de grande relevncia no Estado Democrtico de Direito. Mas no o nico valor, e talvez no seja nem mesmo o mais importante dentre aqueles em que se esteia a ordem constitucional brasileira. Justia e igualdade material, s para ficar com dois exemplos, so valores tambm carssimos nossa Constituio, e que, no raro, conflitam com a proteo da segurana jurdica. Se a segurana jurdica for protegida ao mximo, provavelmente o preo que se ter de pagar ser um comprometimento na tutela da justia e igualdade substancial e vice-versa 137 Seguindo a mesma linha de idias, emblemtico o teor de Acrdo do Superior Tribunal de Justia, da relatoria do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, tratando da relativizao da coisa julgada em ao de investigao de paternidade julgada improcedente por insuficincia de provas, quando inexistia o exame de DNA, assim ementado: Processo civil. Investigao de paternidade. Repetio de ao anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigao. Doutrina. Precedentes. Direito de famlia. Evoluo. Recurso acolhido. I No excluda expressamente a paternidade do investigado na primitiva ao de investigao de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausncia de indcios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ao, o exame pelo DNA ainda no era disponvel e no havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ao investigatria, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentena julgando improcedente o pedido. II Nos termos da orientao da Turma, sempre recomendvel a realizao de percia para investigao gentica (HLA e DNA) porque permite ao julgador um juzo de fortssima probabilidade, seno de certeza na composio do conflito. Ademais, o progresso da cincia jurdica, em matria de prova, est na substituio da
Daniel Sarmento, Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e justia social. Livres e iguais, pg. 18, Editora Lumen Juris, 2006
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verdade ficta pela verdade real. III A coisa julgada, em ser tratando de aes de estado, como no caso de investigao de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitvel e avanada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca, sobretudo, da realizao do processo justo, a coisa julgada existe como criao necessria segurana prtica das relaes jurdicas e as dificuldades que se opem sua ruptura se explicam pela mesmssima razo. No se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justia tem de estar acima da segurana, porque sem Justia no h liberdade. IV Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudncia, firmar posies que atendam aos fins sociais do processo e s exigncias do bem comum 138. Bem clara, portanto, a necessidade de temperamento de princpios e valores, principalmente os natureza constitucional, para que se alcance as finalidades e objetivos ltimos do direito em sua aplicao ao caso concreto, como se pode ver na exposio da teoria da ponderao desenvolvida por Robert Alexy139. 6.2. Princpio da irretroatividade das leis De qualquer sorte, pode-se partir de um ponto comum grande maioria da doutrina e que, historicamente remonta ao direito romano140, qual seja o de que a regra geral a irretroatividade das leis. Com efeito, como bem coloca Arnaldo Rizzardo, as leis valem para o futuro, no sendo feitas com vistas ao passado. Aquilo que passou intocvel, e merece todo o respeito, levando a firmar os dogmas sacramentais do direito adquirido e do ato jurdico perfeito, que constituem o alicerce, a fora, a estabilidade da ordem jurdica, afigurando-se indispensveis para a viabilidade do estado de direito. No se retroprojetam as leis, o que to velho como o direito natural, constituindo o princpio um patrimnio de toda a humanidade 141. Nesse sentido, vai mais longe Cunha Gonalves, ao afirmar que fazer retroagir as leis , evidentemente, ato contrrio ao fim do direito, que a realizao da harmonia e do progresso social; e no h
STJ, 4 Turma, REsp n 226.436/PR, DJ de 28/06/2001, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, Editora Malheiros, 2008 140 No direito romano, com a Constituio de Teodsio, o Grande, em 393 D.C. que se institui o princpio da irretroatividade, embora ainda no perodo clssico, poca de Ccero fosse o mesmo observado. No Corpus Iuris Civilis o princpio mantido, admitindo-se a retroatividade quando expressamente determinada (Codex, Livro I, ttulo XIV). 141 Arnaldo Rizzardo, ob. citada, pg. 88
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harmonia, sem estabilidade; no possvel progresso algum sem a certeza tanto quanto esta alcanvel, - de quais sero as conseqncias jurdicas dos atos e contratos de cada um. As relaes humanas, civis e comerciais, ou de qualquer outra natureza, tem necessidade de segurana para se entabolarem e se desenvolverem. A incerteza completa quanto ao dia de amanh, o perigo permanente de o legislador dizer e desdizer, seria a paralisia social; seria o ludibrio dos cidados que confiaram na lei vigente; seria inquo e imoral 142. Por essa razo, o Cdigo Napolenico j dispunha peremptoriamente, em seu artigo dois que a lei s dispe para o futuro; no tem ela efeito retroativo 143. No Brasil, podemos constatar que, em toda nossa histria constitucional, apenas a Constituio de 1937 omitia dispositivo referente irretroatividade das leis, como regra geral, o que compreensvel por se tratar de Constituio outorgada em perodo ditatorial e nada apraz mais aos ditadores do que o poder absoluto de legislar sobre o passado, o presente e o futuro. Interessante distino feita por Caio Mrio, seguindo lio de Ruggiero, no sentido de que o princpio da irretroatividade possui este carter universalmente consagrado, no plano da doutrina pura e da abstrao filosfica, enquanto que sob a perspectiva de exame luz do ordenamento jurdico positivo, encontra inmeras excees, posto que, se ao juiz o princpio da irretroatividade se lhe aparece como de aplicao obrigatria, ao legislador representa uma questo de poltica legislativa que pode ou no ser acolhida144. Nessa mesma esteira, ressalta San Tiago Dantas que o problema da retroatividade das leis apresenta-se ao legislador e ao jurista. O legislador, aquele que faz as leis, tem que considerar se lhe ou no lcito fazer leis que alcancem fatos pretritos e, portanto, a discusso para o legislador se coloca num plano muito filosfico. J para o juiz que foi intrprete, hermeneuta, o problema muito diverso e consiste apenas em saber se determinada lei alcanar ou no os fatos que lhe so anteriores, o que ter de deduzir da natureza da prpria lei, o que quer dizer que enquanto o problema para o legislador filosfico, um problema de idias gerais, para o jurista o problema positivo, deduz-se da prpria natureza das normas; um problema de dogmtica jurdica 145.

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Luiz da Cunha Gonalves, ob. e vol. citado, pg. 388 Cdigo Napoleo, art. 2 144 Para Caio Mrio, a possibilidade de o legislador criar leis retroativas, somente pode ocorrer quando o princpio da irretroatividade no estiver guindado categoria constitucional. 145 San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil, pg. 110, Ed. Rio, 4 tiragem, 1979

Com efeito, importante considerar que ao princpio da irretroatividade das leis, no se pode atribuir carter absoluto. Ocasies h que, em nome de valores jurdicos superiores, pode-se atribuir efeitos retroativos a uma lei nova. Portanto, para atender situaes de grave anormalidade ou situaes excepcionais e duradouras, pode o legislador optar, entre o mal maior da preservao de uma iniqidade e o mal menor da retroatividade excepcional. Assim, no podem ser mantido, em nome da irretroatividade, como bem esclarece Limongi Frana, aqueles direitos que entram em spera contradio com a conscincia pblica, tornando-se danosos de modo geral ou considerando-se imorais, excepcionando-se do princpio da irretroatividade, as leis de ordem pblica, com as quais so tutelados os fundamentais interesses do Estado, no se valorando aquelas leis que abalam a conscincia pblica. E prossegue no sentido de que no se pode perpetuar, o que perturba a ordem, ou ofende os bons costumes, visto que no pode haver direitos adquiridos contra a maior felicidade dos Estados 146. E, voltando a San Tiago Dantas, podemos concluir que constitui, indiscutivelmente, para o homem, uma surpresa ter agido de um modo, certo de produzir com sua ao certos efeitos e, de repente, ver-se surpreendido com uma lei que frustra ou modifica os resultados de sua conduta anterior... Alm disso, a segurana coletiva que, como se sabe, um dos objetivos, um dos pressupostos da ordem jurdica, estaria inteiramente comprometida se a legislao nova fosse capaz de alterar radicalmente os resultados da lei antiga... Note-se que este princpio pode ser, entretanto, temperado por um outro que no se impe ao nosso esprito com menos energia, tal o de que quando o legislador altera uma norma jurdica e coloca no seu lugar uma nova, porque ele se convenceu de que a norma anterior era contrria ao bem comum e, realmente, estranho que estando ele convencido de uma determinada norma, sendo contrria ao bem comum, mantenha, entretanto, seu imprio para todas aquelas situaes que j se constituram a sua sombra e que foram precisamente as que lhe inspiraram a mudana da legislao... Tem-se assim, de encontrar o critrio que permita harmonizar estes princpios antinmicos, porque h casos em que se impe como mais veemncia o interesse de defender o bem comum...; casos h em que se impe com mais veemncia o resguardo e segurana dos negcios garantidos atravs dos

Rubens Limongi Frana, Direito Intertemporal Brasileiro, pg. 447/448, Ed. Revista dos Tribunais, 2 edio, 1968

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efeitos jurdicos da lei antiga 147. Percebe-se assim, claramente, a extrema complexidade do tema do direito intertemporal e a conseqente dificuldade de aferir-se critrios ou regras gerais e abrangentes para delimitar a irretroatividade ou a retroatividade das leis. 6.3. Teorias relativas ao efeito retroativo Assim, fixado o princpio da irretroatividade das leis como regra geral, mas em um cenrio no qual, no plano concreto admitem-se excees, o problema do direito intertemporal reside na definio de quando a lei pode retroagir e qual o alcance dessa retroatividade, ou mesmo os casos em que a aplicao da lei nova a efeitos decorrentes de situaes ocorridas ou constitudas na vigncia da lei antiga, mas que se propagam em perodo posterior a sua revogao pela lei nova, no implica em retroatividade. A busca de soluo para os intrincados problemas relativos ao conflito das leis no tempo vai ensejar o surgimento de inmeras teorias, que podem ser resumidas em dois grupos: as teorias subjetivas que trabalham a partir da anlise dos direitos subjetivos individuais e as teorias objetivas que enfrentam o problema sob o enfoque das situaes jurdicas criadas pela lei. Dentre os defensores das teorias subjetivas podemos citar Savigny, Ferdinand Lassalle e, principalmente, Gabba que a sistematizou da forma mais substanciosa. Segundo Gabba, a questo fundamental no que respeita ao direito intertemporal transita em torno da noo de direito adquirido, devendo o princpio da irretroatividade aplicar-se exclusivamente nesses casos. Formula, ento, o conceito de direito adquirido como aquele que decorre de fato idneo a produzir seus efeitos de acordo com a lei da poca em que ocorreu e que se incorporaram de imediato ao patrimnio jurdico de seu titular, no se enquadrando nessa categoria as meras faculdades legais (poder concedido pela lei ao indivduo que no o utilizou antes do advento da lei nova), bem como as simples expectativas de direito (mera esperana a espera de um fato aquisitivo que ainda no ocorreu). Entre os defensores de teorias objetivistas encontramos Colin et Capitant, Henri de Page, Julien Bonnecase e, em destaque, Paul Roubier, autor de obra referencial para a matria (Les conflits des Lois dans le Temps). Roubier fundamenta sua teoria a partir da distino entre efeito imediato e efeito retroativo da lei, deixando de lado a noo de direito
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San Tiago Dantas, ob. cit., pg. 110/111

adquirido, base das teorias subjetivistas, para focar no conceito de situao jurdica148. De outra parte, as situaes jurdicas possuem dois momentos em seu desenvolvimento, quais sejam, uma fase dinmica, em que se constituem ou se extinguem e uma fase esttica, durante a qual se produzem seus efeitos. Assim, sustenta que, se a lei volta-se para aplicao a situaes j consumadas- facta praeterita- retroativa; j, se alcanar situaes em desenvolvimento- facta pendentia- ser necessrio distinguirse o que se refere a situaes precedentes lei nova daquelas que implicam em efeitos posteriores, sendo que, quanto a estes a aplicao da lei nova no significa retroatividade; por fim, quando se direciona a situaes futuras- facta futura- a questo no envolve o direito intertemporal e no h o que falar em retroatividade, ficando estes total e naturalmente sob a regulao da lei nova. Em verdade, como constata Caio Mrio, embora encarando o problema de ngulos diferentes, as teorias subjetivistas e objetivistas no diferem fundamentalmente nos resultados. Examinemos o princpio da noretroatividade partindo da noo de direito adquirido, ou apliquemo-lo em decorrncia da situao jurdica definitivamente constituda, em suas linhas gerais os efeitos so os mesmos, pois uma disposio que tem eficcia retrooperante igualmente a ostenta na ofensa ao direito adquirido ou no atentado situao jurdica 149. 6.4. Aplicaes do direito intertemporal De todo o exposto relativamente s questes do direito intertemporal, resulta evidenciada a dificuldade de fixao genrica de critrios com validade universal para determinar, a partir do princpio da irretroatividade, a soluo para as diversas situaes em que a lei nova, de alguma maneira aplica-se a situaes pretritas ou a seus efeitos persistentes aps a revogao da lei antiga. Da a utilidade de pontuarmos, para melhor compreenso da matria, a aplicao do direito intertemporal a algumas situaes concretas. a) Exemplo histrico A Lei urea, ou, a abolio da escravatura:
Situao jurdica consiste nas condies individuais que algum possui, oponveis a outrem ou a toda a sociedade. Por exemplo, a situao jurdica de casado, de menor, de filho, de proprietrio, de usufruturio, de possuidor, de credor ou devedor, de locador ou locatrio, de herdeiro legtimo ou testamentrio, etc. 149 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 157
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Analisando o advento da Lei urea que determinou o fim da escravido no Brasil, sob o prisma do direito intertemporal, podemos observar algumas situaes distintas. No que respeita a obteno do status de homens livres a todos os ento escravos, a lei evidentemente teve aplicao imediata, alcanando, inclusive, pretensos direitos adquiridos dos senhores de escravos. Em verdade, existem leis que, por fora de sua natureza no podem deixar de aplicar-se a fatos do passado, em virtude de lei anterior. Assim, a lei que abole a escravido ou a lei que extingue os privilgios da nobreza no regime monrquico, so exemplos de situaes em que o interesse maior da sociedade e a necessidade de resgate de direitos fundamentais do ser humano suplantam, de longe, o princpio geral da irretroatividade das leis, que como refere Cunha Gonalves, apenas, princpio de utilidade social e, portanto, princpio que nada tem de absoluto 150. Por sua vez, Pontes de Miranda entende que nesses casos, tais normas jurdicas de ordem pblica, sequer precisam retroagir, nem ofendem a direitos adquiridos, na medida em que sua aplicao imediata e o efeito que se lhe reconhece efeito normal, o efeito do presente. Voltando lio magistral de Cunha Gonalves, constata-se que uma lei que destri um direito que por sua natureza se reputa perptuo e de exerccio contnuo, como o direito de propriedade (ou o direito do senhor de escravos), forosamente retroativa. A destruio do direito para o futuro importa a destruio de sua origem (sob pena de total ineficcia), embora sejam respeitados os atos de exerccio passados, por no ser possvel j alter-los, para, no mrito, concluir que a questo a examinar : se a escravatura era um direito, ou, pelo contrrio, era um tremendo abuso longamente tolerado e at regulamentado; pois no basta encar-la s pelo lado do patro ou senhor; cumpre v-la sobretudo pelo lado do escravo, que era homem e nenhuma lei o declarara coisa151 Sob outro aspecto, os atos praticados na vigncia do sistema anterior, no podem ser considerados nulos ou ilcitos, no ensejando ao escravo liberto, por exemplo, reclamar pagamento de salrio pelos servios anteriormente prestados, ou requerer indenizao pelos danos materiais e morais inerentes condio de escravo. Por fim, oportuna a observao de Orlando Gomes, parafraseando Portalis, no sentido de que a lei nova no pode fazer com

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Luiz da Cunha Gonalves, ob. e vol. citado, pg. 389 Luiz da Cunha Gonalves, ob. e vol. citado, pg. 404

que uma coisa existente jamais tenha existido, mas pode decidir que no existir mais 152. b) Quanto capacidade das pessoas: As leis que versem sobre a capacidade das pessoas alcanam de imediato todos os que se encontrarem em seu mbito de abrangncia. Tomando como exemplo a alterao trazida pelo Cdigo de 2002, reduzindo a idade para obteno da plena capacidade pelo menor, de 21 para 18 anos, podemos constatar a existncia das seguintes variveis a serem consideradas: -Todos aqueles que, na entrada da vigncia do Cdigo, contassem entre 18 e 21 anos, tornaram-se automaticamente maiores e plenamente capazes; -Todos os que tivessem idade inferior a 18 anos, alcanariam a plena capacidade ao completarem a nova idade limite; -Os atos praticados, sem assistncia, antes da vigncia do novo Cdigo, por quem contasse, por exemplo, 19 anos continuariam anulveis, resguardados os respectivos prazos prescricionais, mesmo aps 10 de janeiro de 2003; -Na hiptese de que o Cdigo houvesse elevado a idade limite da incapacidade relativa para 23 anos, quem j contasse com 21 anos na data de sua entrada em vigor permaneceria gozando da plena capacidade e os atos por ele praticados a partir dos 21 anos completos seriam vlidos; caso contassem com 20 anos, teriam que aguardar at os 23 anos para tornarem-se capazes. c) Quanto ao Direito de Famlia: As leis que regulam o Direito de Famlia, no campo dos direitos pessoais, aplicam-se de imediato a todos os que se enquadrem nas novas condies previstas, observando-se os seguintes aspectos exemplificativos: - A lei que se aplica, relativamente capacidade para casar, bem como em matria de nulidades, ser a que vigora na data da celebrao do casamento, isto , lei posterior que altere a capacidade nbil ou que apresente novas hipteses de nulidade, no se aplica a casamentos celebrados sob a gide da lei antiga;

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Orlando Gomes, Questes de Direito Civil, pg. 357, Ed. Saraiva, 3 edio, 1974

- A lei n 6.515/77 ao admitir a dissoluo do casamento pelo divrcio, aplicou-se, no apenas aos casamentos celebrados aps sua edio, mas a todos os casamentos preexistentes; - Na hiptese de uma lei nova que viesse a proibir o divrcio, aqueles que tivessem sido realizados anteriormente seriam respeitados; entretanto, aos cnjuges que poderiam ter se divorciado no regime da lei anterior, mas no o fizeram, esse instituto no estaria mais disponvel; J no que se refere aos direitos patrimoniais, podemos observar que: - Ao regime de bens aplica-se a lei vigente na data do pacto antenupcial, ou em sua ausncia, na da celebrao do casamento, isto , lei nova que introduza novo regime regra, ou seja, na ausncia de manifestao de vontade dos nubentes, no se aplica aos casamentos anteriores; - No entanto, a regra do art. 1.639, 2 do Cdigo Civil de 153 2002 , que permite a alterao do regime de bens, pode ser aplicada a casamentos anteriores. d) Quanto aos direito reais: Com relao aos direitos reais, seja no que se refere a sua constituio, seja quanto a seu exerccio, observa-se o seguinte: - Os modos de aquisio da propriedade so regulados pela lei vigente na data da aquisio; - Lei nova que crie condies ou restries ao exerccio do direito de propriedade, aplica-se s propriedades adquiridas anteriormente. Se assim no fossem normas de proteo ambiental, por exemplo, no alcanariam atividades vedadas pela nova lei, mas que j eram exercidas anteriormente (claro est que o que foi feito antes da vedao, no pode ser penalizado), tornando-as de fato ineficazes; - Relativamente aos prazos para aquisio da propriedade por usucapio, o Cdigo de 2002, tendo promovido sua reduo nos arts. 1.238, pargrafo nico e 1.242, pargrafo nico, estabeleceu uma regra de transio, dispondo no art. 2.029154, integrante do Livro Complementar Das disposies Finais e Transitrias, que at dois anos da sua entrada em
Cdigo Civil, Art. 1.639, 2. admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. 154 Cdigo Civil, Art. 2.029. At dois anos aps a entrada em vigor deste Cdigo, os prazos estabelecidos no pargrafo nico do art. 1.238 e no pargrafo nico do art. 1.242 sero acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigncia do anterior, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916.
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vigor, acrescentar-se-iam dois anos aos prazos fixados nos aludidos artigos. Assim, tangencia a discusso quanto aplicao da lei nova sobre prazos em transcurso, principalmente, quando reduzidos. e) Quanto aos contratos: Em se tratando de contratos de execuo imediata, como a compra e venda a vista, a soluo simples, aplicando-se, segundo a tradicional parmia, tempus regit actum, a lei do tempo da celebrao. J quando nos defrontamos com contratos de execuo continuada, a questo envolve dificuldades. - As regras relativas formao do contrato e sua constituio, sero as fixadas pela lei vigente ao tempo da celebrao. Assim, no se aplicam alteraes determinadas pela lei nova, quanto, por exemplo, a forma, capacidade ou legitimidade para contratar; - Quanto aos efeitos dos contratos, embora possa ser considerada como regra geral a que os subordina lei do tempo da celebrao, h que se considerar que, no caso de prestaes sucessivas, muitas vezes a lei nova alcanar efeitos de contratos celebrados sob a vigncia de lei anterior. Por exemplo, nos contratos de locao em que, dentro do prazo locatcio, venha a ser editada lei que congele o valor dos aluguis, para os quais havia previso de reajuste anual, esta se aplicar aos contratos antigos. f) Quanto ao direito sucessrio: Neste campo, o princpio geral o de que a sucesso h de reger-se pela lei vigente ao tempo de sua abertura, isto , a data da morte do sucedido. Assim: - Lei posterior no altera a ordem da vocao hereditria ou a condio de herdeiros necessrios. Por exemplo, a disposio do Cdigo de 2002 que incluiu o cnjuge como herdeiro necessrio155 no se aplica s sucesses abertas anteriormente a 10 de janeiro de 2003, posto que, no Cdigo de 16, at ento vigente, o cnjuge no integrava o rol de herdeiros necessrios; - Em matria de testamento, a capacidade para receber por testamento regula-se pela lei do tempo da abertura da sucesso; j quanto capacidade para testar, a forma do testamento e demais regras sobre sua validade, aplica-se a lei do tempo em que foi elaborado. Assim, o
Cdigo Civil, Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. No Cdigo de 16, eram herdeiros necessrios, to somente os descendentes e os ascendentes.
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testamento elaborado pelo menor com dezoito anos completos, em 1999, no ser vlido, mesmo que venha a morrer aps 2003. g) Disposies Transitrias: O Cdigo Civil de 2002 seguiu tcnica bastante utilizada, principalmente em legislaes mais complexas e abrangentes, para dirimir possveis dualidades de interpretao quanto ao direito intertemporal, consistente na adoo de regras de transio, denominadas disposies transitrias. Para tanto, acrescentou a seu texto, um Livro Complementar, contendo Disposies Finais e Transitrias, a partir do art. 2.028, at seu final, art. 2.046. Destaque-se a norma contida no art. 2.028156 que estabelece critrios para a aplicao do Cdigo de 16 ou o de 2002, no que concerne aos prazos reduzidos por este ltimo, principalmente os prescricionais. Embora se possa dizer, com Paulo Nader, que tais normas transitrias do ponto de vista da interpretao lgico-sistemtica no eram necessrias, mas cumprem efeito pedaggico, compreensvel diante das dificuldades inerentes adaptao da cultura jurdica ao novo Cdigo Civil 157. Por fim, nas referidas disposies transitrias encontramos, ainda, na norma contida no art. 2.035, pargrafo nico158, uma relativizao da proteo ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito, quando estabelece que os atos jurdicos em geral praticados na vigncia do Cdigo de 16, se contrariarem preceitos de ordem pblica estabelecidos no Cdigo de 2002, tais como os que asseguram a funo social da propriedade e do contrato, no sero considerados vlidos159, o que significa, de fato, uma aplicao retroativa da Lei nova.
Cdigo Civil, Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. 157 Paulo Nader, ob. e vol. citado, pg. 135 158 Cdigo Civil, Art. 2.035. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar os preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. 159 A propsito, interessante deciso proferida pelo TJSE, na Ap. Cvel n 2006212091, 2 Cmara Cvel, DJSE em 13/01//2009, Rel. Des. Marilza Maynard Salgado de Carvalho: Contrato realizado na vigncia do Cdigo Civil/16. Regra de transio. Art. 2.035 do NCC. Matria de ordem pblica. Retroatividade da norma... VIII. Tendo o contrato sido celebrado na vigncia do Cdigo Civil/16, aplicam-se, em princpio, as regras deste. Todavia, em se tratando normas de ordem pblica, perfeitamente possvel a retroatividade da Lei nova, consoante regra de transio disposta no art. 2.035, pargrafo nico do CC/2002. IX. Em se tratando a reduo de clusula penal de matria de ordem pblica, impondo a nova Lei, atravs do art. 413 do CC, uma obrigao ao magistrado em reduzir o montante da multa cominatria sempre que verificar excesso na sua fixao, a fim de que seja resguardada a funo social dos contratos, impe-se a manuteno do decisum que apenas fez incidir a norma cogente ao caso em apreo.
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7. Eficcia da lei no espao Como j visto anteriormente (Captulo dois, item 2.2., letra f), uma das caractersticas da lei sua cogncia, isto , a obrigatoriedade de sua aplicao. Ora, quem impe essa obrigatoriedade o Estado que, evidentemente s pode faz-lo no exerccio de sua soberania a qual, por sua vez, encontra suas fronteiras nos seus prprios limites territoriais. Da ser possvel a deduo lgica do princpio da territorialidade das leis, como regra geral a determinar a eficcia da lei no espao leges non valent ultra territorium160. Entretanto, na medida em que o trnsito das pessoas alm fronteiras e a intensificao do comrcio internacional tornam-se uma realidade cada vez mais presente, torna-se evidente que o princpio da vigncia da lei restrita ao territrio nacional, no poderia ser entendido em um carter absoluto. Ao contrrio, tornam-se cotidianas situaes em que relaes jurdicas se desenvolvem atingindo cidados de diferentes nacionalidades, com efeitos produzidos em um terceiro pas - ou em mais de um - ou, ainda, em reas internacionais, suscitando qual o direito nacional a ser aplicado. Da porque a Lei de Introduo de seu art. 7 at seu trmino trata da questo da extraterritorialidade, estabelecendo critrios definidores genricos para determinao da lei a ser aplicada em casos que envolvam a aplicao de lei estrangeira no Brasil ou, de lei brasileira para alm de nossas fronteiras territoriais. 7.1. A questo da extraterritorialidade Portanto, visvel o fato de que, muitas vezes, um Estado necessitar aplicar leis estrangeiras em seu territrio, bem assim, ver leis suas aplicadas, alm de suas fronteiras, por outro Estado. A questo da extraterritorialidade das leis, versando sobre o conjunto de regras necessrias para disciplinar a aplicao de leis estrangeiras em territrio nacional, ou de leis nacionais em territrio estrangeiro, matria do, assim denominado, Direito Internacional Privado (esta denominao se mantm, exclusivamente por apego tradio, posto que tal direito no nem internacional so normas internas que regulam a aplicao da lei estrangeira - , nem privado aplicam-se igualmente no campo do direito pblico).

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As leis no valem alm do territrio.

Bom que se esclarea que um Estado no pode impor a aplicao de sua legislao o outro, nem tampouco ver-lhe imposta legislao estrangeira para aplicao em seu territrio. Em verdade, o que ocorre o reconhecimento, pelo ordenamento jurdico interno, do princpio da extraterritorialidade, de tal sorte que a prpria norma nacional que determina a aplicao da lei estrangeira. Por isso, do ponto de vista lgico, no se poderia falar em conflito interespacial de leis, posto que a imposio do direito positivo pressuposto fundamental da soberania do Estado. 7.2. Evoluo histrica Historicamente prevaleceu, primeiramente, com os romanos o princpio da universalidade do direito romano, o qual aplicava-se a todos os povos sob o domnio do Imprio Romano. Com a sua queda e a quebra da unidade forada de inmeros povos, estes fracionados, passam a fazer prevalecer a idia da nacionalidade, isto , cada nao possui o seu direito e este acompanha o nacional, dentro ou fora de seu territrio. Durante o feudalismo, por fora das prprias caractersticas do regime feudal, exacerba-se o princpio da territorialidade, inadmitindo-se a aplicao de qualquer norma que no a vigorante naquele territrio, ou seja, a imposta pelo senhor da terra a seus vassalos. Quando, como reao ao sistema feudal, a altura do sculo XII, comeam a surgir no norte da Itlia, em especial na Lombardia, as chamadas cidades livres, como Veneza e Gnova, verdadeiros Estados independentes, com estatutos prprios que se contrapunham ao direito romano e lombardo de aplicao geral em todo o territrio do norte da Itlia, desenvolve-se, principalmente, com o grande ps glosador, Brtolo, a denominada teoria dos estatutos que buscava solucionar o problema da legislao aplicvel aos cidados de cada uma destas cidades que, essencialmente comerciais, ensejavam permanente contato e relaes jurdicas com as demais, por sinal, bastante prximas. Em sntese, Brtolo distinguia, de um lado, as normas relativas aos bens, aquisio da propriedade e sua transmisso e demais direitos reais, que compunham o estatuto real que se aplicava de acordo com o princpio da territorialidade, no importando, assim, a nacionalidade da pessoa, mas sim o territrio onde se encontrava; de outro, as normas relativas pessoa, capacidade, estado, casamento, filiao e sucesso que formavam o estatuto pessoal ao qual, por sua vez, aplicava-se o princpio da extraterritorialidade, levandose em conta, a nacionalidade. A teoria dos estatutos foi de grande

importncia, na medida em que consistiu na primeira tentativa de sistematizao de um modelo para soluo dos conflitos de leis no espao, mas, com o passar do tempo caiu em desprestgio. Ao longo do sculo XIX surgiram duas novas teorias que, at nossos dias, consagraram as duas referncias principais para o direito internacional privado moderno: a teoria do domiclio de Savigny e a teoria da nacionalidade de Mancini. 7.3. Princpio do domiclio e da nacionalidade Segundo Savigny, os Estados, bem como seus respectivos cidados relacionam-se entre si, constituindo a comunidade internacional, da qual resulta uma comunho de direito, verdadeira comunho de princpios jurdicos entre os povos em suas relaes. Da resulta que, se por um lado, cada Estado possui seu ordenamento jurdico prprio, ao fazer parte de um organismo maior, a comunidade internacional, onde convive em uma comunho, necessita valer-se da aplicao de direito estrangeiro. De acordo com sua concepo, a aplicao da lei estrangeira no resulta de uma cortesia ou concesso, mas da decorrncia dessa comunho de direito compartilhada pela comunidade internacional, derivando, portanto, de um dever internacional. E, para a determinao de que lei dever ser aplicada ao caso concreto, fixa, como critrio bsico para tal, a lei do domiclio, tendo em vista ser este o elemento que estabelece a sede jurdica do indivduo. Assim, para Savigny, a predominncia seria da lei do domiclio, cabendo, no entanto, excees decorrentes em princpio, de trs situaes: a) a possibilidade de voluntariamente o indivduo optar pela aplicao de lei diversa, nos casos em que seja cabvel (por exemplo, nos contratos em que as partes elejam a lei regente); b) a lei do local da situao da coisa, nas questes envolvendo direitos reais sobre bens imveis; c) nos casos em que a aplicao da lei estrangeira contrarie a ordem pblica ou os bons costumes (por exemplo, a adoo da poligamia, o trabalho de menores de 14 anos ou o casamento de menores de 16 anos). J Mancini sustentou que mais fortes do que os vnculos territoriais com o local do domiclio, o indivduo possui laos com a nao a que pertence, devendo, por conseqncia, o critrio determinante para a escolha da lei aplicvel, ser o da nacionalidade. Portanto, para Mancini e a escola italiana que o seguiu, a lei da nacionalidade acompanharia o indivduo como sua lei pessoal, desvinculada de sua territorialidade. Aqui, tambm, o princpio no pode ser adotado com contornos absolutos, da

resultando, portanto, as mesmas excees acima referidas e relativas aplicao da lei do domiclio. Na verdade, no h princpio que, isoladamente, resolva de forma satisfatria toda a variedade de hipteses e problemas possveis, pois, como bem demonstra Ruggiero, no se julgue que o problema possa ser resolvido com a adoo de um princpio nico e geral, mesmo no territrio de cada Estado; muitas das doutrinas construdas por juristas insignes faliram precisamente por terem tido a pretenso de inventar e aplicar a to grave problema um princpio nico e universal, quando a soluo apenas pode residir na fuso harmnica de vrias regras diversas, correspondentes natureza tambm diversa das relaes em que o conflito possa surgir 161. 7.4. Aplicao no direito brasileiro Estabelecidas as premissas iniciais do problema da eficcia das leis no espao, vejamos, de forma pontual, o tratamento dado pelo direito brasileiro s questes pertinentes a extraterritorialidade das leis. Em primeiro lugar, importante deixar claro que os critrios definidores quanto a que lei ser aplicada em um caso concreto, isto , se a nacional ou a estrangeira, so de competncia do direito interno. Portanto, o direito brasileiro que respaldar a eventual aplicao da lei estrangeira. certo que, como pontuou Savigny, no o ser por mero ato de cortesia, mas sim decorrente da comunho de direito resultante do convvio internacional, ou, ainda, de tratados ou convenes internacionais, recepcionados pelo ordenamento jurdico brasileiro. Em segundo lugar, podemos observar que aqueles pases em que historicamente ocorreram fortes movimentos de emigrao, normalmente optam pelo princpio da nacionalidade e, em conseqncia, o jus sanguinis, em razo do qual so, por exemplo, italianos, os filhos de italianos e, a eles se aplicar predominantemente a lei italiana. Ao contrrio, naqueles pases, como o Brasil, em que se sentiram macias correntes imigratrias, prepondera o princpio do domiclio e, da o chamado jus soli, pelo qual, so brasileiros, os nascidos no Brasil (os filhos de brasileiros em misso oficial, nascidos no exterior so considerados brasileiros natos, assim como os filhos de pais brasileiros, cujo nascimento seja registrado nos consulados do Brasil), aplicando-se preferencialmente a

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Roberto de Ruggiero, ob. citada, pg. 240/241

lei brasileira aos aqui domiciliados, independentemente de sua nacionalidade. Historicamente considerando, a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, em sua verso original, consagrava preferncia ao princpio da nacionalidade162, sendo, no entanto, alterada pelo Decreto-lei n 4.657/1942 que consiste na atual Lei de Introduo, a qual estabelece como critrio fundamental o princpio do domiclio163. Destaque-se que a regra do domiclio, embora adentre em nossa legislao apenas em 1942, j fora introduzida por Teixeira de Freitas em seu Esboo, em 1865. Assim, analisemos os princpios de Direito Internacional Privado adotados em nosso ordenamento jurdico, observando as principais regras de conexo contempladas em nosso direito. Entende-se por regras de conexo as normas nacionais que indicam o direito aplicvel s situaes jurdicas conectadas a sistemas legais de mais de um pas. So elas: a) Lex domicilii (lei do domiclio) que rege os casos de direitos da personalidade, capacidade e estado pessoa, direito de famlia, direito sucessrio, direitos reais relativos a bens mveis, entre outros; b) Lex fori (lei do foro, onde a questo suscitada) que fixa o critrio para definio da lei aplicvel. Por exemplo, em demandas travadas no Brasil, a definio de domiclio se dar de acordo com legislao brasileira164; c) Lex rei sitae (lei da situao da coisa) regula as questes relativas aos bens imveis, tais como sua qualificao, propriedade e posse165; d) Locus regit actum (lei do local da realizao do contrato e da origem das obrigaes), princpio do qual resulta a aplicao da lei do
Antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro de 1916, Art. 8 A lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, os direitos de famlia, as relaes pessoais dos cnjuges e o regime dos bens no casamento, sendo lcito quanto a este a opo pela lei brasileira. 163 Lei de Introduo Normas do Direito Brasileiro, Art. 7 A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. 164 Cdigo Civil, Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece sua residncia com nimo definitivo. 165 Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, Art. 8 Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados. 1 Aplicar-se- a lei do pas em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens mveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. ................................................................................................................................................................
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pas onde se celebrou o contrato ou se constituram as obrigaes, quanto a sua qualificao, formalidades e efeitos166; e) Lex voluntatis (lei a ser aplicada em razo da vontade das partes), nos casos em que seja possvel as partes podem pactuar qual lei se aplicar a relaes contratuais que estabelecerem. Interessante, ainda, observar, a possibilidade de duas legislaes diversas, disporem de forma conflitante quando origem da lei que dever ser aplicada em uma dada situao concreta. Da poderem resultar conflitos positivos ou negativos de leis. Assim, teremos um conflito positivo quando dois pases se declararem competentes para a soluo de uma questo. Por exemplo, em matria de sucesso envolvendo as legislaes brasileira e italiana, em virtude do falecimento de um italiano domiciliado no Brasil, teramos o seguinte conflito: Pelo sistema italiano, a sucesso se regular pela lei da nacionalidade do de cujus, isto , a lei italiana; pelo sistema brasileiro, aplica-se a lei do domiclio, ou seja, a lei brasileira. Na prtica, os bens situados no Brasil, sero partilhados segundo a lei brasileira, enquanto os situados na Itlia o sero nos termos da lei italiana. J, um conflito negativo ocorrer, quando pelos critrios da lex fori dois pases entenderem que a lei a ser aplicada a do pas estrangeiro. Exemplificando novamente com uma situao envolvendo as legislaes brasileira e italiana, no caso de falecimento de um brasileiro domiciliado na Itlia, ocorreria o seguinte: pelo critrio brasileiro domiclio do de cujus a lei aplicvel a italiana; entretanto, para o sistema italiano nacionalidade a matria se regula pela lei brasileira. Soluo: quanto aos bens localizados no Brasil, se aplicar a lei italiana (exceto se houver herdeiros necessrios brasileiros e a lei brasileira lhes for mais favorvel), enquanto que aos bens situados na Itlia, a lei aplicada ser a brasileira. Descabido seria encerrar este tema, em que se analisa os problemas decorrentes da necessidade de eficcia extraterritorial das leis, sem uma breve meno tentativa de uniformizao dos princpios e regras do Direito Internacional Privado representada pelo denominado Cdigo Bustamante elaborado em 1928 pelo jurista cubano Sanchz Y Bustamante e aprovado pela VI Conferncia Pan-Americana de Havana, ratificado pelo Brasil, com reserva apenas dos arts. 52 e 53 que tratavam do divrcio (
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, Art. 9 Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constituram.
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poca o Brasil no admitia o divrcio). Em razo de ter sido ratificado, integra o sistema jurdico nacional, podendo ser invocado em demandas com cidado de outro pas signatrio. Trata-se de uma obra cujo valor cientfico foi extremamente sacrificado s negociaes polticas tendentes a sua aceitao pela comunidade dos pases americanos, mas de qualquer sorte guarda o mrito de representar uma tentativa de sistematizao das normas de Direito Internacional Privado. Por fim, cabe registrar a perspectiva real de profundas transformaes na dinmica do Direito Internacional Privado, fruto da consolidao ou implantao de processos de integrao efetiva de blocos comunitrios, onde se estende, em muitos setores, a cidadania bem alm dos limites territoriais do Estado. No apenas no campo do comrcio internacional, mas no mbito da livre circulao de pessoas, bens e direitos, para alm das fronteiras nacionais, a uniformizao de normas, regras e procedimentos passa a ser mais do que uma necessidade, uma realidade com repercusses expressivas no direito interno de cada pas, no conceito de extraterritorialidade e nos princpios que regem a aplicao do direito nacional, estrangeiro ou comunitrio. Tal situao, aps um longo caminhar a partir do Tratado de Roma de 1950, j se encontra hoje plenamente consolidada na Comunidade Europia, com todo um conjunto normativo comunitrio a regular boa parte das relaes entre os nacionais dos diversos Estados integrantes. Aqui vivemos, ainda, lenta e sofridamente os passos iniciais, desde o Tratado de Assuno que lanou as bases da integrao latino-americana, em especial dos pases do cone sul, com a criao do MERCOSUL. Com certeza muitos preconceitos ainda devero ser extirpados, muitas desconfianas afastadas, mas, de qualquer sorte, pode-se antever processos de uniformizao normativa que inevitavelmente repercutiro nas esferas jurdicas dos Estados membros, em particular, nas relaes entre seus cidados, cada vez mais intensas e na regulao da legislao aplicvel.

TTULO II DAS PESSOAS CAPTULO QUARTO PESSOA E PERSONALIDADE 1. O princpio da dignidade da pessoa humana. 2.Pessoa, personalidade, sujeito de direito, capacidade. 2.1. Todo o ser humano pessoa. 2.2. Somente o ser humano pessoa. 2.3. Princpios fundamentais da personalidade. 2.4. Sujeito de direito. 2.5. Capacidade de direito e capacidade de fato. 2.6. Capacidade e legitimao 3. Incio da personalidade. 3.1. As teorias concepcionistas, natalistas e da personalidade condicional. 3.2. A questo do incio da vida. 3.3. A posio do Cdigo Civil Brasileiro. 3.4. O nascimento com vida. 3.5. A situao jurdica do nascituro. 3.6. A dignidade da pessoa humana e a proteo da vida embrionria. 4. Fim da personalidade. 4.1. Conceito de morte. 4.2. A morte presumida. 4.2.1. Natureza da presuno. 4.2.2. A morte presumida do art. 7 do Cdigo Civil. 4.3. A ausncia. 4.3.1. Conceito. 4.3.2. Fases do processo de ausncia. 4.3.2.1. Curadoria dos bens do ausente. 4.3.2.2. Sucesso provisria. 4.3.2.3. Sucesso definitiva e presuno de morte. 4.4. Comorincia. 1. O princpio da dignidade da pessoa humana. No se pode hoje admitir ao Direito Civil abordar a matria relativa s pessoas, Livro de abertura do cdigo, sem referir ao princpio a dignidade da pessoa humana e sua consagrao como princpio fundante de todo o sistema, o qual se espraia a partir da Constituio Federal. Tratase de reconduzir a pessoa humana, e no apenas no sentido formal, mas substancial, como centro do interesse jurdico. No a pessoa como um ente abstrato, a quem se atribui formalmente a capacidade para adquirir direitos (mesmo que no os tenha), mas como um ser concreto, a quem se deva assegurar material e eticamente a possibilidade de alcanar o acesso aos bens da vida, indispensveis a uma vida digna. Como observa com argcia Gustavo Tepedino, a escolha da dignidade humana como fundamento da Repblica, associada ao objetivo fundamental de erradicao da pobreza e da marginalizao, e de reduo das desigualdades sociais, juntamente com a previso do pargrafo 2 do art. 5, no sentido da no excluso de quaisquer direitos e garantias, mesmo que no expressos, desde que decorrentes de princpios tutelados pelo texto maior, configuram uma

verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor mximo pelo ordenamento 1. Assim, como tambm afirmam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, o postulado fundamental da ordem jurdica brasileira a dignidade humana, enfeixando todos os valores e direitos que podem ser reconhecidos pessoa humana, englobando a afirmao de sua integridade fsica, psquica e intelectual, alm de garantir a sua autonomia e livre desenvolvimento da personalidade 2. Da que, o moderno civilista no mais pode apegar-se aos velhos cnones, lastreados em meras abstraes e generalizaes, sem contextualiz-los aos novos parmetros que emergem das novas vises e perspectivas alcanadas no sculo XXI. No se trata de desprezar conceitos e princpios lapidados por sculos de elaborao jurdica e que constituem o arcabouo do sistema jurdico vigente; antes, cuida-se de tom-los e adequ-los a novas perspectivas que se impem. H que se compreender que ao Direito Civil no incumbe apenas assegurar o direito vida, mas sim e, principalmente, o direito vida digna. Portanto, em todos os mbitos da matria cvel, ou seja, no mbito contratual, patrimonial, familiar e sucessrio, dever o olhar do civilista se colocar, sob a lente da dignidade da pessoa humana, de tal sorte que atente, antes da tutela ao mero interesse da segurana abstrata do direito individual, satisfao concreta e material do direito condizente com a dignidade humana. 2. Pessoa, personalidade, sujeito de direito, capacidade. Ao darmos incio ao estudo das pessoas, examinaremos alguns conceitos primordiais, na medida em que se colocam na base de todo nosso sistema jurdico. Com efeito, pessoa, personalidade, sujeito de direito e capacidade integram um conjunto de idias-fora que se interligam e representam o centro, o ncleo, a pedra fundamental do pensamento jurdico que ao longo de dois milnios sedimentou-se na construo da teoria geral do direito em sentido amplo e do direito civil em particular. Pessoa o ser humano ou, como diziam os romanos, com o sintetismo, preciso e simplicidade que lhes era peculiar, todo o ser nascido de mulher (como veremos adiante, o ser humano individualmente considerado, ou agrupado para obteno de finalidades comuns). A pessoa
Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, pg. 48, Editora Renovar, 2 ed. 2001 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito Civil, Teoria Geral, pg. 92, Editora Lmen Jris, 5 ed., 2006
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o ponto inicial do estudo do direito, eis que este decorre da necessidade social de regular os conflitos que surgem do paradoxo de um ser individual que, vivendo em sociedade, pe-se em choque com outras pessoas ou com o prprio grupo. De outra parte, igualmente, o fim ltimo do direito que se justifica ao assegurar os princpios fundamentais do convvio humano, tais como, igualdade, liberdade, segurana jurdica, paz social, equilbrio nas relaes jurdicas, entre outros. Como bem diz Ascenso, o Direito no vive apenas pelas pessoas, vive para as pessoas 3. Como sabemos, o direito integra o ramo das cincias humanas aplicadas, isto , trata-se de uma cincia do homem, das pessoas, aplicando-se na regulao e soluo dos conflitos humanos. Ora, todas as cincias humanas estudam a pessoa, sob o ngulo do objeto da respectiva cincia. Assim que a medicina estuda o homem sob a perspectiva anatmica, fisiolgica, biolgica e do funcionamento de seus diversos sistemas, cardiolgico, respiratrio neurolgico, digestivo e demais. Por sua vez, a psicologia o examinar luz da integrao entre corpo e mente e da ingerncia psicossomtica. J o direito ao analisar a pessoa, o faz sob o prisma de ser o elemento primrio para o surgimento de uma relao jurdica, como potencial detentora de direitos e obrigaes, inerente que , nos dias de hoje, da qualidade de ser humano. E, a expresso jurdica do ser pessoa a personalidade. A personalidade consiste na aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes e um atributo da pessoa (logo a seguir veremos dois sentidos possveis para a viso jurdica da personalidade). Ser pessoa significa ter personalidade. Ter personalidade decorre de ser pessoa; so conceitos indissociveis, sendo, na verdade, a personalidade a prpria face jurdica da pessoa. Assim, podemos dizer que, o ser humano nascido vivo necessariamente pessoa e, portanto, detentor de personalidade. Por sermos seres humanos nascidos vivos, somos pessoas e possumos personalidade, o que nos d a qualidade de sujeitos de direito. Sujeito de direito , assim, a pessoa que detm a titularidade de um direito, que incorpora esse direito a seu patrimnio jurdico, como sujeito ativo, ou como sujeito passivo, responde pelas obrigaes. Estes direitos ou obrigaes de que o sujeito titular, decorrem da capacidade. A capacidade, em seu sentido lato, significa a idoneidade para adquirir direitos; a possibilidade jurdica do homem apropriar-se de direitos e contrair obrigaes. Aqui, importante destacar que a palavra capacidade pode ser empregada juridicamente com um duplo sentido. Podemos
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Jos de Oliveira Ascenso, Direito Civil, Teoria Geral, vol. 1, pg. 38, Coimbra Editora, 1 ed., 1997

empreg-la no sentido de capacidade para adquirir direitos, quando chamada de capacidade de direito, ou capacidade de gozo e nessa acepo que aqui empregada, na esteira do art. 2 do Cdigo Civil4; pode, ainda, ser aplicada no sentido da capacidade para exercer por si prprio os direitos que possui, quando se denomina capacidade de fato ou capacidade de exerccio. Nestas colocaes iniciais, importante a constatao que pessoa, personalidade, sujeito de direito e capacidade so conceitos que se associam e complementam, de tal sorte que podemos afirm-los em qualquer ordem ou seqncia. Assim, podemos dizer, o ser humano pessoa; portanto, tem personalidade, do que resulta ser sujeito de direito, cuja conseqncia a capacidade para adquirir direitos; ou podemos afirmar, quem tem capacidade o homem porque, sendo pessoa, possui personalidade, da qual resulta ser sujeito de direito; ou, ainda, pode ser sujeito de direito, a pessoa, porque tem personalidade e possui capacidade. Nesse sentido, podemos verificar, em vrios autores, a associao entre estes diversos termos, sem que, na verdade, se altere seu contedo. Assim, Clvis Bevilaqua, afirma que pessoa o ser a que se atribuem direitos e obrigaes. Equivale, assim, a sujeito de direitos 5. J Carvalho Santos explica que ser capaz de direitos e obrigaes na ordem civil implica em ter capacidade de direito, que a capacidade para adquiri-lo; vale ter personalidade. Foroso reconhecer, portanto, que a personalidade nada mais seno a idoneidade de poder querer juridicamente (capacidade) 6. Por sua vez, Pontes de Miranda leciona que pessoa o titular do direito, o sujeito de direito. Personalidade a capacidade de ser titular de direitos, pretenses, aes e excees. Capacidade de direito e personalidade so o mesmo 7. Tambm Paulo Lbo define que pessoa o sujeito de direito em plenitude, capaz de adquirir e transmitir direitos e deveres jurdicos 8. No mesmo sentido, Serpa Lopes, ao dizer que no direito moderno, ponto indiscutvel que todo o homem, como tal, pessoa, ou sujeito de direito: em virtude do que a capacidade jurdica sinnimo de personalidade 9. Por igual caminho, Luis Cabral de Moncada, leciona que como sabido, diz-se personalidade a
Cdigo Civil, Art. 1. Toda a pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Clvis Bevilaqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol.1, pg. 164, Livraria Francisco Alves, 3 edio, 1927 6 J. M. Carvalho Santos, ob. e vol. citado, pg. 228 7 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 155 8 Paulo Luis Netto Lobo, ob. citada, pg. 105 9 Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. e vol. citado, pg. 254
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suscetibilidade de direitos e obrigaes que s ao homem pertence. Pessoa , portanto, o homem que goza dessa suscetibilidade de direitos e obrigaes, ou que capaz deles, isto , justamente o sujeito de direito; donde, o podermos tomar como sinnima da expresso de personalidade a expresso capacidade jurdica, como faz o Cdigo Civil no mesmo art. 1 (referindo-se ao Cdigo Civil Portugus) 10. Por fim, Enneccerus conclui que el concepto del derecho subjetivo, como um poder investido por el ordenamiento jurdico que sirve a la satisfaccin de intereses humanos, presupone um sujeto a quien se atribuye este poder, um sujeto de derecho o, lo que equivale em el lenguaje jurdico, uma persona. Pero la personalidad no es um derecho (subjetivo), sino uma cualidad jurdica, que constituye la condicin previa de todos los derechos y deveres; equivale a la capacidad juridica 11. V-se, portanto, do conjunto da opinio dos doutos, a profunda interligao desses conceitos que, como j repetido, formam o ncleo fundamental para a construo do direito. Precisa, assim, a observao de Venosa, no sentido de que o estudo do Direito deve comear pelo conhecimento e compreenso das pessoas, os sujeitos de direito, porque so elas que se relacionam dentro da sociedade. Vimos que um homem s em uma ilha deserta no est subordinado, como regra geral, a uma ordem jurdica. No momento em que aparece um segundo homem nessa ilha, passam a existir relaes jurdicas, direitos e obrigaes que os atam, que sero os sujeitos da relao jurdica. Portanto, em qualquer instituto jurdico que se estude, em qualquer situao jurdica, deve-se partir de um ponto fundamental, questionando-se: qual a relao jurdica existente? Quem faz parte dessa relao jurdica? Quais so os sujeitos de direito dessa relao? O ser humano a destinao de todas as coisas no campo do Direito 12. Decorrncia da essencialidade dos conceitos supra examinados para o processo de compreenso do direito em todas suas dimenses, tornase necessrio destacar alguns princpios que devem ficar assentados firmemente, como condio para seu domnio e manejo adequados. E, ao faz-lo, a adeso conceitual deve se processar com radicalidade, isto , com a dimenso de que, tratando-se de princpios basilares que iro se referir a direitos fundamentais, no cabem oscilaes por convenincia ou comodidade. Aqui no se trata de areia movedia ou de nuvens que mudam
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Luis Cabral de Moncada, ob. citada, pg. 250 Ludwig Enneccerus, ob. e vol. citado, pg. 325 12 Slvio Venosa, ob. e vol. citado, pg. 125

de feio ao sabor dos ventos. Ao contrrio, so conceitos e princpios que ho de ser slidos e estveis para poderem dar sustentao a todo o sistema jurdico. Assim, vejamos, inicialmente, duas afirmaes, aparentemente singelas e incontestveis, mas que devem ser exploradas em todas suas conseqncias e dimenses: Todo o ser humano pessoa; e, somente o ser humano pessoa. 2.1. Todo o ser humano pessoa Afirmar que todo o ser humano pessoa, significa dizer que todo o ser humano nascido vivo, independente de sua condio, sade, fortaleza, fragilidade, poder, riqueza, sexo, raa, cor, nacionalidade ou crena, sem qualquer exceo, pessoa e, por conseqncia inevitvel, possui personalidade, sujeito de direito e tem capacidade para adquirir direitos. *(VISO DO DIREITO)Significa, ainda, que possui efetiva e concretamente direitos, posto que h direitos inerentes condio de pessoa que so adquiridos instantaneamente com a aquisio da personalidade, atributo da pessoa humana. Ao proclamar, em seu artigo de abertura, que toda a pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil, sem qualquer condicionante ou exceo, o Cdigo Civil faz sua profisso de f no princpio da igualdade, pedra basilar do sistema, princpio fundante de todo o ordenamento jurdico. Clvis Bevilaqua, em seus comentrios ao cdigo de 16, referindo-se ao teor do art. 2, repetido como 1 no atual cdigo, exprime com eloqncia que se trata de uma afirmao do valor jurdico dos seres humanos, sem distino de sexo nem de nacionalidade. A todos, de onde quer que venham, o Cdigo faculta o ingresso na cidadela do direito, e oferece as seguranas da ordem jurdica. A escravido e todas as instituies que anulam a liberdade civil, so repelidas. Dentro do crculo, que a lei traa, para dirigir e harmonizar a atividade humana, o homem livre e pode desenvolver as suas energias, adquirindo e conservando valores jurdicos 13. Trata-se de importante conquista do direito moderno, o reconhecimento de que todo o ser humano pessoa, encontrando-se nessa afirmao o fundamento ltimo do princpio da igualdade, o qual, por sua vez, est respaldado em nosso direito, alm do j citado art. 1, do Cdigo

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Clovis Bevilaqua, Cdigo Civil, vol. 1, pg. 165, Livraria Francisco Alves, 3 edio, 1952

Civil, no art. 1, III14, bem como no caput do art. 515 da Constituio Federal. Assim, fundamental reafirmar, todo o ser humano pessoa, tem personalidade, sujeito de direito e possui capacidade para adquirir direitos. Oportuna a afirmao de Carlos Alberto da Mota Pinto de que o reconhecimento pelo direito civil ou por qualquer outro da idia de pessoa ou de personalidade comea por ser, para alm de um princpio normativo, a aceitao de uma estrutura lgica sem a qual a prpria idia de Direito no possvel. O Direito s pode ser concebido, tendo como destinatrios os seres humanos em convivncia... A personalidade jurdica, a suscetibilidade de direitos e obrigaes, corresponde a uma condio indispensvel da realizao por cada homem dos seus fins ou interesses na vida com os outros e o direito existe a servio dos homens. Bem se compreende que no nosso tempo no sofra discusso o reconhecimento dessa qualidade jurdica a todos os seres humanos 16. Entretanto, nem sempre foi assim. Em Roma, o escravo no era considerado persona, mas sim, res (coisa), isto , no era sujeito de direito, sendo apenas objeto de direito. A propsito, interessante observar que, no regime escravocrata, para vergonha nossa, vigorante no Brasil at 1888, apesar da ignomiosa e degradante condio a que eram submetidos os escravos, estes no eram, como em Roma, coisificados. Mantinham a condio de pessoas, pois mantinham alguns direitos, apesar da brutal capitis diminutio sofrida. E, como bem coloca Pontes de Miranda, para ser pessoa, no preciso que seja possvel ter quaisquer direitos; basta que possa ter um direito. Quem pode ter um direito pessoa 17. Outra situao histrica em que um ser humano podia perder a condio de pessoa ocorria com a chamada morte civil, pena de origem medieval que foi adotada em diversas legislaes, inclusive nas Ordenaes Filipinas, donde aplicvel em Portugal e por extenso no Brasil. Com a aplicao da pena de morte civil, o condenado no era executado, mas perdia a condio de pessoa e, por conseqncia a de sujeito de direito, ficando, assim destitudo de todo e qualquer direito.
Constituio Federal, Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissocivel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: .......................................................................................................................................................................... III- a dignidade da pessoa humana; 15 Constituio Federal, Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:.............................................. 16 Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, pg. 85/86, Coimbra Editora, 3 ed., 1996 17 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 153/154
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Hoje, abolida sistematicamente a escravido, como um status tolerado pela ordem jurdica, pelo menos no seio de todas as naes civilizadas, subsistindo apenas como ato criminoso, e desaparecida das legislaes a pena de morte civil, podemos dizer com Eduardo Espnola que como, com a generalizada abolio da morte civil, j est definitivamente varrida dos ordenamentos jurdicos hodiernos, a outra figura, que contribua para retirar ao homem vivo, a personalidade jurdica, cabe registrar que no existe mais causa alguma que prive, totalmente, qualquer categoria de homens da aptido de ter direitos e obrigaes, ou, seja, lhes retire a qualidade de sujeito, ativo ou passivo de direitos; vigora, pois, o grande princpio de que, pelo simples fato da sua existncia, todo o homem uma pessoa, um sujeito de direito 18. E, acrescentamos em sntese conclusiva: todo o ser humano pessoa; todo o ser humano possui personalidade jurdica, pois no h pessoa sem personalidade, expresso jurdica do ser pessoa; todo o ser humano sujeito de direito, qualidade que lhe assegura a titularidade de direitos e obrigaes; todo o ser humano tem capacidade de direito, conseqncia da personalidade que lhe permite a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes; todo o ser humano possui direitos, posto que no existem sujeitos sem direitos, nem tampouco direitos sem sujeito19. 2.2. S o ser humano pessoa Em contrapartida colocao de que todo o homem pessoa, afirmamos agora que somente o homem pessoa. Para alcanar-se seu verdadeiro sentido, necessrio uma delimitao terminolgica prvia. Na verdade, estamos a considerar, no apenas o ser humano individualmente considerado, mas tambm os indivduos agrupados com a finalidade de alcanarem objetivos comuns, aos quais o ordenamento jurdico reconhece uma personalidade jurdica prpria, bem assim o patrimnio destinado pelo homem para uma finalidade socialmente relevante igualmente personificado (fundaes). Tal reconhecimento implica evidentemente na existncia de pessoas que no se identificam com o ser humano estritamente considerado. Desta duplicidade resulta a distino entre
Eduardo Espnola, ob. e vol. citado, pg. 339/343 Quanto existncia de direitos sem sujeito, sustentou essa possibilidade Windscheid, tendo recebido adeso expressiva. Com ele, Enneccerus e, entre ns, M. I. Carvalho de Mendona. Entretanto, modernamente, predomina a posio de que no existem direitos sem sujeito. Nesse sentido, Regelsberger, Andreas Von Thur, Ferrara e, entre ns, Clvis Bevilaqua,Serpa Lopes, Pontes de Miranda, Francisco Amaral e outros.
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pessoas fsicas ou pessoas naturais, os seres humanos enquanto indivduos e pessoas jurdicas20, grupos humanos personificados (que sero detalhadamente estudados no Captulo 10 deste trabalho). Entendo no haver contradio entre o reconhecimento da existncia de pessoas jurdicas e a afirmao de que s o ser humano pessoa. De fato, as pessoas jurdicas so, em verdade, projees da pessoa humana. So criadas pelo homem; seus membros, scios ou associados, so homens; so dirigidas por homens; tem como objeto atender necessidades ou interesses do homem; a outorga de sua personalidade pelo direito se d pelo reconhecimento da necessidade, desde os tempos mais primitivos, dos homens unirem seus esforos para alcanarem objetivos comuns, resultando sua personificao de um processo tcnico-jurdico calcado na existncia real dos grupos humanos21. nesse sentido, portanto, que afirmamos que somente o ser humano, individualmente ou em grupos personificados, pessoa. De outra parte, da afirmao feita resulta, por interpretao contrario sensu, que os animais, bem como os demais seres vivos, por bvio, no so pessoas. Se, de um lado, da no resulta qualquer contrariedade, ao explorarmos suas conseqncias, somos levados a concluir que, no sendo pessoas, no possuem personalidade, no podem ser sujeitos de direito, nem desfrutam da capacidade para adquirir direitos. Vale dizer, no possuem direitos. Cabe a repetio enftica: a personalidade um atributo da pessoa; logo, o que no for pessoa, no detem personalidade, conceitos indissociveis. A personalidade representa a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes, sem a qual no se possui a capacidade, no pode adquirir direitos; logo, faltante a capacidade para adquiri-los, no pode ser sujeito de direito, ou seja, no pode deles ser titular. Portanto, mais uma vez, h que se compreender a radicalidade j referida: os animais no so sujeitos de direito, o que significa que no podem ser titulares de nenhum direito, pois, como vimos em citao anterior de Pontes de Miranda, se puder ser titular de um direito, pessoa. Descabida, tambm seria proceder-se uma seleo, isto , os animais que nos so simpticos possuem direitos (tartarugas marinhas, baleias, urso
Embora a divergncia entre os autores quanto melhor nomenclatura para caracterizar as pessoas, como, por exemplo, Teixeira de Freitas que preferia a denominao pessoas de existncia visvel e pessoas de existncia ideal, adotaremos a denominao j consagrada, isto , pessoa fsica, a mais tradicional, ou pessoa natural, adotada pelo cdigo e pessoa jurdica, tambm consolidada em nossa tradio e textos legais. 21 Conforme Ferrara e sua teoria sobre a natureza das pessoas jurdicas (Teoria da Realidade Tcnica).
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panda, bebs foca), enquanto que aqueles que desprezamos no os possuem (aranhas, baratas, ratazanas, escorpies). Esta lgica da convenincia no admissvel e, assim, voltamos concluso bsica: nenhum animal sujeito de nenhum direito. Nesse sentido, Caio Mrio explica que se a todo homem, e aos entes morais por ele criados, a ordem jurdica concede personalidade, no a confere, porm, a outros seres vivos. certo que a lei protege as coisas inanimadas, porm em ateno ao homem que delas desfruta. Certo, tambm, que os animais so defendidos de maus-tratos que a lei probe, como interdiz tambm a caa na poca da cria. Mas no so, por isso, portadores de personalidade, nem tem um direito a tal ou qual tratamento, o qual lhes dispensado em razo de sua utilidade para o homem, e ainda com o propsito de amenizar os costumes e impedir brutalidades inteis. O respeito pela pessoa humana, que o neotomismo acentua como contedo fundamental da ordem jurdica, polariza as tendncias jurdicas de nosso tempo, que desta forma reitera, aps dois mil anos, a sentena de Hermogeniano omne ius hominum causa constitutum est (todo o direito constitudo em razo do homem) 22. Por igual, preleciona Cunha Gonalves, demonstrando que certo que, em todos os pases civilizados, h leis proibindo os maus tratos de animais, restringindo a caa de certas espcies e proibindo a de outras para se evitar a sua extino, etc. Mas, estas leis... so feitas para os homens, mesmo quando aproveitem diretamente aos animais; tem por fim reprimir instintos maus e bestiais, excitar sentimentos compassivos, velar pela utilidade social resultante dos servios, dos produtos ou dos ensinamentos cientficos derivados de certos entes inferiores. No lcito, pois, dizer que os animais tm semi-direitos ou so semi-pessoas, como alguns escritores, por pura pieguice afirmam 23. Tambm J. M. Carvalho Santos trilha a mesma senda, expressando que o direito um fenmeno social; pressupe sempre uma vontade, ao menos como possibilidade. No possvel, portanto, atribuir direito a quem no faz parte daquela sociedade e nem possui essa vontade. S o homem, em ltima anlise, pode ser sujeito de direito, quer seja isoladamente (pessoa natural), quer seja em coletividade ou agremiao (pessoa jurdica). O direito atual no tolera mais que os animais possam ser sujeitos de direito 24.
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Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 215/216. Hermogeniano, Digesto, 2.5.2. Jurista romano que no sc. IV elaborou um compilao que ficou conhecida como Cdigo Hermogeniano a qual, embora no tivesse carter oficial, gozava de grande autoridade. 23 Luiz da Cunha Gonalves, ob. e vol. citado, pg. 188 24 J. M. Carvalho Santos, ob. e vol. citado, pg. 228

Por fim, se o que a alguns impressiona na direo da existncia de direitos dos animais, a existncia de leis que lhes so protetivas, importante destacar que leis desse mesmo teor protegem as rvores e matas, os rios, os lagos, a atmosfera, entre outros seres vivos ou inanimados. Ora, certamente a ningum ocorre que da se possa afirmar serem as rvores, os rios, lagos ou atmosfera, sujeitos de direito e titulares dos direitos ali configurados. evidente que em todas essas normas, na legislao ambiental como um todo, tem-se como destinatrio o homem. Ele o titular dos direitos nelas tutelados. Somos ns, seres humanos, que temos o direito de viver em um planeta saudvel; de conviver com a biodiversidade, com espcies animais e vegetais preservadas; de beber gua pura; de respirar um ar no poludo. Bem a propsito, a observao lapidar de Miguel Reale ao demonstrar que na realidade, quando se protege um animal, no se lhe reconhece um direito, mas apenas se respeitam os valores da afetividade, de bons sentimentos que um apangio dos homens civilizados. A proteo dispensada aos animais visa, desse modo, salvaguarda de certos princpios de ordem moral sem os quais os homens se reduziriam aos prprios irracionais. O mesmo ocorre quando as normas legais, inclusive de carter constitucional, mandam que se respeitem as plantas, os monumentos ou as paisagens 25. Trata-se, na verdade, de direito fundamental da humanidade e, cada vez mais claramente, condio de sua prpria sobrevivncia. De todas as consideraes supra, ressalta, assim, induvidosa a concluso de que s o homem, individualmente ou em grupos personificados pessoa, possui personalidade, sujeito de direitos, tem capacidade para adquirir direitos; em suma, titular de direitos. 2.3. Princpios fundamentais da Personalidade a) Dois sentidos jurdicos para a expresso personalidade: Preliminarmente, se faz necessrio aqui fixar-se o entendimento de que dois so os sentidos jurdicos em que se pode referir a expresso personalidade. Tradicionalmente, se define a personalidade como sinnimo de capacidade jurdica, identificada com a qualidade de ser sujeito e, portanto, titular de direitos e obrigaes. empregada nesse sentido que se tem a personalidade atribuda, no apenas aos seres humanos, como tambm queles grupamentos humanos aos quais a tcnica
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Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, pg. 231, Editora Saraiva, 27 ed. 8 tiragem, 2009

jurdica confere uma personalidade prpria e distinta de seus componentes, isto , s pessoas jurdicas. Ocorre que, no processo de revitalizao por que vem passando a teoria civilista, a partir do final do sculo XX, outro sentido tambm apropriado para o conceito de personalidade, que no exclui o anterior, mas vai alm, alargando-o na dimenso do ser humano propriamente dito. Como expe Gustavo Tepedino, a rigor, h dois sentidos tcnicos para o conceito de personalidade. O primeiro associa-se qualidade para ser sujeito de direito, conceito aplicvel tanto s pessoas fsicas quanto s jurdicas. O segundo traduz o conjunto de caractersticas e atributos da pessoa humana, considerada objeto de proteo privilegiada por parte do ordenamento, bem jurdico representado pela afirmao da dignidade humana, sendo peculiar, portanto, pessoa natural 26. E, prossegue Rafael Garcia Rodrigues, o segundo sentido de personalidade se associa a expresso do ser humano, traduzido como valor objetivo, interesse central do ordenamento e bem juridicamente relevante. Trata-se do reconhecimento da personalidade como valor tico emanado do princpio da dignidade da pessoa humana e da considerao pelo direito civil do ser humano em sua complexidade. Logo, podemos afirmar que a personalidade no se resume possibilidade de ser titular de direitos e obrigaes, ou seja, ao conceito abstrato de pessoa prprio do iderio oitocentista, importando no reconhecimento de direitos que tocam somente ao ser humano, expresso de sua prpria existncia 27. Resume Tepedino, afirmando que a personalidade como valor caracterstica da pessoa humana, enquanto que, tomada em seu sentido clssico, como qualidade para ser sujeito de direito, conferida indistintamente s pessoas fsicas e jurdicas. Feita esta observao introdutria, estaremos a seguir analisando alguns princpios fundamentais da personalidade, levando em conta a dupla acepo acima referida, embora mais voltados pessoa fsica, mesmo porque estudaremos as peculiaridades das pessoas jurdicas, no captulo 10 desta obra. b) A personalidade no decorre da conscincia, nem da vontade: Como j dito anteriormente, a idia de personalidade indissocivel da de pessoa, podendo-se afirmar, em conseqncia que no h pessoa destituda de personalidade, nem personalidade desvinculada de
Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, Cdigo Civil Interpretado, pg. 4, Editora Renovar, 2 ed., 2007 27 Rafael Garcia Rodrigues, A Pessoa e o ser humano no novo Cdigo Civil, in A Parte Geral do Novo Cdigo Civil, Coordenador, Gustavo Tepedino, pg. 3, Editora Renovar, 1 ed. 2002
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uma pessoa. ela a face jurdica da pessoa, qualidade, atributo, expresso jurdica do ser pessoa. Por isso, consiste na idia central relativa ao estudo jurdico da pessoa. No dizer de Maria Helena Diniz, a personalidade o conceito bsico da ordem jurdica, que a estende a todos os homens, consagrando-a na legislao civil e nos direitos constitucionais de vida, liberdade e igualdade 28. Assim, atributo de todos os homens, posto que pessoas, a personalidade exprime a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes, donde a expresso de Pontes de Miranda no sentido de que personalidade o mesmo que (ter) capacidade de direito, poder ser sujeito de direito 29. Em suma, no h conceito mais importante para a vida jurdica de cada um de ns, do que o de personalidade, porque dela decorre integralmente a nossa qualidade de ser jurdico. Sendo a personalidade atributo inseparvel de toda a pessoa, vale dizer, de todo o homem, no pode ela depender, pois, como demonstra, com a preciso costumeira, Caio Mrio, da conscincia ou da vontade do indivduo. A criana, mesmo recm-nascida, o deficiente mental ou o portador de enfermidade que desliga o indivduo do ambiente fsico ou moral, no obstante a ausncia de conhecimento da realidade, ou a falta de reao psquica, uma pessoa, e por isso mesmo dotado de personalidade, atributo inseparvel do homem dentro da ordem jurdica, qualidade que no decorre do preenchimento de qualquer requisito psquico e tambm dele inseparvel 30. Em continuidade, pode-se tambm afirmar, no depender ou subordinar-se vontade. Com efeito, no se pode renunciar personalidade. Assim, algum que tomado por profunda decepo com a humanidade, venha, por isso, proclamar no mais pertencer ao gnero humano, deixando de ser pessoa e, como tal, de ter personalidade, no alcanar seu objetivo, pois que indisponvel a condio de pessoa e de seu atributo jurdico, a personalidade. c) A personalidade no possui graus: De outra parte, constatao importantssima a de que a personalidade no possui graus. Da decorre, em estreito vnculo o princpio da dignidade da pessoa humana, insculpido na Constituio Federal como fundamento da Repblica, a pedra basilar de todo o Direito, o princpio da igualdade.
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Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. citado, pg. 114 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 154 30 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 214

Com efeito, diferentemente do sentido vulgar, em que podemos empregar a palavra personalidade com diversas qualificaes, afirmando, por exemplo, que A possui uma personalidade forte, enquanto B detm uma personalidade fraca; ou que a personalidade de A maravilhosa, enquanto a de B pssima, no sentido jurdico, no admissvel qualquer adjetivao personalidade. Isto porque, como projeo jurdica da pessoa, o valor jurdico da personalidade de todos os homens rigorosa e necessariamente igual. Se assim no fosse, no poderamos afirmar que todos so iguais perante a lei. Axiologicamente falando, em uma escala hierrquica de valores, o valor maior, naturalmente, subjuga o menor, o submete ou o elimina. Ora, admitir-se um valor maior personalidade de algum, ou de uma raa, ou cor, ou nacionalidade, ou credo, legitimaria a submisso de quem, por se lhe reconhecer um valor menor, seria considerado inferior. E, no precisamos ir longe na histria para detectarmos as inmeras barbries j cometidas contra indivduos ou grupos, em nome de uma pretensa e falsa supremacia. A doutrina hitlerista da supremacia da raa ariana justificava a invaso do leste europeu para obter o espao vital indispensvel ao desenvolvimento do povo e da cultura germnica, bem como o extermnio dos judeus, ciganos e deficientes mentais; muitos conflitos religiosos, entre catlicos e protestantes, na Irlanda ou entre muulmanos sunitas e xiitas, no Iraque, Ir e Afeganisto; conflitos tribais que devastam pases africanos, o prprio colonialismo, todos tm sua origem em odiosas premissas de superioridade, capazes de determinar as mais horrendas manifestaes de dio e desumanidade. Em verdade, a simples admisso da possibilidade de atribuir-se valor diferenciado a personalidade de indivduos, grupos ou naes o suficiente para que se inocule no organismo social o mais malfico e antijurdico dos vrus, o preconceito, que conduz discriminao e seus efeitos destruidores ao princpio da igualdade que irriga o tecido social sadio. Pois bem, a mais eficaz vacina para levar imunizao contra esse insidioso mal, justamente a firmeza conceitual de que, em hiptese alguma, sob pretexto algum, pode-se sequer cogitar de que o valor jurdico da personalidade de todos os homens no seja absolutamente igual. Assim, erguida essa muralha intransponvel, podemos vislumbrar com clareza que, sendo a personalidade um atributo e um valor no quantificvel ou qualificvel de todo o ser humano, os direitos fundamentais que dela emergem, aderem a cada indivduo de forma igualitria,

independentemente de qualquer pr-condio de sade, idade, poder, riqueza, cor, raa, nacionalidade ou crena religiosa. Portanto, a concluso inevitvel. Em nome do princpio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental do direito contemporneo, do qual emerge o princpio da igualdade indispensvel na construo do ordenamento jurdico de qualquer nao civilizada, h que afirmar-se a personalidade jurdica como um atributo por igual a todo o ser humano. Negar-se isto implicaria em reconhecer a odiosa perspectiva da discriminao, atribuindo-se valor diferenciado aos homens e permitindo a sujeio dos inferiores aos superiores, de forma disfarada ou escancarada, com todas as abominveis conseqncias por demais conhecidas. d) A personalidade no um direito: A personalidade no consiste em um direito subjetivo. Se a enquadrssemos na categoria dos direitos subjetivos, seramos forados a admitir, em tese, a possibilidade de pessoas destitudas de personalidade, posto que, por mais essenciais que sejam os direitos, podem eles ser negados, violados ou suprimidos, como pode ocorrer, por exemplo, com o direito vida que pode ser violado, na prtica de um homicdio, ou suprimido no caso da pena de morte e, assim por diante. Ora, se a personalidade um conceito indissocivel da pessoa, no pode ser ela um direito, posto que se negado, teramos uma pessoa sem personalidade, hiptese no admissvel. Na verdade, a personalidade a fonte de todos os direitos subjetivos dos quais as pessoas so ou podem tornar-se titulares. Assim, Enneccerus, ao afirmar que pero la personalidad no es um derecho (subjetivo), sino uma cualidad jurdica, que constituye la condicin previa de todos los derechos y deberes 31. No mesmo sentido e com a mesma conciso, Ruggiero refora tal posio, dizendo que a personalidade no constitui um direito subjetivo, mas fonte e pressuposto de todos os direitos objetivos 32 do que no destoa Pontes de Miranda ao dizer certo, a personalidade em si no um direito; qualidade, o ser capaz de direitos, o ser possvel estar nas relaes jurdicas como sujeito de direito 33. Realmente se pode constatar que, todos os direitos subjetivos que possumos decorrem direta ou indiretamente da personalidade. Ao
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Ludwig Enneccerus, ob, e vol, citado, pg. 325 Roberto de Ruggiero, vol. e ob. citado, pg. 442 33 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 162

adquirirmos a personalidade (pelo nascimento com vida, como veremos adiante), adquirimos imediata e diretamente todo um conjunto de direitos que se vinculam diretamente personalidade e que, por isso mesmo so designados como direitos da personalidade (que sero estudados no captulo 5). De outra parte, todos os demais direitos subjetivos que, em razo de fatos que venham a ocorrer ou atos que venhamos a praticar, que se integrarem em nosso patrimnio jurdico, como direitos de natureza pessoal ou econmica, tambm se originam, embora indiretamente, da personalidade, posto que dela decorre nossa capacidade para adquirir direitos. 2.4. Sujeito de direito

Sujeito de direito aquele que pode ser titular de direitos, isto , as pessoas fsicas e jurdicas que, detentoras de personalidade possuem a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes e, assim, integrarem o elemento subjetivo de uma relao jurdica. As relaes humanas que geram efeitos jurdicos, isto , direitos e obrigaes para as partes nelas envolvidas so as que recebem a denominao de relaes jurdicas. Nem todas as relaes humanas so relaes jurdicas, como por exemplo, a relao de amizade, da qual, pelo menos, em princpio, no resultam conseqncias jurdicas. Para Roberto Senise Lisboa, relao jurdica o vnculo entre sujeitos de direito estabelecido por lei ou pela vontade humana, para a consecuo dos seus prprios interesses 34. Por sua vez, Carlos Roberto Gonalves observa que o direito subjetivo (facultas agendi) consiste numa relao jurdica que se estabelece entre um sujeito ativo, titular desse direito, e um sujeito passivo, ou vrios sujeitos passivos, gerando uma prerrogativa para o primeiro em face destes 35. Ao que complementa Enneccerus, afirmando que el concepto del derecho subjetivo, como um poder investido por el ordenamiento jurdico que sirve a la satisfacin de intereses humanos, presupone um sujeto a quien se atrubuye este poder, um sujeto de derecho o, lo que equivale em el lenguaje juridico, una persona 36. A relao jurdica para que se constitua supe a presena de trs elementos: o elemento subjetivo que so as pessoas, que integrando o plo ativo ou passivo da relao, so sujeito, respectivamente, dos direitos
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Roberto Senise Lisboa, Teoria Geral do Direito Civil, pg. 149, Editora Saraiva, 5 ed., 2009 Carlos Roberto Gonalves, ob. e vol. citado, pg. 73 36 Ludwig Enneccerus, ob. e vol. citado, pg. 325

e obrigaes, dela decorrentes37; o elemento objetivo que o bem objeto do direito envolvido naquela relao; e, o terceiro elemento, o fato jurdico que o elemento dinmico, que coloca sujeitos e objeto em relao. Estes elementos consistem nos trs livros que compem a Parte Geral do Cdigo Civil, quais sejam, Livro I Das Pessoas; Livro II Dos Bens; e, Livro III Dos Fatos Jurdicos e que sero analisados ao longo desta obra. Neste captulo, nos ocupamos, como j visto, do primeiro dos elementos da relao jurdica, ou seja, das pessoas e, neste item, precipuamente, da pessoa como sujeito de direito. Na colocao sempre clara de Francisco Amaral, elemento subjetivo das relaes jurdicas so os sujeitos de direito. Sujeito de direito quem participa da relao jurdica, sendo titular de direitos e deveres...Pessoa o ser humano ou entidade com personalidade, apta para a titularidade de direitos e deveres. Titularidade de um direito a unio do sujeito com esse direito...Ser pessoa ter a possibilidade de ser sujeito de direito, de relaes jurdicas, como credor, devedor, pai, cnjuge etc. na pessoa que os direitos se localizam, por isso ela sujeito de direitos ou centro de imputaes jurdicas no sentido de que a ela se atribuem posies jurdicas 38. Podemos assim concluir que todo o ser humano sujeito de direito, pois, no havendo direitos sem sujeito e, tendo todo o homem, como pessoa, direitos que titulariza pelo simples fato de existir, no pode, tambm, haver pessoa sem direitos. Logo, toda a pessoa , logicamente, sujeito de direito. 2.5. Capacidade de Direito e Capacidade de Fato J vimos, em breve referncia, a existncia de dois sentidos jurdicos para a palavra capacidade (item 2. do presente captulo). Ora empregamos o vocbulo capacidade para traduzir a capacidade para adquirir direitos e a denominamos capacidade de direito ou capacidade de gozo, ou, ainda, capacidade de aquisio e, com este significado, podemos afirmar que toda a pessoa, fsica ou jurdica a possui, sendo conseqncia direta da personalidade. Ora o empregamos no sentido de capacidade de algum para exercer, por si prprio, os direitos que tem e, ento, a
Muitas vezes, as partes integrantes dos plos da relao jurdica, so simultaneamente titulares de direitos e obrigaes recprocos. Vide a relao de compra e venda que, ao se constituir apresenta o comprador como credor do bem e devedor do preo e, o vendedor, como credor do preo e devedor do bem. 38 Francisco Amaral, ob. citada, pg. 215/216
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denominamos capacidade de fato ou capacidade de exerccio ou, ainda, como quer Pontes de Miranda, capacidade de obrar. Esta, nem todos possuem. O direito considera que determinadas pessoas, em decorrncia de ausncia de vontade (uma criana recm nascida), impossibilidade de extern-la (quem, mesmo consciente no consiga por problema fsico ou mecnico, exterioriz-la), ou por falta de discernimento, ou deficincia deste (criana com dez anos, portadores de esquizofrenias, menores com dezesseis anos, deficientes mentais), no podem atuar na vida jurdica por si mesmos, ou desassistidos. E, assim o faz, para proteg-los, justo em razo de sua condio no lhes permitir exercer seus direitos de acordo com seus interesses. E, assim, para proteg-los, retira-lhes a capacidade de exercerem total ou parcialmente seus direitos, o que ser feito por seus representantes ou assistentes. So os incapazes a que o Cdigo Civil se reporta nos artigos 3 (absolutamente incapazes) e 4 (relativamente incapazes) 39. Assim, ao nos referirmos, e tambm o Cdigo, no seu art. 1 que todos so capazes, est se empregando a palavra capacidade no seu sentido de aquisio, de possibilidade de adquirir direitos. De outra parte, quando se denomina algum de incapaz, se est dizendo que se trata de algum que, tendo capacidade de direito (porque todos a tem) e, por isso, sendo titular de direitos, no possui a capacidade de exerc-los diretamente, porque destitudos da capacidade de fato. No se pode falar, portanto, em incapazes de direito (no existem). Bem esclarecido fica este ponto na lio de Caio Mrio, ao dizer que personalidade e capacidade completam-se: de nada valeria a personalidade sem a capacidade jurdica que se ajusta assim ao contedo da personalidade, na mesma e certa medida em que a utilizao do direito integra a idia de algum ser o titular dele. Com este sentido genrico no h restries capacidade, porque todo o direito se materializa na efetivao ou est apto a concretizar-se... A privao total de capacidade implicaria a frustrao da personalidade: e ao homem, como sujeito de direito, fosse negada a capacidade genrica para adquiri-lo, a conseqncia seria o seu aniquilamento no mundo jurdico. Como toda a
Cdigo Civil, Art. 3. So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I- os menores de dezesseis anos; II- os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III- os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Art. 4. So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I- os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II- os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III- os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV- os prdigos.
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pessoa tem personalidade, tem tambm a faculdade abstrata de gozar seus direitos. A esta aptido oriunda da personalidade, para adquirir os direitos na vida civil, d-se o nome de capacidade de direito, e se distingue da capacidade de fato, que a aptido para utiliz-los e exerc-los por si mesmo... Aos indivduos s vezes faltam requisitos materiais para dirigirem-se com autonomia no mundo civil. Embora no lhes negue a ordem jurdica a capacidade de gozo ou de aquisio, recusalhes a autodeterminao, interdizendo-lhes o exerccio dos direitos, pessoal e diretamente, porm condicionado sempre interveno de uma outra pessoa, que os represente ou assiste. A ocorrncia de tais deficincias importa em incapacidade... Regra , ento, que toda pessoa tem a capacidade de direito; mas nem toda a de fato. Toda pessoa tem a faculdade de adquirir direitos, mas nem toda pessoa tem o poder de uslos pessoalmente e transmiti-los a outrem por ato de vontade 40. Na mesma direo aponta Orlando Gomes, sinalizando que a capacidade de direito confunde-se, hoje, com a personalidade, porque toda a pessoa capaz de ter direitos. Ningum pode ser totalmente privado dessa espcie de capacidade... A capacidade de fato condiciona-se capacidade de direito. No se pode exercer um direito sem se ser capaz de adquiri-lo. Uma no se concebe, portanto, sem a outra. Mas a recproca no verdadeira. Pode-se ter capacidade de direito sem capacidade de fato; adquirir o direito e no poder exerc-lo por si. A impossibilidade do exerccio , tecnicamente, incapacidade 41. *Portanto, de um lado, a capacidade de direito apresenta-se como um corolrio lgico da personalidade42, na medida em que representa a aptido para adquirir direitos e vazio se tornaria o conceito jurdico de personalidade se no implicasse na viabilidade de ter direitos. De outro, a incapacidade de fato representa a impossibilidade do exerccio pessoal dos direitos por quem apresente deficincias no campo da vontade, que os situe no elenco de incapazes listado pelo cdigo. 2.6. Capacidade e legitimao Necessrio se faz estabelecer a distino entre capacidade e legitimao. A questo surge da observao que, em determinadas
Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 263/265 Orlando Gomes, Introduo ao Direito Civil, pg. 128, Editora Forense, 20 ed., 2010 42 Em sentido contrrio, Francisco Amaral, para quem pode haver personalidade sem capacidade, como no caso do nascituro, citando Pietro Perlingieri. Tambm Arnaldo Rizzardo, referindo-se capacidade lato sensu.
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circunstncias pessoas plenamente capazes, acham-se impedidas de praticar validamente certos atos que, aparentemente esto compreendidos dentro de seu poder de agir. Assim, por exemplo, o tutor que, possuindo a plena capacidade para comprar e vender, no pode faz-lo mesmo com autorizao judicial, com relao a bens do tutelado43; ou, o pai que no pode vender um bem de sua propriedade a um dos filhos, sem a concordncia dos demais44; ou, o adotado, que no pode casar com o filho do adotante, mesmo sendo ambos maiores e capazes45; ou, ainda, o casado, salvo se no regime da separao absoluta de bens, que se acha impedido de vender um imvel, mesmo que de sua exclusiva propriedade (por se tratar de bem havido por herana, por exemplo), sem a outorga do outro cnjuge46. Ora, em todos os casos citados, claramente o problema que implica na nulidade ou anulabilidade dos mesmos, no est situado no campo da incapacidade das partes para pratic-los: Joo tem capacidade para adquirir bens de qualquer pessoa, menos de Pedro, seu tutelado; Antnio pode vender seus bens para quem quiser, menos para Toninho, seu filho, sem que os demais concordem; Maria tem plena capacidade para casar, mas no pode faz-lo com Andr, filho de seu pai adotivo. Para resolver a questo, o Direito Civil foi socorrer-se no campo do Direito Processual, onde, desde os estudos de Carnelutti, se estabelece claramente, a distino entre capacidade e legitimao. Assim, a capacidade possui uma conotao genrica que deriva da condio pessoal do indivduo que o habilita ou no (se incapaz) para a prtica de atos jurdicos em geral, comprar, vender, doar, locar, testar, casar etc. J a legitimao decorre uma posio jurdica especfica do sujeito (ativo ou passivo), face a uma determinada situao jurdica concreta. Como aponta Ascenso, quando se fala em legitimidade, tem-se em vista a posio do sujeito perante concretas situaes jurdicas. E no o ter ou ser titular das situaes jurdicas que est em causa, mas a susceptibilidade de actuar em relao a elas. Aproxima-se pois da capacidade de exerccio. Mas, como dissemos, a capacidade refere-se a uma categoria de situaes,
Cdigo Civil, Art. 1.749. Ainda com a autorizao judicial, no pode o tutor, sob pena de nulidade: Iadquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens mveis ou imveis pertencentes ao menor; 44 Cdigo Civil, Art. 496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. 45 Cdigo Civil, Art. 1521. No podem casar: .......................................................................................................................................................................... V- o adotado, com o filho de adotante; 46 Cdigo Civil, Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges, pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluto: I- alienar ou gravar de nus reais os bens imveis.
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e a legitimidade a uma situao concreta. Por isso, pode-se ter capacidade e no ser legtimo. Pelo facto de ter capacidade judiciria, eu no sou legtimo para contestar aces que respeitem a situaes do meu vizinho (mantivemos a grafia original da edio portuguesa) 47. No mesmo sentido, Emilio Betti assevera que j no esto em discusso qualidades intrnsecas da pessoa, que a tornam mais ou menos idnea para exercer a sua atividade privada: est, pelo contrrio, em discusso a posio da pessoa relativamente a determinada coisa ou bens, considerados como possvel objeto de auto-regulamento privado, ou de especiais categorias de negcios... A distino entre capacidade e legitimao manifesta-se com toda a evidncia: a capacidade a aptido intrnseca da parte para dar vida a atos jurdicos; a legitimidade uma posio de competncia, caracterizada pelo poder de realizar atos jurdicos que tenham um dado objeto... 48. Concluindo, conforme Serpa Lopes, Carnelutti traa, ento, a diferena entre a noo de capacidade e a de legitimao. A primeira a capacidade depende de uma qualidade, quer dizer, de um modo de ser do sujeito em si, enquanto que a legitimao resulta de uma posio sua, isto , de um modo de ser seu em relao com os demais 49. 3. Incio da personalidade Sendo a personalidade, como j vimos, o ponto central da histria jurdica de cada indivduo, na medida em que, significando o atributo jurdico do ser pessoa e representando a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes, torna-se evidente a extrema importncia da fixao do momento em que se d o incio da personalidade. Este o momento, a partir do qual, tendo personalidade, somos pessoas em seu sentido jurdico, tornamo-nos sujeitos de direito e passamos a dispor da capacidade de direito. Da porque, ao buscar-se a fixao do momento marcante do incio da personalidade, alguns parmetros devem ser observados. Em primeiro lugar, as solues buscadas pelo Direito, mormente em questes fundamentais, devem encontrar respaldo no bom senso, na lgica e em bases cientficas, podendo ser sustentados com slida fundamentao, sob pena de no encontrarem respaldo na prpria sociedade a que se destinam.
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Jos de Oliveira Ascenso, ob. e vol. citado, pg. 128 Emilio Betti, Teoria Geral do Negcio Jurdico, tomo II, pg. 10/11, Coimbra Editora, 1969 49 Francesco Carnelutti, apud Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. e vol. citado, pg. 282

Assim que, no que se refere delimitao do momento em que se d o incio da personalidade, h que se atentar para critrios que atendam a esses requisitos e que, de igual forma, forneam elementos seguros e precisos para que se possa estabelecer, acima de quaisquer dvidas, se, em um determinado caso concreto, houve ou no a aquisio da personalidade, e, em tendo ocorrido, em que momento exato tal ocorreu. Ao mesmo tempo, que se trate de critrio que permita fcil aferio para que, no se alonguem dvidas e discusses, a respeito da ocorrncia ou no da aquisio da personalidade. E, a questo avulta de importncia, no apenas por sua repercusso no campo tico, como por suas conseqncias na rea sucessria, por exemplo. No campo tico, mais precisamente, da biotica, todas as questes envolvendo, pesquisas com clulas-tronco embrionrias, descarte de embries em reproduo assistida, ampliao ou restrio das hipteses de aborto legal, esto diretamente vinculadas apreciao do critrio a ser utilizado para determinao do incio da personalidade. Em matria sucessria, da mesma forma, ter ou no havido a aquisio da personalidade e o momento em que tal ocorreu, pode ser decisivo para delimitao de um determinado quadro de herdeiros. Em verdade, a perplexidade que grassa sobre o tema e permeia as inmeras teorias que buscam sustentar o momento mgico do incio da personalidade decorre exatamente das incontveis conseqncias jurdicas, ticas e morais que emanam de qualquer uma das explicaes construdas pelo crebro humano. Notvel exteriorizao dessa perplexidade podemos extrair da sensibilidade do grande pensador contemporneo, Umberto Eco que expressa sua pequenez, ante a grandiosidade do tema de definir o momento em que se acende a centelha da vida, ao dizer que no me sinto em condies de fazer qualquer afirmao sensata sobre este limiar, se que de fato existe um. No h uma teoria matemtica das catstrofes capaz de nos dizer se existe um ponto de guinada, de exploso sbita: talvez estejamos condenados a saber apenas que existe um processo, que seu resultado final o milagre do recm-nascido 50. De qualquer forma, possvel reduzir momentos lgicos e cientificamente sustentveis para definir o incio da personalidade jurdica do ser humano, a dois momentos: a concepo e o nascimento. certo que, dentre estes dois critrios, h diversas variveis a serem consideradas e que analisaremos no item seguinte, mas deles resultam as principais teorias que

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Umberto Eco, Em que Crem os que No Crem, pg. 33, Editora Record, 2001

podem ser resumidas em trs grandes grupos: teorias concepcionistas, teorias natalistas e teorias da personalidade condicional. 3.1. As teorias concepcionistas, natalistas e da personalidade condicional. Na verdade, as polmicas versando sobre o incio da personalidade e, como conseqncia, o tratamento jurdico dado ao feto, vm atravessando os sculos. Na antiga Grcia, para os esticos era negada a qualidade de ente aos apenas concebidos, posto que somente pela separao da me, vinha a adquirir sua alma prpria, que derivava da alma divina. J Aristteles entendia, dentro de sua clssica distino entre potncia e ato, que o concebido era um ser em potncia, enquanto no alcanasse o seu acabamento, no recebesse toda sua forma de determinao, propendendo para a realidade que se concretizaria pelo nascimento. clebre a passagem da histria grega que relata o fato de que Licurgo herdara o trono por morte de seu irmo mais velho que morrera sem descendncia. Entretanto, ao tomar conhecimento de se encontrar grvida sua cunhada, declarou que o reino pertenceria criana, se nascesse viva e fosse do sexo masculino, passando a administrar o reino apenas como tutor e reconhecendo ao feto, caso se implementassem as condies, o direito ao trono. Por sua vez, entre os romanos, h claras dissonncias entre os textos em si mesmos e nas interpretaes que se lhe podem atribuir. Assim, se de um lado, encontramos em Ulpiano, embora referindo-se a uma situao especfica, que seu filho, antes de vir luz, poro da mulher, ou de suas vsceras 51, por outro clssico o brocardo que afirma que o nascituro, tido como j nascido, quando se trata do seu interesse 52. De qualquer sorte, predomina claramente na doutrina o entendimento de que para o direito romano, a personalidade se inicia com o nascimento, como bem esclarece Eduardo Espnola, observando que verifica-se, pois, que o direito romano nunca foi ao ponto de equiparar o nascituro pessoa nascida, como ente dotado de personalidade jurdica, pelo que se pode ter

Digesto, liv. 35, ttulo IV, De inscipiendo ventre, custodiendoque partu partus enim, antequam edatur, mulieris portio est, vel viscerum. 52 Nasciturus pro iam nato habetur; quoties de eius commodis agitur (brocardo extrado de sentenas de Paulo).

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como certo que no tem apoio dos jurisconsultos romanos a tese que recua at a concepo o comeo da personalidade do homem 53. Com os tempos modernos, as discusses no se aplacaram. De fato, muitas vezes aguada, por argumentos de natureza religiosa, filosfica ou moral, vem gerando crescente divergncia de entendimento. A propsito, Pontes de Miranda aponta sucintamente um elenco de teorias que se foram formando, a saber: a) os ficcionistas construram a proteo do nascituro com a fico de j ter nascido, (entre eles Savigny); b) teoria da fico ops-se a teoria dos direitos sem sujeito (defendida por Windscheid); c) A teoria da hereditas iacens, que torna sem dono at o nascimento a herana, se h nascituro (Theodore Kipp); d) A teoria da eficcia passiva (Rudolf Von Ihering); e) A teoria da aparncia de condio (E. Eck) segundo a qual tudo se passaria como se condicionado o exerccio; f) a teoria da condio em sentido prprio, (sustentada por E. Heymann), a que tambm escapava o problema da capacidade que estaria condicionada e o da incondicionalidade dos direitos herdados; g) A teoria do anlogo condio (sugerida por Oertmann): no h direitos do nascituro, ele que ser, se nascer vivo, titular desses direitos, que j so (de quem, indaga Pontes); h) A teoria da personalidade jurdica stricto sensu do nascituro (A. F. Rudorf, em Puchta) que cria, antes da personalidade fsica, a personalidade jurdica do nascituro (o que aponta Pontes como absurdo); i) A teoria da representao (E. Holder) que atribua ao curador representar o nascituro, mas deixou sem soluo o problema da existncia ou no do representado; j) A teoria do sujeito indeterminado (preconizada por Rudolf Sammler) j se aproximou da verdade, porque atendeu indeterminao objetiva do sujeito. O ser humano vivo, que ainda no nasceu, j ser humano; o que indeterminado o sujeito do direito 54. Bem assinalada toda diversidade de posicionamento quanto matria, nos concentraremos nos trs principais grupos de teorias j mencionados no caput deste item. a) Teorias Concepcionistas: Os adeptos das diversas vertentes concepcionistas sustentam que o incio da personalidade se d a partir da concepo, isto , o infans
Eduardo Espnola, ob. e vol. citado, pg. 409/410 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 167/169 (citao resumida, com alguns ajustes na redao para fins de concordncia)
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conceptus dos romanos j seria detentor de personalidade. Partem seus defensores do conceito de que a qualidade de sujeito de direito inerente pessoa e inseparvel da personalidade que, por sua vez, significa possuir a capacidade de adquirir direitos. Ora, se a ordem jurdica reconhece inmeros direitos ao nascituro, tanto de ordem patrimonial (direito herana, direito alimentos, direito a receber doao, entre outros), quanto na esfera pessoal (direito vida, direito ao reconhecimento como filho etc.), no haveria como negar que, sendo a personalidade fonte de todos os direitos, a personalidade do nascituro remonta concepo. De outra parte, argumentam que o princpio da dignidade humana, consagrado na Constituio Federal, refere-se ao incio da vida humana e este se d desde a concepo. Baseiam-se, ainda, no fato incontestvel de que, ainda, na vida intra-uterina, j existe um ser pertencente ao gnero humano, dotado de todas as caractersticas genticas e com um DNA prprio que o faz um indivduo nico e perfeitamente caracterizado. No campo doutrinrio, destacam-se entre ns, o grande Teixeira de Freitas que, j em sua Consolidao das Leis Civis, de 1858, manifestava, em seu artigo primeiro, a aquisio da personalidade desde a concepo, considerando a pessoa como nascida, desde sua formao no ventre materno55, posio que ratificava no art. 221 do Esboo56; Rubens Limongi Frana, segundo o qual, a condio do nascimento no para que a personalidade exista, mas to-somente para que se consolide a sua capacidade jurdica 57; Silmara J. A. Chinelato e Almeida, para quem afirmar que a personalidade comea a partir da concepo decorre da existncia de direitos no patrimoniais e status que independem do nascimento com vida 58. Na doutrina estrangeira, Jos Tavares, criticando o posicionamento do Cdigo Civil Portugus, ao exigir o nascimento com vida para o incio da personalidade, refere que mas porque a personalidade do homem um atributo do prprio ser, necessrio garantia dos seus legtimos interesses, e pois que ele e estes existem desde o fato da concepo, a este momento que ns preferiramos atribuir a

Consolidao das Leis Civis, Art. 1. As pessoas considero-se nascidas, apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes-conserva seus direitos de successo para o tempo de nascimento (grafia original) 56 Esboo de Cdigo Civil Brasileiro, Art. 221. Desde a concepo no ventre materno comea a existncia visvel das pessoas e, antes de seu nascimento, elas podem adquirir direitos, como se j estivessem nascidas. 57 Rubens Limongi Frana, Manual de Direito Civil, vol. 1, pag. VERIFICAR , Revista dos Tribunais, 3 ed. 1968 58 Silmara J. A. Chinelato de Almeida, Tutela Jurdica do Nascituro, pg. 170, Editora Saraiva, 2000

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origem da personalidade 59; tambm Santos Cinfuentes, referindo-se ao Cdigo Civil Argentino que prev o momento da concepo como determinante da aquisio da personalidade, observa que para nosotros, em cambio, el nasciturus es persona, luego, el delito de aborto impide y sanciona los atentados contra su vida. Em otras palabras, el derecho personalsimo principia em la fecundacin del vulo femenino, instante esse em que aparece um nuevo ser de la espcie com vida propia aunque dependiente 60. b) Teorias natalistas a posio predominante em nosso direito. Entendem seus defensores que a personalidade comea com o nascimento com vida, conforme expresso, no art. 4 do Cdigo de 16 e repetido no art. 2 do Cdigo de 2002. Embora a dificuldade trazida pela parte final de ambos diplomas legais, ao referir que a lei resguarda desde a concepo direitos do nascituro, sustentam, com fundamentao diversa (que aprofundaremos adiante, no item 3.5), tratar-se de na verdade de proteo ao que se espera que v nascer. Nesta posio, Eduardo Espnola constata que a orientao afinal vencedora na elaborao do Cdigo civil ptrio (est a referir-se ao Cdigo de 16), de que resultou consignar o art. 4 da Parte Geral, como regra, que a personalidade civil do homem, comea do nascimento com vida, corresponde, iniludivelmente, a melhor doutrina, a que o Projeto Coelho Rodrigues havia dado acolhida e que tem a preferncia dos juristas ptrios, na sua maioria 61. Na mesma direo, Caio Mrio sustenta que o nascimento com vida o termo inicial da personalidade e o nascituro no ainda uma pessoa, no um ser dotado de personalidade jurdica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relao jurdica; mas se se frustra, o direito no chega a constituir-se, e no h falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento j ele sujeito de direito 62.

Jos Tavares, Os princpios fundamentais do Direito Civil. Pessoas, Cousas, factos jurdicos. Vol. 2, pg. 12, Editora Coimbra, 1928 60 Santos Cinfuentes, Los derechos personalsimos, pg. 182/183, Lerner Ediciones, 1974 61 Eduardo Espnola, ob. e vol. citado, pg. 439/440 62 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 217

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Orlando Gomes, perfilhando a teoria natalista, reconhece, no entanto, que ao lado da personalidade real, verdadeira, autntica, admite-se a personalidade fictcia, artificial, presumida. E, entendendo que o nascituro possui uma personalidade de fico, afirma que a lei assegura direitos ao nascituro, se nascer com vida. No tem personalidade, mas, desde a concepo, como se tivesse...Estas fices atribuem personalidade porque reconhecem nos beneficiados, a aptido para ter direitos, mas logicamente absurdo admitir a condio de pessoa natural em quem ainda no nasceu ou j morreu. Trata-se de construo tcnica destinada a alcanar certos fins 63 Para Paulo Lobo, percorrendo outro caminho e fazendo a distino entre sujeito de direito e pessoa, h entes que so sujeitos de direito, sem que, no entanto, sejam pessoas e dotados de personalidade. Assim, reconhece que a personalidade se inicia com o nascimento com vida, mas o nascituro j ser humano, e como tal sujeito de direito, ainda que no seja pessoa 64. Pontes de Miranda, embora em posio diametralmente oposta, quanto possibilidade de ser sujeito de direito, sem ser pessoa, tambm defende que a personalidade se inicia pelo nascimento, afirmando que no tero a criana no pessoa. Se no nasce viva, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direito, nem pode ter sido sujeito de direito (=nunca foi pessoa). Todavia, entre a concepo e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situao tal que se tenha de esperar o nascimento para se saber se algum direito, pretenso, ao, ou exceo lhe deveria ter ido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade comea. 65 Na doutrina estrangeira, Enneccerus, afirma enfaticamente que el nio em el seno materno nos es an persona. Si no nace (vivo), no habr sido nunca sujeto de derecho 66. No mesmo sentido, Ruggiero sustenta que antes do nascimento o produto do corpo humano no ainda pessoa, mas uma parte das vsceras maternas. No entanto, com a esperana de que nasa, o direito tem-no em considerao, dando-lhe uma proteo particular, reservando-lhe os seus direitos e fazendo retroagir a sua existncia, se nascer, ao momento da concepo 67. J Carlos Alberto da Mota Pinto sustenta que nos termos do artigo 66, n 1 do Cdigo Civil (refere-se ao Cdigo Civil Portugus de
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Orlando Gomes, ob. citada, pg. 109 Paulo Lobo, ob. citada, pg. 111 65 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 162/163 66 Ludwig Enneccerus, ob. e vol. citado, pg. 327 67 Roberto de Ruggiero, ob. e vol. citado, pg. 439

1966), a personalidade adquire-se no momento do nascimento e com vida e prossegue, a propsito de eventual direito indenizao por danos causados por medicamento ministrado me, dizendo que o surgimento deste direito de indemnizao no impe forosamente atribuio de personalidade jurdica aos nascituros ou aos concepturos. O direito surge s no momento do nascimento, momento em que o dano verdadeiramente se consuma, apesar de a aco, que o comea a desencadear, ser anterior. Se o feto agredido no ventre materno, no chega a nascer com vida, ele no ter direito a qualquer indemnizao 68. Por sua vez, Rabindranath Capelo de Sousa, defende que o art. 66, n 1 do Cdigo Civil Portugus trata da aquisio da personalidade plena pelo nascido vivo, havendo, no entanto que se reconhecer ao concebido uma entidade parcialmente dotada de fora jurgena, pois podem existir leses e ilcitos juscivilisticamente tutelados nos casos em que o concebido morra antes do nascimento e para o esclarecimento de tais efeitos jurdicos mostra-se ainda mais adequada a construo do concebido como uma personalidade jurdica parcial 69. c) Teorias da personalidade condicional A nosso sentir, as teorias que afirmam possuir, o nascituro uma personalidade condicional, surgem, tanto como uma derivao das teorias concepcionistas, quanto das natalistas. Com relao a estes concepcionistas, a teoria da personalidade condicional decorre da prpria dificuldade de sustentao da tese de existncia de direitos j consolidados, a partir da concepo. Como explicar, na viso concepcionista pura, por exemplo, que o nascituro, tendo direitos sucessrios e adquirindo-os por morte do pai, caso no venha a nascer com vida estes direitos venham a se ter como nunca adquiridos, sendo, portanto, atribudos aos herdeiros originais do pai e no aos do nascituro. Da porque, muitos daqueles que sustentam ser o nascituro, desde a concepo, pessoa e, portanto, detentor de personalidade jurdica, desenvolveram a teoria de que esta personalidade que adquire, desde a concepo e, igualmente, os possveis direitos que viesse a adquirir seriam, na verdade, condicionados ao nascimento, quando somente ento se consolidariam; e, se, ao revs, o nascimento no se viesse a realizar, ou se,
Carlos Alberto da Mota Pinto, ob. citada, pg. 201/202 Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, pg. 363/364, Coimbra Editora, 1995
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no sobrevivesse, por um momento sequer, seria como se nunca tivesse existido, nem a personalidade, nem seus possveis direitos. E, nessa posio encontramos muitos autores, tanto na doutrina nacional, como na estrangeira, bem como muitos cdigos que, direta ou indiretamente se identificam com essa colocao a propsito do incio da personalidade. Assim, o prprio Teixeira de Freitas que, como j visto, no art. 1 da Consolidao das Leis Civis e no art. 221 do Esboo de Cdigo Civil Brasileiro, se identifica com a teoria concepcionista pura, escorrega para a tese da personalidade condicional, ao dispor no art. 222 do Esboo que os direitos referidos no art. 221, somente estaro adquiridos se ocorrer o nascimento com vida70. Por sua vez, o projeto original de Clvis Bevilaqua, seguia a mesma linha ao dispor, no ento art. 3 que a personalidade comea na concepo, sob a condio de que ocorra o nascimento com vida71, posio defendida por Carvalho Santos que, ao criticar a redao definitiva adotada pelo Cdigo de 16, atestava que a razo estava com Clvis, quando defendendo o ponto de vista do projeto, escrevia que a doutrina oposta aceita pelo Cdigo a verdadeira pois harmoniza o direito civil consigo mesmo, com o penal, com a fisiologia e com a lgica 72. Por sua vez, Francisco Amaral, faz a distino entre personalidade e capacidade de direito, dizendo que a personalidade no se identifica com a capacidade como costuma defender a doutrina tradicional. Pode existir personalidade sem capacidade, como se verifica com o nascituro, que ainda no tem capacidade73... e manifesta o entendimento de que, mesmo com o teor dos arts. 4 do Cdigo de 16 e 2 do Cdigo atual expressando o incio da personalidade a partir do nascimento com vida, o sistema jurdico brasileiro permite outra concluso. Na Constituio Federal, art. 5, caput (j transcrito, nota 15, deste captulo), garante-se o direito vida, isto , o direito subjetivo vida. No Cdigo Civil os arts. 1609, pargrafo nico74, 54275, 177976 e
Esboo de Cdigo Civil Brasileiro, Art. 222. Esses direitos s ficaro irrevogavelmente adquiridos, se os concebidos nascerem com vida, isto , se a manifestarem, ainda que por instantes, depois de completamente separados de sua me. 71 Projeto de Cdigo Civil de Clvis Bevilaqua, Art. 3. A personalidade civil do ser humano comea com a concepo, sob a condio de nascer com vida. 72 J. M. de Carvalho Santos, ob. e vol. citado, pg. 246 73 Francisco Amaral, ob. citada, pg. 218 74 Cdigo Civil, Art. 1609. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. 75 Cdigo Civil, Art. 542. A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita por seu representante legal. 76 Cdigo Civil, Art. 1779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer, estando grvida a mulher e no tendo o poder familiar.
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1799, I77, consideram tambm o feto, desde a concepo, como possvel sujeito de relaes jurdicas, vale dizer, sujeitos de direito. E s pode ser titular de direitos quem tiver personalidade, donde concluir-se que, formalmente, o nascituro tem personalidade jurdica... O nascimento no condio para que a personalidade exista, mas para que se consolide 78. J para alguns natalistas, a incoerncia resultante do incio da personalidade pelo nascimento com vida e a existncia de direitos reconhecidos ao nascituro, levou-os tambm a apegar-se idia da personalidade condicional, com o que explicar-se-ia a situao, atribuindose ao nascituro to somente direitos condicionais. Nessa linha Serpa Lopes entende que o critrio adotado pelo nosso Direito foi o romano, ou seja, do incio da personalidade como o nascimento com vida. Antes do nascimento, portanto, o feto no possui personalidade. No passa de uma spes hominis. nessa qualidade que tutelado pelo ordenamento jurdico... e prossegue defendendo que a aquisio de todos os direitos surgidos medio tempore da concepo subordina-se condio de que o feto venha a ter existncia: se tal acontece, d-se a aquisio; mas, ao contrrio, se no houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por se tratar de natimorto, no h uma perda ou uma transmisso de direitos, como devera de suceder se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade 79. Idntica a posio de Arnaldo Rizzardo, para quem, embora a personalidade comece do nascimento com vida, em suma, reconhece-se a existncia do ser humano a partir da concepo. A personalidade condicional, dependente do nascimento com vida 80. Em concluso, observa-se as inmeras concepes apresentadas pela doutrina, mesmo agrupadas nos trs principais grupos de teorias apresentados, podendo-se constatar, dentro de cada vertente, solues e fundamentaes diversificadas e, at mesmo, conflitantes. Tal fato decorre da natureza do tema, de sua complexidade terica e de sua grande relevncia para a definio de questes cruciais. H que se considerar que o incio da personalidade o momento mais importante da vida jurdica de todo o indivduo, posto que

Cdigo Civil, Art. 1799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamadas a suceder: I- os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso. 78 Francisco Amaral, ob. citada, pg. 221 79 Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. e vol. citado, pg. 263/264 80 Arnaldo Rizzardo, ob. e vol. citado, pg. 142

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a partir dele que passa a existir juridicamente, como pessoa, sujeito de direito e detentor da capacidade de adquirir direitos e contrair obrigaes. Entendida a personalidade como a fonte de todos os direitos a delimitao precisa de seu incio consiste certamente em tema a assombrar a mente de todos os juscivilistas. Nos prximos itens, procuraremos elucidar alguns elementos que devem ser observados para a formao de uma convico e tomada de posio sobre to desafiadora questo. 3.2. A questo do incio da vida Um primeiro aspecto que comporta uma anlise aquele que envolve a definio do momento em que se d, efetivamente, o incio da vida. Tal questo tem sua relevncia determinada, tendo em vista a indiscutvel valorizao do princpio da dignidade da vida humana e o momento a partir do qual se estabelece sua proteo. Ressalte-se que esta justamente uma das dificuldades enfrentadas pelas teorias concepcionistas, isto , como precisar o momento da concepo, em que se daria a aquisio da personalidade e, por conseqncia, a aquisio dos direitos que lhe so inerentes, entre os quais o direito a vida. Em primeiro lugar, devemos considerar que, muito embora a sua inter-relao como inmeros componentes de natureza religiosa, filosfica ou tica, compete cincia mdica a conceituao do incio da vida e indicao do momento em que tal ocorre. E, mesmo para a medicina, no h consenso; ao contrrio, vrias so as posies a respeito. Ocorre que, tal definio se revela de transcendental importncia, repercutindo fortemente na esfera jurdica, para regulao de questes como, admissibilidade do aborto e at que perodo da gravidez; destino de embries excedentrios (embries descartados, no processo de reproduo assistida); utilizao de clulas-tronco embrionrias para fins teraputicos ou de pesquisa; e outras tantas que assomam medida que o surgimento e avano de novas tecnologias nessa rea abrem possibilidades inimaginveis. Vejamos as posies mais consistentes a respeito do momento do incio da vida: a) Momento da fecundao: d-se no momento em que o espermatozide penetra o vulo maduro, fertilizando-o. a posio mais tradicional, defendida no s pela maioria das religies, como tambm na rea cientfica. Nesse sentido, o bilogo Botella Llusia refere que ningum bilogo duda hoy dia de que em el momento mismo de la reunin de los

gametos se h engendrado ya uma vida nueva e independiente. A partir de este momento, no hay ninguna lnea divisria, ninguma solucin de continuidad, entre esta vida prstina apenas esbozada, em um grupito de clulas microscpicas, y la vida del individuo adulto, cuando est em plenitud de sus potencias. Muchos caracteres se iran desarollando, el organismo crecer em complejidad, organizacin y tamao. Pero su cualidad biolgica, su definicin, ser la misma desde el ser unicelular hasta el individuo adulto. Que la interrupcin de esta vida la muerte se provoque em los primeros dias de vida, o se produzca ya despus del nacimiento, durante la infncia o durante la juventud podr tener matices, pero no deja de ser um homicidio 81. Idntica a opinio do embriologista Keith L. Moore ao afirmar que o desenvolvimento humano comea quando o vulo (ovo) fertilizado por um espermatozide. Desenvolvimento processo de mudana que transforma um vulo fecundado, que uma clula nica chamada zigoto, em um ser humano multicelular 82. Tambm M. S. Gilbert, constata que para cada um de ns a vida comea em um instante despercebido, obscuro e sem nobreza, quando o espermatozide mergulha dentro do ovo feminino 83. b) Momento da nidao: ocorre em torno do 6 e 7 dia depois da fecundao e consiste na fixao do vulo, j iniciada a diviso celular, na parede do tero. neste momento que se inicia formalmente a gravidez, com o incio das transformaes hormonais no corpo feminino que estabelecem o estado gravdico. , ainda, com a nidao que o ovo fecundado se torna vivel, passando a receber nutrientes do corpo materno que lhe asseguram o desenvolvimento. Esta uma posio defendida por muitos autores modernos, exatamente porque a partir da que se estabelece uma vida vivel. Como afirma o mdico Odon Ramos Maranho, citado por Silmara Chinelato e Almeida, pela implantao que o ovo adquire viabilidade; caso contrrio, perecer na cavidade uterina e ser eliminado imperceptivelmente poca da menstruao; e conclui a autora, a implantao que determina , ainda, o incio do estado gravdico da mulher 84.

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Jos Botella Llusia, in prlogo de Derecho a la vida y institucin familiar, Gabriel Estal, pg. 19, Editora Eapsa, Madrid, 1979 82 Keith L. Moore, Embriologia Bsica, pg. 1, Editora Interamericana, 1976 83 M. S. Gilbert, in Embriologia Bsica, Keith L. Moore, ob, citada, pg. 20 84 Odon Ramos Maranho, apud Silmara J. A. Chinelato e Almeida, ob.citada, pg. 113

c) Momento da formao do sistema nervoso: inicia-se em torno do 14 dia de gestao, cerca de trs semanas aps a fecundao. Esta posio tem sido defendida por juristas, ao fundamento de que, sem a existncia de atividade cerebral no h vida, tanto que a cessao dessa atividade que determina a ocorrncia da morte. Se a morte enceflica demarca o fim da existncia, seu incio fixado pelo incio da atividade cerebral. O Ministro Marco Aurlio Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao sustentar em voto, a possibilidade de aborto de feto anencfalo (feto portador de anomalia consistente na ausncia de encfalo), o fez ao fundamento que ausente o crebro, no se poderia considerar a ocorrncia de vida (observe-se que a anencefalia no se enquadra nas duas hipteses de aborto legal previstas em nosso ordenamento jurdico: quando a gravidez for resultante de estupro, ou quando por em risco a sade ou a vida da me). Bom exemplo da falta de consenso que cerca as discusses relativas ao incio da vida e de sua proteo, foi o histrico julgamento do Supremo Tribunal Federal, em maio de 2008 que ao decidir sobre a realizao de pesquisas com clulas-tronco, utilizando embries humanos, manifestou-se positivamente, por estreita maioria de seis votos contra cinco e desde que os mesmos estejam congelados h pelo menos trs anos. 3.3. A posio do Cdigo Civil Brasileiro Embora a existncia de ocasionais posies dissonantes, a grande maioria da doutrina ptria tem o entendimento de que o Cdigo de 2002, em seu art. 2 85, repetindo o art. 4 do Cdigo de 16, perfilou-se com o posicionamento natalista, fixando o incio da personalidade no momento do nascimento com vida. Como veremos no item 3.5. infra, a redao adotada pelo Cdigo enseja muitas discusses, tendo em vista referir-se existncia de direitos do nascituro, trazendo uma aparente contradio, entre a aquisio da personalidade pelo nascimento com vida e a possibilidade do nascituro ser detentor de direitos, sem possuir todavia personalidade. No caso, a polmica se concentra na explicao quanto real condio jurdica do nascituro, sem contaminar, para a maior parte da doutrina, a afirmao de que, no direito brasileiro atual adotou-se o nascimento com vida como o termo inicial da personalidade.
Cdigo Civil, Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
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Assim, nesse sentido, podemos sumariamente elencar, entre outros, Slvio Rodrigues, a personalidade se adquire como o nascimento com vida, conforme determina o art. 2 do Cdigo Civil 86; Pontes de Miranda, certo, o ser humano s se faz personalidade, quando nasce, porm no se pode reduzir a nada o art.4, 2 parte (referindo-se ao Cdigo de 16)... Com o nascimento, comea a personalidade, porque do direito de personalidade titular todo o homem 87; Serpa Lopes, o critrio adotado pelo nosso direito foi o romano, ou seja, o incio da personalidade com o nascimento com vida 88; Maria Helena Diniz, o nosso Cdigo Civil afastou todas essas hipteses, que originavam incertezas, dvidas, pois, no seu art. 2, no contemplou os requisitos da viabilidade e forma humana, afirmando que a personalidade jurdica inicia-se com o nascimento com vida, ainda que o recm-nascido venha a falecer instantes depois 89; Carvalho Santos, fcil verificar que o nosso Cdigo se filiou primeira escola (referindo-se escola natalista), nascendo a capacidade jurdica (que equipara personalidade) da pessoa quando o feto se torna autnomo, destacando-se do ventre materno 90; San Tiago Dantas, a personalidade data do nascimento e no basta o nascer, precisa-se nascer com vida. Nascimento com vida , pois, o elemento essencial para que se inicie a personalidade 91; Carlos Roberto Gonalves, de acordo com o sistema adotado, tem-se o nascimento com vida como o marco inicial da personalidade 92; Miguel Reale, personalidade todos os homens tem, desde o nascimento 93; Paulo Lbo, referindo-se ao nascituro, no pessoa, nem mesmo pessoa por nascer como pretendeu Teixeira de Freitas em seu esboo de Cdigo Civil, pois ainda no dotado de personalidade civil 94; Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, tratando da personalidade o seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida 95; Orlando Gomes, a personalidade civil do homem comea do nascimento com vida. No basta o nascimento. preciso que o concebido nasa vivo. O natimorto
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Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, pg, 35, Editora Saraiva, 32 edio, 2002 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 178/180 88 Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. e vol. citado, pg. 263 89 Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. citado, pg. 195 90 J. M. de Carvalho Santos, ob. e vol. citado, pg. 244 91 San Tiago Dantas, ob. citada, pg. 170 92 Carlos Roberto Gonalves, ob. e vol. citada, pg. 76 93 Miguel Reale, oc. Citada, pg. 232 94 Paulo Luis Neto Lobo, ob. citada, pg. 110 95 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, vol. I, pg. 89, Editora Saraiva, 2002

no adquire personalidade 96; Caio Mrio, pelo nosso direito, portanto, antes do nascimento com vida no h personalidade 97; Eduardo Espnola, a orientao afinal vencedora, na elaborao do Cdigo civil ptrio, de que resultou consignar o art. 4 (referindo-se ao Cdigo de 16) da Parte Geral, como regra, que a personalidade civil do homem comea do nascimento com vida, corresponde iniludivelmente melhor doutrina 98 ; Silvio Venosa, em nosso Cdigo, contudo, predominou a teoria do nascimento com vida para ter incio a personalidade 99; Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, com esteio no dispositivo legal mencionado (art. 2 do Cdigo Civil), conclui-se facilmente, que os requisitos para o reconhecimento da personalidade jurdica da pessoa humana so nascimento e vida 100; Washington de Barros Monteiro, adotou o nosso legislador a primeira soluo: a personalidade comea do nascimento com vida 101. V-se, portanto, que inobstante muitos dos autores supracitados adotarem solues completamente diversas ao analisarem a situao jurdica do nascituro, h uma unidade de posicionamento quanto interpretao do art. 2 do Cdigo Civil fixando o incio da personalidade no momento do nascimento com vida. 3.4. O nascimento com vida Devemos aqui analisar dois aspectos. Em primeiro lugar, identificar se h, em nosso direito, direta ou indiretamente, algum outro requisito que deva ser atendido para que se alcance a obteno da personalidade; e, em segundo lugar, como se concretiza, efetivamente, o nascimento com vida. a) Quanto primeira indagao, pode-se constatar que no agregou o legislador qualquer outra exigncia para a aquisio da personalidade, que no seja o nascimento com vida. Outras legislaes estabelecem outros requisitos a serem atendidos para a aquisio da

Orlando Gomes, Introduo ao Direito Civil, citado, pg. 109 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol., citado, pg. 218 98 Eduardo Espnola, Tratado de Direito Civil Brasileiro, vol. X, pg. 439, Livraria Editora Freitas Bastos, 1941 99 Silvio Venosa, ob. e vol. citado, pg. 136 100 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ob. e vol. citado, pg. 183 101 Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol.1, pg. 64, Editora Saraiva, 39 edio, 2003
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personalidade. As exigncias mais comuns referem-se a que o nascido vivo apresente condies de viabilidade e possua forma humana. A viabilidade, que significa aptido para a vida, aparece em alguns cdigos estrangeiros, como por exemplo, o Cdigo Napolenico, que em diversos momentos faz referncia viabilidade como condio para aquisio da personalidade, como nos casos de denegao de paternidade102, capacidade para suceder103 e eficcia da doao ou do testamento104. Por sua vez, o direito espanhol, estabelece uma presuno de viabilidade a partir da sobrevivncia da criana por vinte e quatro horas, conforme dispe o art. 30 do Cdigo Civil Espanhol105. Com relao ao direito romano, sempre foi acesa a polmica, quanto exigncia ou no da viabilidade, tendo, por um lado, exemplificativamente, Savigny a negar-lhe e, de outro, Pothier a afirmar-lhe. O fato que h dubiedade nos textos romanos, ora indicando a necessidade de viabilidade, ora desprezando-a, podendo-se, assim concluir que h fontes romanas que do sustentao idia de viabilidade, bem como outras que apontam para sua desnecessidade. Por sua vez, a exigncia da forma humana tem inequivocamente sua fonte no direito romano, onde tradicional frmula de Paulo, acolhida pelo Digesto, apontava que mulier si monstrosum aliquid aut prodigiosum enixa sit, nihil proficit; non sunt enim liberi qui contra formam humani generis converso more procreantur 106. Este posicionamento foi seguido no antigo Cdigo Civil Portugus de 1867, Cdigo Seabra, mas suprimido no atual Cdigo de 1966; da mesma forma, o Cdigo Civil Italiano de 1939, retirou idntica exigncia contida no direito anterior. Persiste, no entanto, o requisito da forma humana no atual

Cdigo Civil Frances, Art. 314 O filho nascido antes de 180 dias a contar do casamento, no poder ser denegado pelo marido nos seguintes casos: ......................................................................................................................................................................... 3. se o filho no for declarado vivel. 103 Cdigo Civil Frances, Art. 725 Para suceder, absolutamente necessrio existir no momento da abertura da sucesso. Assim, so incapazes de suceder: .......................................................................................................................................................................... 2. o filho que no nasceu vivel. 104 Cdigo Civil Frances, Art. 906- Para ser capaz de receber inter vivos, basta estar concebido ao tempo da doao. Para ser capaz de receber por testamento, basta estar concebido na poca da morte do testador. A doao ou o testamento s ter, contudo, se a criana nascer vivel. 105 Cdigo Civil Espanhol, Art. 30- Para os efeitos civis, s se reputar nascido o feto que tiver figura humana e viver vinte e quatro horas inteiramente separado do ventre materno. 106 Se uma mulher deu luz um ser monstruoso ou prodigioso, a nada lhe aproveita, porque no so filhos aqueles que so procriados anormalmente, com figura oposta humana. Esta frmula aparece no Digesto, com pequena alterao. Digesto, livro 1, Ttulo V, 1. 14

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direito espanhol, consubstanciada no art. 30, j citado (nota 106), do Cdigo Civil Espanhol. hoje unnime a crtica imposio dessas condies para a aquisio da personalidade pelo nascido vivo. Quanto viabilidade, deixando de lado consideraes de natureza filosfica, a impreciso do conceito e a insegurana jurdica que pode originar, em questo to fundamental quanto a aquisio da personalidade e, por conseqncia, da condio de sujeito capaz de adquirir direitos, por si s j a condenam. O que era invivel ontem, vivel hoje; o que invivel hoje, ser vivel amanh, ante o inquestionvel avano da cincia mdica e das tecnologias de manuteno da vida. Ou, aquele que nascesse em um local longnquo, portando grave deficincia cardaca, com escassos recursos mdicos disponveis, seria considerado invivel e, portanto, no adquiriria personalidade, enquanto que outro, com a mesma deficincia, nascendo em um grande centro e contando com os mais modernos recursos ser considerado vivel e, como tal adquirir personalidade. evidente o absurdo, que no se coloca apenas no plano acadmico; antes, produz srias conseqncias concretas, principalmente no campo sucessrio. O mesmo se diga, quanto presuno de viabilidade decorrente da sobrevivncia por vinte e quatro horas, a qual no encontra qualquer sustentao cientfica, mormente hoje, quando os meios de sustentao artificial da vida, podem mant-la quase indefinidamente. No que respeita exigncia de forma humana, com mais razo h de despertar a mais veemente rejeio. Como leciona com simplicidade, Eduardo Espnola, a verdadeira orientao que se deve atender a provenincia, e no forma. E o que dado luz por uma mulher, ser humano, por mais bizarra que seja sua forma, por maior que seja a sua disformidade 107. Em verdade, no h hiptese de um ser nascido de mulher no constituir um ser humano e, como tal, independente de quaisquer condies, no ser considerado pessoa dotado de personalidade. Por todas as razes expostas que as exigncias apostas ao nascimento com vida para a aquisio da personalidade esto sendo plenamente abandonadas pelas legislaes modernas e rejeitadas pela doutrina, de tal sorte que so escassos os sistemas jurdicos em que remanescem. b) Quanto caracterizao do momento em que se concretiza o nascimento com vida, entende-se que o mesmo se d com a separao
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Eduardo Espnola, Tratado de Direito Civil Brasileiro, vol. 10, ob. citada, pg. 590/591

completa do corpo da me e com a respirao independente. irrelevante se o nascimento foi natural ou cirrgico, ou se ocorreu a termo, ou prematuramente. Como esclarece Caio Mrio, necessrio e suficiente para preencher a condio do nascimento, que se desfaa a unidade biolgica, de forma a constiturem me e filho dois corpos com economia orgnica prpria 108. A principal evidncia de vida se d pela ocorrncia da respirao, ou seja, pela existncia de ar nos pulmes, cujo mtodo mais tradicional de aferio pela chamada docimasia de Galeno. O fato que, havendo dvida se o nascimento se deu com vida ou se a hiptese de natimorto, incumbe medicina legal, com seus mtodos e recursos tecnolgicos de que dispe, atestar a ocorrncia ou no de vida extrauterina. Cumpre ressaltar que o Conselho Nacional de Sade, definiu que o nascimento com vida se d pela expulso ou extrao completa do produto da concepo quando, aps a separao, respire e tenha batimentos cardacos, tendo sido ou no cortado o cordo, esteja ou no desprendida a placenta 109. Em concluso, o Cdigo de 2002, seguindo a tradio de nosso direito, fez constar como condio para a aquisio da personalidade to somente o nascimento com vida. Assim, se a criana foi separada do ventre materno e viveu, mesmo que por segundos, adquiriu a personalidade, foi sujeito de direitos e adquiriu os direitos da personalidade e, eventualmente quaisquer outros direitos vinculados a seu nascimento com vida; caso contrrio, embora fruto de gravidez a termo e com todas as condies de normalidade, se, por acidente no parto (enforcamento pelo cordo umbelical, por exemplo), natimorto, no adquiriu a personalidade, nem os eventuais direitos que lhe estavam reservados. , na frmula que desde os romanos se repete, como se nunca tivesse existido. E, a preciso em estabelecer a ocorrncia do nascimento com vida transcende da discusso terica, podendo produzir drsticos efeitos prticos, no campo sucessrio, onde interesses divergentes podem estar em jogo. Basta imaginarmos uma situao em que um casal, sem descendentes ou ascendentes, estando a mulher grvida, prxima ao parto, sofre um acidente, no qual o marido vem a falecer; levada para realizar um parto de emergncia, a mulher tambm no sobrevive, mas a criana nasce. Considerando que, os nicos parentes do casal eram um irmo do marido e
Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 219 Conselho Nacional de Sade, resoluo n 1/88, Art. 29, V. Esta Resoluo foi revogada pela Res. N 196/1996 que no traz em seu texto definio para nascimento com vida.
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um irmo da mulher, temos as seguintes hipteses: a) se a criana tiver sido natimorto, a herana do casal ser em sua totalidade destinada ao irmo da mulher, posto que pelo princpio da saisine110 adotado em nosso direito, pela morte do marido seus bens se transmitiro mulher, j que o filho nasceu morto; e, pela morte da mulher, seu nico herdeiro seu irmo; b) se a criana tiver nascido viva, mas logo a seguir vier a falecer, a herana do casal caber, por igual aos tios da criana (irmo do pai e irmo da me), eis que, com a morte do pai (o quinho do filho se transmite a este, caso nasa vivo) e da me, o patrimnio transmitido para o filho (que tendo nascido vivo, adquiriu a personalidade e a capacidade para herdar) e este ao falecer ter como sucessores os tios (ambos colaterais de 3 grau). 3.5. A situao jurdica do nascituro De todas as questes envolvendo o incio da personalidade, supra analisadas, resta talvez a mais polmica e complexa, qual seja, a de elucidar qual a situao jurdica do nascituro. Afinal, o nascituro tem ou no personalidade? Se no tem, possvel que tenha direitos? Se no tem direitos, como se explica a expresso contida na segunda parte do art. 2 do Cdigo Civil, bem como diversos outros pontos do cdigo onde h referncias a direitos do nascituro? Nosso entendimento no sentido de que a personalidade se inicia pelo nascimento com vida e, por bvio, antes do nascimento o feto no possui personalidade. A nosso ver, a maioria das legislaes adotou essa posio, levada, inclusive, por diversos motivos, de natureza prtica alguns, de natureza jurdica outros. Em primeiro lugar, a extrema importncia do momento da aquisio da personalidade (momento mais fundamental na vida jurdica de cada um, quando passamos a ser juridicamente) e sua repercusso na esfera da aquisio de direitos, leva a que os critrios a serem utilizados para sua fixao sejam, ao mesmo tempo, lgicos e juridicamente sustentveis, seguros quanto ocorrncia ou no da aquisio da personalidade, precisos quanto ao momento em que efetivamente se d e, por fim, simples de ser demonstrada. Ora, a adoo da concepo como critrio para a aquisio da personalidade, embora possa ter sustentao lgica e jurdica, no atende os demais requisitos. Em muitas ocasies, no se tem segurana quanto ocorrncia da concepo. Incontveis abortos espontneos ocorridos nas
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Pelo princpio da saisine a herana se transmite instantaneamente com a morte, independente de qualquer ato ou necessidade de aceitao.

primeiras semanas de gestao passam inteiramente despercebidos, e, em tese, teramos em cada um desses casos a aquisio da personalidade e possveis repercusses relativas titularidade de direitos subjetivos capazes de afetar a esfera jurdica de vrias pessoas; da mesma forma, muitas vezes impossvel de precisar o momento exato da aquisio, at mesmo porque, como vimos, h inmeras divergncias, entre os concepcionistas quanto ao momento em que se caracteriza o incio da vida; de igual forma, nem sempre simples a comprovao da ocorrncia ou no da concepo e, como tal, da personalidade. Por outra linha de raciocnio, ao considerar-se a personalidade adquirida desde a concepo, torna-se de extrema dificuldade, para no dizer impossvel, dar fundamento jurdico a determinadas situaes como, por exemplo, a permisso legal ao aborto em caso de gravidez resultante de estupro, ou o descarte de embries mltiplos, implantados em casos de reproduo assistida. Se no, vejamos: Como sabido, o Cdigo Penal exclui a ilicitude do aborto quando a gravidez foi resultado de estupro ou quando por em risco a vida da mulher111. Isto, em outras palavras, significa eliminar a vida do feto. Ora, sendo o direito vida um dos direitos fundamentais da pessoa humana, como reconhecer ao nascituro personalidade que, fatalmente lhe confere direitos, em especial o direito vida e, ao mesmo tempo, admitir-se a violao deste direito vida, to somente porque ele foi gerado por um ato de violncia e no por um ato de amor. Veja-se que estamos falando da hiptese de admitir-se a existncia de direito do nascituro e, ento, sem dvida, sendo o direito vida um dos direitos da personalidade, foroso reconhecer que este seu direito vida tem o mesmo valor que o de qualquer outra pessoa, visto que, como sabemos, a personalidade no possui graus, nem tampouco os direitos fundamentais dela decorrentes. A verdade que, independente das posies que se possa ter a respeito do aborto, nenhum de ns apedrejaria a mulher que, nessas circunstncias optasse pela realizao do aborto; nem a sociedade a rejeitaria; nem o direito a condena e, muito menos a pune. Tal ocorre justamente porque em nossa mente, no senso moral da sociedade e no prprio direito, antes do nascimento com vida, o ser em gestao , ainda, destitudo de personalidade e, sendo ela a fonte geradora de nossos direitos, impossibilitado de adquirir direitos, desprovido que da condio de
Cdigo Penal, Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico: I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
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sujeito de direitos. Tivesse o nascituro personalidade, seria fatalmente sujeito de direitos e, assim, detentor do direito vida, totalmente desconsiderado, ao admitir-se o aborto legal. E, o que dizer, daqueles sistemas em que h um extremo alargamento das hipteses de aborto permitido, ou de descriminalizao total do aborto, considerado, ento um direito da mulher. Sabe-se que h nitidamente uma tendncia nesse sentido, sendo que, nos ltimos 15 anos, 47 pases aprovaram leis mais liberais em relao ao aborto. impossvel compatibilizar a liberalizao do aborto com o reconhecimento de direito vida do feto. Como reconhecer-se um direito vida que pode ser desprezado, em razo da circunstncia em que foi gerado, ou para evitar risco sade da me, ou pior, onde se admite o aborto como simples opo imotivada da me? A nosso juzo, tal somente juridicamente possvel, na medida em que o ordenamento jurdico no reconhea ao nascituro personalidade e, conseqentemente, a titularidade de direitos. Na mesma medida, entendendo-se a aquisio da personalidade a partir da concepo, h que se reconhecer ao embrio, sujeito de direitos, o direito vida. Como, ante essa realidade, possvel admitir-se o descarte de embries j implantados no tero da mulher, significando sua destruio, isto , a negao de seu direito vida. Evidencia-se, assim, a nosso sentir, a total incompatibilidade da viso concepcionista com a realidade da vida e com a realidade do nosso e da maioria dos sistemas jurdicos contemporneos. certo que a ordem jurdica no pode ignorar o fato da gestao em curso, bem como da perspectiva provvel de vir a ocorrer o nascimento com vida. Da a necessidade de que se estabelea um sistema de proteo quele ser em relao ao qual se projeta pelo nascimento com vida, a aquisio da personalidade. Analisaremos agora a situao jurdica do nascituro sob o prisma do incio da personalidade a partir do nascimento com vida que, como j referimos, em nosso entendimento, a posio adotada pelo Cdigo Civil de 2002, alm de representar, mais uma vez a nosso juzo, a mais adequada. certo que, inmeras dificuldades surgem para a sustentao desta posio, a partir, inclusive, da prpria redao do art. 2 de nosso cdigo, com sua referncia expressa a direitos do nascituro. Realmente pode-se identificar no corpo do cdigo diversos artigos que aparentam reconhecer direitos ao nascituro,como por exemplo: o que determina a nomeao de curador para o nascituro se o pai falecer e a me

no deter o poder familiar112; o que admite o reconhecimento do filho ainda no nascido113; o que considera vlida a doao feita ao nascituro114; e, o que lhe reconhece legitimidade para 115herdar; da mesma forma, da criminalizao do aborto116, podemos extrair a aparente defesa de um direito vida, do qual o nascituro seria titular. H, portanto, inegvel seu reconhecimento, uma aparente contradio entre a 1 parte do art. 2 - A personalidade da pessoa comea do nascimento com vida; e sua 2 parte mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. No entanto, como esclarece San Tiago Dantas, no faltam autores que digam que o nascituro tenha personalidade desde que o direito dele toma conhecimento, dando-lhe curador, protegendo-o em numerosas circunstncias. Na verdade, ele no tem personalidade porque a ele no podem ser imputadas as relaes jurdicas. a natureza mesma da relao jurdica, a natureza mesma da personalidade como atributo conferido pelo direito quele (palavra acrescida por ns, em razo de aparentemente o texto encontrar-se truncado) que nasce, que exclui a participao do nascituro. Eles so objeto de uma proteo jurdica, como acontece com um monumento histrico, um stio pitoresco, um tesouro nacional, uma obra de arte, com qualquer um desses valores que o direito deseja proteger, surgindo, ento a medida acautelatria, mas, a que nenhuma teoria transforma em centro de imputao das relaes jurdicas. De maneira que nenhum deles pessoa117. Orlando Gomes, como j referido, sustenta que o direito atribui ao nascituro uma personalidade fictcia que possibilita que se lhe assegurem direitos condicionados ao nascimento com vida. No me parece assistir-lhe razo. No se admite mais a existncia de pessoas por fico (mesmo em relao s pessoas jurdicas, no mais se acolhe a tradicional teoria da fico de Savigny); ou pessoa, ou no ; ou tem personalidade,
Cdigo Civil, Art. 1.799. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar. 113 Cdigo Civil, Art. 1.609, Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho... 114 Cdigo Civil, Art. 543. A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita por seu representante legal. 115 Cdigo Civil, Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. 116 Cdigo Penal, Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Penadeteno de 1 (um) a 3 (trs) anos. Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena- recluso de 3 (trs) a 10 (dez) anos. Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena- recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 117 San Tiago Dantas, ob. citada, pg. 213
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ou no a possui. De outra parte, entender que o nascituro possui direitos condicionados ao nascimento com vida, tambm no contribui para a soluo do problema, pois para adquirir direitos e deles ser sujeito necessrio ter personalidade. Se o nascituro no adquiriu personalidade, posto que no nascido, no pode ser sujeito de direitos, mesmo que condicionais, eis que estes precisam, como qualquer direito, de um sujeito. Caio Mrio, embora com preciso aponte para a inexistncia de personalidade do nascituro, no encontra o melhor caminho para explicar a aparente atribuio de direitos que lhe faz o cdigo, ao reconhecer-lhe direitos potenciais, posto que, seja qual for o nome que se lhe d, no h direitos sem sujeito. Vejamos a lio de Caio Mrio, afirmando que o nascituro no ainda uma pessoa, no um ser dotado de personalidade jurdica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relao jurdica; mas, se se frustra, o direito no chega a constituir-se, e no h falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento j ele sujeito de direito. To certo isto que, se o feto no vem a termo, ou se no nasce vivo, a relao de direito no chega a se formar, nenhum direito se transmite por intermdio do natimorto, e a sua frustrao opera como se ele nunca tivesse sido concebido, o que bem comprova a sua inexistncia no mundo jurdico, a no ser que tenha nascimento...Pelo nosso direito, portanto, antes do nascimento com vida no h personalidade. Mas a lei cuida, em dadas circunstncias, de proteger e resguardar os interesses do nascituro. Situaes existem, na verdade, em que se reconhece a existncia de um direito potencial ao ente concebido... 118. Inobstante a qualidade do mestre, e da forma precisa com que coloca a situao jurdica do nascituro, desprovido de personalidade, entendo que equivoca-se ao reconhecer-lhe direitos potenciais, pois, da mesma forma que critica a posio dos que defendem a tese de que possui direitos condicionais, como Oertmann, porque estes, no dispensam a existncia de sujeito, o mesmo pode ser dito com relao ao que denomina de direitos potenciais. Interessante a colocao de San Tiago Dantas ao observar que desde o momento em que o homem est concebido, mas ainda no ventre materno, j a ordem jurdica toma conhecimento da sua existncia e confere-lhe a sua proteo... De maneira que parece que desde o perodo da sua vida intra-uterina j o homem sujeito a direitos, j tem uma
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Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 217/218

capacidade, j se iniciou, por conseguinte, a sua personalidade...Antes do nascimento a posio do nascituro no , de modo algum, a de um titular de direitos subjetivos; uma situao de mera proteo jurdica, proteo que as normas do, no exclusivamente s pessoas, mas at s coisas inanimadas (e tambm aos animais e vegetais, poderamos acrescentar). Muitas vezes sero encontradas normas jurdicas que protegem um monumento, que protegem um determinado lugar. Estas normas no esto reconhecendo nesses seres inanimados uma personalidade, mas considerando bens que interessam ser guardados de uma certa forma, elas os cercam de proteo e o que acontece com o nascituro. Ele protegido, mas no se lhe confere nenhum direito subjetivo 119. Com efeito, ningum atribui personalidade jurdica ao animal, em razo da proibio da caa, ou a uma rvore, por ser vedada sua derrubada, ou a um prdio histrico que tombado (pelo Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional), no pode ser derrubado, ou alterado em sua fisionomia original. A meu ver, aproxima-se muito da soluo mais adequada ao problema. Pontes de Miranda, aps refutar vrias teorias, tais como, a da existncia de um direito condicional; a da existncia de direitos sem sujeito; e a da fico, entre outras, centra seu posicionamento a partir da proteo aos interesses do nascido vivo que, para ser eficaz necessita que se estenda ao nascituro, antecipando-se, desde a concepo, essa proteo. Sustenta o grande jurista que no suporte ftico da regra jurdica nasciturus pro iam nato habetur, no h inverso de elementos; a eficcia que se antecipa: antes do suporte ftico da pessoa se completar, atribuem-se efeitos ao que o suporte ftico de agora, embora incompleto para a eficcia da personalizao. Seria desacertado s se reconhecerem todos os efeitos aps o nascimento, como desacertado seria admiti-los todos desde j. Procurou-se a melhor soluo: resguardarem-se os interesses desde j 120. E mais adiante retorna ao tema para enfatizar que com o nascimento, comea a personalidade, porque do direito de personalidade titular todo o homem. O nondum editus... futuro sujeito de direito, que se h de tutelar desde j. O ente humano, para se ter como pessoa, precisa nascer vivo: o que nasce morto no se tem por nascido, nem, sequer, procriado 121. Passa por Pontes de Miranda, a soluo para a situao jurdica do nascituro.

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San Tiago Dantas, ob. citada, pg. 170 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 171 121 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol., citado, pg.180

Boa contribuio para a elucidao do problema trazida por Rafael Garcia Rodrigues ao exprimir que importante frisar que, independentemente da opo de conferir personalidade apenas queles indivduos com vida extra-uterina, ou seja, aos nascidos com vida (realizada tanto pelo Cdigo de 16 quanto pelo de 2002), h de se reconhecer a necessidade do direito civil conferir proteo ao nascituro. Proteo esta, que deve levar em considerao a srie de situaes existenciais envolvidas no processo de formao de uma nova pessoa e os bens jurdicos, especialmente aqueles de carter no patrimonial, que mesmo antes do nascimento j envolvem o nascituro. Impe-se desta forma a superao da secular dicotomia entre pessoa e coisa (bem), pois ainda que o feto no venha a nascer com vida, sua natureza jurdica, seu estatuto no pode ser o mesmo dispensado aos bens mveis e corpreos 122. Em verdade, a proteo jurdica buscada pelo legislador focaliza-se no nascido vivo. Este, ao nascer com vida tem a eficcia do nascimento retroagindo data da concepo; ou, em outras palavras, a 2 parte do art. 2 determina uma antecipao dos efeitos do nascimento com vida. E, em nome do interesse jurdico no nascido vivo, para que este tenha todos seus direitos devidamente concretizveis que, tendo em vista a perspectiva de que ocorra o nascimento vivo, se estabelece uma rede de proteo a partir da concepo. Entretanto, o efetivo destinatrio desse resguardo o nascido vivo, este sim pleno de personalidade, sujeito de direito e titular, desde o nascimento, dos direitos inerentes personalidade. Assim, por exemplo, a reserva do quinho do nascituro, que compe a sua legtima por morte do pai no curso da gravidez, para dar efetividade norma do art. 1.798123, visa garantia de que o nascido vivo, aps a morte do pai, ter sua herana assegurada. Dois dos principais argumentos daqueles que sustentam a existncia de personalidade desde a concepo e a titularidade de direitos pelo nascituro seriam seu direito vida, demonstrado pela criminalizao do aborto e o direito herana, assegurado pelos arts. 1.798 e 1.799, I124 do Cdigo Civil. Creio que, ambos exemplos se prestam para demonstrar exatamente o contrrio, isto , o no reconhecimento, pelo ordenamento jurdico, de personalidade e, em decorrncia, de direitos ao nascituro.
Rafael Garcia Rodrigues, A pessoa e o ser humano no novo Cdigo Civil, in A Parte Geral do Novo Cdigo Civil, Coordenador Gustavo Tepedino, citado, pg. 6/7 123 Cdigo Civil, Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. 124 Cdigo Civil, Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder: I os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso;
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No que diz respeito ao aborto, h que se mirar no aborto legal e, o fazendo, podemos perceber o completo absurdo jurdico consistente em admitir-se, no nascituro concebido por amor e no nascituro concebido mediante estupro, diferente tratamento relativamente ao suposto direito vida, ou diferente valor quanto ao direito vida de cada um deles. Ao primeiro assegurando-se seu direito e punindo penalmente quem o violar pela prtica do aborto; ao segundo, desprezando-se o mesmo direito, autorizando-se legalmente sua eliminao. Ora, inaceitvel juridicamente que o valor do direito vida, direito fundamental da personalidade, possa ser dimensionado, protegido ou negado, em decorrncia da origem da concepo. Isto que pode ser de grande relevncia para a me violentada, certamente no pode ser levado em considerao quanto ao suposto direito vida do feto. Ou existe direito vida desde a concepo e, nesse caso, o direito no pode aceitar a legalidade de sua eliminao, em nenhuma hiptese, ou no possui o nascituro direito vida e, ento, o aborto pode ser praticado legalmente, nos casos em que a lei autoriza. A propsito, Pontes de Miranda observa que se a ofensa ao non natus ofensa ao direito vida, desse direito titular o feto; e ento h pessoa, desde a concepo, pelo menos no direito penal. Se a ofensa mulher, ela o titular do direito vida e integridade do filho. Se a ofensa sociedade ou ao Estado, tem-se de pensar em titularidade do povo, ou do Estado. S essa concepo de admitir-se, hoje em dia: ao Estado que toca a pretenso punitiva, se a pena pblica, contra aquele que cometeu a ao punvel. Certo, pode-se pensar em resguardar-se ao nascituro (em benefcio do nascido vivo, acrescentaria eu) o seu interesse de viver, integridade fsica e psquica, ao nome e outros interesses que esto base dos direitos da personalidade, no h, porm, desde j, direito de personalidade, de que seja titular o nascituro 125. Portanto, o tratamento jurdico dado ao aborto, mxime considerando-se a tendncia de crescente liberalizao, representa sinal claro do posicionamento relativo ao nascituro: no possui personalidade, no detm a titularidade de direitos. J no que tange ao direito herana, o dispositivo do art. 1.799, I, ao autorizar seja chamado sucesso o nondum conceptus126, evidencia que, este e os demais dispositivos do cdigo que aparentam atribuir direitos ao nascituro, apenas registram medidas protetivas, visando ao resguardo de direitos adquiridos com o nascimento com vida. Em caso
125 126

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 173 Ainda no concebido.

contrrio, seramos levados ao absurdo de reconhecer direitos e personalidade ao nada, ou seja, ao que sequer foi concebido. Em sntese, em nosso entendimento, a personalidade se inicia do nascimento com vida e, sendo assim, o nascituro no a possui, do que resulta no ser sujeito de direito, nem possuir a capacidade para adquirir direitos. A regra contida na 2 parte do art. 2 do Cdigo Civil, determina a antecipao da eficcia da 1 parte, isto , os efeitos do nascimento com vida retroagem concepo para resguardar os direitos daquele que nasceu vivo. extreme de dvidas que o nascido vivo adquiriu a personalidade automaticamente ao nascer com vida; de outra parte, no h qualquer empecilho jurdico ou lgico em reconhecer-se que os efeitos dessa aquisio retroajam concepo, alcanando direitos resguardados durante a gestao, tais como eventual herana ou doao. A retroatividade instituto de presena constante no mundo do direito, como, por exemplo, quanto aos efeitos da sentena que d provimento ao de investigao de paternidade. Em suma, o interesse jurdico em dar plena e eficaz proteo aos direitos daquele que nasce vivo que serve de substrato a que essa proteo se estenda desde a concepo, de sorte a impedir que fatos ocorridos durante o perodo gestacional possam frustrar os direitos do nascido vivo. Este a nosso ver, o verdadeiro sentido que, de uma interpretao ampla do sistema jurdico, se pode extrair do art. 2 do Cdigo Civil. 3.6. A dignidade da pessoa humana e a proteo da vida embrionria. margem de toda a discusso precedente sobre o incio da personalidade e a situao jurdica do nascituro, ressalta a necessidade de se destacar a questo da dignidade da pessoa humana e a proteo da vida embrionria. A Constituio Federal estabelece em seu art. 1 a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da repblica127. Desse princpio deflui naturalmente o da dignidade da vida humana. Ora, o nascituro, o infans conceptus dos romanos, embora de acordo com a posio aqui sustentada no possua personalidade, nem tampouco a possibilidade de ser titular de direitos, sem dvida j representa uma vida humana, desde a concepo. um verdadeiro ser humano por nascer e, por
Constituio Federal, Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e dos Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: ........................................................................................................................................................................ III a dignidade da pessoa humana;
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isso mesmo, j destinatrio da dignidade da pessoa humana, sendo esse valor erguido hierarquia constitucional que, em ultima ratio, assegura e legitima a proteo endereada ao nascituro. O reconhecimento da dignidade da pessoa humana como princpio supremo a conduzir o ordenamento jurdico em todas suas manifestaes normativas, o jurista na interpretao e o magistrado na aplicao do direito, consiste talvez na mais significativa evoluo do pensamento jurdico nas ltimas dcadas. E evidente que o zelo pela concretizao desse princpio h que se iniciar, assegurando a dignidade da vida humana, j desde a fase embrionria, posto que ali encontramos o desabrochar da vida humana, com todas suas caractersticas individuais e nicas a compor o ser humano que vir a nascer. Da que, ante a frentica evoluo da cincia no campo da reproduo assistida, da embriologia, do mapeamento gentico e de sua manipulao, os juristas tem um campo de extraordinria importncia a ser cuidadosamente delimitado. H que se cuidar de que esses avanos cientficos no se dem a custa do sacrifcio da dignidade da vida humana que se compreende assegurada ao embrio, sem que, ao mesmo tempo se d acolhida ao obscurantismo que tolhe a pesquisa capaz de desenvolver meios de permitir o prprio acesso a uma vida digna. Interessante reportar a propsito, as indagaes proferidas por Maria de Ftima Freire de S, ao constatar que o Direito tem o desafio de responder a inmeras indagaes: tudo que tecnicamente possvel tambm o ser tica e juridicamente? De que adianta a proibio de certas tcnicas como clonagem humana se os pesquisadores, nos seus laboratrios, so livres para agir conforme seus interesses e curiosidade de investigao? Que relao o indivduo mantm como o seu genoma? O embrio humano se encontra suficientemente protegido, sem risco de se anular a dignidade humana? H uma liberdade de morrer? Ho de ser empregados todos os recursos biotecnolgicos para prolongar um pouco mais a vida de um paciente terminal? Ho de ser utilizados processos teraputicos cujos efeitos so mais nocivos do que os efeitos do mal a curar? O que fazer com os nascituros portadores de doenas congnitas do sistema nervoso central, cujas vidas, se mantidas obstinadamente, significaro a condenao ao sofrimento permanente ou a estado vegetativo de vida? 128 Trata-se de uma fronteira voltil que exigir do direito, nas prximas dcadas uma clara demarcao de limites e o disciplinamento
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Maria de Ftima Freire de S, O Microssistema do Biodireito, in Direito Civil Atualidades, citado, pg. 189

primoroso das situaes envolvendo o trato ao embrio, e o desenvolvimento embrionrio de sorte a garantir a dignidade da vida e da pessoa que vai nascer. E, no se trata de uma discusso meramente acadmica. Ao contrrio, inmeros reflexos concretos decorrem de definies concretas aplicveis a conceitos fundamentais ligados aos direitos da personalidade e mesmo direitos de natureza patrimonial, como os sucessrios. Fbio Ulhoa Coelho coloca interessante questo que bem demonstra as imensas dificuldades a serem superadas: tendo em vista que, pela 2 parte de art. 2 do Cdigo Civil, a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro e a interpretao que se d ao momento da concepo ter grande repercusso, relativamente aos embries fertilizados in vitro, assinala o autor que o embrio pode ser mantido in vitro por muito tempo. Se se interpreta o termo concepo no seu sentido imediato e literal, de encontro eficaz das clulas de reproduo dos gneros humanos (espermatozide e vulo), os direitos do nascituro129 proveniente de fertilizao artificial estariam a salvo desde a fecundao in vitro. Se, por outro lado, aquele termo interpretado como designando a implantao do embrio no tero, que um fato biolgico imprescindvel para a constituio do novo ser humano, no ser relevante a data em que se operou a fertilizao. Note-se que se pode estar falando de vrios anos, durante os quais o embrio permaneceu congelado num laboratrio. A questo muito relevante. Imagine que o casal, cujo filho foi fertilizado in vitro, decidiu no descartar os embries excedentes, mantendo-os congelados, porque no estavam seguros se queriam ter mais filhos ou no. Falece um deles. Se um dos embries crioconservados , posteriormente, implantado in utero, sero diversos os sucessores de acordo com o sentido emprestado noo de concepo. Entendida como fertilizao em qualquer ambiente, orgnico ou laboratorial, nascendo com vida o ser, ser ele sucessor porque j estariam a salvo seus direitos desde antes do falecimento do genitor. Por outro lado, considerada a concepo como referncia implantao in utero, mesmo nascendo com vida o ser, no ser sucessor porque seus direitos foram postos a salvo depois do falecimento do genitor 130. Observe-se que, se entendermos que a concepo somente se d com a implantao do embrio in utero, como sustenta Fbio Ulhoa
Fbio Ulhoa Coelho entende que o nascituro um sujeito de direito despersonificado, como o que no concordamos. Mas para considerar a partir de que momento h proteo jurdica, seja visando ao nascido vivo, seja em razo do prprio nascituro, a divergncia irrelevante. 130 Fabio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Civil, vol. 1, pg. 150/151, Editora Saraiva, 2003
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Coelho e boa parte dos concepcionistas, o embrio in vitro, no implantado, ser mero objeto de direito, disponvel pela vontade dos fornecedores do espermatozide e do vulo, ou mesmo do laboratrio onde se encontrar depositado, mngua de uma legislao especfica. E, evidentemente, tudo isso tem profunda correlao com a questo do respeito dignidade humana. Este o grande desafio que se impe aos homens do direito. Traar um arcabouo normativo que tenha como norte, como fundamento e objetivo a ser alcanado, desde a vida intra-uterina, a dignidade da pessoa humana. Com certeza o bio-direito, fortemente alicerado na biotica, se constitui em um dos principais e mais necessrios campos de estudo, investigao e pesquisa a se expandir nos tempos atuais. Lanamos aqui o tema como fonte para reflexo, deixando de aprofund-lo por no alcanar o objetivo precpuo desta obra. 4. Fim da personalidade Nos termos do art. 6 do Cdigo Civil, a personalidade se extingue com a morte131 e, neste ponto, no h o que polemizar, mesmo porque no haveria outro momento lgica ou cientificamente sustentvel para demarcar o fim da existncia da pessoa natural e sua expresso jurdica, a personalidade. Assim, com a morte extinguem-se os direitos personalssimos, inclusive os contratos celebrados intuito personae e transmitem-se os patrimoniais no vinculados exclusivamente ao de cujus, aos herdeiros. Como diz Pontes de Miranda, com a morte termina a capacidade de direito, a personalidade...O morto no pode adquirir nenhum direito...Morto no tem direitos nem deveres. Para o direito, com a morte, tudo, que se refere pessoa, acaba 132. 4.1. Conceito de morte O conceito de morte e determinao de sua ocorrncia no compete ao Direito, mas sim medicina. Ao Direito cumpre disciplinar os efeitos jurdicos da morte, bem como aquelas situaes em que se h de presumir tenha ocorrido. E, nas ltimas dcadas a medicina alterou o critrio definidor da morte, abandonando-se o que h sculos se adotava.
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Cdigo Civil, Art. 6. A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva. 132 Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg . 221

Tradicionalmente considerava-se o corao o rgo da vida e, por conseqncia, a parada da atividade cardaca identificadora da morte. Hoje, vincula-se a vida do indivduo a existncia de atividade cerebral, isto , o que anuncia a morte a cessao da atividade cerebral, a chamada, morte cerebral. E, esta mudana de critrio no despojada de conseqncias jurdicas efetivas. A realizao de transplantes de rgos vitais, como corao, pulmo, fgado e outros viabilizou-se ou se desenvolveu, a partir da, posto que declarada a morte enceflica, mas mantida a atividade cardiovascular por meio de aparelhos, torna-se possvel a retirada de tais rgos sem matar o doador, eis que j legalmente morto. 4.2. A morte presumida O elemento que evidencia a ocorrncia da morte de algum a presena do cadver que estabelece prova incontestvel, declarada em atestado mdico, levada a registro no Registro Civil das Pessoas Naturais133, do fim da existncia daquela pessoa. Entretanto, h situaes em que tal prova no pode ser produzida, tendo em vista a inexistncia de cadver. Em tais circunstncias, havendo outras evidncias de que a morte ocorreu, pode-se chegar a uma presuno de morte. So tantas as repercusses jurdicas da morte, afetando a esfera jurdica de inmeras pessoas, herdeiros, cnjuge, credores, contratantes de natureza diversa que, a simples ausncia de cadver no poderia obstaculizar a consolidao ou transferncia de direitos, a extino de vnculos, a alterao ou transferncia de contratos e tantos outros efeitos, se esto presentes elementos suficientes para gerar a convico de que a morte se deu. Para tanto, o direito vale-se do instituto da presuno, ou seja, na falta da prova cabal da morte, mas ante todas as evidncias, presume-se a ocorrncia da morte. certo que tal presuno, nas hipteses em que admitida, se dar por sentena, em procedimento judicial prprio pelo qual se declara a ocorrncia da morte, a qual ser levada a registro134. Dois so os artigos do cdigo que estabelecem previso legal para a declarao de morte por presuno e que detalharemos nos itens 4.2.2. e 4.3. infra, quais sejam, os arts. 6 e 7.
Cdigo Civil, Art. 9. Sero registrados em registro pblico: I- os nascimentos, casamentos e bitos; 134 Cdigo Civil, Art. 9. Sero registrados em registro pblico: .......................................................................................................................................................................... IV a sentena declaratria de ausncia e de morte presumida.
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4.2.1. Natureza da presuno As presunes em direito podem ser juris tantum ou juris et de jure. A primeira, tambm chamada de presuno relativa, admite prova em contrrio, isto , comprovada a hiptese oposta presumida, desfaz-se a presuno; a segunda, chamada por igual de presuno absoluta, no admite prova em contrrio, ou seja, de nada adianta tentar a produo de prova oposta presuno, por mais robusta que se apresente, posto que esta perdurar de qualquer sorte. Com relao morte, a presuno ser sempre juris tantum, seja no que se refere ocorrncia da morte, seja relativamente a circunstncias como ocorreu, ou, ainda, quanto ao momento em que se deu. Assim o por uma lgica inafastvel, qual seja, a de que o fato da vida ser sempre mais forte, mais eloqente do que a presuno de morte. Por exemplo, presumida a morte de uma pessoa vtima de um naufrgio, do qual se desconhecem sobreviventes, e passado algum tempo ela reaparece viva, inevitvel que a presuno de morte se desfaa. Consistiria absurdo lgico inaceitvel, negar-se a existncia de algum, ante sua presena fsica, em nome de uma presuno de morte desfeita pelos prprios fatos concretos. 4.2.2. A morte presumida do art. 7 do Cdigo Civil O art. 7 do Cdigo Civil135 prev que, em casos de extrema probabilidade de morte de quem estava em perigo de vida, ou de desaparecido em combate, esgotadas as buscas e averiguaes, ou decorridos dois anos do fim da guerra, poder ser declarada a morte presumida. Este artigo que no tinha precedente no Cdigo de 16, veio suprir importante lacuna, posto que, na codificao precedente, a nica previso de presuno de morte era a resultante do processo de ausncia que demandava longo procedimento, com prazos extensos e que, na ordinariedade s poderia ser declarada 10 anos aps o desaparecimento da pessoa. Ora, tal situao era totalmente insatisfatria para aqueles casos em
Cdigo Civil, Art. 7. Pode ser declarada a morte presumida, sem declarao de ausncia: I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.
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que, face s circunstncias se poderia ter certeza de que a morte ocorrera, como na hiptese de um desastre aviatrio em pleno oceano, em que no se encontram sobreviventes, nem todos os corpos, de passageiros e tripulantes, mesmo aps exaustivas buscas. Sendo certo que a pessoa embarcara no avio, no restaria dvida de que fora vitimada como os demais, naquele acidente. Seria contrrio ao bom senso ter-se que aguardar longos prazos para a produo dos efeitos jurdicos da morte, com relao a todos aqueles que com o infausto passageiro possuam direitos ou obrigaes vinculados ao evento morte. Tanto assim que, antes mesmo do advento do Cdigo de 2002, ante o silncio do Cdigo de 16, praticava-se o registro do bito por sentena, em razo da evidncia da morte, com base no art. 88136, da Lei n 6.015 de 31/12/1973 (Lei dos Registros Pblicos). Portanto, em eventos como desastres aviatrios, naufrgios, desastres naturais, como terremotos, inundaes, deslizamentos, exploses e similares, ou desaparecimento em combate em que corpos no sejam recuperados, estaremos face hiptese do art. 7137 e podero os interessados requerer a declarao de morte presumida, to logo se esgotem as buscas e averiguaes, ou passados dois anos do fim da guerra, mediante procedimento especial de jurisdio voluntria previsto no art. 1.103 e seguintes do Cdigo de Processo Civil138. Neste sentido, Arnaldo Rizzardo, para quem a declarao judicial da morte presumida supe um procedimento que vai mais alm que a mera justificao judicial 139 (Tambm, Paulo Nader140). Em sentido contrrio, Rodrigo Santos Neves entende que na morte presumida, o procedimento judicial necessrio a justificao141 de bito, diante da grande probabilidade de ter ocorrido o bito do desaparecido, naquelas circunstncias em que a lei prev, ocasio
Lei n 6.015, de 31/12/1973 (Lei dos Registros Pblicos), Art. 88. Podero os juzes togados admitir justificao para o assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou outra qualquer catstrofe, quando estiver provada a sua presena no local do desastre e no for possvel encontrar-se o cadver para exame. 137 A Lei n 9.140, de 04/12/1995, com a redao dada pela Lei n10.536/2002 prev, ainda, a declarao de morte presumida de pessoas desaparecidas por questes polticas: Art. 1 so reconhecidas como mortas para todos os efeitos legais, as pessoas que tenham participado, ou tenham sido acusadas de participao em atividades polticas, no perodo de 2 de setembro de 1961 a 5 de outubro de 1988, e que, por este motivo, tenham sido detidas por agentes pblicos, achando-se, desde ento, desaparecidas, sem que delas haja notcia. 138 Cdigo de Processo Civil, Art. 1.103. Quando este Cdigo no estabelecer procedimento especial, regem a jurisdio voluntria as disposies constantes deste Captulo. 139 Arnaldo Rizzardo, ob. citada, pg. 145 140 Paulo Nader, ob. e vol. citado, pg. 164 141 Cdigo de Processo Civil, Art. 861. Quem pretender justificar a existncia de algum fato ou relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, expor, em petio circunstanciada, a sua inteno.
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em que o juiz fixar a data provvel do bito 142 (igual posio defendem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho143) . 4.3. A ausncia Tambm possvel a declarao de morte presumida nos casos de ausncia, como expressamente admite a parte final de art. 6 do Cdigo Civil (j citado, nota 132), quando autorizada a abertura da sucesso definitiva144/145 que consiste na terceira e ltima fase do processo de ausncia. Ao tratar da ausncia, o Cdigo de 2002 realocou corretamente a matria, a qual, no Cdigo de 16 se encontrava na Parte Especial, inserida no Livro correspondente ao Direito de Famlia, trazendo-a para a Parte Geral, onde se acha regulada no conjunto de artigos compreendidos entre o 22 e o 39. 4.3.1. Conceito A situao bsica para caracterizar a possibilidade de instaurao de um processo de ausncia, encontra-se descrita no art. 22 do Cdigo Civil, e se implementa com o fato de algum desaparecer de seu domiclio, sem deixar notcia nem representante146. Conceitualmente a ausncia no se confunde com o sentido vulgar da palavra, ou seja, com a simples no presena, nem se caracteriza por uma situao de momento. Em verdade, a ausncia se caracteriza por um processo que se desenvolve
Rodrigo dos Santos Neves, Da ausncia no direito brasileiro, in James Eduardo Oliveira, Cdigo Civil Anotado e Comentado, pg. 13, Editora Forense, 2 edio, 2010 143 Pablo Stolze Gagliano e Roberto Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, pg. 140, Editora Saraiva, 2002) 144 TJSC, Apelao Cvel n 2003.013708-4, 4 Cmara Cvel, 28/05/2008, Rel. Des. Victor Ferreira: Apelao Cvel. Ao de Cobrana. Seguro de Vida em Grupo. Negativa de pagamento da indenizao pela seguradora. Improcedncia do pedido ao fundamento de que a mera declarao de ausncia no gera a presuno de morte, pois necessria a abertura da sucesso definitiva...Se a lei define que a presuno de morte do ausente obtida com a abertura da sucesso definitiva, a simples declarao de ausncia no tem esse efeito, de modo que no h falar em pagamento de indenizao securitria se o fato gerador previsto para a cobertura no ocorreu. 145 TJSP, Apelao Cvel n 1156102005, 36 Cmara de Direito Privado, DJSP em 11/09/2008, Rel. Des. Romeu Ricpero: Seguro de vida em grupo. Segurado declarado ausente. Certido de ausncia. Hiptese que se enquadra no art. 22 do atual CC e no no art. 7 do mesmo estatuto. A declarao de ausncia revela apenas a suspeita referente morte do segurado, no servindo como prova objetiva do bito, tanto que sua morte s se presumir quando da abertura da sucesso definitiva, o que, segundo os autos, ainda no ocorreu Por enquanto, sem certido de bito e sem abertura da sucesso definitiva, os autores so carecedores da ao, por falta de interesse processual. 146 Cdigo Civil, Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia e nomear-lhe- curador.
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no tempo, abrangendo um longo perodo e para que se desencadeie h necessidade de dois requisitos fticos, desaparecimento de seu domiclio e inexistncia de notcias, alm de um requisito jurdico, a sentena declaratria de ausncia. De outra parte, cumpre destacar que, diferentemente da morte presumida sem declarao de ausncia, prevista no art. 7 do Cdigo Civil e j examinada, onde h, pelas circunstncias fticas, a certeza da ocorrncia da morte, a ausncia se fundamenta na dvida, isto , na falta de evidncias de que o desaparecido tenha morrido, bem como de que ele esteja vivo. A certeza de que o indivduo morreu ou de que se encontra vivo, encerra o processo de ausncia. Como se l em Martinho Garcez Filho, no processo de ausncia se deflagra a luta entre a presuno de vida, por no estar provado o falecimento do ausente, e a presuno de morte, pela falta absoluta de notcias que aumenta na razo do tempo decorrido 147. Brbara Almeida de Arajo aponta que a ausncia, que se encontra regulada no Cdigo Civil de 2002 em seu artigo 22 (art. 463 do Cdigo de 16), tem sido conceituada pela doutrina como o desaparecimento de uma pessoa do seu domiclio, sem dar notcias do lugar onde se encontra, nem deixar procurador para administrar seus bens, acarretando, por essa razo, dvida a respeito de sua sobrevivncia 148. O Cdigo de 16, com seu carter excessivamente patrimonialista, concebia o instituto da ausncia com carter meramente protetivo em relao ao patrimnio do ausente, regulando quase que exclusivamente os efeitos patrimoniais decorrentes do desaparecimento de algum, no sentido de preserv-lo para a hiptese de seu reaparecimento, ou disciplinar sua transmisso aos herdeiros, durante o processo de ausncia ou aps se dar a presuno de morte. Situao absurda, por exemplo, decorria do art. 315, pargrafo nico149 daquele cdigo, onde no se previa, para efeito de dissoluo da sociedade conjugal, a morte presumida, de tal sorte que, caso o cnjuge do ausente desejasse reconstituir sua vida conjugal, precisaria, primeiramente, divorciar-se. J o Cdigo de 2002, embora ainda confira ausncia, principalmente efeitos patrimoniais, alarga-os no campo do Direito de
Martinho Garcez Filho, Direito de Famlia, vol. 2, pg. 296, Editora A. Coelho Branco, 2 edio, 1932 Brbara Almeida de Arajo, A Ausncia: anlise do instituto sob a perspectiva civil-constitucional, in A Parte Geral do Novo Cdigo Civil, Coordenador Gustavo Tepedino, pg. 61, Editora Renovar, 2002 149 Cdigo Civil de 16, Art. 315. A sociedade conjugal termina: I Pela morte de um dos cnjuges. II Pela nulidade ou anulao do casamento. III Pelo desquite, amigvel ou judicial. Pargrafo nico. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges, no se lhe aplicando a presuno estabelecida neste Cdigo, art. 10, segunda parte. Obs: Refere-se presuno de morte do ausente, na fase da sucesso definitiva. Este artigo foi revogado pela Lei n 6.515 de 26/12/77 (Lei do Divrcio).
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Famlia, com o art. 1.571, 1150 estipulando a dissoluo do vnculo matrimonial, pela morte presumida do ausente. Assim, automaticamente, declarada a morte presumida, estar o cnjuge habilitado a novo casamento, o que evidentemente mais lgico, poupando tempo e custos com uma ao de divrcio, totalmente desnecessria. Em concluso, como acentua Guilherme Calmon Nogueira da Gama, possvel constatar a importncia da nova regulamentao do instituto da ausncia no mbito da ordem jurdico-legal transformada com a edio e vigncia do novo Cdigo Civil, buscando a devida adaptao aos ideais e valores contemporneos especialmente encampados nas Constituio Federal de 1988 151. 4.3.2. Fases do processo de ausncia O processo de ausncia se desdobra em trs fases que se estabelecem com o crescimento da expectativa de no sobrevivncia do ausente, em razo do passar do tempo de que datam suas ltimas notcias e a conseqente reduo da esperana em seu retorno. Com efeito, se logo aps o desaparecimento, mantm-se uma forte esperana de que o ausente esteja vivo e retorne a qualquer momento, passado algum tempo, essa esperana passa a dar lugar de forma gradual a uma perspectiva de que o ausente esteja morto e no mais retorne, at o ponto em que, no mais restam expectativas de seu retorno, prevalecendo uma convico de que tenha falecido. Justamente, em atendimento a esses momentos, cada uma das fases do processo de ausncia possui caractersticas prprias e atende a interesses jurdicos diversos. Assim, na 1 fase Da Curadoria dos Bens do Ausente, o objetivo perseguido pela norma a preservao do patrimnio do ausente, tendo em vista seu ainda provvel retorno, para que, reaparecendo retome sua vida e seus negcios, sem soluo de continuidade; na 2 fase Da sucesso provisria, havendo um equilbrio entre a esperana do retorno e a perspectiva de morte, mescla-se o interesse na preservao do patrimnio, caso o ausente retorne, mas j se busca a proteo aos herdeiros, caso no volte. Da resulta a denominao desta fase: sucesso, indicando a possibilidade dos herdeiros perceberem seus quinhes, mas provisria, com uma srie de medidas assecuratrias da integridade patrimonial, para o caso do ausente retornar e
Cdigo Civil, art. 1.571, 1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. 151 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Da ausncia, in Aspectos Controvertidos do novo Cdigo Civil, Editora Revista dos Tribunais, 2003
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poder recuperar seu patrimnio no estado em que o deixou; por fim, na 3 fase Da sucesso definitiva, porque j no h mais expectativa de retorno do ausente, presume-se a sua morte e a sucesso que era provisria tornasse definitiva. Analisemos cada uma dessas fases: 4.3.2.1. Curadoria dos bens do ausente a primeira fase do processo e se abre a partir dos requisitos definidos no art. 22 do Cdigo Civil (j transcrito, nota 138 deste captulo), isto , desaparecimento, ausncia de notcias e de representante e sentena que declare a ausncia e nomeie curador. Inicia-se pelo requerimento promovido por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico para que se declare a ausncia e nomeie um curador para a administrao dos bens do ausente. Algumas observaes cabem ser feitas relativamente compreenso do disposto neste artigo: a) somente possvel o pedido de declarao de ausncia e de nomeao de curador, caso o ausente no tenha deixado representante com poderes para administrar-lhe os bens; ou, tendo deixado, este no possa ou no aceite exercer ou continuar exercendo o mandato, ou, ainda, no possua os poderes suficientes152; b) os legitimados para requerer so qualquer interessado ou o Ministrio Pblico. Qualquer interessado no qualquer pessoa interessada por qualquer motivo. Entende-se por interessado, quem possua legtimo interesse, assim compreendidos aqueles que possuam direito seu relacionado ao desaparecido, como por exemplo, herdeiros, cnjuge, credores em geral, detentores da nua propriedade (em caso de usufruto vitalcio), etc; c) o legislador no fixou prazo para que se possa requerer a declarao de ausncia e nomeao de curador e agiu acertadamente em no faz-lo. Com efeito, nesta fase, busca-se, primordialmente, a preservao do patrimnio do ausente e, nesse sentido pode haver situaes em que a nomeao do curador tenha de ser emergencial e imediata, sob pena de iminente runa patrimonial. Tal o caso, por exemplo, de um mega especulador no mercado futuro de commodities que, desaparecendo em um domingo noite, tenha na segunda-feira, no horrio do prego da Bolsa de
Cdigo Civil, Art. 23. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar exercendo o mandato ou se os seus poderes forem insuficientes.
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Mercadorias e Futuros o prazo fatal para o exerccio de opes de compra ou de venda essenciais para seus investimentos. Pode, assim, em uma situao extrema, depararmo-nos com a necessidade de interveno em seu patrimnio, com a nomeao de curador e declarao de ausncia, decorridas apenas horas ou poucos dias de seu desaparecimento, sob pena do patrimnio volatizar-se e, se tivssemos que aguardar um prazo fixado em lei, por hiptese de quinze dias, j no houvesse mais patrimnio a proteger. evidente que, nesses casos excepcionais, muito bem fundamentado ter que estar o pedido, e, com muita cautela dever proceder o julgador, mas, para isso que existem os bons advogados... Ao declarar a ausncia e nomear o curador, o juiz lhe fixar os poderes, adotando como regra os poderes normais da tutela e curatela, ou atentando s circunstncias do caso153. Como bem ilustra Gustavo Tepedino, embora o juiz tenha uma larga margem de liberdade na adaptao das atribuies do curador ao caso concreto, deve-se ter em conta a finalidade do instituto154. A curadoria dos bens do ausente visa preservao de sua integridade, para o eventual retorno do ausente ou a sua entrega aos sucessores. Em face desta funcionalizao, as atribuies impostas ao exerccio da tutela e da curatela aplicveis ausncia funcionam como parmetro inolvidvel , cujo afastamento deve ser expressamente motivado pelo juiz 155. certo, por exemplo, que no caso de nomeao excepcional e transcorrido espao de tempo muito curto, como o descrito acima, o juiz dever, exercendo seu prudente arbtrio, conceder-lhe apenas os poderes estritamente necessrios para aquela situao emergencial, podendo acresc-los, posteriormente, com o prolongar-se do desaparecimento. Ao designar o curador, o juiz ter como guia ao art. 25156 do Cdigo Civil, que aponta como curador a ser nomeado, o cnjuge do
Cdigo Civil, Art. 24. O juiz que nomear o curador, fixar-lhe- os poderes e obrigaes, conforme as circunstncias, observando , no que for aplicvel, o disposto a respeito dos tutores e curadores. 154 TJRJ, Apelao Cvel n 2001.001.19032, 2 Cmara Cvel, DJRJ 11/12/01, Rel. Des. Henrique de Andrade Figueira: Civil. Negatria de paternidade. Legitimidade ativa. A ao de investigao de paternidade se caracteriza como de estado, tem natureza personalssima, cabendo exclusivamente ao titular do direito seu exerccio. O ausente, quando representado por seu Curador, no tem legitimidade ativa. A atuao do Curador do Ausente se restringe administrao dos bens. 155 Gustavo Tepedino e outros, Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. 1, pg. 76, Editora Renovar, 2 edio, 2007 156 Cdigo Civil, Art. 25. O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia, ser o seu legtimo curador. 1. Em falta do cnjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe a seus pais ou aos descendentes, nesta ordem, no havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. 2. Entre os descendentes, os mais prximos precedem os mais remotos. 3. Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
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ausente, desde que no separado judicialmente, ou de fato h mais de dois anos; e, na falta de cnjuge, os ascendentes e descendentes nesta ordem; por fim, na falta de qualquer destes, o juiz escolher livremente. Fundamenta Gustavo Tepedino que a funo da curadoria a conservao dos bens do ausente, seja para seu eventual retorno, seja para a sua sucesso. Portanto, esto mais aptos a realiz-la aqueles que tem maior proximidade com o ausente e maior interesse na conservao de seu patrimnio. Com este critrio em vista, a lei estabelece uma ordem de preferncia entre aqueles que podem ser nomeados curadores pelo juiz. O primeiro da lista, em virtude de sua comunho de vida com o ausente, o cnjuge. 157. Sem dvida, para a maioria dos casos, a ordem estabelecida plenamente adequada. Entretanto, h que se atentar para a excepcionalidade. Imaginemos ser o ausente titular de uma empresa que lida com tecnologia da mais alta complexidade e onde o conhecimento tcnico e relaes com o mercado seja imprescindvel para o bom desempenho de suas funes. Seu cnjuge, por opo de vida, no tem o menor envolvimento com suas atividades, mantendo-se totalmente alheado e desinteressado. Ao mesmo tempo, os ascendentes vivos so de avanada idade e, embora lcidos, no possuem a mnima aptido e vontade de empenharem-se em desgastante atividade. Por outro lado, h um filho que j vem ocupando funes de direo e sendo preparado para substituir o ausente na conduo da empresa. A pergunta que se impe : estar o juiz que decidir abandonar a ordem do art. 25 e nomear o filho como curador dos bens do ausente, julgando contra legem? Aqui h que se buscar a interpretao com base no pensamento sistemtico-teleolgico, integrando-se esta norma no conjunto que trata o instituto da ausncia, os objetivos da curadoria dos bens do ausente e os princpios que devem nortear o processo decisrio do juiz. Ora, no paira dvida de que a preservao do patrimnio o objetivo buscado com a nomeao do curador; de outra parte, no caso em tela, resta evidente que o filho quem possui as melhores condies de cumprir este mister; e, por outro lado, a nomeao do cnjuge alienado ou dos ascendentes despreparados e cansados certamente conduziria a um desastre. Assim, considerando que o juiz deve decidir de acordo com seu livre convencimento, adequando a hiptese abstrata da norma situao concreta, desde que fundamentando sua deciso, poder sim designar o filho como curador, afastando o disposto no art. 25, mas atendendo o
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Gustavo Tepedino e outros, ob. e vol. citado, pg. 25

sentido mais amplo do instituto da ausncia e sua finalidade. Fortalece esse entendimento, como bem ressaltam Pontes de Miranda e Arnaldo Rizzardo, o art. 1.109158 do Cdigo de Processo Civil que desobriga o juiz de seguir a legalidade estrita; antes, deve decidir em cada caso de acordo com a soluo que lhe apresentar como mais conveniente. Observe-se, ainda, quanto ao art. 25 que, apesar da omisso do Cdigo, de admitir-se, em situao de equiparao com o cnjuge, o companheiro, em consonncia com o art. 226, 3 da Constituio Federal159 e como se observa no Enunciado 67 resultante da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal/Superior Tribunal de Justia, que afirma que no que tange tutela especial famlia, devem ser estendidas as regras do Cdigo Civil que se referem apenas ao cnjuge, situao jurdica que envolve o companheirismo, como, por exemplo, na hiptese de nomeao de curador dos bens do ausente 160. A curadoria dos bens do ausente se encerra com o seu retorno, a presena de notcias suas, trazendo certeza de que est vivo, ou, pelo contrrio, com a comprovao de sua morte que resultar na sucesso normal, nos termos previstos no Direito das Sucesses, ou, ainda, decorrido o tempo necessrio, com a passagem para a 2 fase do processo e a abertura da sucesso provisria. 4.3.2.2. Sucesso provisria Como j referido, a denominao da 2 fase do processo de ausncia bem traduz o seu sentido. Ocorre que, decorrido certo perodo de tempo sem qualquer notcia ou evidncia de que o ausente permanea vivo ou tenha vindo a falecer, no pode mais o legislador preocupar-se to somente com a conservao de seus bens para o caso de seu retorno; tornase necessrio voltar os olhos para os interesses e direitos de seus herdeiros, possivelmente filhos, incluindo-se a, talvez, menores. Da porque, nessa fase, o Cdigo oscila entre transferir os bens para os herdeiros e mant-los protegidos para o ainda possvel (embora no mais provvel) retorno do ausente.
Cdigo de Processo Civil, Art. 1.109. O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obrigado a adotar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna. 159 Constituio Federal, Art. 226, 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 160 I Jornada de Direito Civil, Enunciado n 67, Conselho da Justia Federal/Superior Tribunal de Justia
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A abertura dessa fase se dar por requerimento dos interessados, transcorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente se ele no deixou representante, ou trs anos mesmo tendo deixado, conforme o art. 26161 do Cdigo Civil. Observe-se, desde logo, a previso de dois prazos diversos, com requisito e termo inicial, igualmente distintos: Se o ausente no tiver deixado representante ou procurador, ou nas hipteses descritas no art. 23 (j transcrito, nota 144 deste captulo), o prazo ser de um ano, contados da arrecadao dos bens do ausente162, seguindo-se o rito previsto nos arts. 1.160163 e 1.161164 do Cdigo de Processo Civil; se o ausente tiver deixado representante ou procurador, no ocorrer a 1 fase, iniciando-se o processo de ausncia diretamente na fase da sucesso provisria, sendo, ento, o prazo para o requerimento de sua abertura e declarao de ausncia de trs anos a partir do desaparecimento. Os legitimados para requerer a abertura da sucesso provisria so aqueles descritos no art. 27165 do Cdigo Civil, aos quais se deve acrescer o companheiro(a), em razo do art. 226, 3 (j transcrito, nota 152 deste captulo) da Constituio Federal, regulamentado pelas Leis n 8.971/94 e 9.278/96 e o Ministrio Pblico no caso do 1, do art. 28166 do Cdigo Civil. A lista taxativa, no comportando, portanto, interpretao extensiva. O inventrio e partilha dos bens do ausente se dar logo que transitar em julgado a sentena que determinar a abertura da sucesso provisria. Entretanto, pela prpria natureza atpica e provisria da sucesso, eis que no h, ainda, presuno de morte, diversas medidas so

Cdigo Civil, Art. 26. Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso. 162 A arrecadao consiste no levantamento dos bens do ausente determinado pelo juiz. Da fluir o prazo de um ano para que se possa requerer a abertura da sucesso provisria. H o entendimento de que persiste o termo inicial previsto no art. 1.163 do CPC, ou seja, a publicao do primeiro edital referido no art. 1.162 do mesmo diploma legal (Caio Mrio, entre outros). Entendemos, com Tepedino, que o art. 26 do Cdigo de 2002 revogou aquele dispositivo, fixando novo termo inicial. 163 Cdigo de Processo Civil, Art. 1.160. O juiz mandar arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe- curador na forma estabelecida no Captulo antecedente. 164 Cdigo de Processo Civil, Art. 1.161. Feita a arrecadao, o juiz mandar publicar editais durante 1 (um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadao e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens. 165 Cdigo Civil, Art. 27. Para os efeitos previstos no artigo anterior, somente se consideram interessados: I- o cnjuge no separado judicialmente; II- os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; III- os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV- os credores de obrigaes vencidas e no pagas. 166 Cdigo Civil, Art. 28, 1. Findo o prazo a que se refere o art. 26, e no havendo interessados na sucesso provisria, compete ao Ministrio Pblico requer-la ao juzo competente.

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previstas pelo legislador, para evidenciar este carter de provisoriedade e assegurar a integridade do patrimnio, caso ocorra o retorno do ausente. Assim, conforme o art. 29167 do Cdigo Civil, o juiz dever, a seu juzo de convenincia, determinar, antes da partilha, a converso dos bens mveis, passveis de deteriorao ou perda, em imveis ou em ttulos pblicos garantidos pela Unio. Trata-se de medida com a evidente preocupao de preservao fsica e do valor patrimonial, protegendo-o contra riscos de deteriorao, perda de valor ou extravio, em benefcio, especialmente, do ausente caso retorne. Com o mesmo sentido protetivo deve entender-se a regra constante no art. 30168, pois, como observa Gustavo Tepedino, a sucesso provisria guia-se pela possibilidade de retorno do ausente, embora passe a levar em considerao os interesses dos herdeiros. Em razo disso, impe-se aos herdeiros provisrios uma srie de medidas no sentido de proteger a integridade dos bens do ausente, para o caso de seu reaparecimento. A principal delas a prestao de cauo para a imisso na posse 169. Com efeito, busca-se com a prestao de cauo, por meio de garantias reais, hipoteca ou penhor, preservar o patrimnio do ausente, partilhado, em carter provisrio para os herdeiros, contra sua dissipao, seja por fatos naturais, m administrao ou fraude, ante a hiptese, ainda presente, de seu retorno. Observe-se que o pargrafo primeiro do mesmo artigo, estabelece que aquele que no puder ou desejar prestar a referida garantia ser excludo da herana170. Essa medida que, no Cdigo de 16 tinha abrangncia a toda a qualidade de herdeiro, trazia consigo uma possibilidade de grave distoro. Imagine-se que o herdeiro impossibilitado de prestar a cauo se trate de filho. Nesse caso, nos veramos frente a uma violncia extrema, posto que se estaria determinando a excluso da herana de um filho, herdeiro necessrio, exclusivamente por no possuir os bens necessrios para neles instituir as garantias reais exigidas. Seria uma espcie de deserdao branca, ainda que provisria (mas por longo tempo, podendo chegar a 10 anos), quando se sabe que a deserdao de um herdeiro necessrio, somente se pode dar em razo de fatos de extrema
Cdigo Civil, Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio. 168 Cdigo Civil, Art. 30. Os herdeiros para se imitirem na posse dos bens do ausente, daro garantias da restituio deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos. 169 Gustavo Tedpedino, ob. citada, pg. 91 170 Cdigo Civil, Art. 30, 1. Aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz e que preste essa garantia.
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gravidade, atribuveis quele herdeiro, conforme arts. 1.814171 e 1.962172 do Cdigo Civil. O cdigo vigente abrandou a rigidez dessa norma, com o disposto no 2 do art. 30173, para excluir da exigncia de cauo os herdeiros necessrios, em medida extremamente acertada. Entende-se, ainda, que se abriga nessa condio, por fora da equiparao constitucional j analisada, o companheiro(a) do ausente. No que respeita aos frutos dos bens partilhados, os herdeiros necessrios faro seus a sua totalidade; quanto aos demais herdeiros ou legatrios devero formar um fundo, com metade desses frutos, capitalizando-os para ser restitudo ao ausente, junto com os bens havidos. Se, no entanto, o ausente retornar e ficar demonstrado que a ausncia foi voluntria e injustificada, perder a parte relativa aos frutos para o herdeiro respectivo174. Esta a nica situao no processo de ausncia em que considerado o motivo da ausncia, dando-se tratamento diferenciado quando a ausncia injustificada ou de boa-f. Destaque-se que se refere exclusivamente percepo da metade dos frutos capitalizados, eis que, quanto ao patrimnio deixado pelo ausente, este o recupera independentemente da ausncia ser justificvel ou no. A fase da sucesso provisria se encerra, em decorrncia de trs situaes: a) comprova-se a ocorrncia da morte do ausente e a data em que ocorreu. aberta a sucesso definitiva, com base nessa data e nos termos previstos no Direito das Sucesses e no h mais que se falar em ausncia; b) o ausente reaparece, ou se comprova estar vivo. Cessa a sucesso provisria e encerra-se o processo de ausncia, retomando o ausente seus bens; c) passam-se os anos, sem que se tenha qualquer confirmao de que o ausente est vivo ou morto. Decorrido o prazo de dez
Cdigo Civil, Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios: I que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou incorrerem em crime contra sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro;que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herana de dispor livremente de seus bens por ato de sua ltima vontade. 172 Cdigo Civil, Art. 1.962. Alm dos casos mencionados no art. 1.814, autorizam a deserdao dos descendentes por seus ascendentes: I ofensa fsica; injria grave; III relaes ilcitas com a madrasta ou o padrasto; IV desamparo do ascendente em alienao mental ou grave enfermidade (O art. 1.963 repete este dispositivo, referindo-se deserdao de ascendente por descendente). 173 Cdigo Civil, Art. 30, 2. Os ascendentes, os descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, podero, independentemente de cauo, entrar na posse dos bens do ausente. 174 Cdigo Civil, Art. 33. O descendente, ascendente ou cnjuge que for sucessor provisrio do ausente, far seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porm, devero capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministrio Pblico, e prestar anualmente contas ao juiz competente. Pargrafo nico. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausncia foi voluntria e injustificada, perder ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
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anos da abertura da sucesso provisria (como regra geral), pode-se requerer a abertura da sucesso definitiva; A primeira hiptese est prevista no art. 35175 do Cdigo Civil que determina a abertura da sucesso, tendo como referncia a data comprovada da morte e considerados herdeiros aqueles que o seriam naquela poca. A redao desse artigo, que reproduz o texto do Cdigo de 16, de extrema correo. Sem dvida, estabelecida a data da morte, no h razo para prosseguir o processo de ausncia e a sucesso provisria. Ser aberta a sucesso, no a da terceira fase da ausncia176, mas a sucesso tradicional do Livro V da Parte Especial, isto , do Direito das Sucesses. Da mesma forma, corretamente, ser aberta tendo como herdeiros aqueles que o eram naquele tempo. Pelo prprio princpio da saisine o direito herana retroage data da morte e a transmisso da propriedade dos bens deixados pelo agora sabidamente falecido, se dar aos herdeiros de ento, os quais no sero necessariamente os mesmos de hoje (durante este perodo nasceram pessoas, morreram outras, casaram alguns, separaram outros). A segunda situao, em que o ausente retorna ou se tem provada sua sobrevivncia, encontra-se regulada pelo art. 36177 do mesmo diploma legal, o qual estabelece a cessao imediata dos direitos daqueles que se encontravam na posse dos bens que, no entanto, permanecem obrigados a zelar pela manuteno dos mesmos at a efetiva entrega a seu titular, sob pena de serem responsabilizados por danos que os referidos bens venham a sofrer. O ausente que retorna tem o direito de recuperar seus bens no estado em que os deixou. exatamente para possibilitar a integridade do patrimnio que se estabeleceram as medidas protetivas previstas nos arts. 29 e 30 j citados acima. Mesmo que evidente, convm destacar que os acrscimos patrimoniais resultantes do labor dos herdeiros a estes revertero, no aproveitando ao que retorna; em se tratando de melhorias realizadas no bem e nele incorporadas (benfeitorias), os herdeiros devero ser indenizados. Ressalte-se, ainda, que, como j observado do teor do art. 33, se justificvel a ausncia, ter direito a receber dos herdeiros no necessrios (legtimos, testamentrios e
Cdigo Civil, Art. 35. Se durante a posse provisria se provar a poca exata do falecimento do ausente, considerar-se-, nessa data, aberta a sucesso em favor dos herdeiros que o eram quele tempo. 176 Na sucesso definitiva da terceira fase do processo de ausncia se iria estabelecer uma presuno de morte. Ora, se provada a morte no faz sentido, ante a morte real, falar-se em morte presumida. 177 Cdigo Civil, Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existncia, depois de estabelecida a posse provisria, cessaro para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratrias precisas at a entrega dos bens a seu dono.
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legatrios), o fundo constitudo por 50% (cinqenta por cento) dos frutos capitalizados. Pela terceira hiptese, ser encerrada a sucesso provisria em razo do decurso do tempo previsto, dez anos ordinariamente, ou cinco anos se o ausente contasse com mais de oitenta anos, sem que haja evidncias de que tenha o ausente morrido ou notcias de que esteja vivo, mediante o requerimento pelos interessados para abertura da sucesso definitiva. 4.3.2.3. Sucesso definitiva e presuno de morte A sucesso definitiva se d, nos termos do art. 37178 do Cdigo Civil, transcorridos 10 anos do trnsito em julgado da sucesso provisria, sem que haja provas de que o ausente esteja vivo ou morto, mediante requerimento dos interessados. O legislador previu, ainda, um atalho para o requerimento da sucesso definitiva, quando o ausente contar com oitenta anos e houver transcorrido cinco anos de suas ltimas notcias, como prescreve o art. 38179 do Cdigo Civil. Destaque-se que, neste caso, pode-se requerer a sucesso definitiva, sem que se tenha passado pelas fases anteriores. Com a sucesso definitiva se estabelece a presuno de morte, conforme j observado no art. 6 e, assim, a propriedade dos bens transferida para os herdeiros. Trata-se, no entanto de transferncia sob condio resolutiva, posto que, em caso de retorno do ausente, nos 10 anos seguintes, conforme art. 39180 da lei civil, mantm-se a obrigao de se lhe restiturem os bens, no estado em que se acharem e, por isso, tratando-se sua morte de uma presuno juris tantum, no se confunde in totum com a sucesso propriamente dita e regulada pelo Direito das Sucesses. De outra parte, como bem esclarece Gustavo Tepedino, os herdeiros definitivos, apesar da pendncia de tal condio resolutiva, tem todos os poderes fundados no domnio dos bens. Podem alienar os bens, dispor deles a ttulo gratuito, grav-los com direitos reais, levantar as caues eventualmente prestadas, fazer seus os frutos e rendimentos em
Cdigo Civil, Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria, podero os interessados requerer a sucesso definitiva e o levantamento das caues prestadas. 179 Cdigo Civil, Art. 38. Pode-se requerer a sucesso definitiva, tambm, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele. 180 Cdigo Civil, Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aqueles ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os subrogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.
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sua totalidade, exercer livremente aes contra terceiros, etc. 181. Portanto, os direitos dos herdeiros sobre os bens que compem os respectivos quinhes sero exercidos em sua plenitude, apenas condicionados, durante o primeiro decnio eventual necessidade de restitu-los. Caso o ausente retorne aps dez anos da abertura da sucesso definitiva, ou ascendente ou descendente seu, no mais podero reclamar a restituio dos bens, posto que tero decado de seu direito182. Os legitimados para requerer a sucesso definitiva so aqueles que poderiam requerer a sucesso provisria e previstos no art. 27 (j transcrito, nota 158 deste captulo) e a sua converso em sucesso definitiva se dar por sentena, seguindo-se o procedimento dos arts. 1.103 (j transcrito, nota 136 deste captulo) e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Por fim, como igualmente observado, no item 4.3.1., a presuno de morte declarada com a abertura da sucesso definitiva, levar, alm dos efeitos patrimoniais referidos acima, extino do vnculo conjugal, nos termos do art. 1.571, 1 (j transcrito, nota 144 deste captulo). Acaba-se, assim, com a absurda situao do cnjuge do ausente, em verdadeiro estado de semi-viuvez, pela qual assumia sua meao ou herana, mas no poderia reconstituir a vida com novo casamento. Revelava-se aqui, muito claramente, a ndole excessivamente patrimonialista do direito anterior que dava soluo questo patrimonial, mas deixava em branco as relaes na esfera dos direitos de natureza pessoal. Quanto aos bens do ausente, em caso de seu retorno, Fbio Ulhoa Coelho faz interessante sntese, observando que os direitos do ausente que reaparece variam segundo o momento de seu regresso. Se retorna antes da abertura da sucesso provisria, conserva no s o direito propriedade de seus bens como a todos os frutos e rendimentos. Se depois da sucesso provisria, mas antes de aberta a definitiva, mantm o direito propriedade dos bens, mas no totalidade dos frutos e rendimentos destes. Se retorna aps a sucesso definitiva, mas antes de transcorridos dez anos, tem apenas o direito restituio dos seus bens no
Gustavo Tepedino, ob. citada, pg. 37 Trata-se de prazo de decadncia. possvel ser questionada a adequao de sua fixao, entendendose que a qualquer tempo o seu retorno provocaria a restituio dos bens ao seu patrimnio, posto que implicaria na queda da presuno de morte e esta consiste no nico fundamento para a sucesso mortis causa. No entanto, a doutrina consolidou-se no entendimento que era necessrio apor-se um termo final sucesso quase definitiva, na expresso de Slvio Rodrigues.
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estado em que se encontram. Regressado depois de dez anos da sucesso definitiva, no tem mais direito aos seus bens 183. 4.4. Comorincia A morte de duas ou mais pessoas que possuam, entre si, vnculos jurdicos de natureza sucessria ou subordinados condio morte, sem que se possa estabelecer a ordem das mortes, o substrato ftico para a teoria da comorincia. certo que, em determinadas circunstncias, precisar quem morreu primeiro revela-se imprescindvel para determinar os direitos sucessrios dos herdeiros de cada um dos falecidos. Tomemos um exemplo: um casal, sem descendentes, nem ascendentes, tendo como nicos parentes um irmo do marido e um irmo da mulher morrem em acidente. Como fica a sucesso? Trs so as possibilidades. Se o marido morreu primeiro, sua herana transmite-se para a mulher (primeira em sua cadeia sucessria) e, por morte desta, todo o patrimnio do casal, ser herdado pelo irmo da mulher (seu nico herdeiro); caso a mulher tenha morrido primeiro, a situao inverte-se, isto , por sua morte a herana transmite-se ao marido que vindo a falecer, ter como herdeiro do patrimnio seu irmo; e, a terceira hiptese aquela em que no se pode determinar quem morreu primeiro, a qual vai ensejar a aplicao da teoria da comorincia. Nos dias de hoje, em que se avolumam os acidentes coletivos e as tragdias climticas com mltiplas vtimas, esta questo no importa em mera curiosidade acadmica; ao contrrio, cada vez mais ocorrem situaes em que necessria a utilizao dos princpios da comorincia para o deslinde de demandas sucessrias. O direito romano, onde pelas peculiaridades da escala sucessria, a questo da comorincia somente repercutia entre ascendentes e descendentes, buscava a soluo para o problema, estabelecendo uma regra baseada em uma presumvel maior capacidade de resistncia ao infortnio. Citado por Pontes de Miranda, Trifonino, segundo se tirou de suas Dubitationes, assentou: Se faleceu Lucio Ticio com o filho pbere184, que ele havia institudo herdeiro no testamento, entende-se que o filho sobreviveu ao pai, e foi herdeiro em virtude do testamento; e a herana do filho defere-se aos seus sucessores, se no se provar o contrrio. Mas, se com o pai morrer filho impbere, cr-se que sobreviveu o pai, se tambm
Fbio Ulhoa Coelho, ob. e vol. citados, pg. 227 Para os romanos, a puberdade, aptido para a procriao, era o fator distintivo para a capacidade ou incapacidade com relao ao menor.
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nesse caso no se provar o contrrio 185. Traduzindo a situao em um exemplo, teramos: pai e filho morrendo em um naufrgio, contando o pai com cinqenta anos e o filho dezessete, presumir-se-ia que o filho, com maior resistncia fsica, sobrevivera mais tempo; j se o pai contasse com trinta anos e o filho dez anos a presuno se estabeleceria no sentido da sobrevivncia do pai. O direito Francs, igualmente, se baseava em um complexo sistema de presunes que levava em conta idade e sexo, como parmetro para definir a maior ou menor aptido de sobrevivncia e resolver o problema da impossibilidade de fixar-se a ordem das mortes. O Cdigo Napolenico186 fixava regras bastante detalhadas para tal presuno, gerando verdadeiro cipoal normativo, em um mau exemplo de tcnica legislativa. Modernamente abandonou-se totalmente a adoo de presunes baseadas em critrios de idade, sexo ou condio fsica, posto que arbitrrias, bem como pelo fato de que, em desastres coletivos (cenrio da comorincia), o que determina a sobrevivncia por mais tempo so fatores pontuais e aleatrios relacionados muito mais com o local onde se encontrava cada um no momento da tragdia, por exemplo, do que com as condies pessoais de resistncia. assim que nosso Cdigo, mantendo-se fiel tradio do Cdigo de 16 e acompanhando os principais cdigos modernos deixa de lado qualquer sistema de presuno para estabelecer precedncia entre as mortes e adota a presuno de simultaneidade das mortes, a teor do art. 8187. Indiscutivelmente essa soluo muito mais coerente, lgica e adequada, pois, se no h como provar a ordem das mortes, natural que se considere sua ocorrncia simultaneamente.

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, citando Trifonino, ob e vol. citado, pg. 231 Cdigo Civil Francs, Art. 720- Se vrias pessoas, respectivamente chamadas sucesso uma da outra, perecerem em um mesmo acontecimento, sem que se possa reconhecer qual morreu em primeiro lugar, ser a presuno de sobrevivncia estabelecida pelas circunstncias do fato, e, na falta delas, em conseqncia da idade e do sexo. Art. 721 Se aqueles que pereceram juntos tiverem menos de quinze anos, presumir-se- que o mais velho tenha sobrevivido. Se todos tiverem mais de sessenta anos, presumir-se- que o mais moo tenha sobrevivido. Se uns tiverem menos de quinze e os outros mais de sessenta, presumir-se- que os primeiros tenham sobrevivido. Art. 722 Se aqueles que pereceram juntos tiverem quinze anos completos e menos de sessenta, presumir-se- sempre que tenha o homem sobrevivido ( mulher), quando houver igualdade de idades ou quando a diferena que existe no passar de um ano. Se eram do mesmo sexo, dever ser admitida a presuno de sobrevivncia que d abertura sucesso na ordem da natureza; assim, o mais moo presume-se ter sobrevivido ao mais velho. 187 Cdigo Civil, Art. 8. Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.
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E, como ficaria a soluo, no caso do exemplo dado acima? Ora, aplicando-se a presuno de simultaneamente das mortes entre o marido e a mulher, nenhum teria capacidade para herdar do outro, no ocorrendo transmisso de herana entre ambos e, sendo assim, o irmo do marido herdaria o patrimnio deste e o irmo da mulher, o respectivo patrimnio. Como expe Rafael Garcia Rodrigues, a morte simultnea de pessoas com direito sucessrio recproco implica a extino, tambm simultnea, de suas personalidades, no havendo possibilidade de um suceder o outro. A repercusso prtica, portanto, se consubstancia na intransmissibilidade de bens entre os comorientes, no sendo estabelecida entre eles relaes jurdicas de carter sucessrio 188. Francisco Amaral sintetiza com preciso que a importncia da comorincia est, portanto, no seu efeito, que a intransmissibilidade de direitos entre os comorientes, como se entre eles no tivesse havido qualquer vnculo sucessrio 189. Bem a propsito, parecer, datado de 1988, da lavra do ex-presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Carlos Thompson Flores, aborda o seguinte caso concreto: No dia 5 de maro deste ano, em desastre de automvel, faleceu, no mesmo momento (comorientes), o casal A.S.S. e U.T.S. Ambos eram brasileiros e casados pelo regime da comunho universal de bens. No deixaram descendentes. Na linha ascendente, vive B.S.T., me da falecida U.S.T.. H colaterais consangneos de A.S.S.. CONSULTA A ascendente afasta da sucesso os colaterais do cnjuge varo, ou seja, a herana no se cinde e em sua unicidade caber por inteiro B.S.T.? Aps anlise da doutrina e da jurisprudncia existente (na vigncia do Cdigo de 16), conclui o ilustre parecerista que a ascendente viva, B.S.T., me da cnjuge falecida, no afasta, para efeito sucessrio, os colaterais do marido, falecido, simultaneamente, com ela. A herana deixada, com a concomitncia da morte dos cnjuges, dividida em partes iguais, caber aos herdeiros de cada um deles190 A presuno de simultaneidade das mortes juris tantum, podendo, portanto, ser revertida mediante prova que demonstre a sucessividade das mortes, sendo certo que o nus da prova incumbir a quem investir contra a presuno. H que se considerar que, com a
Rafael Garcia Rodrigues, ob. citada, in A Parte Geral do Novo Cdigo Civil, citada, pg. 11 Francisco Amaral, ob. citada, pg. 227 190 Carlos Thompson Flores, Parecer, in Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 47, jul/set 2011, pg. 249/252.
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evoluo do conhecimento e o avano tecnolgico, o arsenal de que dispe hoje a medicina legal permite que se possa, na maioria das vezes em que h a presena dos corpos ou de parte deles, apontar com preciso os horrios em que ocorreram as mortes, fixando, se assim for o caso, a ordem em que ocorreram. Outro ponto de questionamento em torno da comorincia diz respeito possibilidade de sua aplicao em caso de mortes ocorridas em locais distintos ou por causas diversas. Apesar de que haja quem sustente o entendimento de que somente se pode falar em comorincia, quando as mortes ocorrerem na mesma ocasio (lugar e tempo), encontra-se consolidado, tanto na melhor doutrina, quanto na jurisprudncia, que, mesmo as mortes ocorrendo em eventos e locais apartados, desde que no se possa determinar a precedncia, h de se aplicar a regra dominante, isto , podemos sim nos valer do dispositivo contido no art. 8 para aplicao da comorincia. Neste sentido, Carvalho Santos ao concluir que, apesar de o nosso Cdigo (refere-se ao Cdigo de 16, mas a redao idntica no atual), sem dvida, prev apenas a hiptese das mortes se terem verificado como conseqncia do mesmo fato, mas no seria razovel qualquer divergncia de que o mesmo princpio deve ser aplicado quando as pessoas forem vtimas de acontecimentos diversos sem que se possa precisar qual delas morreu primeiro ou depois. a conseqncia natural de no se ter podido provar que uma pessoa sobreviveu outra... 191.

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J. M. de Carvalho Santos, ob. e vol. citado, pg. 317

CAPTULO QUINTO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 1. A dignidade da pessoa humana como valor fundamental. 2. Conceito. 3. Natureza. 4. Caractersticas. 5. Proteo aos direitos da personalidade. 6. Classificao dos direitos da personalidade. 6.1. Direito integridade fsica. 6.1.1. O direito vida. 6.1.2. A inviolabilidade do corpo e os atos de disposio do prprio corpo. 6.1.2.1. A questo do tratamento mdico de risco. 6.1.2.2. A disposio do corpo post mortem por ato prprio ou de terceiro. 6.2. Direito integridade moral. 6.2.1. O direito ao nome. 6.2.2. O direito imagem. 6.2.3. O direito privacidade. 6.2.4. O direito honra. 6.2.5. O direito liberdade. 6.3. Direito integridade intelectual. 6.3.1. O direito de autor. 6.4. Outros direitos da personalidade. 7. A pessoa jurdica e os direitos da personalidade. 1. A dignidade da pessoa humana como valor fundamental Voltamos a registrar a importncia decisiva para o desenvolvimento e compreenso do sistema jurdico relativo pessoa, da consagrao pela Constituio Federal, da dignidade da pessoa humana como mais elevado valor do ordenamento jurdico nacional (veja-se, Captulo quatro, item 1). Como destacam, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, o postulado fundamental da ordem jurdica brasileira a dignidade humana, enfeixando todos os valores e direitos que podem ser reconhecidos pessoa humana, englobando a afirmao de sua integridade fsica, psquica e intelectual, alm de garantir a sua autonomia e livre desenvolvimento da personalidade 1. Assim, a dignidade da pessoa humana o valor fundamental a demarcar a dimenso, extenso e limites dos direitos essenciais da pessoa e, por conseqncia, de sua dimenso jurdica, a personalidade, da Constituio Federal espraiando-se por todas as reas do direito. No pode, portanto, o civilista, ao abordar os direitos da personalidade faz-lo de forma desfocada deste valor fundamental. Da que ao Direito Civil no basta tutelar o direito vida, mas sim, h que buscar assegurar o direito vida digna. Este o enfoque que deve ser dado, na conceituao, normatizao e interpretao dos direitos da personalidade, iluminando-os sob o facho luminoso da dignidade da pessoa humana.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ob. citada, pg. 92

Trata-se de reconhecer que a pessoa humana o centro do sistema jurdico e o direito, por meio das normas, mtodos e tcnicas que lhe so prprios, se justifica na medida em que busque assegurar ao ser humano viver com dignidade, em todas suas dimenses, fsica, intelectual e moral. Parafraseando, novamente, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a dignidade da pessoa humana, pois, serve como mola de propulso da intangibilidade da vida humana, dela defluindo como consectrios naturais: i) o respeito integridade fsica e psquica das pessoas; ii) a admisso da existncia de pressupostos materiais (patrimoniais, inclusive) mnimos para que se possa viver; e iii) o respeito pelas condies fundamentais de liberdade e igualdade 2. No h como, portanto, tratar-se dos direitos da personalidade sem ter como norte, parmetro e inspirao, este valor mximo de nosso sistema, insculpido em nossa Lei Maior como fundamento da Repblica, a dignidade da pessoa humana. Em verdade, o princpio consagrado no Art. 1, III, da Constituio Federal criou uma verdadeira clusula geral de tutela da pessoa humana que h que ser balizadora para todo o civilista contemporneo na apreciao das matrias relativas pessoa e personalidade. Nesta esteira, como constata com preciso Danilo Oneda, o novo Cdigo Civil brasileiro dedica todo um captulo aos direitos da personalidade, categoria a qual o legislador se refere pela primeira vez. Sua posio, na parte geral do novo cdigo, reflete uma mudana paradigmtica do direito civil, que se reconhece como parte de um ordenamento cujo valor mximo a proteo da pessoa humana 3 2. Conceito Como j vimos anteriormente (Captulo quatro, item 2.3., letra c), a personalidade no um direito, de sorte que, como esclarece Caio Mrio, seria erro dizer-se que o homem tem direito personalidade. Dela, porm irradiam-se direitos, sendo certa a afirmativa de que a personalidade o ponto de apoio de todos os direitos e obrigaes 4. Para Pontes de Miranda, Direitos de personalidade so todos os direitos necessrios realizao da personalidade, sua insero nas relaes
2 3

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ob. citada, pg. 93 Danilo Oneda, Os direitos da personalidade no novo Cdigo Civil, in A Parte Geral do Novo Cdigo Civil, j citada, pg. 35 4 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citada, pg. 241

jurdicas 5. Assim, podemos dizer que da personalidade que derivam, direta ou indiretamente, todos os nossos direitos, eis que, consistindo ela no atributo da pessoa que nos faz sujeitos de direito, dotados de capacidade de direito e, como tal, da aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes, somente podemos ser titulares de direito, na medida em que temos personalidade. Ao nascer com vida o ser humano adquire automaticamente a personalidade e, junto com ela uma srie de direitos que lhe so inerentes, tais como, o direito vida, inviolabilidade do corpo, ao estado de filho, entre outros; ao longo da vida, em razo de fatos que ocorrem ou de atos que pratica, vai adquirindo outros direitos, direito de propriedade sobre bens adquiridos, direitos de crdito, direitos decorrentes de relaes de famlia e muito mais. Os primeiros decorrem diretamente da personalidade; os segundos diretamente de um fato ou ato (indenizao por um dano sofrido, compra e venda, doao, prestao de um servio, casamento, etc.), mas indiretamente da personalidade, pois que em decorrncia dela que podemos adquiri-los. Desse conjunto de direitos e obrigaes que vo sendo adquiridos, muitos possuem natureza econmica e vo formando o patrimnio, maior ou menor, que toda a pessoa possui e que se constitui na projeo econmica da personalidade. Outros, no entanto, no se revestem dessa caracterstica patrimonial e dizem respeito a situaes jurdicas pessoais, prprias de cada indivduo e que, embora despidos de um valor pecunirio especfico6, representam valor inestimvel para seu titular. neste campo que se desenvolvem os direitos da personalidade. Adriano de Cupis, um dos pioneiros na construo moderna de uma teoria dos direitos da personalidade, afirmou com proficincia que existem certos direitos sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto: direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivduo o que equivale a dizer que, se eles no existissem, a pessoa humana no existiria como tal 7.

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. citada, vol. 7, pg. 39 No h que confundir-se os direitos da personalidade que no possuem natureza econmica, com os efeitos pecunirios que deles podem decorrer. Por exemplo, uma coisa o direito honra, direito da personalidade, despido de contedo econmico; outra o direito indenizao por danos materiais e morais que pode resultar de uma violao a esse direito. 7 Adriano de Cupis, apud Carlos Alberto Bittar Filho, Tutela da personalidade no atual direito brasileiro, Revista de Informao Legislativa, Senado Federal, n 125, jan./maro de 1995, pg. 45
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Os direitos da personalidade, embora deles encontrssemos resqucios, ainda no direito romano8 e, no sculo XII, a Magna Carta na Inglaterra j traasse direitos prprios decorrentes do ser pessoa, bem como mais recentemente, o Bill of Rights, nos Estados Unidos em 1776 e a Declarao dos Direitos do Homem, fruto da Revoluo Francesa, em 1789, trouxessem em seu bojo significativa carga de proteo aos direitos inerentes ao ser humano e a valorizao da liberdade e do cidado, tem seu reconhecimento como algo sistemtico e disciplinado normativamente de forma organizada, em torno da segunda metade do sculo passado. Assim, dessa poca que data a construo de uma teoria e uma dogmtica em torno dos direitos da personalidade, Da, todo um conjunto de divergncias a respeito de sua existncia, conceito, natureza e caractersticas, justo porque no bem sedimentado doutrinariamente o leque de questes que se levantam. H os que negam a existncia de direitos da personalidade. E, no so poucos, nem inexpressivos. Ao contrrio, entre eles encontramos juristas do porte de Savigny, Andreas von Thur, Enneccerus, Jellineck, os quais viam uma contradio insupervel no fato de a personalidade sendo a origem da titularidade dos direitos, pudesse ser, ao mesmo tempo, objeto do direito. Apesar da autoridade dos que negam, hoje h um reconhecimento quase que unnime da sua existncia. A propsito, Perlingieri faz apropriada considerao ao demonstrar que a esta matria no se pode aplicar o direito subjetivo elaborado sobre a categoria do ter. Na categoria do ser no existe dualidade entre sujeito e objeto, porque ambos representam o ser, e a titularidade institucional, orgnica. Onde o objeto de tutela a pessoa, perspectiva deve mudar; torna-se necessidade lgica reconhecer, pela especial natureza do interesse protegido, que justamente a pessoa a constituir ao mesmo tempo o sujeito titular do direito e o ponto de referncia objetivo de relao 9. Consistente, tambm a posio de Maria Helena Diniz ao afirmar que o direito objetivo autoriza a pessoa a defender sua personalidade, de forma que, para Goffredo Telles Jr., os direitos da personalidade so os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe prprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputao, a honra, a autoria etc.. Por outras palavras, os direitos da personalidade so direitos comuns da pessoa, por que so simples permisses dadas pela norma jurdica, a cada pessoa, de
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No direito romano havia a actio injuriarum que punia ofensas fsicas e morais praticadas contra a pessoa. 9 Pietro Perlingieri, ob. citada, pg. 155

defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e direta. A vida humana, p. ex., um bem anterior ao direito, que a ordem jurdica deve respeitar. A vida no uma concesso jurdico-estatal, nem tampouco um direito a uma pessoa sobre si mesma. Na verdade, o direito vida, o direito ao respeito vida do prprio titular e de todos. Logo, os direitos da personalidade so direitos subjetivos excludendi alios, ou seja, direitos de exigir um comportamento negativo dos outros, protegendo um bem inato, valendo-se de ao judicial 10. Discute-se tambm se h um direito geral da personalidade integrador de um conjunto unitrios de valores e que decorre do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e do qual se originam direitos especiais da personalidade, ou se existe uma pluralidade de direitos enumerados normativamente de forma taxativa ou exemplificativa. Concordamos com a primeira posio, juntamente com Francisco Amaral ao afirmar que temos, assim, um direito geral da personalidade, que a considera um bem objeto da tutela jurdica geral, e defende a inviolabilidade da pessoa humana, nos seus aspectos fsico, moral e intelectual, e temos direitos especiais, correspondentes a esses aspectos parciais da personalidade 11. No mesmo sentido, Pontes de Miranda, aps observar que aqui ergue-se , digamo-lo assim, diante do cientista do direito, um dos problemas cruciais da sistemtica jurdica: o problema de s existir um direito de personalidade, de que se esgalhariam efeitos secundrios, pretenses, aes, excees; ou de existirem muitos direitos da personalidade, sem que nada os envolva; ou de existir um direito de personalidade, a que se h de chamar direito de personalidade como tal, e muitos direitos de personalidade que a cincia tem de estudar de per si, para lhes fixar os traos comuns e os diferenciais12, trata do que denomina direito de personalidade como tal, para depois abordar suas vrias espcies. De outra parte, entendemos que a enumerao dos direitos da personalidade apresentado na Constituio Federal, includos no elenco dos direitos fundamentais, no art. 5 da Carta Magna, ou na legislao infraconstitucional codificada ou extravagante, no pode ser entendida como numerus clausus, isto , taxativa e excludente de qualquer outro no arrolado. Mesmo porque tal interpretao conduz equivocada concluso de que os direitos da personalidade so necessariamente tpicos, quando a
10 11

Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, citado, pg. 118 Francisco Amaral, ob. citada, pg. 251 12 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. citada, vol. 7, pg. 37/38

evoluo vertiginosa da cincia e da tecnologia leva ao constante surgimento de novas potenciais violaes de valores essenciais da pessoa humana a exigir a pronta tutela do ordenamento jurdico para sua afirmao, defesa e proteo. Assim, a manipulao gentica, o prolongamento indefinido da vida em estado terminal, as cmeras espalhadas por todos os cantos, o controle pelo Estado da vida financeira das pessoas e as constantes violaes do sigilo bancrio, fiscal e das comunicaes pessoais, entre outros avanos impem a permanente atualizao dos direitos tutelados. Da mesma forma, como j observamos antes, a dignidade da pessoa humana inserida na abertura da Constituio federal, como fundamento da repblica, representa, nunca demais repetir, uma clusula geral de tutela da pessoa humana, de tal maneira que onde se verificar um ato a atentar contra a dignidade humana, se estar violando o direito geral da personalidade, tutelado pela ordem jurdica, mesmo que, em sua manifestao especial no se encontre tipificado. Nesta direo se construiu o Enunciado n 274, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, proclamando que os direitos da personalidade, regulados de maneira no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1, III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao 13. Conclumos com Perlingieri que no existe um nmero fechado de hipteses tuteladas: tutelado o valor da pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas 14. No mesmo sentido, Maria Celina Bodin de Moraes, demonstra que no h mais, de fato, que se discutir sobre uma enumerao taxativa ou exemplificativa dos direitos da personalidade, porque se est em presena, a partir do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, de uma clusula geral de tutela da pessoa humana 15. Sntese conceitual apropriada encontramos em Francisco Amaral ao dizer que direitos da personalidade so direitos subjetivos que
Conselho da Justia Federal/STJ, IV Jornada de Direito Civil, 2006. Observa-se aqui, a aluso tcnica da ponderao, importante contribuio do jurista alemo, Robert Alexy, j referido anteriormente. Segundo essa tcnica, em casos de maior complexidade, em que entrem em choque princpios constitucionais diversos, os princpios e direitos fundamentais neles contidos devem ser ponderados pelo aplicador do direito, no caso concreto, para se alcanar seu ajuste mais adequado soluo pretendida. H de se fazer, assim, um juzo de razoabilidade entre os princpios ou direitos fundamentais conflitantes, de acordo com o caso em concreto. 14 Pietro Perlingieri, ob. citada, pg. 156 15 Maria Celina Bodin de Moraes, Danos Pessoa Humana, uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais, pg. 117, Editora Renovar, 2003
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tm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto fsico, moral e intelectual. Como direitos subjetivos, conferem ao se titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores essenciais da personalidade, que compreendem, no seu aspecto fsico, o direito vida e ao prprio corpo; no aspecto intelectual, o direito liberdade de pensamento, direito de autor e de inventor; e no aspecto moral, o direito liberdade, honra, ao recato, ao segredo, imagem, identidade e, ainda, o direito de exigir de terceiros o respeito a esses direitos 16. Ou, ainda, com maior conciso, a definio de direitos da personalidade, para Gustavo Tepedino como os direitos atinentes tutela da pessoa humana, considerados essenciais sua vida e integridade 17. 3. Natureza. Na discusso quanto natureza jurdica dos direitos da personalidade, reacende-se a antiga disputa entre as teorias naturalistas e positivistas. So os direitos da personalidade direitos inatos, decorrentes da prpria natureza humana e, por conseqncia, de uma dimenso supra legal, ou, pelo contrrio, somente se reconhecem quando positivados pela ordem jurdica, esta a questo que se coloca, como sempre, em posies extremadas de concordncia ou refutao. Inicialmente, a posio majoritria da doutrina os situa no campo dos direitos subjetivos, tendo como objeto bens que se identificam como atributos fsicos, morais ou intelectuais do homem, revestidos de um carter essencial, inato e permanente, eis que, sem eles, a prpria noo de personalidade se esvai. Neste sentido, por exemplo, Gierke (responsvel pela denominao direitos da personalidade), na Alemanha; Adriano de Cupis (um dos pioneiros em sua descrio sistematizada), Ruggiero, Ferrara, Messineo, na Itlia; Planiol, Ripert, Boulanger, na Frana; Antunes Varela, em Portugal; Carlos Alberto Bittar, Limongi Frana, Orlando Gomes e muitos outros, entre ns. Serem estes atributos inatos ao homem, como elementos essenciais a sua natureza humana, aspecto dominante entre os principais doutrinadores. Dentre estes, alguns, mesmo reconhecendo seu carter inato, adotam um vis positivista, na medida em que entendem que somente se evidenciam a partir de seu reconhecimento pela ordem jurdica; outros, ao revs, em uma viso mais tipicamente

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Francisco Amaral, ob. citada, pg.247/248 Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, pg. 24, Editora Renovar, 2 ed., 2001

jusnaturalista, concebem-nos como decorrentes da natureza prpria do homem e que precedem a seu reconhecimento pelo direito. Entre os primeiros, Orlando Gomes assevera que a teoria dos direitos de personalidade somente se liberta de incertezas e imprecises se sua construo se apia no Direito Positivo e reconhece o pluralismo desses direitos ante a diversidade dos bens jurdicos em que recaem, tanto mais quanto so reconhecidamente heterogneos 18. Da mesma forma, Adriano de Cupis sustenta que, se por um lado, no pode hoje se falar mais de direitos inatos como de direitos respeitantes racionalmente ao homem, devido sua simples qualidade humana... No entanto, a evoluo do Estado moderno deu fora jurdico-positiva aos direitos que em outros tempos era concebidos como preexistentes ao estado social. E, na verdade, o ordenamento jurdico-positivo atribui hoje em dia aos indivduos, pelo simples fato de possurem personalidade, determinados direitos subjetivos, os quais, em tal sentido, podem verdadeiramente dizer-se inatos 19. Em outra direo, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ao mesmo tempo em que reconhecem a posio majoritria no campo oposto (naturalista), entendem que h evidente equvoco na escola jusnaturalista, que entende os direitos da personalidade como inatos ao homem, ou seja, afirmam decorrer de uma ordem jurdica previamente constituda, por confundir o direito natural (dever ser) com a experincia talhada, construda culturalmente, no plano do direito positivo (do ser)... Equivale a dizer, a garantia de uma proteo mnima personalidade atualmente fruto da preocupao afirmada pelo avano cultural do ser humano que, atualmente, repele toda e qualquer idia que possa comprometer sua plena integridade. Assim, est no terreno da cultura (e a lei um fato cultural) o reconhecimento dos direitos da personalidade e no em ordens jurdicas preestabelecidas 20. No sentido diametralmente oposto, em sintonia com o posicionamento jusnaturalista majoritrio, Carlos Alberto Bittar sustenta que os direitos da personalidade constituem direitos inatos como a maioria dos escritores ora atesta -, cabendo ao Estado apenas reconheclos e sancion-los em um ou outro plano do direito positivo em nvel constitucional ou em nvel de legislao ordinria -, e dotando-os de proteo prpria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra o arbtrio do poder pblico ou as incurses de
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Orlando Gomes, ob. citada, pg. 115 Adriano de Cupis, Os Direitos da Personalidade, pg. 26/27, Editora Romana, 2004 20 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ob. citada, pg. 103/104

particulares...Esses direitos existem antes e independentemente do direito positivo, como inerentes ao prprio homem, considerado em si e em suas manifestaes. Quando ganham a Constituio, passando para a categoria de liberdades pblicas, recebem todo o sistema de proteo prprio. O mesmo acontece com respeito ao campo privado, em que a insero em cdigos ou em leis vem conferir-lhes proteo especfica e mais eficaz e no lhes ditar a existncia desde que identificados e reconhecidos, em vrios sistemas, muito antes mesmo de sua positivao 21. Entendo que assiste razo corrente majoritria. A essencialidade dos direitos da personalidade os situa em um patamar supra legal. A vida, a liberdade, a honra, a imagem, a privacidade, a inviolabilidade do corpo, so atributos da pessoa humana admitidos e, em alguma medida, protegidos, independentemente de uma ordenao jurdicopositiva. Mesmo quando no formalmente reconhecidos pelo Estado, ou, at mesmo, quando afrontados legalmente (escravido, tortura, atentado liberdade pelo Estado ditatorial, etc.), isto no significa que no subsistam, embora sufocados ou mutilados pontualmente. Ao contrrio, a humanidade, por sua conscincia coletiva, os organismos internacionais, como a Organizao das Naes Unidas, as Cortes Internacionais de Justia, como a da Haia, e a de So Jos da Costa Rica, condenam suas violaes e, eventualmente, os Estados que as praticam ou acobertam. certo que ao serem contemplados pela ordem jurdica, constitucionalmente ou na legislao ordinria, sua proteo ganha em efetividade; mas, inegvel que princpios como o da dignidade da pessoa humana ou o da igualdade entre os seres humanos fundamentos definidores dos direitos da personalidade j existiam muito antes de sua insero constitucional. De qualquer sorte, o importante observar que, a despeito das profundas divergncias e acirradas discusses, quanto a sua natureza, a proteo aos direitos da personalidade vem universalizando-se na esteira do reconhecimento da necessidade de preservao desses atributos essenciais prpria qualidade da pessoa humana. Como bem acentua Caio Mrio, a escola de direito natural proclama a existncia de direitos inatos, de que o homem titular, dividindo-se os Cdigos no alinhar ou no os atributos inerentes personalidade, como sejam o direito vida, liberdade, sade, honra, ao respeito de seus concidados. Mais ou menos sistematicamente, todas as legislaes consignam princpios que

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Carlos Alberto Bittar, Os Direitos da Personalidade, pg. 7/8, Editora Forense, 6 edio, 2003

visam defesa e proteo da integridade fsica e moral do indivduo, seja como expresso do pensamento jusnaturalista, seja abstraindo-se dele 22. Em sntese, para alm dos posicionamentos dspares, relativos natureza dos direitos da personalidade, toda a discusso, em ltima anlise, enfatiza sua existncia e ressalta sua essencialidade como integrantes do conjunto que sustenta a dignidade da pessoa humana expressa em assegurar condies de vida digna a toda pessoa humana. 4. Caractersticas Fruto de sua natureza peculiar, como ingrediente indispensvel configurao da personalidade e essencial natureza da pessoa humana, os direitos da personalidade possuem um conjunto de caractersticas que lhes so prprias. Ao adentrarmos na anlise desse conjunto de caractersticas, devemos atentar para a necessria distino entre a existncia do direito como inerente condio humana e a sua efetiva aquisio ou exerccio. Assim, por exemplo, h direitos da personalidade que, presentes para todos os homens, desde o nascimento, podem tardar a serem exercidos, ou, at mesmo jamais o serem. o caso, por exemplo, do direito de autor. Aqueles que negam o carter inato dos direitos da personalidade apontam o direito de autor como demonstrao cabal de seu carter no inato, posto que somente adquirido com a realizao da obra, como afirmam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, dizendo que outro exemplo eloqente diz respeito aos direitos autorais que, embora classificados como direitos da personalidade, no so, s escncaras, inatos, destruindo a tese jusnaturalista 23. Aqui se est nitidamente a confundir a existncia do direito de autor prprio de todo o ser humano e o seu exerccio que somente se concretizar e se manifestar com a criao da obra. Como esclarece, com preciso, Carlos Alberto Bittar, o direito moral (de autor, refere-se o texto) direito de personalidade e existente em si mesmo, porque situado na rbita dos direitos ligados ao ente humano. Integra a personalidade do homem abstrado de sua condio de autor, assim como, quando se reconhece ao homem o direito de propriedade, abstrai-se de sua condio de proprietrio, que talvez nunca venha in concreto a ter. Por absurdo, a adoo de orientao diversa levaria a considerar-se existente o direito de propriedade em si, apenas para o proprietrio, ou seja, pela
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Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 238/239 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ob. citada, pg. 104

sua materializao 24. Portanto, os direitos da personalidade, em nosso entendimento, encontram-se na rbita jurdica de todo o nascido vivo, muito embora, sua manifestao concreta venha a realizar-se a posteriori ou nunca ocorrer efetivamente. Observado este aspecto, podemos sintetizar as caractersticas dos direitos da personalidade, como sendo personalssimos, absolutos, indisponveis e imprescritveis. a) personalssimos: dizem-se personalssimos porque umbelicalmente ligados personalidade de seu titular. Por ele adquiridos pelo nascimento com vida, dele inseparveis e, extinguindo-se com sua morte. de se registrar, neste ponto, que, em determinados casos, projetam-se, aps a morte do titular, sua famlia. a hiptese do pargrafo nico, do art. 12 do Cdigo Civil25 que prev a legitimidade do cnjuge e dos parentes em linha reta, ou colateral at o quarto grau, para buscar a defesa dos direitos da personalidade do falecido. b) absolutos: assim entendidos porque oponveis erga omnes, isto , devem ser respeitados por toda a sociedade, consistindo em verdadeiro dever geral de absteno. Como afirma Radinbranath Capelo de Sousa, em sua dissertao de Doutoramento em Cincias Jurdicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, os poderes jurdicos do sujeito activo dos direitos da personalidade dirigem-se imediatamente sobre os bens jurdicos da sua personalidade fsica e moral, traduzindo uma afectao plena e exclusiva desses bens a favor de seu titular... Da que tais poderes sejam absolutos, isto , exigveis face a quaisquer pessoas, oponveis erga omnes, como resulta claramente do n 1 do art. 70 do Cdigo Civil (refere-se ao Cdigo Civil Portugus). Eles geram nos sujeitos passivos uma obrigao universal normalmente negativa, abstencionista, de respeito por tais bens jurdicos e em correspondncia ainda como o princpio alterum non laedere26. Mas, mesmo quando excepcionalmente determinam obrigaes positivas de respeito por tais bens, as respectivas obrigaes so tambm universais, pois abrangem

Carlos Alberto Bittar, ob. citada, pg. 9/10 Cdigo Civil, Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. 26 No lesar ao outro.
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toda e qualquer pessoa que se encontre nas circunstncias normativamente previstas para a defesa dos bens da personalidade 27. c) indisponveis: posto que insuscetveis de alienao, renncia ou auto-limitao, salvo casos expressamente previstos em lei, como refere o Cdigo Civil, art. 1128. Tal caracterstica decorre do fato de serem inerentes ao homem e, como vimos na letra a deste item, inseparveis da personalidade de seu titular. Como exemplifica Radimbranath Campelo de Sousa, no pode uma personalidade humana auto-reduzir-se escravido, no se pode renunciar ao direito vida ou honra, no lcito o suicdio, no so lcitas as convenes limitativas e de excluso de responsabilidade civil quando os danos previstos, mesmo que causados no dolosamente, possam constituir grave leso do corpo de um dos contraentes, no lcito o contrato de prestao de trabalho por toda a vida, no vlido um negcio que tenda a obrigar o promitente a tolerar futuras e continuadas ofensas sua honra e no so vlidas as convenes ou actos unilaterais que necessria ou normalmente acarretem a leso, total ou parcial, de bens da personalidade essenciais (como v.g., a vida, o corpo, a liberdade ou a honra) ou os ponham particularmente em risco de um modo no socialmente aceitvel 29. d) imprescritveis: no sentido de que o transcurso do tempo no afeta os direitos da personalidade, que no se extinguem pelo desuso, nem tampouco se adquirem pelo uso. Podem ser invocados a qualquer tempo e, caso violados, a pretenso a sua tutela no prescrever, podendo ser exercida a qualquer tempo. Por fim, importante destacar que as caractersticas acima descritas, sem pretenso exaustiva (muitos autores as desdobram em outras), podem sofrer uma srie de mitigaes, pois, como bem destaca Carlos Alberto Bittar, frente a necessidades de sua prpria condio, da posio do titular, do interesse negocial e da expanso tecnolgica, certos direitos da personalidade acabaram ingressando na circulao jurdica, admitindo-se ora a sua disponibilidade, exatamente para permitir a melhor

Radibranath, V. A. Campelo de Sousa, Teoria Geral da Personalidade, pg401/402, Coimbra Editora, 1995 28 Cdigo Civil, Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. 29 Radibranath V. A. Campelo de Sousa, ob. citada, pg. 405/406

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fruio por parte de seu titular, sem, no entanto, afetar-se os seus caracteres intrnsecos 30. Em verdade, h que distinguir-se, desde logo, o direito da personalidade em si mesmo, inerente pessoa de seu titular, de seus efeitos de natureza patrimonial ou mesmo extra-patrimoniais. Assim, por exemplo, irrenuncivel, ou indisponvel a qualquer ttulo o direito ao estado de filho, mas no sofre qualquer impedimento a renncia herana paterna, efeito patrimonial daquele direito da personalidade; ou, ainda, imprescritvel a pretenso de ver reconhecida a condio de filho, por meio de ao de investigao de paternidade que pode ser proposta enquanto vivo o suposto filho, prescritvel, no entanto, ser a pretenso herana por morte do pai, j falecido. Ou, dito de outra forma, sempre indisponvel a capacidade de gozo dos direitos da personalidade, podendo, no entanto, ocorrer disponibilidade ou limitao, relativamente ao exerccio destes mesmos direitos. certo que sua disponibilidade h de supor que seja lcita voluntria e que no contrarie princpios de ordem pblica. So exemplos dessa situao, o direito moral do autor sobre a obra e a possibilidade de sua cesso; o direito de imagem e sua cesso para fins de publicidade; e, o direito ao corpo e a cesso gratuita de rgos para utilizao em transplantes, ou sua disposio post mortem. O Enunciado n 4 da I Jornada de Direito Civil, j reconhecia que o exercido dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral 31. J quando se tratar de limitao no voluntria ter que ser determinada por interesse pblico primordial capaz de justificar a supresso da vontade individual32, como o caso, por exemplo, de vacinao obrigatria para o combate de grave epidemia (caso histrico da vacinao obrigatria contra a febre amarela, promovida por Oswaldo Cruz no Rio de Janeiro, no incio do sculo XX e que provocou revolta entre a populao); ou, da convocao obrigatria para servir s Foras Armadas e por sua vida em risco, em situaes de combate, no caso de guerra. No que respeita natureza personalssima dos direitos da personalidade, sua intransmissibilidade mortis causa tambm apresenta
Carlos Alberto Bittar, ob. citada, pg. 12 Conselho da Justia Federal/STJ, I Jornada de Direito Civil, 2003 32 Conselho da Justia Federal/STJ, III Jornada de Direito Civil, 2005, Enunciado n 139 Art. 11. Os direitos da personalidade podem sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bens costumes.
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adequao a situaes peculiares. Assim, por exemplo, os direitos de autor, transmitem-se aos herdeiros, bem como a legitimidade para defender direitos do de cujus, como, por exemplo, em caso de ofensa sua honra, ou, ainda, para autorizao de uso, para fins altrusticos ou cientficos, do seu corpo, ou partes dele. 5. Proteo aos direitos da personalidade. A tutela jurdica dos direitos da personalidade se estabelece a partir da Constituio Federal, desde seu Prembulo33, passando pelo art. 1 que, ao erigir a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, formula uma clusula geral de tutela e lana as bases de uma Teoria Geral dos direitos da personalidade e alcanando sua consolidao na definio e enunciao dos Direitos e Garantias Fundamentais consagrados no caput do art. 5 e descritos em seus incisos34 (nem todos se
Prembulo da Constituio Federal: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 34 Constituio Federal, Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I- homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;..III- ningum ser submetido tortura ou tratamento desumano ou degradante; IV- livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V- assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano matria, moral ou imagem; VI- inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;...VIII- ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; IX- livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; X- so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XI- a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo nela penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; XII- inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; XIV- assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte,quando necessrio ao exerccio profissional; XV- livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XVI- todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente; XVII- plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar;...XXII- garantido o direito de propriedade;...XXVII- aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de
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referem a direitos da personalidade, podendo-se dizer que todos os direitos da personalidade so direitos fundamentais, mas nem todos os direitos fundamentais so direitos da personalidade). De outra parte, o desenvolvimento e positivao dos princpios constitucionais relativos aos direitos da personalidade de natureza civil se d no Cdigo Civil35 (a partir do Cdigo de 2002) e na legislao civil extravagante. No Cdigo Civil, a matria se acha condensada no Captulo II, do Ttulo I, da Parte Geral, arts. 11 a 21 (que sero analisados a seguir); na legislao extravagante, a encontramos, por exemplo, no Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069, de 13/07/1990, arts. 7 a 69; na Lei de Transplantes de rgos, Lei n 9.434, de 4/2/1997; na Lei de Direitos Autorais, Lei n 9.610, de 19/2/1998; na Lei de Propriedade Industrial, Lei n 9.279, de 14/5/96. Cumpre destacar, ainda, que a tutela jurdica dos direitos da personalidade se d tambm na rbita penal, mediante diversos crimes tipificados no Cdigo Penal, como, por exemplo, nos crimes contra a vida (homicdio, art.121; induzimento ao suicdio, art. 122; infanticdio, art.123; aborto, art. 124); leso corporal (art. 129); crimes de perigo para a vida e a sade (arts. 130 a 136); crimes contra a honra (arts. 138, 139 e 146); crime de seqestro e crcere privado (art. 142); crime contra a inviolabilidade do domiclio (art. 150); crimes contra a inviolabilidade da correspondncia e dos segredos (arts. 150 a 154). Em resumo, podemos concluir que a tutela dos direitos da personalidade se d nos campos constitucional, civil e penal, cabendo, no entanto, a construo de uma Teoria Geral dos Direitos da Personalidade ao Direito Civil. Observao especial deve ser feita relativamente ao pargrafo nico do art. 12 do Cdigo Civil que regula a legitimao para requerer a cessao da ameaa ou leso a direito da personalidade de pessoa j falecida, inclusive para pleitear indenizao por perdas e danos. Em primeiro lugar, deve-se atentar que aqueles legitimados para postular
suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII- so assegurados, na forma da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas;...XIX- a lei assegurar aos autores de inventos industriais, privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes das empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas; XXX- garantido o direito de herana;... 35 Cdigo Civil, Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa , ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer outro parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.

judicialmente, o fazem por direito prprio e no por representao do falecido. Trata-se, na verdade, do direito que, por exemplo, os filhos possuem com relao a cultuar a memria e preservao da imagem, honra e boa fama de seus pais. O Min. Csar Asfor Rocha, em REsp de sua relatoria bem fixou esta questo em seu voto ao decidir que os direitos da personalidade, de que o direito imagem um deles, guardam como principal caracterstica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteo a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisa de ningum, porque elas permanecem perenemente guardadas nas memrias, como bens imortais que se prolongam para muito alm da vida, estando at acima desta, como sentenciou Ariosto. Da porque no se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, so os que mais se desvanecem com a exaltao feita sua memria, como so os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agresso que lhe possa trazer mcula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econmicos para alm de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito prprio, legitimidade para postularem indenizao em juzo, seja por dano moral, seja por dano material 36. Ainda quanto legitimidade, merece crtica o disposto no pargrafo nico do art. 12, ao omitir a figura da companheira. A propsito, o Enunciado n 275, prolatado na IV Jornada de Direito Civil, fixou o entendimento de que o rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico do Cdigo Civil, tambm compreende o companheiro 37. Sem dvida, esta deve ser a interpretao adotada, inclusive, para atender o comando do art. 226, 3 da Constituio Federal38. 6. Classificao dos direitos da personalidade. Podemos classificar os direitos da personalidade, levando-se em conta a natureza do objeto da tutela jurdica. Neste sentido, temos os direitos de ordem fsica, os direitos de ordem intelectual e os direitos de ordem moral. Os direitos de ordem fsica visam tutelar a integridade dos valores de natureza fsica do homem, compreendendo o direito vida, ao
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STJ, REsp n 521.697/RJ, 4 Turma, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJ em 20/03/2006 Conselho da Justia Federal/STJ, Enunciado n 275, IV Jornada de Direito Civil, 2006 38 Constituio Federal, Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado... 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

prprio corpo em sua integralidade ou em partes, enquanto portador de vida ou como cadver, bem como a liberdade de aceitar ou no procedimentos mdicos; os de ordem intelectual, sua integridade intelectual abrangendo o direito de autor, na rea literria, musical, cientfica e acadmica, o direito liberdade religiosa, liberdade de expresso e ao segredo; e, os de ordem moral, sua integridade moral, tais como o direito honra, privacidade, imagem e ao nome. Importante ressaltar que consiste em tarefa impossvel a pretenso de uma classificao definitiva e que abranja a totalidade dos direitos da personalidade. Ao contrrio, constituem uma categoria em permanente expanso, fruto da prpria evoluo do homem e de suas mltiplas atividades, de tal sorte a permitir que novos valores incorporados personalidade no se vejam desvalidos de proteo jurdica. Como assegura Carlos Alberto Bittar, a enumerao anterior no esgota o rol dos direitos da personalidade, eis que outros existem e muitos viro, ainda, a ser detectados, com a evoluo do pensamento jurdico, em sua constante luta para manter sob controle o avano das tcnicas, em razo da defesa dos valores fundamentais da estrutura humana 39. Da a importncia da definio de uma clusula geral de tutela dos direitos da personalidade, o que, como j observado anteriormente, encontra-se consubstanciada no artigo de abertura da Constituio Federal ao acolher a dignidade da vida humana com princpio fundamental e marco embasador de toda a disciplina dos direitos da personalidade. Nunca demais ressaltar, com Gustavo Tepedino, que a escolha da dignidade da pessoa humana40 como fundamento da Repblica, associada ao objetivo fundamental de erradicao da pobreza e da marginalizao, e de reduo das desigualdades sociais, juntamente com a previso do 2 do art. 5, no sentido de no excluso de quaisquer direitos e garantias, mesmo que no expressos, desde que decorrentes dos princpios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira clusula gera de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor mximo pelo ordenamento A seguir analisaremos alguns dos mais significativos dentre os direitos da personalidade acima mencionados, segundo parmetros de sua maior expresso e relevncia prtica, destacando suas particularidades e mbito de aplicao.

Carlos Alberto Bittar, ob. citada, pg. 69 Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de Direito Civil, citada, pg. 50
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6.1. Direito integridade fsica Neste grupo enquadramos os direitos da personalidade diretamente relacionados prpria existncia da pessoa em sua estrutura fsica e mental. Compem seu ncleo mais bsico, compreendendo a vida, o corpo considerado em sua integralidade ou em partes, durante a vida ou post mortem. 6.1.1. O direito vida O direito vida se encontra, sem dvida, em situao de precedncia sobre os demais direitos da personalidade, tendo em vista tratar-se de bem jurdico fundamental, no qual se sustentam todos os demais direitos. Sem vida, no h personalidade e, conseqentemente, quaisquer direitos. Trata-se de direito inato, em que o simples fato de nascer com vida j o constitui e, com a pessoa permanece at a morte. direito absoluto, oponvel contra todos e mesmo naqueles casos em que as Constituies admitem a pena de morte41, tal situao no significa o no reconhecimento do direito vida, tanto que fora da hiptese admitida, tal direito permanece intacto. Veja-se que, o prprio condenado morte, se vier a sofrer atentado contra sua vida fora do tempo ou das condies da condenao, tal ato significar violao de seu direito vida, ser antijurdico e suscetvel de punio. A este respeito, bem esclarece Adriano de Cupis que deve-se, no entanto ter presente que o condenado morte no pode dizer-se plenamente despojado do direito vida, porque qualquer leso desta que se produza fora das formas e tempo estabelecido, ou por ato de pessoas que no sejam as encarregadas da execuo, tem carter de ilegitimidade 42. Sendo absoluto, tambm irrenuncivel, isto , do direito vida, no se pode deduzir o correspondente direito morte. Da que o suicdio, embora no sancionvel, nem na forma tentada, no se reveste de juridicidade. Ao contrrio, revela-se como verdadeiro abuso do direito vida e, como todo o exerccio abusivo de um direito, antijurdico. Veja-se que o induzimento ou o auxlio prtica do suicdio configura ilcito penal43. Da mesma forma, o consentimento para que se ponha fim prpria
Constituio Federal, Art. 5, XLVII No haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 42 Adriano de Cupis, ob. citada, pg. 73/74 43 Cdigo Penal, Art. 122. Induzir ou instigar algum a suicdio ou prestar-lhe auxlio para que o faa: Pena- recluso de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicdio se consuma; ou recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos,
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vida no exclui a antijuridicidade do ato. Da, pro exemplo, a abolio do direito de duelo, instituio milenar usada para lavar a honra ofendida. Por isso, tambm, que a eutansia, mesmo consentida, constitui ilcito penal. No o caso da denominada ortotansia, em que se decide deixar a morte seguir seu curso natural, abstendo-se da prtica de meios artificiais de manuteno da vida em doentes terminais44. Deixamos de abordar neste ponto, as questes relativas ao aborto, bem como a utilizao de embries descartveis, reportando-nos ao posicionamento expendido no item 3.5., do Captulo Quarto, esclarecendo, no entanto, que adotamos enfoque baseado nas teorias natalistas, a respeito do incio da personalidade. 6.1.2. A inviolabilidade do corpo e os atos de disposio do prprio corpo. A inviolabilidade do corpo a expresso do direito integridade fsica, aqui compreendida como a garantia da higidez fsica e mental. A agresso fsica ou psicolgica caracterizam a violao deste direito. Trata-se de direito da personalidade que, como tal, acompanha seu titular do nascimento at a morte, mas, diferentemente do direito vida, em determinadas condies e sob certos limites, pode sofrer limitao. O Cdigo de 2002, prev a indisponibilidade do prprio corpo quando implicar diminuio permanente da integridade fsica ou contrariar os bons costumes, excetuadas situaes de necessidade mdica, alm da situao dos transplantes45, regulamentada em lei especial. A anlise do texto legal permite-nos vislumbrar quatro requisitos para que o consentimento relativo violao do direito integridade fsica seja juridicamente aceitvel: a) no implicar em reduo permanente da integridade fsica: o caso, por exemplo, do corte de cabelos, barba ou unhas, ou da doao de
se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. Pargrafo nico. A ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. 44 No se pode confundir a ortotansia com a eutansia. A primeira defende que se reconhea o momento natural da morte, permitindo-se que no se pratiquem meios de prolongamento artificial da vida, deixando o paciente morrer em paz. Casos tpicos foram os das mortes do Papa Joo Paulo II e do senador Mrio Covas que preferiram passar seus ltimos momentos recebendo tratamento meramente paliativos, em vez de ligados a aparelhos em UTIs, onde mdicos procurariam utilizar todos os meios para ressuscit-los. Na segunda, temos a situao em que a ocorrncia da morte precipitada seja pela suspenso de tratamento (eutansia passiva), seja por serem ministradas substncias que provocam a morte, mesmo que com a finalidade de poupar sofrimento. 45 Cdigo Civil, Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes.

sangue, posto que ocorre sua recomposio natural; doao de pedaos de rgos que se regeneram, como pele, medula ssea ou fgado. b) no contrariar os bons costumes: isto , estar de acordo com a aceitabilidade social, em um determinado momento histrico. Por exemplo, at bem pouco tempo atrs, cirurgias mutiladoras visando troca de sexo, eram consideradas atentatrias aos bons costumes46; j, o comrcio de sangue contraria os bons costumes, sendo sua prtica no aceita pelo direito. c) por exigncia mdica47: trata-se da hiptese de cirurgias mutiladoras, para fins de tratamento mdico, como amputao de membros, extrao de mamas ou de outros rgos. Importante destacar que nesses casos indispensvel o consentimento48, salvo quando a interveno cirrgica se impe ante perigo de vida ou dano grave e eminente, hiptese em que o ato se justifica pelo estado de necessidade. d) para fins de transplante: nos termos do pargrafo nico do art. 13 do Cdigo Civil, a disposio de rgos para utilizao em transplantes vlida, mesmo que possa expor o doador risco e implicar em reduo de sua integridade fsica, desde que atendido o disposto na Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1.997. o caso, da doao de rim que, embora rgo duplo, certo que a cirurgia para sua extrao implica em risco e que no h regenerao do rgo extrado, trazendo algumas restries ao doador. A abertura concedida no citado dispositivo, no alcana, no entanto, doao de rgo que resulte na morte do doador, ou que envolva pagamento de qualquer natureza ao mesmo, tendo em vista que, em ambos os casos, tais prticas seriam contrrias aos bons costumes49.
Hoje tais cirurgias so consideradas lcitas, quando realizadas em conformidade com a Resoluo do Conselho Federal de Medicina n 1.682/2002. Nesse sentido, o Enunciado n 276 aprovado na IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, em 2006 prev que o art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina e a conseqente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil.. 47 Conselho da Justia Federal/STJ, Enunciado n 6, I Jornada de Direito Civil, 2003 -Art. 13. A expresso exigncia mdica contida no art. 13 refere-se tanto ao bem-estar fsico, quanto ao bem-estar psquico do disponente. 48 Impe-se aqui o chamado consentimento informado que, como veremos adiante, supe o pleno esclarecimento do paciente a respeito das alternativas, riscos e conseqncias. 49 Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 (Lei dos Transplantes), Art. 9. permitida pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, rgos e partes do prprio corpo vivo, para fins teraputicos ou para transplantes em cnjuge ou parentes consangneos at o 4 grau, inclusive, na forma do 4 deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorizao judicial, dispensada esta em relao medula ssea... 3. S permitida a doao referida neste artigo quando se tratar de rgos duplos, de partes de rgos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada no impea o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e no represente grave comprometimento de suas
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Outra questo em debate, quanto disponibilidade do direito integridade fsica, diz respeito prtica de esportes perigosos, em especial, os de luta, em que est implcita a ocorrncia de leses causadas e sofridas pelos respectivos lutadores, muitas vezes de extrema gravidade e capazes de levar morte. Neste caso, o consentimento dos participantes e a prpria aceitao por parte da sociedade que no visualiza tal prtica como contrria aos bons costumes, acaba por tornar lcita a atividade que, regulamentada, pode ser exercida nos limites pr-determinados50. O mesmo raciocnio pode aplicar-se ao exerccio de trabalhos perigosos, seja para entretenimento, como trapezistas no circo, seja na prestao de servios ou produo de bens que implicam em atividades de alto risco, como o caso de bombeiros, ou manipulao de explosivos. Por fim, devemos ressaltar que o direito integridade fsica, embora seu carter absoluto, pode sofrer restrio, em casos excepcionalssimos e em nome de um interesse pblico inquestionvel, como o caso, j referido, de campanhas de vacinao obrigatria, em situaes de graves epidemias. evidente nesta hiptese a prevalncia do interesse pblico, mesmo porque, a negativa de algum em receber a dose de vacina, em nome da inviolabilidade de seu corpo, pe em risco a integridade fsica de toda a comunidade e o seu direito sade. 6.1.2.1. A questo do tratamento mdico de risco. Aspecto especial tratado pelo Cdigo em artigo especfico o que se refere ao tratamento mdico que implique em risco de vida. Dispe o Cdigo Civil, em seu art. 15, que ningum pode ser obrigado a tratamento mdico ou procedimento cirrgico que implique em risco de vida51. Trata-se aqui do direito inegvel de cada um de optar pela realizao ou no de procedimento mdico. Valorizam-se os direitos do paciente, sob o manto do princpio da beneficncia e da no maleficncia que consiste em se adotar os procedimentos mais adequados para quem est sob cuidados mdicos. Deduz-se, da, a necessidade de consentimento para a prtica de tais atos mdicos. Para tanto, resulta o princpio do consentimento informado, que significa o direito do paciente de receber
aptides vitais e sade mental e no cause mutilao ou deformao inaceitvel, e corresponda a uma necessidade teraputica comprovadamente indispensvel pessoa receptora. 50 certo, por exemplo, que seria nulo contrato que previsse a durao da luta at a morte de um dos participantes. No caso se estaria violando o princpio da indisponibilidade do direito vida, alm de evidente contrariedade aos bons costumes. 51 Cdigo Civil, Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno cirrgica.

todas as informaes necessrias para que seu consentimento seja efetivamente consciente e, como tal, vlido52. Como bem esclarece Gustavo Tepedino, a exigncia do consentimento informado corresponde a uma projeo especial do princpio da boa-f objetiva, que impe s partes envolvidas no s uma perspectiva de confiana como uma obrigao de lealdade recproca, alm de deveres acessrios, como o dever de informar. Na prestao de servios mdicos, em que o paciente entrega seu bemestar, sade e mesmo a vida aos cuidados do profissional, tem tal importncia este princpio que substitui o modelo de sujeitos antagnicos do sinalagma contratual (liberal) por um dever de cooperao mtua, ao trocar o paradigma do indivduo em sua autonomia privada pelo dever de solidariedade contratual 53. Questo delicada que exsurge deste tema a relativa negativa de receber transfuso de sangue, por motivos religiosos, como no caso dos adeptos das Testemunhas de Jeov. Trata-se de problema pungente que coloca em choque princpios fundamentais, garantidos constitucionalmente, como a liberdade religiosa e o direito sobre o prprio corpo e, de outro, o direito vida. A dificuldade de uma soluo avulta quando se trata de recusa realizao do procedimento em pessoa da famlia, menores ou deficientes mentais, ou, ainda, em estado de inconscincia. A jurisprudncia vem se consolidando no sentido de que, pelo princpio da ponderao, no confronto entre os direitos fundamentais direito vida e direito opo religiosa o primeiro deve prevalecer54. Tambm relacionado a este tema a recusa em realizar percia mdica, em seu prprio corpo, com a finalidade de produzir prova em juzo. Embora no configure literalmente a previso do art. 15, por no representar risco de vida, entendimento pacfico que, o princpio geral da inviolabilidade do corpo, legitima a recusa, de sorte que ningum pode ser
STJ, REsp n 733.990/MG, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ em 20/0302006: O direito integridade fsica fundamental, e procedimentos cirrgicos no autorizados pelo paciente somente se admitem em casos graves e de extrema urgncia. STJ REsp n 436.827/SP, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ em 18/11/2002: A despreocupao do facultativo em obter do paciente seu consentimento informado pode significar nos casos mais graves negligncia no exerccio profissional. As exigncias do princpio do consentimento informado devem ser atendidas com maior zelo na medida em que aumenta o risco, ou o dano. 53 Gustavo Tepedino e outros, Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. citado, pg. 44 54 TJSP, Ap. Cvel n 123.430-4, 3 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Flvio Pinheiro, DJSP em 07/05/2002: Indenizatria Reparao de Dano Testemunha de Jeov Recebimento de transfuso de sangue quando de sua internao Convices religiosas que no podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituio Federal que a vida Conduta dos mdicos, por outro lado, que pautou-se dentro da lei e da tica profissional, posto que somente efetuaram as transfuses sanguneas aps esgotados todos os tratamentos alternativos.
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constrangido a tal procedimento contra sua vontade. De outra parte, certo que tal recusa no lhe pode resultar em proveito, obstaculizando deciso judicial. Neste sentido, o art. 232 do Cdigo Civil, prev ao juiz a possibilidade de, ante a recusa, suprir a prova que se pretendia produzir com a realizao da percia55. Entretanto, tal matria tem sido objeto de decises judiciais em sentido contrrio. A situao mais freqente a de recusa do suposto pai em realizar o exame de DNA para apurao efetiva da paternidade questionada. Importante destacar neste aspecto o choque de dois importantes direitos da personalidade que se contrapem: de um lado o direito integridade fsica e inviolabilidade do corpo e, de outro, o direito da criana a conhecer sua paternidade biolgica e ver reconhecido seu estado de filho. Neste sentido, por um lado, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou, decidindo que o direito intimidade biolgica do suposto pai prevalece sobre a busca da verdade biolgica56, embora sua recusa implique em uma presuno relativa da paternidade. De outra parte, o Superior Tribunal de Justia firmou jurisprudncia no sentido de que o direito verdade biolgica um direito fundamental, diretamente ligado proteo da pessoa humana57. Em verdade, pacificou-se o entendimento de que a recusa realizao do exame, conduz a uma presuno juris tantum quanto paternidade, com a Smula 301 do STJ58, bem como com a Lei n 12.004/2009 que introduziu dispositivo expresso na Lei n 8.560/199259. 6.1.2.2. A disposio do corpo post mortem por ato prprio ou de terceiro.
Cdigo Civil, Art. 232. A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame. 56 Supremo Tribunal Federal, HC n 71.373/RS, Tribunal Pleno, Rel. p/ Acrdo Min. Marco Aurlio, DJ em 22/11/96: Investigao de paternidade. Exame DNA. Conduo do ru debaixo de vara. Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. 57 STJ, REsp n 833.712/RS, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ em 04/06/2007: Diante das avanadas tcnicas de engenharia gentica, a prova mais efetiva a realizao de exame de DNA dos envolvidos, o que traz a certeza quase absoluta quanto ao vnculo biolgico. Destaque-se que a jurisprudncia do STJ tem entendido que o direito verdade biolgica um direito fundamental, amparado na proteo da pessoa humana. 58 STJ, Smula 301: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade. 59 Lei n 8.560/1992, Art. 2 - A. Na ao de investigao de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, sero hbeis para provar a verdade dos fatos. Pargrafo nico. A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo gentico DNA gerar a presuno de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatrio.
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Cabe ressaltar, ainda, neste ponto, a questo da disposio do corpo para aps a morte. Embora o cadver no seja pessoa e a personalidade se tenha por extinta com a morte, o ordenamento jurdico impe o respeito ao corpo humano, mesmo sem vida, como depositrio da dignidade humana60, estendendo a proteo dos direitos da personalidade aps a morte61. Por isso, a disposio do prprio corpo em vida, para aps a morte, ou por familiares do falecido, sofre limitaes. O art. 14 do Cdigo prev como vlida a disposio gratuita do prprio corpo, desde que, para fins cientficos ou altrusticos62. Por sua vez, a Lei n 9.434/97, com a redao dada pela Lei n 10.211, de 25 de maro de 2001, regulou a autorizao da retirada de rgos do corpo morto por familiares63. Para sanar a divergncia a respeito da predominncia da vontade do falecido ou dos familiares, o Enunciado 277 da IV Jornada de Direito Civil, j citada, esclareceu que o art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou altrustico, para depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art. 4 da Lei n 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial doador 64. Assim, ante a negativa expressa feita em vida, quanto doao de rgos, no podem os familiares, aps a morte, contrariarem a vontade do falecido, autorizando a retirada de rgos. 6.2. Direito integridade moral Trata-se aqui da proteo que a ordem jurdica atribui dimenso moral do ser humano estendendo-se ao nome, imagem, privacidade, honra e liberdade. Dentro do campo dos direitos da personalidade, provavelmente, seja este o que se apresenta com contornos
O respeito ao cadver est presente em todas as civilizaes, desde os tempos mais remotos, revelandose nos rituais de todas as religies. 61 Como j visto no art. 12, pargrafo nico do Cdigo Civil. 62 Cdigo Civil, Art. 14. vlida, com objetivo cientfico ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo. 63 Lei n 9.424/1997, Art. 4. A retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade teraputica, depender de autorizao do cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessria, reta ou colateral, at o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes verificao da morte. 64 Enunciado 277, da IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal
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mais indefinidos e difusos, bem como onde mais nos deparamos com o conflito entre os direitos nsitos a personalidade individual e os interesses gerais que se desbordam em direitos coletivos. H que se atentar a limites que, impossveis de serem pr-fixados genericamente, devem ser muito bem estabelecidos no caso concreto, de sorte a que no se caia nem no encastelamento egostico do indivduo por uma tutela desmedida que impea a efetivao de outros direitos fundamentais, como segurana, informao e outros, nem tampouco se sufoque o indivduo, retirando-lhe os predicados inerentes a sua identidade prpria e a sua existncia singular, em nome de um etreo e nem sempre legtimo interesse coletivo. Por exemplo, legtimo, criar-se uma trincheira prova de qualquer investigao judicial, em nome do direito privacidade? lcito o comportamento de um Estado espio, em nome da segurana, devassar sem limites e sem controle a vida de qualquer cidado? aceitvel que, em nome do direito informao se divulguem e noticiem fatos, sem o devido cuidado de sua comprovao ou que digam respeito, apenas, a aspectos ntimos da vida de algum? Ou, razovel cercear-se a liberdade de imprensa para impedir a divulgao de imagens relativas pessoa pblica e desabonadores de sua conduta, sob o argumento de que violam seu direito imagem? Enfim, estas e outras so questes pungentes a serem enfrentadas para que se obtenha o essencial equilbrio entre valores to fundamentais quanto dspares. 6.2.1. O direito ao nome. Ao estudo minudente das questes jurdicas envolvendo o nome das pessoas, dedicaremos o Captulo nono, de tal sorte que, neste item examinaremos resumidamente algumas caractersticas principais do direito ao nome como um dos direitos da personalidade. Inmeros debates acompanham a evoluo do direito ao nome. Desde a corrente, capitaneada por Savigny e Rudolf Von Ihering, que no reconhecia a existncia de um direito ao nome, na medida em que no consistia o nome civil em um bem jurdico, por no ser suscetvel de apropriao. Tal posio repercutiu na doutrina brasileira, encontrando em Clvis Bevilaqua um de seus adeptos, o que explica o fato de, no Cdigo de 16, no haver uma nica meno ao nome como um direito. Em outra direo a jurisprudncia francesa, ao longo do sculo XIX, desenvolveu a tese do carter dominial do direito ao nome, considerando-o similar ao direito de propriedade. Esta construo sofreu restries na prpria

doutrina francesa, tendo em vista, as evidentes diferenas entre as caractersticas do direito de propriedade (alienvel, prescritvel, exclusivo) e as do direito ao nome (inalienvel, imprescritvel, no detentor de exclusividade). Hoje, a matria pacificou-se com o reconhecimento do direito ao nome, como um direito sui generis, integrante do conjunto dos direitos da personalidade. E, assim que contemplado, no Cdigo de 2002, onde, no captulo que trata dos direitos da personalidade, se reconhece expressamente a existncia do direito ao nome65. O direito a ter nome direito inerente pessoa humana, decorrente de seu direito a ser identificado individualmente; j o direito ao seu prprio nome, ou seja, o direito a ser reconhecido por aquele determinado nome e a tutela jurdica a esse nome se concretiza a partir do registro que, neste aspecto, constitutivo. Mas, tambm o nome consiste em um dever, posto que, sendo o elemento identificador do indivduo na sociedade, h um interesse pblico nessa individualizao, de tal sorte que no pode algum recusar-se ao uso de um nome. Como ressalta Serpa Lopes, o nome um misto de direito e de obrigao. Como um direito representa um dos atributos da prpria personalidade... Mas, por outro lado, no se desconhece que, com o ser um elemento identificador dos indivduos na sociedade, h um interesse social na sua existncia e nos seus elementos integrantes, insuscetveis de alteraes arbitrrias ou de composies fora da realidade das bases que o devem compor 66. Da, por ser um direito, a existncia de uma tutela especfica ao nome, alcanando, inclusive, o pseudnimo67, com medidas que visam a impedir a usurpao do nome prprio por outrem, bem como de indenizao por danos materiais ou morais decorrentes de uso indevido do nome por terceiro. De outro lado, por ser um dever e corresponder a um interesse da sociedade, se torna necessria a existncia de regras quanto a sua composio e para eventuais e restritas possibilidades de alterao, tanto do prenome, identificador do indivduo, quanto do patronmico ou sobrenome, identificador do grupo familiar. Como referido na abertura deste item, outras consideraes a respeito, bem como o aprofundamento de alguns temas, ser realizado no captulo prprio.

Cdigo Civil, Art. 16. Toda a pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. 66 Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. e vol. citado, pg. 299 67 Cdigo Civil, Art. 18. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome.

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6.2.2. O direito imagem. Neste item trataremos da imagem no sentido fsico da exposio de fotos, filmes, vdeos ou voz de algum e do direito que o indivduo detm sobre sua prpria imagem, resultando na possibilidade de obstaculizao a sua divulgao no autorizada. O direito imagem, no sentido do conceito e do respeito que algum desfruta na sociedade, se confunde com o direito honra (especialmente a honra objetiva) que trataremos no item 6.2.4 infra. Importante ressaltar que o que se busca aqui reafirmar o direito de cada um sobre as exteriorizaes de sua existncia e de sua vida. Assim, a proibio de que se utilize imagens alheias, sem autorizao, no alcana os casos de notoriedade (a no ser que impliquem em invaso privacidade que, mesmo em pessoas pblicas, objeto de tutela prpria, como veremos no prximo item), imagens captadas em eventos pblicos, ou em situaes de exigncia da ordem pblica. , por exemplo, o caso de publicao de fotos de ocupantes de cargos e funes pblicas ou privadas de relevncia, ou de imagens de eventos artsticos, culturais ou polticos, ou, ainda, de imagens de procurados pela polcia. Ao tratar do tema, o Cdigo de 2002 no se valeu da melhor tcnica, em primeiro lugar por abordar em um mesmo artigo o direito imagem e o direito honra, conceitos que no se confundem, posto ser possvel violao do direito imagem, sem que se atinja a honra68; em segundo lugar por, se entendido em sentido estrito, restringir a liberdade de informao, visto que a utilizao da imagem alheia, pelos meios de divulgao, somente poderia ocorrer licitamente, quando autorizada, ou quando essencial manuteno da ordem pblica ou administrao da justia69. O evidente conflito entre dois direitos fundamentais, o direito imagem e o direito informao, levou aprovao, na IV Jornada de Direito Civil, do enunciado 279, pelo qual a proteo imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso informao e da liberdade de imprensa. Em caso de coliso, levar-se- em conta a
Por exemplo, se algum divulga foto de uma pessoa nua, acompanhada de comentrios elogiosos a sua conduta e carter, viola seu direito imagem, mas no honra. 69 Cdigo Civil, Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
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notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as caractersticas de sua utilizao (comercial, informativa, biogrfica), privilegiando-se medidas que no restrinjam a divulgao de informaes 70. Da mesma forma, so diversas as manifestaes jurisprudenciais a respeito dos pontos limtrofes entre estes dois direitos fundamentais, bem como da configurao, limites e excluso do direito imagem71.
IV Jornada de Direito Civil, Centro de Estudos Judicirios, Conselho da Justia Federal, 2006 a) STJ, REsp n 595.600-0/SC, 4 Turma, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJ em 13/09/2004: No se pode cometer o delrio de, em nome do direito de privacidade estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn-la imune de qualquer veiculao atinente sua imagem. Se a demandante expe sua imagem em cenrio pblico, no ilcita ou indevida sua reproduo pela imprensa, uma vez que a proteo privacidade encontra limite na prpria exposio realizada. b) STJ, REsp n 113.963, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ em 10/10/2005: I - A viva e os herdeiros do jogador falecido so parte legitimada ativamente para promover ao de indenizao pelo uso indevido da imagem do de cujus, se no chegou a ser formalmente constitudo esplio ante a inexistncia de bens a inventariar. II Constitui violao ao direito de imagem, que no se confunde com o de Arena, a publicao, carente de autorizao dos sucessores do de cujus, de fotografia do jogador em lbum de figurinhas alusivo campanha do tricampeonato mundial de futebol, devida, em conseqncia, a respectiva indenizao, ainda que elogiosa a publicao. c) STJ, REsp n 1.082.878/RJ, 3 turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ em 18/11/2008: Ator de TV, casado, fotografado em local aberto, sem autorizao, beijando mulher que no era sua cnjuge. Publicao em diversas edies de revista de fofocas; A existncia do ato ilcito, a comprovao dos danos e a obrigao de indenizar foram decididas nas instncias ordinrias, com base no contedo fticoprobatrio dos autos, cuja reapreciao, em sede de recurso especial, esbarra na Smula 7/STJ; Por ser ator de televiso que participou de inmeras novelas (pessoa pblica e/ou notria) e estar em local aberto (estacionamento de veculos), o recorrido possui direito de imagem mais restrito, mas no afastado; Na espcie restou caracterizada a abusividade do uso da imagem do recorrido na reportagem, realizado com ntido propsito de incrementar as vendas da publicao. d) STJ, REsp n 984.803, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ em 19/08/2009: A liberdade de informao deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinio pblica, bem como ao interesse pblico, pois nem toda a informao verdadeira relevante para o convvio em sociedade. A honra e a imagem dos cidados no so violados quando se divulgam informaes verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que, alm disso, so de interesse pblico. O veculo de comunicao exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas, quando exerce atividade investigativa, ouve as partes interessadas e afasta quaisquer dvidas srias quanto veracidade do que divulgar. O jornalista tem um dever de investigar os fatos que deseja publicar. Isso no significa que sua cognio deva ser plena e exauriente semelhana daquilo que ocorre em juzo. A elaborao de reportagens pode durar horas ou meses, dependendo de sua complexidade, nas no se pode exigir que a mdia s divulgue fatos aps ter certeza plena de sua veracidade. Isso se d, em primeiro lugar, porque os meios de comunicao, como qualquer outro particular, no detm poderes estatais para empreender tal cognio. Ademais, impor tal exigncia imprensa significaria engess-la e conden-la a morte. O processo de divulgao de informaes satisfaz verdadeiro interesse pblico, devendo ser clere e eficaz, razo pela qual no se coaduna com rigorismos prprios de um procedimento judicial.- A reportagem da recorrente indicou o recorrido como suspeito de integrar organizao criminosa. Para sustentar tal afirmao, trouxe ao ar elementos importantes, como o depoimento de fontes fidedignas, a saber: (i) a prova testemunhal de quem foi autoridade policial formalizar notcia crime; (ii) a opinio de um Procurador da Repblica. O reprter fez-se passar por agente interessado nos benefcios da atividade ilcita, obtendo gravaes que efetivamente demonstravam a existncia de engenho fraudatrio. Houve busca e apreenso em empresa do recorrido e da infere-se que, aos olhos da autoridade judicial que determinou tal medida, havia fumaa do bom direito a justific-la. Ademais, a reportagem procurou ouvir
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De qualquer sorte, podemos sintetizar com Gustavo Tepedino, referindo-se ao art. 20 do diploma civil, no sentido de que o dispositivo h de ser interpretado sistematicamente, admitindo-se a divulgao no autorizada de imagem alheia sempre que indispensvel afirmao de outro direito fundamental, especialmente o direito informao compreendendo a liberdade de expresso e direito a ser informado. Isto porque tal direito fundamental tambm tutelado constitucionalmente, sendo essencial ao pluralismo democrtico. Da decorre uma presuno de interesse pblico nas informaes veiculadas pela imprensa, justificando, em princpio, a utilizao da imagem alheia, mesmo na presena de finalidade comercial, que acompanha os meios de comunicao no regime capitalista 72. Em ltima anlise, aqui h que se observar, no recorrente conflito entre o interesse individual e o interesse pblico, que: - Sob o prisma individual, dada a imensa evoluo tecnolgica, permitindo a captao de imagens por meio de equipamentos eletrnicos cada vez mais imperceptveis e sua divulgao instantnea em redes mundiais de computadores, tornando-nos extremamente vulnerveis explorao indevida de nossa imagem, a tutela do direito imagem assume uma relevncia extraordinria. Nesta medida, h que se interpretar, tambm de forma abrangente e sistmica, sua proteo jurdica para alcanar, inclusive, situaes em que a explorao da imagem alheia no se d com fins econmicos, o que ocorre com freqncia na internet. Por igual, h que se considerar atentatrio ao direito imagem, certos espetculos miditicos orquestrados pelo Estado, por seus agentes, quando, adredemente avisados, rgos de imprensa acompanham operaes policiais, onde, cidados meramente investigadas e muitas vezes inocentes, tem sua imagem pblica e nacionalmente expostas. No se trata da excludente prevista legalmente, como necessria manuteno da ordem pblica, posto que tais exposies de imagem, em situaes de embarao e constrangimento, em nada contribuem com a investigao policial propriamente dita. - Sob o ngulo do interesse pblico, por sua vez, alm da j referida questo relativa predominncia do direito informao, quando,
o recorrido, levando ao ar a palavra de seu advogado. No se tratava, portanto, de um mexerico, fofoca ou boato que, negligentemente, se divulgava em cadeia nacional. A suspeita que recaia sobre o recorrido, por mais dolorosa que lhe seja, de fato, existita e era, poca, fidedigna. Se hoje j no pesam sobre o recorrido essas suspeitas, isso no faz como que o passado se altere. Pensar de modo contrrio seria impor indenizao a todo o veculo de imprensa que divulgue investigao ou ao penal que, ao final, se mostre improcedente. Recurso especial provido. 72 Gustavo Tepedino e outros, Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. citado, pg. 54

em conflito com o direito imagem, as circunstncias concretas assim indicarem, devemos observar que se releva este ltimo quando a divulgao deva ocorrer em benefcio da ordem pblica ou da justia, conforme estatui o diploma civil. Outro ponto a considerar o de que o consentimento para utilizao da imagem deve ser interpretado de forma restritiva, de sorte que a autorizao para seu emprego em um meio de divulgao, no libera sua utilizao indiscriminada. Por exemplo, se uma modelo autoriza a utilizao de fotos suas de nu artstico para uma exposio de arte e tais fotos so divulgadas em revista ertica, tal fato viola claramente o direito imagem. de incluir-se como manifestao do direito imagem, o chamado direito de arena, atribudo aos esportistas em razo da transmisso de eventos esportivos, futebol, vlei, basquete e outras modalidades, pelos meios de imprensa (h quem considere o direito de arena com expresso do direito de autor). Por fim, quanto legitimidade para defesa do direito imagem, o pargrafo nico do art. 20, a reconhece, no caso de morto ou ausente, ao cnjuge, descendentes ou ascendentes73. Entretanto, como pontua Gustavo Tepedino, no h nessa hiptese propriamente uma extenso de legitimao para agir mas o reconhecimento de uma leso causada personalidade de diversas pessoas do grupo social, especialmente de uma mesma famlia 74. Eloqente a este respeito o acrdo do STJ, da lavra do Min. Csar Asfor Rocha, segundo o qual os Direitos da Personalidade, de que o direito imagem um deles, guardam como principal caracterstica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteo a imagem de quem falece, como se fosse coisa de ningum, porque ela permanece perenemente lembrada nas memrias, como bem imortal que se prolonga para muito alm da vida, estando at acima desta, com sentenciou Ariosto. Da porque no se pode subtrair da me o direito de defender a imagem de sua falecida filha, pois so os pais aqueles que, em linha de normalidade, mais se desvanecem com a exaltao feita memria e imagem de falecida filha, como so os que mais se abatem e deprimem por qualquer agresso que lhe possa
Cdigo Civil, Art. 20. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. Obs: Como j demonstrado ao se analisar o disposto no art. 12, pargrafo nico, equipara-se aqui o companheiro ao cnjuge para fins de legitimidade para pleitear indenizao. 74 Gustavo Tepedino e outros, Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. citado, pg. 59
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trazer mcula 75. Evidente no texto que se trata de direito prprio, no caso, de ascendente. Bom esclarecer que, para defesa do direito imagem, os relacionados no pargrafo nico do art. 20, podem exerc-la independentemente de ordem. Entretanto, em havendo demanda indenizatria, tal indenizao obedecer ordem sucessria. 6.2.3. O direito privacidade. O direito privacidade possui muitos pontos de contato com os demais direitos decorrentes do direito integridade moral, como os direitos imagem e honra. O prprio texto constitucional promove esta aproximao, ao explicit-los em conjunto76. Seu reconhecimento como um direito da personalidade autnomo, vem sendo construdo mais recentemente, tendo origem no direito norte-americano, onde se construiu, a partir do fim do sculo XIX, o chamado direito de estar s77. O Cdigo Civil ao dedicar-lhe artigo especfico, o faz de forma genrica, sem estabelecer-lhe parmetros ou limitaes, restringindo-se a declarar a inviolabilidade da vida privada e delegar ao juiz a tomada de providncias para dar-lhe efetividade78. Aqui novamente se pe em confronto a privacidade, expresso mxima da individualidade, e os interesses coletivos de uma sociedade cada vez mais complexa. Gustavo Tepedino coloca, com clareza, este conflito, afirmando que no h dvidas de que a privacidade representa um direito importantssimo da pessoa humana. Entretanto, mostra-se evidente no mundo contemporneo a permanente coliso entre a privacidade e todos os demais interesses tutelados na sociedade globalizada. Cabe ao intrprete, pois, mais do que simplesmente alardear a inviolabilidade terica dos direitos fundamentais, delimit-los em sua concreta atuao 79. Assim, na mesma medida em que somos constantemente assombrados com a sensao de que, ante a inexorvel progresso dos meios eletrnicos, estamos permanentemente vigiados por terceiros ou pelo Estado, por cmeras de vigilncia nas ruas e nas praas, equipamentos
STJ, 4 Turma, Resp n 268.660, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha Constituio Federal, Art. 5, X- so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. 77 Right to be alone, expresso criada por Samuel Warren em artigo publicado com o ttulo The Right to Privacy, na Harvard Law Review, em 15 de dezembro de 1890. 78 Cdigo Civil, Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. 79 Gustavo Tepedino e outros, Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. citado, pg. 61
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capazes de auscultar conversas atravs de paredes, grampos telefnicos imperceptveis, meios sofisticados de controle de movimentao financeira, violao do sigilo postal e outros que tais, cresce a necessidade de uma tutela jurdica eficiente, capaz de assegurar que a invaso da privacidade somente possa ocorrer por motivo justo, vale dizer, quando se depare com efetivo e legtimo interesse pblico, devidamente avaliado e decidido sob o crivo de um judicirio consciencioso e independente de interesses polticos mesquinhos ou algo pior. Valemo-nos novamente de Gustavo Tepedino para dizer que, na tcnica da ponderao de bens e direitos, procura a jurisprudncia (e a melhor doutrina, acrescentamos ns) verificar se justificvel o sacrifcio do direito fundamental em questo, admitindo sua compresso quando esta for essencial e eficiente para a tutela de outro direito fundamental. Da a necessidade de procurar compatibilizar, nos casos concretos, a privacidade com os demais interesses merecedores de tutela jurdica pelo ordenamento E, prossegue: o desafio, como se v, a busca de um equilbrio que no legitime o ataque injustificado privacidade, e tampouco gere um conceito de esfera privada inquebrantvel, tutelado nos moldes do direito propriedade nas codificaes liberais 80. Outro ponto de conflito o que ocorre, semelhana do observado quanto ao direito imagem, entre o direito privacidade e o direito informao81. o caso, por exemplo, de uma pessoa pblica, em que detalhes de sua vida privada podem comprometer o desempenho de sua funo pblica. Ora, o fato de algum embriagar-se constantemente, mas na intimidade de sua residncia, fato que diz respeito a sua vida privada e a ningum mais. Mas, se esta pessoa candidato nomeao para uma vaga no Supremo Tribunal Federal, este fato passa a ser de interesse pblico, na medida em que possa comprometer sua capacidade de julgamento e, em conseqncia prevalece o direito da sociedade em ser informada. Por isso que se vem afirmando a necessidade de que a construo dos limites e da soluo do choque entre os direitos da personalidade, como o direito privacidade, individuais por natureza, e outros direitos fundamentais inerentes coletividade, se d na anlise das

Gustavo Tepedino e outros, Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. citado, pg. 62 81 STJ, REsp n 440.150/RJ, 2 Turma, Rel. Min. Peanha Martins, DJ em 06/06/2005: 1. Ingerncia na vida privada, sem a devida autorizao da pessoa , consiste em violar direito privacidade. 2. Cabe indenizao por dano moral pelo uso indevido da imagem que, por se tratar de direito personalssimo que garante ao indivduo a prerrogativa de obstar sua exposio, no que se refere sua privacidade.

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situaes concretas, lastreadas, por certo, em suas bases tericas e, acima de tudo, no princpio da dignidade da pessoa humana.

6.2.4. O direito honra No bojo do art. 20 do Cdigo Civil, j analisado ao tratarmos do direito imagem, encontra-se tambm o direito honra. Em seu moderno entendimento, alcana tanto a honra objetiva que se refere ao bom nome e reputao perante a sociedade, isto , o conceito externo que se faz de algum, bem como a honra subjetiva, compreendida como o sentimento pessoal, a auto-estima e o decoro, ou seja, o conceito que se faz de si mesmo e da prpria dignidade pessoal. Neste sentido, Adriano de Cupis para quem, a honra significa tanto o valor moral ntimo do homem, como a estima dos outros, ou a considerao social, o bom nome ou a boa fama, como, enfim, o sentimento, ou conscincia, da prpria dignidade pessoal 82. Embora, como j dito, no se confundam, a violao do direito honra vem acompanhada, no mais das vezes, por igual infrao ao direito imagem ou privacidade, razo porque se aplicam aqui consideraes tecidas quando da abordagem dos itens respectivos. A tutela jurdica do direito honra estende-se ao campo do direito penal, sendo que o Cdigo Penal, em Captulo prprio Dos Crimes contra a Honra, tipifica trs crimes assim considerados Calnia83, Injria84 e Difamao85. No campo cvel, a violao do direito honra, tanto da honra objetiva, quanto da subjetiva, enseja reparao, a qual se concretiza mediante indenizao por dano moral ou material86. A fixao do quantum indenizatrio, no caso de dano moral, de difcil apurao, entendendo-se, majoritariamente, que deva ser balizada por dois parmetros, inibitrio e reparador, isto , nem to baixa que no represente
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Adriano de Cupis, ab. Citada, pg. 146 Cdigo Penal, Art. 138 Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. 84 Cdigo Penal, art. 140 Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade e o decoro: Pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. 85 Cdigo Penal, Art. 139 - Difamar algum, imputando-lhe fato ofensivo sua reputao: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. 86 Embora o direito honra, a toda evidncia se localiza no campo da integridade moral, nada impede que, se de sua violao resultar prejuzo de natureza patrimonial, devidamente comprovado, possa este ser objeto de reparao. Certo que no caso da honra subjetiva torna-se bastante mais difcil a caracterizao de dano material.

desestmulo a sua prtica, nem to elevada que venha a resultar em enriquecimento indevido. Deve-se atentar, ainda, que, no caracteriza violao do direito honra a exteriorizao ou divulgao de fatos verdadeiros que sejam de interesse pblico. a chamada exceptio veritatis, pela qual aquele que se v acionado por eventual violao do direito honra, tem o direito de, provando serem os fatos verdicos, excluir qualquer ocorrncia de dano indenizvel. 6.2.5. O direito liberdade Desde logo no se deve confundir o direito liberdade, como direito da personalidade e a liberdade, como expresso da autonomia da vontade no campo negocial. Assim, o direito de negociar livremente, a liberdade de testar, ou, ainda, a liberdade de casar no correspondem a direito da personalidade. Constituem expresses do direito liberdade, entre outras, a liberdade de ir e vir, a liberdade de expresso, a liberdade de crena filosfica ou religiosa, a liberdade de associao e reunio, a liberdade de ensino, a liberdade de pensamento, ou seja, o direito liberdade se manifesta tanto no campo fsico, como psquico. A Constituio Federal, no art. 5 que alinha direitos e garantias fundamentais, apresenta em vrios incisos a proteo s liberdades fsica e de pensamento87, de tal sorte que, como ensina Francisco Amaral, o direito liberdade , portanto, um dos direitos de personalidade, complexo, passvel de se decompor em vrios aspectos, como o direito liberdade pblica, poltica, liberdade de ao, liberdade de idia, de ir e vir, de reunio, de associao etc. 88. O direito liberdade, como da sabedoria popular, limita-se com o mesmo direito, das demais pessoas. Como diz o adgio, minha liberdade cessa, onde comea a liberdade do outro. Trata-se, portanto, de direito da personalidade que possui o carter absoluto de todos os direitos da personalidade, mas que deve ser entendido em seus devidos termos, isto , enquanto presente em todas as pessoas e oponvel contra todos, o que
Constituio Federal, art. 5, IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;... XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempos de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;... LXI ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;... LXVIII conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder; 88 Francisco Amaral, ob. citada, pg. 269
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no significa que, em concreto, algumas liberdades no possam sofrer limitaes legalmente previstas em circunstncias especficas. Em outras palavras, exemplificativamente, o preso tem direito liberdade, de um lado porque possui concretamente todo um conjunto de liberdades, que a pena que lhe foi imposta no lhe retira, e, de outro, porque, mesmo a liberdade de ir e vir, cerceada durante e nas condies em que a pena cumprida, ele a ter assegurada nos termos em que a lei define. Da mesma forma, sem que se restrinja ao cidado a existncia genrica do direito de reunir-se, a liberdade de reunio pode sofrer restries, limitadas, no entanto, a momentos e circunstncias de gravidade excepcionais, previstas na Constituio Federal, como nos casos de estado de defesa89 e estado de stio90. Na verdade, a liberdade, em seu sentido mais amplo, o mais valioso dos bens da vida, na medida em que representa um dos principais elementos distintivos da espcie humana. Dom de Deus ou fruto da evoluo da espcie, no importa a crena ou a convico cientfica, a liberdade de fazer ou no fazer, de seguir ou parar, de crer ou descrer, de amar ou odiar, enfim de agir movido por seu prprio livre arbtrio, o fio condutor de toda a atuao humana ao longo da histria. Noes como as de certo e errado, justo e injusto, moral ou imoral, fundamentais para o direito, somente fazem sentido em razo da liberdade de escolha do homem, com relao a suas aes e atitudes. Ningum questiona, como justa ou injusta, a ao da raposa que ataca o ninho e devora os filhotes indefesos, posto que no dotada de livre arbtrio, age por mero instinto de sobrevivncia; tambm no por outra razo que os mentalmente insanos so inimputveis penalmente. Da porque, com efeito, a liberdade , repita-se, o mais valioso dentre todos os bens da vida. Mais valioso do que a prpria vida, tanto que
Constituio Federal, Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de Defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. 1. O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I- restries aos direitos de: a) reunio, ainda que exercida no seio de associaes; 90 Constituio Federal, Art. 137. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar, o estado de stio nos casos de: I- comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa; II- declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira. .......................................................................................................................................................................... Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra pessoas as seguintes medidas:... IV- suspenso do direito de reunio;
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milhes j se entregaram morte, lutando em nome da liberdade; e, disto a histria est repleta de exemplos, quantas vidas j se esvaram, em que a ltima palavra pronunciada em derradeiro esforo foi, exatamente, liberdade! Por todas estas razes, o direito liberdade possui um lugar primordial entre os direitos da personalidade, fazendo jus a uma tutela jurdica especial. Como afirma Pontes de Miranda, as liberdades direitos da personalidade so ubquas no sentido de que se espraiam por todo o direito, no que prossegue o mestre, no interessam s ao direito pblico, embora, nos sistemas jurdicos verdadeiramente adiantados, se lhes reconhea o carter de direitos pblicos subjetivos; interessam tambm ao direito privado 91. Os remdios jurdicos para defesa do direito liberdade bem demonstram esta posio privilegiada, pois, valendo-nos novamente da lio de Pontes de Miranda, o direito liberdade dirige-se contra as outras pessoas fsicas e jurdicas e contra o Estado. A tcnica do direito constitucional foi descobrindo os meios mais adequados tutela da liberdade, nos contatos com o Estado, ou nos impactos ou violncia desse com os indivduos, O instituto do habeas corpus foi o mais eficiente deles, no tocante liberdade de locomoo ultro et citro; o mandado de segurana, o mandado de injuno e o habeas data atenderam s outras liberdades. As pretenses e aes constitutivas negativas de atos do poder pblico seriam lentas, e no altura da segurana devida aos direitos da personalidade. Nas aes declarativas, as sentenas teriam de ser seguidas (eficcia mediata) de preceito ou teria de servir a sentena como res iudicata de quaestio praeiudicialis92 da ao condenatria, ou constitutiva, que se teria de propor. Assim, o direito liberdade alm das aes declarativa, constitutiva e condenatria, que no caso coubessem, inclusive com preceito prvio, a ltima, ou como condenatria cominatria (preceito inserto na sentena, conforme pedido) tem por si o habeas corpus, que ao mandamental, especfica das ofensas ou ameaas liberdade de locomoo, e o mandado de segurana. O direito penal e processual penal tambm tutela, com regras de direito material e formal, o direito liberdade 93.

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Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. citada, vol. 7, pg. 62 Coisa julgada de questo prejudicial. 93 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. citada, vol. 7, pg. 59/60

6.3. Direito integridade intelectual O direito integridade intelectual trata da proteo ao produto da inteligncia humana, em todos os campos, ou seja, da criao cientfica, literria ou artstica. Reveste-se de grande importncia, na medida em que tutela a produo intelectual, estimula a criatividade humana e o progresso cientfico e tecnolgico. Manifesta-se concretamente no chamado direito de autor. 6.3.1. O direito de autor A principal expresso do direito integridade intelectual o direito de autor. Busca-se a tutela jurdica inteligncia e criatividade humana, nas suas mais variadas exteriorizaes, alcanando as manifestaes artsticas (artes plsticas, literatura, msica, dramaturgia), pesquisas cientficas (em todos os campos do saber, das cincias sociais s exatas) e os inventos de aplicao industrial (produtos inovadores, aperfeioamento de produtos existentes, marcas industriais). Esta proteo aparece na dimenso constitucional94, no Cdigo Penal95, na Lei dos Direitos Autorais96 e no Cdigo de Propriedade Industrial97, entre outras, alm de Convenes Internacionais, das quais o Brasil signatrio. Como se pode observar, esta matria encontra-se contemplada em outras disciplinas jurdicas prprias, em especial a de Direito Autoral e da Propriedade Industrial, fugindo seu detalhamento do objeto desta obra. Cingiremo-nos, portanto, ao tracejamento de seus aspectos fundamentais, enquanto direito da personalidade.
Constituio Federal, Art. 5, XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII so assegurados nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas;... XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas; 95 Cdigo Penal, Art. 184 Violar direito autoral: Pena deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. 1 - Se a violao consistir em reproduo, por qualquer meio, com intuito de lucro, de obra intelectual no todo ou em parte, ou consistir na reproduo de fonograma ou videofonograma, sem autorizao do produtor ou de quem o represente: Pena recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa de Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros) a Cr$ 50.0000,00 (cinqenta mil cruzeiros). 2 - Na mesma pena do pargrafo anterior incorre quem vende, expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, empresta, troca ou tem em depsito original ou cpia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma, produzidos ou reproduzidos com violao de direito autoral. 96 Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 97 Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996
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O direito de autor envolve dois aspectos: de um lado, o chamado direito moral de autor, de natureza pessoal e que envolve o direito do autor de ver reconhecida a autoria da obra produzida; de outro, o aspecto patrimonial que resulta no direito de utilizar, fruir e dispor da obra intelectual, bem como de ced-lo a terceiro, onerosa ou gratuitamente. Justamente em razo desta sua natureza hbrida, intelectual e patrimonial, o direito de autor assume caractersticas sui generis, como refere o art. 22 da lei dos Direitos Autorais, reconhecendo ao autor da obra os direitos morais e patrimoniais dela decorrentes98. A respeito, a bem colocada observao de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, no sentido de que a um s tempo, o direito de autor direito da personalidade, pela tica da criao intelectual (que decorre da inteligncia humana) e direito real sobre bem imaterial. Equivale a dizer: o direito autoral direito da personalidade no que pertine criao e direito real (propriedade intelectual e industrial, acrescentamos ns) quanto ao seu exerccio. Exemplificando, so de ordem personalssima o direito paternidade e nominao da obra, de reivindicar, a qualquer tempo a sua autoria, de conserv-la indita, de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre em poder de outrem, para preservar a sua memria, dentre outros (art. 24 da Lei n 9.610/9899), por no trazerem consigo carter econmico. De outra sorte, tm natureza real, por conta do contedo patrimonial, o direito explorao do direito autoral, como o direito de utilizar, fruir e dispor da obra (art. 28 da mesma lei100 e arts. 6101 e 42102, da Lei n 9.279/96) 103.
Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. 99 Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, Art. 24. So direitos morais do autor: I- o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; III o de conservar a obra indita; IV o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra; V o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao implicarem afronta sua reputao e imagem; VII o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar a sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a se detentor, que, em todo o caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado. 100 Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica ou cientfica. 101 Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996, Art. 6. Ao autor de inveno ou modelo de utilidade ser assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade, nas condies estabelecidas nesta Lei.. 102 Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996, Art. 42.A patente confere a seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar com estes
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Destaque-se, ainda, que, no concernente aos aspectos patrimoniais do direito de autor, so os mesmos transmissveis, seja por ato inter vivos, seja causa mortis. Interessante observar que, em se tratando de transmisso por morte do autor, o direito autoral persiste por setenta anos, contados do ano subseqente a sua morte e, findos estes, a obra cai em domnio pblico104. 6.4. Outros direitos da personalidade. Como visto nos itens iniciais deste captulo, a posio dominante nos dias atuais, sustenta existncia de um direito geral da personalidade e, como decorrncia, no h como se estabelecer uma enumerao individualizada e exaustiva dos direitos da personalidade. Nesta medida nomeamos especificamente, alguns dos direitos reconhecidamente integrantes do conjunto dos direitos decorrentes da natureza humana e direitamente ligados personalidade das pessoas. O prprio avano da sociedade, em um mundo ps moderno que convive com uma evoluo tecnolgica avassaladora, bem como com mudanas sociais, de concepes filosficas, ticas e morais, no menos rpidas e drsticas, faz com que o quadro dos direitos da personalidade se altere, com a modificao de paradigmas consagrados, com relao a alguns deles, alm do surgimento de novos bens da vida a serem objeto de outras espcies de direitos da personalidade. Assim, por exemplo, o direito morte digna, com grandes implicaes no debate da eutansia e da ortotansia; o direito opo sexual prpria, independente da estrutura fsica; o direito igualdade de gnero; o direito igualdade de oportunidades, onde se insere a polmica questo das quotas de acesso s universidades, aos cargos e funes pblicas, etc; vo configurando, entre outros, novas exteriorizaes da personalidade humana que, passo a passo se identificam como direitos da personalidade a receberem o reconhecimento e a tutela jurdica prpria. 7. A pessoa jurdica e os direitos da personalidade. Sendo as pessoas jurdicas entes dotados de personalidade jurdica prpria, distinta e independente da personalidade de seus membros,
propsitos: I- produto objeto de patente; II processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado. 103 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ob. citada, pg. 144/145 104 No caso de patente de inveno, o prazo de vigncia de 20 anos, contado da data de depsito para registro, ou de 15 se tratar de modelo de utilizao.

indaga-se se podem elas ser titulares de direitos da personalidade. Ora, superada a tradicional Teoria da Fico de Savigny que entendia a pessoa jurdica como uma criao ficcional do direito, no possuindo uma existncia real, hoje se tem pacificada a concepo emanada das chamadas Teorias da Realidade, segundo a qual, a pessoa jurdica tem uma existncia real e sua personalidade resulta de um processo tcnico-jurdico105 que outorga a personalidade quele grupo social que preencha os requisitos estabelecidos pela ordem jurdica. Neste sentido, no h porque no reconhecer pessoa jurdica, ente real, dotado de personalidade, a titularidade de direitos da personalidade106. A propsito, o art. 52 do Cdigo Civil estende s pessoas jurdicas, no que for cabvel os direitos da personalidade107. Concordamos com Francisco Amaral ao afirmar que no obstante a teoria dos direitos da personalidade ter-se constitudo a partir de uma concepo antropocntrica do direito, isto , a pessoa natural como referncia, tambm se admite serem as pessoas jurdicas titulares desses mesmos direitos, particularmente no caso do direito ao nome, marca, aos smbolos e honra (a nosso ver, apenas no que se refere honra objetiva), ao crdito, ao sigilo de correspondncia e particularidade de organizao, de funcionamento e know-how 108. certo que, nem todos os direitos da personalidade so compatveis com a pessoa jurdica, na medida em que inerentes pessoa humana. o caso do direito vida e os demais componentes do direito integridade fsica, do direito honra subjetiva ou o direito liberdade fsica. Entretanto, perfeitamente exercitveis pela pessoa jurdica, alm dos referidos acima, o direito ao nome; marca comercial; a direitos de autor, como o caso de programas de computador, conforme disposio expressa da Lei n 9.609/98109; privacidade; imagem social. Exemplo claro desta dicotomia entre direitos da personalidade exclusivos da pessoa fsica e outros que podem ter como titulares pessoas jurdicas, encontramos na jurisprudncia do STJ, onde em voto paradigma, prolatado pelo Min. Ruy
Teoria da Realidade Tcnica, formulada por Francesco Ferrara Paulo Lobo sustenta que a pessoa jurdica no titular de direitos da personalidade, podendo, no entanto, exercit-los, nos termos do art. 52 do C.C., por equiparao pessoa fsica. 107 Cdigo Civil, Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. 108 Francisco Amaral, ob. citada, pg. 262 109 Lei n 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, Art. 4 Salvo estipulao em contrrio, pertencero exclusivamente ai empregador, contratante de servios ou rgo pblico, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigncia de contrato ou vnculo estatutrio, expressamente destinado pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado se servio ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a esses vnculo.
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Rosado de Aguiar, a propsito da possibilidade de ofensa honra de pessoa jurdica, consignou o ilustre ministro que quando se trata de pessoa jurdica, o tema da ofensa honra prope uma distino inicial: a honra subjetiva, inerente pessoa fsica, que est no psiquismo de cada um e pode ser ofendida por atos que atinjam a sua dignidade, respeito prprio, auto-estima etc., causadores de dor, humilhao, vexame; a honra objetiva, externa ao sujeito, que consiste no respeito, admirao, apreo, considerao que os outros dispensam pessoa. Por isso se diz ser a injria um ataque honra subjetiva, dignidade da pessoa, enquanto a difamao ofensa reputao que o ofendido goza no mbito social onde vive. A pessoa jurdica, criao da ordem legal, no tem capacidade de sentir emoo e dor, estando por isso desprovida de honra subjetiva e imune injria. Pode padecer, porm, de ataque honra objetiva, pois goza de uma reputao junto a terceiros, possvel de ficar abalada por atos que afetem o seu bom nome no mundo civil ou comercial onde atua 110 E, uma vez reconhecidos, por bvio, esto protegidos juridicamente, de tal sorte que, uma vez violados, ensejaro pessoa jurdica legitimidade para pleito indenizatrio, tanto por danos materiais, como morais111.

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Min. Ruy Rosado de Aguiar, voto no Resp. n 60.033-2, publicado no Dirio da Justia de 27/11/95 STJ, Smula 227. A pessoa jurdica pode sofrer dano moral

CAPTULO SEXTO DAS INCAPACIDADES 1. Capacidade de direito e capacidade de fato. 2. Capacidade e legitimao. 3. Princpios bsicos relativos capacidade e incapacidade. 3.1. Distino entre incapacidade absoluta e incapacidade relativa. 4. Graus de incapacidade. 4.1. Distino entre incapacidade absoluta e incapacidade relativa. 5. Os absolutamente incapazes. 5.1. Os menores de 16 anos. 5.2. Os que no possuem discernimento para atuar no mundo jurdico. 5.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. 6. Os relativamente incapazes. 6.1. Os menores entre 16 e dezoito anos. 6.2. Os que tiverem discernimento reduzido. 6.3. Os excepcionais sem desenvolvimento completo. 6.4. Os prdigos. 7. Evoluo comparativa ao Cdigo de 16. 8. Cessao da incapacidade. 8.1. Cessao da incapacidade para os menores. 8.1.1. Emancipao por ato voluntrio ou judicial. 8.1.2. Pelo casamento. 8.1.3. Pelo exerccio de emprego pblico efetivo. 8.1.4. Pela colao de grau em curso de ensino superior. 8.1.5. Pelo estabelecimento civil ou comercial ou relao de emprego com economia prpria

1. Capacidade de direito e capacidade de fato. Como j vimos no Captulo Quarto, item 2. todo o ser humano ao nascer com vida adquire a personalidade, torna-se sujeito de direitos, possui a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigaes. Portanto, pode-se afirmar que todo o ser humano possui capacidade jurdica, isto , a possibilidade jurdica de apropriar-se de direitos, titularizando-os em sua condio de sujeito de direito. De outra parte, sabese que, nem todas as pessoas podem exercer, por elas mesmas, esses direitos dos quais so titulares. Da a necessidade de explicitar-se o duplo sentido com que a palavra capacidade empregada juridicamente. Ora entende-se capacidade como esta aptido para adquirir direitos, inerente a todo o ser humano e que se desdobra da personalidade e denominada capacidade de direito ou capacidade de gozo ou, ainda, capacidade de aquisio, sentido em que empregada no j citado art. 2 do Cdigo; ora compreendida como a possibilidade de algum exercer por si mesma os direitos que tem, o que no ocorre com todas as pessoas, quando, ento

denominada capacidade de fato ou capacidade de agir ou, ainda, capacidade de exerccio, sendo sua falta que se referem os arts. 31 e 42 do Cdigo. Assim, quando se fala em incapazes, necessariamente, estamos nos referindo a pessoas que, detentoras da capacidade de direito, porque todas tem, no possuem a capacidade de fato, em razo de alguma deficincia no campo da vontade que as insere em uma das categorias elencadas nos citados arts. 3 e 4. No h, portanto, em nenhuma hiptese incapazes de direito. A criana, filho nico, que nasce viva, falecendo a me no parto e, sendo o pai morto, durante a gravidez, herda a totalidade do patrimnio dos pais, posto que detentora de capacidade de direito; entretanto, por certo, no poder exercer por si mesma os direitos decorrentes desta titularidade, por lhe faltar a capacidade de fato. Importante destacar que todas as hipteses de incapacidade decorrem de situaes no campo da vontade, seja em razo da idade, seja como conseqncia de problemas de sade. Em outras palavras, incapaz quem no possui vontade, no consegue exprimir sua vontade ou apresenta uma deficincia volitiva que lhe retira ou reduz o discernimento. Ao contrrio, por mais grave que seja uma doena ou deficincia fsica que acometa algum, se no lhe impede externar sua vontade, nem lhe reduz o discernimento, ser ele plenamente capaz. Em razo da idade, a incapacidade resulta de uma presuno, iuris et de iure3 de falta total ou parcial de discernimento; nas demais hipteses decorrer de prova em processo de interdio (nos casos de impossibilidade da pessoa exprimir sua vontade por causa temporria, haver a incapacidade, mesmo sem interdio). 2. Capacidade e legitimao. H determinadas situaes em que duas pessoas dotadas de capacidade plena no podem praticar validamente certo ato jurdico. No se tratando, pois, de incapacidade devemos perquirir qual o impedimento que
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Cdigo Civil, Art. 3. So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I os menores de 16 (dezesseis) anos; II os que, por enfermidade ou deficincia menta, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. 2 Cdigo Civil, Art. 4. So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos; II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV os prdigos. 3 Presuno absoluta que no admite prova em contrrio.

tolhe a possibilidade de prtica de tal ato. So proibies que se situam na esfera dos sujeitos ativo e passivo, isto , no plano subjetivo, no decorrendo de ilicitude ou impossibilidade do objeto, nem tampouco de defeito de forma. Foi Carnelutti, o grande jurista italiano, quem, tratando a questo no campo processual, onde a legitimatio ad causam assume grande importncia, importa tal noo para o direito civil, estabelecendo a distino clara entre capacidade e legitimao. Assim que a incapacidade decorre de uma qualidade da pessoa que lhe gera a impossibilidade genrica de praticar qualquer ou determinados tipos de atos da vida civil; j a legitimao est relacionada com a posio ocupada por uma das partes em relao outra, em um determinado ato especfico. Por exemplo, Tcio, plenamente capaz, pode praticar genericamente negcios de compra e venda de bens mveis ou imveis; entretanto, se adquirir um bem de Caio, de quem tutor, tal negcio ser nulo porque, sendo tutor de Caio, falta-lhe legitimidade para tal negcio4. Idntica a situao do pai que, tendo mais de um filho, no pode vender um bem a um deles, sem a concordncia dos demais5; ou, ainda, de Joo e Maria, dotados de capacidade para casar mas que no podem casar um com o outro, por serem irmos6. Em todos os casos citados, no h problema de incapacidade, as partes possuem a capacidade negocial, por suas condies pessoais, podem comprar ou vender para as pessoas em geral, ou casar com qualquer pessoa, mas, em razo da posio que ocupam naquela relao jurdica, esto impedidos, por carecerem de legitimidade, de praticar aquele negcio ou celebrar aquele casamento especfico. Com clareza, conclui Francisco Amaral que diversa da capacidade de agir, ou de fato, a legitimidade, aptido para a prtica de determinado ato, ou para o exerccio de certo direito, resultante, no da qualidade da pessoa, mas de sua posio jurdica em face de outras pessoas. A legitimidade decorre de certas situaes jurdicas do sujeito, do que lhe advm limitaes ao poder de agir. Pode definir-se, sinteticamente, como a especfica posio de um sujeito em relao a certos bens ou interesses. Enquanto a capacidade de fato a aptido para a prtica em
Cdigo Civil, Art. 497. Sob pena de nulidade, no podem ser comprados, ainda que em hasta pblica: I pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados sua guarda ou administrao; 5 Cdigo Civil, Art. 496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. 6 Cdigo Civil, Art. 1.521. No podem casar: IV- os irmos, unilaterais ou bilaterais e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive;
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geral dos atos jurdicos, a legitimidade refere-se a um determinado ato em particular 7. 3. Princpios bsicos relativos capacidade e incapacidade. Trs grandes princpios regem a matria da capacidade e da incapacidade e devem servir como parmetro para anlise e interpretao das questes a elas pertinentes: a) o primeiro refere que a capacidade e a incapacidade dizem respeito prtica de atos jurdicos e no ao fato jurdico. Este princpio decorre de que, como j vimos, as questes que importam na incapacidade de algum se situam no campo volitivo, ou seja, na existncia e na qualidade da vontade; de outra parte, a vontade apta indispensvel para a prtica de atos jurdicos, isto , atos do homem que ocorrem em razo da vontade humana, enquanto que os fatos jurdicos, fatos da natureza, ocorrem independentemente da vontade. Portanto, somente os atos jurdicos, por lhes ser condio para sua prtica a declarao ou manifestao de vontade vlida, so afetados pela incapacidade; jamais os fatos jurdicos. b) o segundo se expressa no sentido de que a capacidade a regra e a incapacidade a exceo. Da resulta que somente so considerados incapazes aqueles que a lei expressamente assim considera. Ou, em outras palavras, todos so capazes, menos aqueles nominados legalmente como incapazes. Isto em razo da regra geral de hermenutica, segundo a qual aquilo que exceo necessita estar expressamente referido, no cabendo interpretao analgica ou extensiva. Ainda, como desdobramento deste princpio, podemos constatar que, exceo do menor, em que sua incapacidade resulta de uma presuno de imaturidade, em todos os demais casos, a presuno opera em favor da capacidade, isto , todos presumem-se capazes, a menos que se lhes prove a falta de discernimento. c) o terceiro aponta que a incapacidade um instituto de proteo ao incapaz. Se algum no possui o discernimento suficiente para agir na vida civil de acordo com seus interesses, administrar seus bens e zelar por seus direitos, o direito, considerando-o incapaz, afasta-o total ou parcialmente da vida jurdica, atribuindo-lhe um representante ou assistente para suprir-lhe a deficincia da vontade e, agindo em seu nome, praticar os atos necessrios preservao de seu patrimnio e seus direitos. Portanto, a
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Francisco Amaral, ob. citada, pg. 228

incapacidade no deve ser considerada como uma punio ou um estigma; antes, h de ser vista como uma medida protetiva que visa a impedir possa algum destitudo de discernimento, ser presa fcil de mal-intencionados e dilapidar seu patrimnio pela prtica de atos ruinosos. Como bem exprime Caio Mrio, o instituto das incapacidades foi imaginado e construdo sobre uma razo moralmente elevada, que a proteo dos que so portadores de uma deficincia juridicamente aprecivel. Esta a idia fundamental que o inspira e acentu-lo de suma importncia para a sua projeo na vida civil, seja no tocante aplicao dos princpios legais definidores, seja na apreciao dos efeitos respectivos ou no aproveitamento e na ineficcia dos atos jurdicos praticados pelos incapazes 8. 4. Graus de incapacidade. Como j vimos, o fator determinante da incapacidade decorre de problemas no campo da vontade, considerando-se a impossibilidade de ser externada, ou a ausncia ou reduo do discernimento de quem a pronuncia. Ora, evidente que tais problemas que afetam o discernimento possuem graus diversos, sendo mais ou menos severos. Por esta razo, sendo a incapacidade um instituto protetivo ao incapaz, seu afastamento do mundo jurdico deve se dar na medida da necessidade de preservao de seus interesses. Certamente, no h quem discorde que o nvel de discernimento de um jovem de dezesseis anos muito superior ao de uma criana de dez anos e, como tal aquele pode estar apto para a prtica de atos jurdicos de menor complexidade ou de menor repercusso em sua esfera jurdica, enquanto este no possui o mnimo discernimento necessrio para a prtica de qualquer ato jurdico. nessa medida que o ordenamento jurdico estabelece dois graus distintos de incapacidade, levando em conta exatamente os nveis de aptido da vontade do incapaz: a incapacidade absoluta e a incapacidade relativa. A primeira alcana aqueles que, portadores de uma deficincia mais severa, se acham impossibilitados de exprimir sua vontade, ou destitudos do discernimento mnimo para poderem decidir o que melhor para si; a segunda aplica-se a quem, em decorrncia de deficincia de menor intensidade, tem uma reduo do discernimento que lhes impede de uma plena compreenso quanto s conseqncias de atos mais complexos, mas no no que se refere a atos mais singelos ou de menor repercusso patrimonial ou pessoal.
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Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 272

No estabelecer esta gradao entre a incapacidade absoluta e a incapacidade relativa, o Cdigo de 2002 apresenta significativo avano com relao ao que dispunha a codificao anterior. O Cdigo de 16, a par de utilizar uma nomenclatura inadequada, procurava descrever as hipteses de incapacidade pela causa que a originava9, o que gerava grandes dificuldades, pela impreciso e por, no contemplando determinadas situaes, criar dificuldades interpretativas10 de difcil superao. Por sua vez o Cdigo atual baseia toda sua teoria da incapacidade, na presena ou no de discernimento, sua reduo ou a impossibilidade de externar a vontade, no sendo relevante a causa que originou tal deficincia na vontade, pouco importando se decorrente da pouca idade, doena mental, orgnica, traumatismo por acidente, deficincia mental, de situao transitria ou permanente. O que ser determinante para estabelecer a incapacidade e seu grau, como absoluta ou relativa, : - a possibilidade ou no de exprimir a vontade. Se no possuir condies de faz-lo ser um absolutamente incapaz; - o discernimento. Se no possuir o discernimento necessrio, ser enquadrado como absolutamente incapaz; se possu-lo, mas em nvel reduzido, ser considerado um relativamente incapaz. E, em qualquer caso, repita-se, independentemente da causa que originou a deficincia. 4.1. Distino entre incapacidade absoluta e incapacidade relativa. H principalmente trs diferenas fundamentais entre a incapacidade absoluta e a relativa, em consonncia com o grau de proteo maior ou menor de que necessita o incapaz, em razo de sua deficincia. a) a incapacidade absoluta alcana todo e qualquer ato jurdico, de tal sorte que o absolutamente incapaz no pode praticar validamente nenhum ato para o qual se exija a presena da vontade; j a incapacidade relativa alcana apenas determinados atos, razo porque o relativamente incapaz pode praticar determinados atos. O melhor exemplo
Cdigo Civil de 16, Art. 5. So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I os menores de 16 (dezesseis anos); II os loucos de todo o gnero; III os surdos-mudos, que no puderem exprimir sua vontade; os ausentes, declarados tais por ato do juiz. Art. 6. So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um) anos; II os prdigos; III os silvcolas. 10 Como enquadrar, por exemplo, entre os loucos de todo o gnero, algum que em virtude acidente, permanecesse em estado vegetativo, necessitando ser interditado para que, por meio de um representante, tivesse seus direitos protegidos.
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desta situao encontramos na incapacidade relativa do prdigo, cuja interdio somente o impede da prtica de atos de disposio patrimonial11. Ou seja, o prdigo pode ser um advogado brilhante, um mdico extraordinrio, um engenheiro notvel, mas no poder ter carto de crdito ou talo de cheque. Neste ponto, Clvis do Couto e Silva destaca corretamente o que denomina de atos existenciais, isto , aqueles que atendem necessidades bsicas indispensveis vida humana, tais como aquisio de alimentao, vesturio, entre outros, observando que ningum poder pensar em anul-los desde que se realizem dentro dos moldes normais e adequados, sob a alegao, por exemplo, de incapacidade das partes 12. b) a incapacidade absoluta provoca, no incapaz, um afastamento completo do mundo jurdico. O absolutamente incapaz no pode praticar nenhum ato jurdico, sendo substitudo por um representante que agir em seu nome; o representante pratica o ato no lugar do incapaz. Por sua vez, na incapacidade relativa no ocorre este afastamento pleno; o relativamente incapaz ter um assistente que pratica o ato junto com o incapaz. Portanto, o relativamente incapaz pode praticar o ato jurdico, desde que devidamente assistido. c) caso, apesar da vedao legal, o absolutamente incapaz praticar um ato jurdico, ou o relativamente pratic-lo desassistido, as conseqncias sero diversas. Assim, o ato praticado pelo absolutamente incapaz nulo de pleno direito13, enquanto que, o praticado pelo relativamente incapaz, desacompanhado do assistente ser anulvel14. 5. Os absolutamente incapazes. O Cdigo de 2002 enumera no art. 3, j citado anteriormente, quem se enquadra como absolutamente incapaz. Resumidamente observase ali que a incapacidade absoluta pode decorrer da idade, de doena fsica ou mental ou, ainda da impossibilidade de exprimir a vontade, por causa
Cdigo Civil, Art. 1.782. A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao. 12 Clvis do Couto e Silva, A obrigao como processo, pg. 92, Editora Jos Bushastsky, 1976 13 Cdigo Civil, Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I celebrado por pessoa absolutamente incapaz; 14 Cdigo Civil, Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I por incapacidade relativa do agente;
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transitria ou permanente. Assim, so absolutamente incapazes, no regime do cdigo vigente: 5.1. Os menores de 16 anos. Os menores de dezesseis anos, consideram-se carentes do discernimento necessrio para atuarem diretamente no mundo jurdico. So, por isso, representados por seus pais15 ou, na falta ou impossibilidade destes16, por tutores designados pelo juiz. Neste caso, temos uma presuno iuris et de iure de falta de maturidade que lhes tolhe o discernimento. uma presuno que no admite prova em contrrio, de tal sorte que toda a pessoa, do nascimento at completar dezesseis anos estar enquadrada como absolutamente incapaz, independente de sua inteligncia, vivacidade, experincias de vida etc. Cabe ressaltar que, em carter excepcional, a vontade do menor absolutamente incapaz pode ser relevante em determinadas situaes. o caso, por exemplo, da hiptese de adoo de menor acima de 12 anos, quando seu consentimento indispensvel para a validade do ato17. Corroborando este entendimento, foi aprovado na III Jornada de Direito Civil, o Enunciado n 138, segundo o qual, a vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inciso I, do art. 3, juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto 18 . No houve, quanto a este item alterao com relao ao disposto no cdigo anterior, mantendo-se, inclusive, a idade de dezesseis anos como limite da incapacidade absoluta por razo etria. Ao completar dezesseis anos, o menor deixa de ser absolutamente incapaz, passando a relativamente incapaz por implemento de idade, automaticamente, isto , independentemente de qualquer ato, requerimento, registro ou procedimento.

Cdigo civil, Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:... V represent-los, at aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. 16 Cdigo Civil, Art. 1.728. Os filhos menores so postos em tutela: I com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II em caso dos pais decarem do poder familiar. 17 Lei n 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente, Art. 45. A adoo depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando... 2. Em se tratando de adotando maior de doze anos, ser tambm necessrio o seu consentimento. 18 Conselho da Justia Federal/STJ, III Jornada de Direito Civil, 2005

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5.2. Os que no possuem discernimento para atuar no mundo jurdico. Este um dos pontos em que se pode apontar significativo avano do cdigo atual, na comparao com o Cdigo de 16 que se valia, da infeliz expresso loucos de todo o gnero para abranger todas as hipteses de incapacidade absoluta em razo de doena mental. Alm da impreciso tcnica evidente (no h definio cientfica do que seja louco de todo o gnero) e conotao pejorativa, no contemplava situaes de natureza fsica, como um derrame cerebral, ou de leses cerebrais de origem traumatolgica. J o Cdigo de 2002, por seu art. 3, II, j citado, seguindo a linha geral que abordamos no item 4., deste captulo, buscou fixar, independentemente de sua causa, o parmetro da falta de discernimento como referncia para a incapacidade absoluta em razo de enfermidade ou deficincia mental. Compreendem-se aqui todas as situaes, independente de sua causa ou origem que determinem a falta do necessrio discernimento para atuao no mundo jurdico. Paulo Lbo demarca com exatido a extenso desta norma, dizendo que a deficincia mental qualquer reduo da aptido de comportamento social, que a torna vulnervel aos atos e condutas das outras. A deficincia mental para ser assim considerada, deve ser permanente, desde a concepo ou nascimento, ou ocorrida posteriormente. A enfermidade mental decorre de algum fato biolgico ou mecnico, que leva perda total ou parcial da higidez psquica, podendo, em princpio ser curada... A deficincia ou a enfermidade mental apenas so consideradas para os fins de incapacidade absoluta, se impedirem o necessrio discernimento para a prtica desses atos. Dessa forma, o Cdigo Civil fez decisiva opo pela livre e consciente manifestao de vontade da pessoa, que apenas afastada quando sua faculdade de discernir est comprometida. Discernimento a possibilidade de apreciar, analisar, de compreender os fatos, de julgar sensatamente. Quando essa faculdade prejudicada por qualquer fator mental, a pessoa fica vulnervel e incapacitada para defender os prprios interesses 19. Para que se estabelea a incapacidade absoluta de algum, com base no art. 3, II do Cdigo Civil, necessrio processo de interdio que correr nos termos dos art. 1.177 e seguintes do Cdigo de Processo

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Paulo Luiz Netto Lbo, ob. citada, pg. 124

Civil20. Questo relevante a ser enfrentada a da natureza da sentena de interdio, se declaratria ou constitutiva, posto que, desta resposta emerge a possibilidade ou no de nulidade de atos praticados antes da interdio. Ora, a sentena certamente de natureza declaratria, pois vem a reconhecer o estado de anomia psquica preexistente do interditando. Em outras palavras, a deficincia que o acomete no resulta da sentena que, nada mais faz do que, face prova dos autos, declarar-lhe a insanidade, para, ento interdit-lo e designar curador. Nestes termos poder ela retroagir, produzindo efeitos ex tunc e alcanar atos praticados antes da interdio, desde que provada sua situao mental j no momento em que o ato que se pretende anular fora praticado21. Esclarecedora a concluso de Maria Helena Diniz ao afirmar que a sentena de interdio tem natureza mista, sendo, concomitantemente, constitutiva e declaratria. Temos constitutividade do regime curatelar e declaratividade da existncia do pressuposto que o justifica. Realmente, no cria ela a incapacidade do insano, esta nasce da demncia (quaestio facti), confirma to-somente a suposio de quem a promoveu, acautelando interesses de terceiros, interditando o incapaz e providenciando sobre sua pessoa e bens. Logo constitutiva com eficcia declaratria, produzindo efeito ex tunc 22 Outro ponto a ser examinado se refere quelas doenas mentais que, por suas prprias caractersticas apresenta surtos seguidos de perodos de lucidez. Neste caso, indaga-se se os atos praticados aps a interdio em intervalos de lucidez sero ou no vlidos. Nossa doutrina e jurisprudncia so pacficas, no sentido de que, uma vez interditado, os atos praticados pelo absolutamente incapaz, mesmo durante os chamados lcidos intervalos so nulos23. Esta posio decorre do princpio de que a
Cdigo de Processo Civil, Art. 1.177. A interdio pode ser promovida: I pelo pai, me ou tutor; II pelo cnjuge ou algum parente prximo; III pelo rgo do Ministrio Pblico. .......................................................................................................................................................................... Art. 1.180. Na petio inicial, o interessado provar a sua legitimidade, especificar os fatos que revelam a anomalia psquica e assinalar a incapacidade do interditando para reger sua pessoa e administrar os seus bens. 21 STF, RE 100093/PR, Rel. Min. Jos Nery da Silveira, DJ em 08/11/84: Embora realizados os negcios jurdicos, antes da sentena de interdio do vendedor, os atos jurdicos so nulos, e assim podem ser declarados, se, poca de sua celebrao, era inequvoca e notria a incapacidade absoluta de uma das partes, conhecida, inclusive, da outra parte contratante. 22 Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. citado, pg. 184 23 a) STJ, REsp n 2003/RJ, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ em 09/10/1990: Plano de seguro subscrito por interditado, absolutamente incapaz. Recusa da seguradora em pagar a penso, alegando este vcio. Esquizofrenia com intervalos de lucidez. Irrelevncia. Nulidade insanvel do ato. Benefcios indevidos. b) TJSP, Apel. Cvel n 202.778-4, 2 Cmara, Rel. Des. Cezar Peluso: Portadora de transtorno bipolar. Incapacidade absoluta. Caracterizao. Intervalos de normalidade e lucidez. Irrelevncia. Quadro de enfermidade mental que suprime o necessrio e permanente discernimento para os atos da vida civil.
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interdio permanente, embora possa no ser definitiva. Com efeito, a interdio no necessariamente definitiva, pois a doena causadora daquela deficincia mental, em determinados casos, pode ser curada; porm permanente, na medida em que somente cessa, cessando a causa que a determinou24. Por fim, de destacar que a idade avanada no causa de incapacidade. Conhecemos magnficos exemplos de pessoas extremamente longevas e que se encontram em perfeito estado de lucidez e discernimento, como o caso do gnio da arquitetura brasileira, Oscar Niemayer, que do alto de seus 103 anos continua a criar e desenvolver projetos maravilhosos, ou do grande advogado Sobral Pinto que, com mais de oitenta anos, continuava a empolgar os tribunais com seu conhecimento, sua combatividade e sua eloqncia. Entretanto, se a idade vier acompanhada da chamada sndrome da senilidade que, gradativamente, leva a uma reduo brutal da capacidade mental, haver a incapacidade, no em razo da idade, mas sim, da senilidade, a qual, inclusive, muitas vezes se manifesta precocemente25. 5.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. A norma contida no art. 3, III do Cdigo Civil, consiste em uma de suas melhores inovaes. Deve-se aqui entender como absolutamente incapazes todos os que no puderem exprimir sua vontade, ainda que por causa transitria. Enquadram-se neste inciso, desde quem, tendo sofrido em derrame cerebral ou um traumatismo craniano, encontrase em coma, passando por aquele que esteja em estado vegetativo irreversvel, h anos, at quem, em situao transitria acha-se impedido de exprimir sua vontade, por estar sob anestesia geral, ou em coma induzido. H quem entenda que a previso do inciso III destina-se apenas s situaes transitrias (nesse sentido, Paulo Lbo e Caio Mrio). Entretanto, no lhes assiste razo. O que distingue as hipteses do inciso II e do inciso III o fato de que, para que se caracterize a incapacidade
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Cdigo de Processo Civil, Art. 1.186. Levantar-se- a interdio, cessando a causa que a determinou. TJRS, Apel. Cvel n 500379540, 1 Cmara Cvel, Rel. Des. Athos Gusmo Carneiro, em 31/05/1983: Testamento cerrado. Anulao por insanidade mental da testadora... A velhice, no acompanhada de anomalia psquica, no torna o indivduo incapaz de testar. Comprovado, todavia, sofrer a testadora de arteriosclerose cerbral, inclusive com internamento em estabelecimento psiquitrico em data anterior ao testamento, e face aos atestados e depoimentos de mdicos psiquiatras que a assistiram, devem ser anuladas as disposies de ltima vontade. Irrelevante a afirmao do tabelio, de que a testadora estava em perfeito juzo e entendimento.

prevista no inciso II o suporte ftico a falta de discernimento necessrio, por enfermidade ou deficincia mental, isto , o incapaz pode declarar sua vontade, mas esta no apta a produzir efeitos jurdicos, em decorrncia da falta do discernimento; enquanto que, para a hiptese do inciso III, a pessoa no tem condies sequer de exprimir a vontade, por motivo transitrio ou permanente. Bom destacar, no entanto, que, quando se tratar de causa temporria, no haver necessidade de interdio e nomeao de curador, salvo se indispensvel proteo dos interesses daquele que se encontre enquadrado nesta situao. 6. Os relativamente incapazes. As hipteses de incapacidade relativa encontram-se elencadas no art. 4 do Cdigo de 2002, j citado. Como ali descrito, trata-se de uma incapacidade relativa prtica de determinados atos ou maneira de fazlo. Seu pressuposto a ocorrncia de uma reduo do discernimento, independente da causa que o tenha originado. Encontram-se em uma posio intermediria entre a capacidade plena e a incapacidade absoluta, razo pela qual, no se encontram totalmente alijados de participao na vida jurdica. Por isso, no so representados por algum que atua em seu lugar, mas, considerando que no possuem condies de total discernimento, so assistidos por quem o ordenamento jurdico designar. Assim, so considerados relativamente incapazes: 6.1. Os menores entre 16 e dezoito anos. Com relao, incapacidade relativa resultante da idade, o Cdigo de 2002 reduziu o limite para aquisio da capacidade plena dos vinte e um anos previstos na legislao anterior, para dezoito anos. Seguiu tendncia decorrente da evoluo da sociedade que, com as profundas transformaes, avanos tecnolgicos e de acesso informao, certamente produziu um amadurecimento mais precoce, no mais se justificando o perdurar da incapacidade at os vinte e um anos. Em se tratando de incapacidade relativa, o menor possui capacidade civil para a prtica de determinados atos, como, por exemplo, servir de testemunha26, aceitar,

Cdigo Civil, Art. 228. No podem ser admitidos como testemunhas: I os menores de 16 (dezesseis) anos;

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mandato27, fazer testamento28 e, com autorizao prvia, casar29. Ao completar dezoito anos, cessa a menoridade e, automaticamente, a presuno de discernimento reduzido, com o que alcanada a plena capacidade. 6.2. Os que tiverem discernimento reduzido. No inciso II, do art. 4, o Cdigo de 2002 contempla, como relativamente incapazes, aqueles que possuem um discernimento reduzido, em contraste com os que no possuem discernimento, considerados estes, absolutamente incapazes, como j visto. E, aponta o legislador, os brios habituais, os viciados em txicos e portadores de deficincia mental. Observe-se que o parmetro para este tipo de incapacidade o discernimento reduzido, pelo vcio ou pela deficincia mental. Portanto, importante atentar que se o hbito da bebida, ou do uso de substncias txicas no afetar o discernimento, no provocar a incapacidade. Como explica Caio Mrio, os vcios do txico e da bebida, se atingirem o estado de habitualidade que gera a fraqueza mental, esto abrangidos nesta hiptese; mas se no ultrapassarem aquele limiar, no devem macular a declarao de vontade. Trata-se de incapacidade que tem de ser aferida na Justia com mxima cautela, a fim de evitar distores, e resguardar a incolumidade das relaes jurdicas, mxime se no atingirem propores de toxicomania crnica, geradora de estado permanente de ausncia ou deficincia de discernimento 30. De outra parte, deve-se considerar, ainda, que, caso o alcoolismo e a toxicomania atinjam nveis de comprometimento dos centros cerebrais capazes de tolher totalmente o discernimento, ser caso de incapacidade absoluta, com fundamento no art. 3, II. Assim, pode-se dizer que, os viciados em bebida ou drogas podem tanto ser plenamente capazes, caso o vcio no lhes oblitere o entendimento; relativamente incapazes, quando ocorrer reduo do discernimento; ou, ainda, absolutamente incapazes, na hiptese de perda da aptido mental para discernir.

Cdigo Civil, Art. 666. O maior de 16 (dezesseis) e menor de 18 (dezoito) anos no emancipado pode ser mandatrio, mas o mandante no tem ao contra ele, seno de conformidade com as regras gerais, aplicveis s obrigaes contradas por menores. 28 Cdigo Civil, Art. 1.860. Alm dos incapazes, no podem testar os que, no ato de faz-lo, no tiverem pleno discernimento. Pargrafo nico. Podem testar os maiores de 16 (dezesseis) anos. 29 Cdigo Civil, Art. 1.517. O homem e a mulher com 16 (dezesseis) anos podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. 30 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg., 284

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Inclue-se, ainda, neste inciso, a hiptese de reduo do discernimento por deficincia mental. Observe-se que, no art. 3 atribuiu-se a incapacidade absoluta ao portador de deficincia mental que no tenha discernimento; aqui, trata-se de deficincia causadora de reduo no discernimento. Ocorre que, de fato, h deficincias mentais leves, capazes de permitir ao seu portador que leve uma vida social e econmica ativa. Entretanto, embora tenha compreenso de situaes da vida, de menor complexidade, apresenta dificuldades para um entendimento pleno das questes mais complexas. Da necessitar da proteo jurdica obtida com a designao de um curador que o assista na prtica de atos jurdicos. 6.3. Os excepcionais sem desenvolvimento completo. Temos no inciso III, do art. 4, do Cdigo de 2002, to somente um desdobramento do que disps o inciso anterior. Com efeito, trata-se de um destaque relativamente deficincia mental, especificando os chamados excepcionais desprovidos de um desenvolvimento mental completo. o caso, por exemplo, de portadores da Sndrome de Down que, com o desenvolvimento das tcnicas de educao especial, conseguem integrar-se sociedade, alcanando nveis de aperfeioamento educacional e de habilitao para o trabalho cada vez mais amplos, mas que no prescindem do apoio de um curador para a plena proteo de seus direitos. O legislador, utilizou-se do recurso da repetio enftica para deixar clara a situao dos excepcionais como relativamente incapazes31. 6.4. Os prdigos. Caso especial de incapacidade prevista no inciso IV, do art. 4 do cdigo o do prdigo, que na clssica expresso de Clvis Bevilaqua, aquele que, desordenadamente, gasta e destri a sua fazenda 32. A prodigalidade se caracteriza, assim, por uma deficincia no campo da vontade que leva a pessoa a gastar compulsivamente, sem controle ou utilidade, em tal proporo que pode lev-la destruio de seu patrimnio e reduzi-la misria33. O exemplo mais caracterstico de prdigo o do
Salvo, claro, se o grau de deficincia se apresentar mais severo, quando poder ser enquadrado como absolutamente incapaz. 32 Clvis Bevilqua, Teoria Geral do Direito Civil, pg. 83, Editora Paulo de Azevedo, 7 ed., 1955 33 TJRJ. Apel. Cvel n 2005.001.13168, 5 Cmara Cvel, Rel. Des. Milton Fernandes de Souza, julgado em 02.08.2005: A prodigalidade caracteriza-se pelo gasto desordenado dos recursos financeiros, uma situao objetiva que demonstre um comprometimento na capacidade de administrao do patrimnio. E o ordenamento positivo, ao considerar o prdigo como relativamente incapaz, autoriza sua interdio.
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jogador compulsivo34, isto , aquele que no consegue dominar sua vontade e, mesmo sabendo que no pode mais jogar, compelido a apostar mais e mais, chegando, como tantos casos conhecidos, runa completa. Sua incluso no rol das incapacidades, que tem origem no direito romano, vem sendo polmica ao longo da histria, tendo sido abandonada, na esteira do individualismo triunfante na Revoluo Francesa, pelo Cdigo Napolenico. O fato que, no conceito de patrimnio para os romanos, em que o mesmo consistia em uma copropriedade familiar (especialmente o hereditrio), administrada pelo pater famlias, a legitimidade para intervir na esfera individual justificava-se plenamente, posto que, ao dilapid-lo, o cidado estava afetar a esfera jurdica dos demais familiares. Afast-lo, pois da administrao do patrimnio era conseqncia lgica da dissipao por ele promovida. Posteriormente, ainda em Roma, o direito pretoriano passou a considerar que a proteo dever-se-ia compreender no interesse da pessoa do prdigo e no somente de sua famlia. poca da Revoluo Francesa, j consagrado o conceito de patrimnio como pertencente ao indivduo, o triunfo de um individualismo elevado undcima potncia, passou a considerar a interdio por prodigalidade como uma violncia aos direitos de cada cidado de dispor de seu patrimnio como bem aprouvesse, sendo, ento, banida do direito positivo frances. Em nosso direito pr-codificado, as Ordenaes Filipinas, embora no considerasse a prodigalidade como causa de interdio, estabelecia a proibio de que as demais pessoas realizassem negcios com o prdigo35. O Cdigo de 16 restabelece o reconhecimento do prdigo como relativamente incapaz, nos moldes originais do Direito Romano, posto que priorizava a proteo da famlia do prdigo, tanto que, somente poderia ser interditado se possusse familiares em linha reta ou cnjuge36,

A expresso compulsivo traduz a idia daquilo que est alm do domnio e do controle da vontade. Por exemplo, trata-se de compulso o que leva o alcolatra a beber, mesmo sabendo que no pode. 35 Ordenaes Filipinas, Livro IV, ttulo 103, 6. E se o Juiz per inquirio souber, que em a Cidade, Villa, ou lugar de seu julgado ha alguma pessoa, que como Prodigo desordenadamente gasta e destrue sua fazenda, mandar pr Alvars de edictos nos lugares publicos, e apregoar per Pregoeiro, que dhai em diante ninguem venda, nem escaimbe, nem faa algum outro contracto, de qualquer natureza e condio que seja, com elle, sendo certo, que todos os contractos, que com elle forem feitos, sero havidos por nenhuns. E alm disso, se o dito Prodigo per virtude de taes contractos alguma cousa receber, no poder mais por ella ser demandado. Cdigo Philippino, ou Ordenaes e Leis do Reino de Portugal, recopiladas por mandado DEl-Rey D. Philippe I, 14 edio, por Candido Mendes de Almeida, Rio de Janeiro, Thypographia do Instituto Philomathico, 1870 (mantida a ortografia da referida edio) 36 Cdigo Civil de 16, Art. 460. O prdigo s incorrer em interdio, havendo cnjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes legtimos que a promovam.

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bem como a interdio se extinguia como o desaparecimento destes parentes37. No cdigo atual, volta-se a centrar a incapacidade do prdigo na proteo ao incapaz. No entanto, o fundamento que a nosso ver legitima a intromisso na rbita da autonomia privada para interditar quem dissipe seu patrimnio injustificadamente se d em duas dimenses: em primeiro lugar, embora haja discusses quanto ao carter da prodigalidade como enfermidade, de qualquer sorte implica em uma disfuno ou desvio de conduta que tolhe ao prdigo seu discernimento; em segundo lugar, mesmo considerando-se o patrimnio como individual, a verdade que este patrimnio possui atribuio de sustento de seu titular e daqueles a que ele est obrigado a prover38. Neste sentido, no nos parecem procedentes as crticas de quem entende deva ser suprimida a interdio por prodigalidade, tendo em vista que se caracterizaria como uma violao da autonomia e da dignidade da pessoa humana e por uma viso estritamente patrimonialista, como entende Paulo Lbo39. Cumpre destacar, ainda, que se tratando de incapacidade relativa, o prdigo, uma vez interditado, somente estar privado, como estabelece o ar. 1.782 do Cdigo Civil, j citado, de praticar atos que impliquem em disposio ou comprometimento patrimonial. Assim, o prdigo pode, livremente, casar, adotar, emancipar filho, exercer sua profisso e praticar os atos a ela atinentes, outorgar ou exercer mandato (que no implique em disposio patrimonial), fixar domiclio, celebrar contrato de locao, como locador ou locatrio, etc.

Cdigo Civil de 16, Art. 461. Levantar-se- a interdio, cessando a incapacidade, que a determinou, ou no existindo mais os parentes designados no artigo anterior. Observe-se que este dispositivo excepcionava dois princpios a respeito da incapacidade: o de que a incapacidade se justifica para proteo do incapaz e aqui est a proteger sua famlia e o de que a incapacidade s cessa quando desaparece a causa que a originou. 38 Constituio Federal, Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Cdigo Civil, Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedirem uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. 39 Entendemos sem razo a incluso da prodigalidade entre os tipos de incapacidade relativa, pois privilegia o patrimnio em detrimento da autonomia, e at mesmo da dignidade, da pessoa. Afinal, por que a pessoa, que acumulou patrimnio em determinado momento de sua vida, no pode dele se desfazer por razes de foro ntimo, por ideologia, ou por sentimento religioso... Levada ao extremo, a interdio da prodigalidade impede que uma pessoa siga o exemplo de So Francisco de Assis, que se desfez de todos os bens que possua em benefcio dos pobres. (Paulo Lobo, ob. citada, pg. 127) O equvoco, inobstante a qualidade do autor, reside em que, no exemplo citado, no se trata de prodigalidade, mas de legtima expresso da autonomia da vontade. A prodigalidade s se caracteriza pela disfuno da vontade que tolhe o discernimento.

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7. Evoluo comparativa ao Cdigo de 16. Como j observamos, em comparao com o Cdigo de 16, nosso atual cdigo, nesta matria, trouxe indiscutveis avanos. Em primeiro lugar, a delimitao clara da capacidade plena, da incapacidade absoluta e da incapacidade relativa, como algo diretamente vinculada ao grau de discernimento das pessoas. Assim, discernimento completo, capacidade plena; reduo do discernimento, incapacidade relativa; falta de discernimento, incapacidade absoluta, independentemente de suas causa. Em segundo lugar, a utilizao de terminologia mais adequada, abandonando a hedionda expresso loucos de todo gnero. Em terceiro lugar, a retirada dos ausentes do elenco dos absolutamente incapazes. Sempre se criticou, do ponto de vista tcnico, a incluso do ausente entre os incapazes, posto que, no na ausncia no se trata de problema na vontade, mas sim, de presuno de morte, na fase da sucesso definitiva e, nas fases anteriores de proteo ao patrimnio do ausente, mas por fundamentos de outra natureza. Salta aos olhos esta impropriedade, quando se observa que se um absolutamente incapaz pratica um ato, a conseqncia ser a nulidade do ato; se um ausente pratica um ato, encerra-se a ausncia, pois desaparece a dvida quanto ao ausente estar vivo ou morto, ou cai a presuno de morte. Por fim, trouxe o novo cdigo posicionamento diverso ao anterior, quanto questo dos indgenas. Enquanto o Cdigo de 16 considerava o indgena como incapaz, submetido a um regime de tutela especial e podendo alcanar a capacidade medida que se integrasse civilizao40, o Cdigo de 2002, considera-os capazes, mas necessitados de uma proteo especial definida em lei especial41. Assim, hoje o indgena somente ser incapaz, caso enquadre-se em alguma das hipteses dos arts. 3 e 4 do cdigo. 8. Cessao da incapacidade. A incapacidade no tem um carter perptuo. Na medida em que ela um instituto de proteo ao incapaz, somente se justifica enquanto necessria para suprir por meio de representante ou assistente, a vontade
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Cdigo Civil de 16, Art. 6. So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:... III- os silvcolas. Pargrafo nico. Os silvcolas ficaro sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessar medida que se forem adaptando civilizao do Pas. 41 Cdigo Civil, Art. 4. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.

deficiente daquele, impedindo-o de praticar atos danosos e lesivos a seus prprios interesses. A regra geral para cessao da incapacidade se estabelece no sentido de que a incapacidade cessa, quando desaparecer a causa que a originou. Exceo a ela, no cdigo atual somente pode ocorrer no caso do menor42, posto que, sem que desaparea a presuno de discernimento reduzido, prpria da menoridade, pode ele, pelo instituto da emancipao, alcanar a plena capacidade antes de completar dezoito anos e a maioridade. 8.1. Cessao da incapacidade para os menores. O art. 5 do Cdigo Civil, em seu caput reitera a regra geral acima referida, dispondo que aos dezoito anos cessa a menoridade e, como conseqncia, a incapacidade dos menores43. Acrescenta, no entanto, em seu pargrafo nico, como exceo, vrias hipteses de emancipao voluntria (inciso I), judicial (inciso I), ou por fora de lei (incisos II, III, IV e V) em que, ainda durante a menoridade, o menor pode tornar-se plenamente capaz44. Importante observar que, em qualquer das hipteses, a emancipao sempre irrevogvel, isto , uma vez procedida a emancipao no pode esta ser revertida, salvo caso de nulidade do ato emancipatrio ou das circunstncias que o originaram. Assim, os pais, aps a emancipao, arrependendo-se, no podem revog-la; ou, dando-se a emancipao pelo casamento, se ocorrer o divrcio, antes de alcanados os dezoito anos, no voltar o menor condio de incapaz. Entretanto, se falsos os documentos que atestavam ter o menor dezesseis anos, ou se obtida mediante coao, nula ser a emancipao feita pelos pais ou pelo juiz; da mesma forma, se nulo for o casamento, retornando, assim, o menor incapacidade.

No cdigo anterior, poderia ocorrer tambm no caso do prdigo, pois como vimos, cessava sua interdio com a falta dos parentes que a haviam requerido. 43 Cdigo Civil, Art. 5. A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da Cida civil. 44 Cdigo Civil, Art. 5. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I pela concesso dos pais, ou de um na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos; I pelo casamento; III pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV pela colao de grau em curso de ensino superior; V pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que em funo deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos, tenha economia prpria.

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8.1.1. Emancipao por ato voluntrio ou judicial. Nos termos do art. 5, inciso I do Cdigo Civil, pode o menor ser emancipado por ato dos pais, ou por sentena do juiz, desde que tenha dezesseis anos. Os pais, por fora do poder familiar, possuem o poder emancipatrio, podendo, assim, procederem a emancipao do filho, mediante escritura pblica. Esta emancipao ato unilateral, de tal sorte que independe da vontade ou concordncia do filho que, assim, no pode recusar-se a ser emancipado. No caso de emancipao pelos pais, ambos devero promov-la, ou um deles, na falta do outro. Aqui deve ser entendida a falta de um deles, em sentido amplo, ou seja, morte, impedimento ou perda do poder familiar45 de sorte que o poder familiar tenha se concentrado no outro. Questo que deve ser observada ocorre quando, estando o poder familiar com ambos os pais, um deseja emancipar e o outro no. Nesta hiptese, possvel quele que deseja efetuar a emancipao, buscar o suprimento judicial da vontade do outro46 e, obtido este, realiz-la. Submetido o menor a regime tutelar, por morte dos pais, ou porque tenham perdido eles o poder familiar, a emancipao pode ser concedida pelo juiz, mediante procedimento judicial. Neste caso, importante observar que o tutor no pode emancipar, posto que no detm o poder familiar que privativo dos pais. A emancipao resultar de sentena do juiz que dever ouvir o tutor para formao de sua convico, conforme recomenda o dispositivo contido no artigo acima referido. 8.1.2. Pelo casamento. Como observa singelamente Caio Mrio, o casamento gera a cessao da incapacidade civil, como natural conseqncia da constituio da famlia. Aquele que assume a responsabilidade da direo do lar no deve, simultaneamente, achar-se submetido autoridade alheia 47. Neste caso, o que emancipa o casamento propriamente dito. No cabe interpretao extensiva, de modo que, mesmo com a moderna
Cdigo Civil, Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou me que: I castigar imoderadamente o filho; II deixar o filho em abandono; III praticar atos contrrios mora e aos bons costumes; IV incidir, reiteradamente, nas faltas prevista no artigo antecedente. 46 Cdigo Civil, Art. 1.631. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo. 47 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 292
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evoluo do direito de famlia e, com a equiparao, no que for possvel, ao casamento, a convivncia, ou unio estvel no possui o condo emancipatrio48. Ponto do qual resulta questionamento, o relativo idade mnima para emancipao pelo casamento, tendo em vista o cdigo, neste aspecto, no fazer referncia. Ora, aqui ns temos a emancipao como um, dentre tantos, efeito jurdico do casamento. De outra parte, os efeitos jurdicos so decorrncia de atos vlidos. Portanto, a emancipao somente poder resultar de um casamento vlido, isto , em que os nubentes contem j dezesseis anos completos, a chamada idade nbil49. Assim, em nosso entender, a idade mnima para emancipao pelo casamento de dezesseis anos, mesmo nos casos em que a lei, excepcionalmente, admite o casamento com idade inferior50, ou no lhe permite a anulao51 (situaes especiais que visam proteo de outros valores tais como a filiao e a preservao da liberdade). No mesmo sentido, Pontes de Miranda sustenta que o menor que casar com menos de dezesseis anos, para escapar de pena criminal, alcanar a plena capacidade somente quando completar a idade nbil52. 8.1.3. Emprego pblico efetivo. A emancipao pelo exerccio de emprego pblico efetivo, na atual configurao legal, virtualmente letra morta, tendo em vista que para o ingresso no funcionalismo pblico, como efetivo, isto , nos termos constitucionais, mediante concurso pblico, somente ocorre a partir dos dezoito anos, quando j encerrada a menoridade53. No regime do Cdigo de 16, onde a maioridade somente se dava aos 21 anos, este dispositivo aplicava-se com freqncia. No se confunde com emprego pblico
Gustavo Ferraz de Campos Mnaco expressa opinio contrria, sustentando que, por analogia pode-se aplicar o art. 5, II, a situaes de unio estvel ou mesmo constituio de famlia monoparental, em Personalidade, capacidade, incapacidade e legitimidade da pessoa fsica, in Direito Civil, vol. I, pg. 40, Editora Revista dos Tribunais, 2008. 49 Cdigo Civil, Art. 1.517. O homem e a mulher com 16 (dezesseis) anos podem casar, exigindo-se a autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida a maioridade civil. 50 Cdigo Civil, Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1.517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. 51 Cdigo Civil, Art. 1.551. No se anular, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. 52 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 202. Esta posio podemos deduzir do texto, embora se referindo ao Cdigo de 16, em que a idade nbil para o homem era dezoito anos, para a mulher, 16 e a maioridade somente ocorria com vinte e um anos completos. 53 Lei n 8.112, de 11/12/1990 (Estatuto do Funcionrio Pblico), Art. 5. So requisitos bsicos para investidura em cargo pblico: .......................................................................................................................................................................... VI a idade mnima de 18 (dezoito) anos;
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efetivo, contrato pela Consolidao das Leis do Trabalho, nem o exerccio de cargos de confiana, de livre nomeao e demissveis ad nutum54 ou estgios de qualquer natureza. Assim, somente se e quando, por modificao da lei, em especial, do Estatuto do Funcionrio Pblico, abrindo o ingresso na carreira com idade inferior a dezoito anos que esta forma de emancipao se tornar aplicvel. 8.1.4. Colao de grau em curso de ensino superior. Tambm esta hiptese, prevista no inciso IV, do art. 5 do cdigo, tem aplicabilidade geral, no atual panorama legislativo. Isto porque, pela legislao educacional, combinando as idades mnimas para ingresso nos diversos graus de ensino, com as duraes mnimas para os cursos de nvel superior, no possvel, matematicamente, a concluso de curso superior, com idade inferior a dezoito anos. 8.1.5. Estabelecimento civil ou comercial ou relao de emprego com economia prpria Este dispositivo, que j existia no cdigo anterior, teve acrescida, na legislao atual, para fins emancipatrios, a existncia de relao de emprego. O requisito que o menor, em razo de contrato de trabalho, estabelecimento de natureza civil ou comercial, desde que conte com dezesseis anos de nascido, superando a incapacidade absoluta, possa manter-se autonomamente. Na verdade, a lei presume que aquele que, tendo j completado dezesseis anos, consegue, exercendo atividade autnoma ou com vnculo empregatcio, manter-se por conta prpria, possui aptido para a vida civil com plenitude. Assim, no faria sentido, considerar-se ainda como incapaz o menor que demonstre poder reger a sua vida por si mesmo.

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De livre demisso.

CAPTULO STIMO DO ESTADO DAS PESSOAS 1. Conceito. 2. Tipos de estado. 2.1. Estado poltico. 2.2. Estado familiar. 2.3. Estado individual. 3. O estado pessoal como elemento individualizador e delimitador da abrangncia dos direitos que podemos adquirir ou exercer. 4. Caracteres do estado. 5. Aes de estado

1. Conceito O ser humano, desde os primrdios, vive em sociedade, relacionando-se permanentemente uns com os outros. Temos os mais variados crculos de relacionamento: na universidade, no trabalho, na famlia etc. Em cada um, ocupamos uma determinada posio. Por exemplo, na escola, podemos ocupar trs posies, quais sejam, professor em relao aos alunos, aluno, em relao ao professor, colega, em relao aos demais estudantes. Ora, cada uma destas posies gera direitos e obrigaes distintas. Pois bem, o estado das pessoas decorrente da posio jurdica que ocupam, em um conjunto de relacionamentos. Certo que, nem todas nossas posies jurdicas, nos diversos crculos de relacionamento sero relevantes para a determinao do estado pessoal de cada um. Com efeito, para a caracterizao do estado civil, leva-se em conta o posicionamento na relao com seu pas, no caso o Brasil, chamado estado poltico, nas relaes dentro da famlia, denominado estado familiar e na posio perante si mesmo, a que se d o nome de estado individual. Em suma, o estado civil consiste na qualificao jurdica da pessoa, em decorrncia das posies jurdicas que ocupa no conjunto de relacionamentos que mantm. Na definio peculiar de Clvis Bevilqua, o estado das pessoas o seu modo particular de existir1. a qualificao jurdica da pessoa, que resulta de sua participao no meio social e vem retratar a posio de cada um, nas dimenses, poltica, familiar e individual. Sua importncia muito grande, na medida em que vem a ser o principal elemento delimitador dos direitos que poderemos adquirir ou exercer, como veremos adiante. A origem da noo de estado das pessoas nos vem do direito romano que considerava o estado como resultante de trs posies, o status
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Clvis Bevilqua, Teoria Geral de Direito Civil, j citada, pg. 70

libertatis (ser livre ou escravo), o status civitatis (ser cidado romano ou no) e o status familiae (condio de cnjuge, ou filho, ou irmo). Hoje no h mais sentido em falar-se no status libertatis, posto que banido o regime escravagista, a condio de homem livre comum a todos. 2. Tipos de estado Como referenciado acima, considera-se para a identificao do estado pessoal de cada indivduo, sua qualificao jurdica resultante da posio ocupada no mbito poltico, no familiar e no individual. Da emergir seu estado poltico (status civitatis), estado familiar (status familiae) e estado individual (status personalis). 2.1. Estado poltico O estado poltico definido pela posio jurdica que ocupamos perante o Pas, ou seja, em nosso caso, perante o Brasil. E, nessa relao, trs so as posies possveis: brasileiro nato, brasileiro naturalizado ou estrangeiro. De cada uma delas resultar uma maior ou menor amplitude de direitos a serem adquiridos ou exercidos. Por exemplo, para concorrer Presidncia da Repblica, ou ser Ministro do Supremo Tribunal Federal necessrio o estado de brasileiro nato2; por outro lado, somente brasileiros natos ou naturalizados podero concorrer a cargos eletivos que no sejam privativos de brasileiros natos3, ou ser Ministro de Superior Tribunal de Justia4, ser proprietrio de empresa jornalstica5, ou explorar riquezas minerais6.

Constituio Federal, Art. 12, 3. So privativos de brasileiro nato os cargos: I de Presidente e VicePresidente da Repblica; II de Presidente da Cmara dos Deputados; III- de Presidente do Senado Federal; IV de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V da carreira diplomtica; VI- de oficial das Foras Armadas; VI de Ministro de Estado da Defesa. 3 Constituio Federal, Art. 14, 3. So condies de elegibilidade, na forma da lei: I a nacionalidade brasileira; 4 Constituio Federal, Art. 104, Pargrafo nico. Os Ministros do Superior Tribunal de Justia sero nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada............................................................................. 5 Constituio Federal, Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica ou de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileira a que tenham sede no Pas. 6 Constituio Federal, Art. 176, 1. A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou por empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas................................................................................

Cabe ressaltar que as restries jurdicas impostas a estrangeiros, no significam incapacidade, nem contradio com o princpio segundo o qual todos so iguais perante a lei. Na verdade, implicam, to somente, em limitaes decorrentes do estado poltico, assim, como de outros estados (familiar ou individual) resultam tambm restries a qualquer um, sem que isso tenha a natureza de incapacidade. Para ficar em exemplo similar ao referido acima, no poder ser Presidente da Repblica, ou Senador7, ou Ministro dos Tribunais Superiores quem tenha idade inferior a trinta e cinco anos e, nem por isso, se ir cogitar de incapacidade, posto que esta se encerra aos dezoito anos. 2.2. Estado familiar Com relao ao estado familiar, dois tipos de relaes devem ser consideradas: de um lado, as que envolvem a condio de cnjuge; de outro, as relaes de parentesco. Quanto condio de cnjuge, so possveis os seguintes estados: solteiro, casado, separado, divorciado e vivo. O estado de separado, com a nova lei do divrcio tende a desaparecer, tendo em vista ter sido retirada a exigncia de tempo mnimo de separao de fato para a realizao do divrcio. Embora, ainda, haja alguma dvida a respeito, a maioria da doutrina e das decises judiciais tem entendido que a separao judicial no mais pode ser requerida, subsistindo apenas aquelas j realizadas e ainda no convertidas em divrcio. Outro ponto a ser observado o que diz respeito unio estvel. Ocorre que, embora inegavelmente o reconhecimento dos efeitos jurdicos da unio estvel seja algo inquestionvel, tanto a nvel constitucional8, como na legislao infraconstitucional9, o fato que sua existncia no altera o estado conjugal. Tal afirmao pode ser perfeitamente constatada quando observamos, por exemplo, a situao de Joo e Maria que vivem em regime de unio estvel h mais de dez anos, possuem filhos, mas nunca casaram. Maria sempre desejou casar e num determinado dia Joo ao chegar em casa lhe revela que resolveu casar. Ante a reao feliz de Maria, Joo apressa-se em esclarecer que vai casar sim, mas com Rita. Ora, o que podemos
Constituio Federal, Art. 14, 3. So condies de elegibilidade, na forma da lei:... VI a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; 8 Constituio Federal, Art. 226. 3. Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 9 Cdigo Civil, Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
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concluir deste exemplo que, por mais estvel e duradoura que seja a unio, Joo pode casar com Rita, pois mantm o estado de solteiro. O segundo aspecto a ser considerado relativamente ao estado familiar o das relaes de parentesco. Sob este ngulo, temos o parentesco em linha vertical, do qual resulta a condio de ascendente (pais, avs, bisavs etc.) ou descendente (filho, neto, bisneto etc.); e, o parentesco colateral que se conta em graus10, a partir do 2 grau (no h parente colateral de 1 grau), sendo relevante para o direito, em geral, o parentesco at o 4 grau. So parentes colaterais em 2 grau os irmos; em 3 grau, tios e sobrinhos; e, em 4 grau, os primos (os chamados primosirmos). Ainda a ressaltar que o parentesco pode se estabelecer por consanginidade ou afinidade. Como o nome indica, o primeiro resulta de uma vinculao por sangue comum, como entre irmos ou tios e sobrinhos carnais, enquanto o segundo decorre de um vnculo jurdico, como o caso de cunhados, parentes colaterais afins, em 2 grau. O estado familiar de imenso interesse para o direito, eis que aquele que maior nmero de implicaes traz aos direitos das pessoas, tanto no que respeita condio de cnjuge ou de parente. Assim, exemplificativamente, o direito de casar, limita-se ao solteiro, divorciado ou vivo, no sendo os nubentes ascendentes e descendentes reciprocamente, nem colaterais at o terceiro grau11; da mesma forma, os direitos sucessrios e a ordem da vocao hereditria esto diretamente vinculados ao estado familiar12. 2.3. Estado individual
A frmula para contagem dos graus de parentesco colateral consiste em contar, degrau por degrau, subindo at encontrar o ascendente comum e depois descendo at aquele com quem se quer buscar o grau de parentesco. Assim, por exemplo, se queremos ver o grau de parentesco entre sobrinho e tio, subiremos dois degraus, chegando ao av do sobrinho, tronco comum com o tio de quem pai e ento descemos um degrau, onde encontraremos o tio. Portanto, subimos dois e descemos um, ou seja, temos um parentesco de 3 grau. 11 Cdigo Civil, Art. 1.521. No podem casar: I os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II os afins em linha reta; III o adotante como quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V o adotado com o filho do adotante; VI as pessoas casadas; 12 Cdigo Civil, Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na seguinte ordem: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III ao cnjuge sobrevivente; IV aos colaterais. .......................................................................................................................................................................... Cdigo Civil, Art. 1.839. Se no houver cnjuge sobrevivente, nas condies estabelecidas no art. 1.830, sero chamados a suceder os colaterais at o quarto grau.
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Do estado individual devem ser considerados relevantes trs aspectos: quanto idade da qual resulta a condio de maior ou menor e, se menor, pbere (dos dezesseis aos dezoito anos) ou impbere (at os dezesseis anos), com reflexo direto na capacidade, como plenamente capaz, relativamente ou absolutamente incapaz; quanto ao sexo, como homem ou mulher, sendo que, embora a busca da igualdade de gnero venha reduzindo drasticamente as diferenas de direitos em decorrncia do sexo, h situaes decorrentes das caractersticas naturais diversas e sempre bemvindas entre o homem e a mulher; quanto sanidade, da qual resulta a condio de so ou insano, com tambm forte repercusso no campo das incapacidades, como o previsto nos arts. 3, II e 4, II e III. 3. O estado pessoal como elemento individualizador e delimitador da abrangncia dos direitos que podemos adquirir ou exercer Do conjunto de posies que compem os estados poltico, familiar e individual, se extrai o estado pessoal de cada indivduo, representando uma identidade jurdica nica, ou, em uma linguagem metafrica, um verdadeiro DNA jurdico que faz de cada um de ns uma pessoa juridicamente distinta de qualquer outra. Da podermos afirmar que no h duas pessoas que detenham o mesmo estado pessoal, por mais prximas que possam estar uma da outra, como, por exemplo, irmos gmeos. Por isso que a combinao da variada gama de posies que podemos ocupar, resultando em nosso estado pessoal o grande elemento individualizador que nos faz seres nicos e inconfundveis no mundo jurdico. De outra parte, em razo deste carter nico do estado pessoal que todas as pessoas, sendo como gnero, todas rigorosamente iguais perante a lei, detentoras de uma personalidade jurdica de igual valor e com idntica capacidade para adquirir direitos, como indivduos teremos maior ou menor abrangncia para adquirir ou exercer direitos e contrair obrigaes, no plano concreto e, em conseqncia, vamos constituindo um patrimnio jurdico totalmente diferenciado. Portanto, o estado das pessoas o principal fator a delimitar a amplitude de nossa atuao na vida jurdica, ora sendo um elemento gerador de direitos, ora restritivo. Vejamos tal fato a partir de um exemplo singelo: o estado de filho de Joo em relao a Pedro, seu pai, lhe gera a condio de herdeiro necessrio e, como tal um direito futuro eventual herana de Pedro; ao mesmo tempo, sendo Pedro,

Prefeito de sua cidade, retira de Joo o direito de candidatar-se sua sucesso. certo que o estado das pessoas no o nico elemento a estabelecer esta delimitao. Outros fatores podem tambm interferir, como requisitos de formao profissional, recursos financeiros e outros, mas o que se pode afirmar com segurana que se trata do principal elemento delimitador que na concretude da vida jurdica diria apontar a abrangncia dos direitos que poderemos adquirir ou exercer pessoalmente. 4. Caracteres do estado Sendo o estado das pessoas resultado de um conjunto de atributos que possumos, decorrentes da condio que temos perante o Estado, a famlia ou ns mesmos, tem ele algumas caractersticas que devemos pontuar. Neste sentido podemos declinar como caracteres do estado, a indivisibilidade, a indisponibilidade e a imprescritibilidade. a) O estado indivisvel na medida em que no se pode deter um estado parcialmente, bem como no possvel ter simultaneamente dois estados incompatveis. Assim, o estado que temos uno, o temos por inteiro, no sendo admissvel, por exemplo, algum ser casado em casa e solteiro na rua; ou brasileiro e estrangeiro, simultaneamente13. Sem dvida possvel ter-se ao mesmo tempo vrios estados que no se oponham (ser brasileiro, maior de idade e casado), bem como, da mesma forma, sucessivamente, estados conflitantes (solteiro, casado, divorciado). O que no pode , ao mesmo tempo, ser maior quando interessar e menor, quando conveniente. b) O estado indisponvel, significando dizer que insuscetvel de alienao ou renncia. Temos o estado que temos e no, necessariamente, o que desejaramos. Nossa vontade, por si s, no tem poder para alterar o estado. certo que a indisponibilidade no significa ser ele imutvel, mas sim que a alterao do estado se dar em decorrncia de fatos jurdicos previstos em lei (menor torna-se maior pelo passar do tempo), ou mediante atos jurdicos que produzam, uma vez praticados de acordo com os requisitos legais, este efeito (casamento, naturalizao, divrcio). Convm destacar, ainda, que do estado podem decorrer efeitos patrimoniais e a indisponibilidade no se estende a estes efeitos. Assim, o filho no pode renunciar ao estado de filho de seu pai; mas, nada impede
Nos casos de chamada dupla nacionalidade, para a lei brasileira a pessoa brasileira e como tal submetida ao regime legal atribuda aos nacionais.
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que, morto o pai, renuncie herana, mero efeito econmico de sua condio de filho. Ou seja, o que indisponvel o estado, no os seus eventuais efeitos patrimoniais. c) O estado imprescritvel, isto , o passar do tempo no faz com que se adquira um estado que no se tem, ou se perca o estado que se possui (salvo no caso da maioridade, em que o tempo expressamente a condio para aquisio daquele estado). Aquele que tratado como filho a vida inteira, mas no adotado, no adquire o estado de filho. Ou, o estrangeiro que viva no Brasil, como se brasileiro fosse, por dezenas de anos, no se torna brasileiro naturalizado. Ao reverso, o filho pode buscar o reconhecimento da paternidade a qualquer tempo, no perdendo, portanto, seu estado de filho por maior que seja o tempo transcorrido. O casal que, separado de fato passa anos sem qualquer contato, continua casado. 5. Aes de estado Todos tem um direito ao estado, de serem reconhecidos pelo estado que tem, isto , direito de serem reconhecidos como filho, ou como brasileiro nato, ou como casado e assim por diante. Desta forma, para que se possa obter o reconhecimento de um estado que negado, ou usurpado, ou, ainda, para obter um novo estado, o ordenamento jurdico estabelece aes tpicas, destinadas defesa das pretenses relativas ao estado, s quais se d o nome de aes de estado14. As aes de estado podem ter eficcia declaratria ou constitutiva. Sero de natureza declaratria quando visarem ao reconhecimento de um estado preexistente, mas que vinha sendo negado. o caso, por exemplo, da ao de investigao de paternidade cujo escopo consiste exatamente em buscar por via judicial o reconhecimento do estado de filho, que deveria ocorrer espontaneamente, mas que negado pelo pai. evidente que o efeito da sentena que a julgue procedente no o de tornar o Joozinho filho do Joo e sim o de declarar que ele sempre foi seu filho. Exatamente por declarar algo que j existia, seus efeitos so ex tunc, retroagindo para assegurar ao filho os direitos que lhe cabem, em razo de sua condio, agora reconhecida. De tal sorte que, se o pai j tivesse falecido e os bens partilhados, a partilha seria anulada e reaberta para incluso do filho, herdeiro necessrio de seu pai. Sero de natureza constitutiva quando seu objetivo for o de criar um estado que se estabelece em razo daquela ao, ou seja, no
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Pode-se encontrar, principalmente, em autores mais antigos, a denominao de aes prejudiciais.

existia at aquele momento. Assim a ao de divrcio, pela qual se busca desfazer o vnculo matrimonial, tendo sua sentena o efeito de constituir o estado de divorciados a partir de seu trnsito em julgado. Sendo seus efeitos constitutivos, eles se produzem ex nunc e, portanto no retroagem, por exemplo, data da propositura da ao ou ao momento em que tenha ocorrido a separao de fato. Ao contrrio o estado de divorciados se constitui a partir da sentena; at ento persiste o estado de casados. Visando tutela do estado, as aes de estado se revestem de algumas caractersticas prprias, dentre as quais podemos destacar serem imprescritveis, personalssimas e possurem eficcia erga omnes15. So imprescritveis na medida em que podem ser propostas a qualquer tempo, sendo inatingveis pela prescrio. por isso que o filho, enquanto vivo pode impetrar a ao de investigao de paternidade, ainda que morto o pai. So personalssimas, posto que somente podem ser exercitadas pelo titular do direito de ao16, no se transmitindo o direito de ajuiz-las a herdeiros17 ou sucessores a qualquer ttulo18. Possuem eficcia erga omnes tendo em vista que seus efeitos no se restringem s partes, afetando toda a sociedade. Tal efeito decorre do fato do estado ser uno e, como j vimos, indivisvel. Assim, julgada procedente a ao de investigao de paternidade, sua sentena obriga no apenas o pai, ru na ao, mas a toda sociedade.

Oponvel contra todos. Ou por seu representante, no caso de incapaz. 17 Se o filho morrer na menoridade ou incapaz, a legitimidade para prop-la transmite-se aos herdeiros. Cdigo Civil, Art. 1.606. A ao de prova de filiao compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. 18 O que personalssimo e se extingue com a morte do titular, o direito de ingressar com a ao; se j estiver ajuizada, continuar com seus herdeiros. Cdigo Civil, Art. 1.606. Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho, os herdeiros podero continu-la, salvo se julgado extinto o processo.
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CAPTULO OITAVO DO REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS 1. Conceito. 2. Histrico. 3. Finalidade. 4. Atos de registro. 5. Caractersticas dos atos de registro

1. Conceito Durante a vida, permanentemente esto a ocorrer fatos e so praticados atos capazes de produzir algum efeito jurdico. Em relao a maioria deles, estes efeitos se restringem s partes neles envolvidas e uma vez consumados se exaurem sem deixar potenciais conseqncias jurdicas futuras. Assim, quando algum compra po pela manh, ou recebe o pagamento por um pequeno servio realizado, trata-se de atos jurdicos que produzem seus efeitos que, no entanto, no vo alm daqueles que o praticaram e se esgotam, ordinariamente, to logo so praticados. Alguns, porm, por sua relevncia produzem efeitos que, por um lado, podem afetar a esfera jurdica de muitas pessoas e, por outro, podem perdurar no tempo, de tal sorte que possa ser necessrio, para elucidar determinada questo jurdica, comprovar sua ocorrncia, bem como todas as circunstncias que o cercaram, mesmo depois de decorridas dcadas. o caso, por exemplo, do nascimento de algum, onde, mesmo aps sua morte, e transcorridos muitos anos, pode ser determinante para o deslinde de uma questo sucessria, determinar-se quando e onde ocorreu, quem foram seus pais e avs, se casou, com quem, se teve filhos e tantas circunstncias outras quantas relacionadas com o estado familiar, capazes de influenciar nos direitos sucessrios de eventual pretendente herana. Da mesma forma, para a soluo de inmeras e variadas demandas jurdicas, podem ser imprescindveis dados relativos a contratos, constituio, composio e funcionamento de pessoas jurdicas ou a transaes imobilirias, mesmo aps largo interregno temporal, por se revestirem de idntica repercusso espacial e temporal. Ora, para tanto, torna-se necessrio um meio que permita a preservao segura, confivel e de acesso pblico, destes fatos ou atos. O instrumento criado pelo direito para este fim foi o sistema dos registros pblicos. Diz-se sistema, uma vez que composto de vrios tipos de registro,

de acordo com a natureza dos dados a serem neles inscritos1. Assim, o Registro Civil das Pessoas Naturais, onde constam os dados mais relevantes relativos ao estado das pessoas; o Registro de Ttulos e Documentos, onde so registrados os contratos sociais e estatutos de pessoas jurdicas, alm de outros contratos, atos e documentos a que se queira dar certeza de sua existncia e contedo; o Registro Geral de Imveis, no qual consta a histria da cadeia dominial do imvel, ttulo pelo qual a propriedade tenha se transferido e gravames existentes; Junta Comercial, onde se registram os atos constitutivos, alteraes contratuais e outros fatos relevantes relativos a sociedades empresrias; e, outros com incumbncias registrais especficas2. Assim, os Registros Pblicos so o instrumento criado pelo direito para assegurar a preservao com segurana, autenticidade e publicidade dos fatos e atos que, pela dimenso espacial e temporal dos efeitos jurdicos produzidos, podem necessitar ser recuperados a qualquer tempo, por qualquer pessoa. Objeto de exame neste captulo o Registro Civil das Pessoas Naturais. 2. Histrico Embora ainda na Antiguidade apaream menes a registros da populao, por exemplo, na Bblia e em Roma, a verdade que, a perspectiva do registro civil, nos termos atuais, aparece na Idade Mdia, como iniciativa da Igreja que registravam nos assentos das parquias os batizados, casamentos e bitos. Assim procediam, pelo interesse em conhecer seus seguidores, bem como da necessidade de saber de suas circunstncias pessoais, face os prprios preceitos da Igreja, como por exemplo, em relao existncia ou no de impedimentos para o casamento. Da que, considerando a ntima relao, poca, entre a Igreja e o Estado, sua capilaridade, espalhada nos mais remotos rinces da Europa e do Oriente Mdio e a credibilidade de seus assentos, nada mais razovel que o Estado deixasse por conta da Igreja o registro dos principais momentos da vida e deles se valesse para os efeitos civis. Com a
Lei n 6.015, de 31/12/1973, Art. 1. Os servios concernentes aos Registros Pblicos, estabelecidos pela legislao civil para autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei. 1. Os registros referidos neste artigo so os seguintes: I o registro civil de pessoas naturais; II o registro civil de pessoas jurdicas; III o registro de ttulos e documentos; IV o registro de imveis. 2 o caso, por exemplo, das marcas e patentes, conforme previsto na Lei n 9.279, de 14/5/96 que regula a Propriedade Industrial.
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Revoluo Francesa os registros so secularizados, criando-se os modernos sistemas pblicos de registro civil, isto , sob a responsabilidade do Estado. No Brasil, a prtica perdura at meados do sculo XIX, quando se intensifica a laicizao do Estado, bem como pelo nmero crescente de adeptos de outras confisses religiosas, o registro religioso perde confiabilidade e prestgio e institudo o Registro Pblico. Assim, a Lei n 1.144, de 11 de setembro de 1861 instituiu o registro civil para os no catlicos e a Lei n 1.829, de 9 de setembro de 1870 criou um registro civil de carter geral que, no entanto, somente foi regulamentado em 1888. de observar que, mesmo aps a criao do Registro Civil Pblico obrigatrio, persistiram resqucios do registro religioso, tanto que, salvo o intervalo decorrente da Constituio de 1891 que somente considerava o casamento civil, o casamento religioso sempre teve reconhecido efeitos civis3, inclusive, na atual Constituio Federal4. Atualmente o Registro Civil est regulado pela Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1975, j citada, arts. 29 a 113 e, no Cdigo Civil, arts. 9 5e 106. 3. Finalidade A finalidade do Registro Civil das Pessoas Naturais primariamente a preservao dos fatos e atos relativos aos momentos e acontecimentos da vida de todos os cidados determinantes para a fixao de seu estado pessoal. Para tanto fundamental a segurana do sistema, seja no sentido de assegurar a no adulterao dos dados, seja no de sua conservao, sem que se deteriorem ou destruam. O avano da tecnologia da informao nos dias de hoje, com bancos de dados inviolveis e reproduzidos em back ups de segurana armazenados em servidores remotos elevaram o nvel de segurana a patamares plenos, garantindo sua preservao perptua. A segunda e no menos importante finalidade a de dar publicidade a tais fatos e atos, no no sentido de torn-los conhecidos
Cdigo Civil, Art. 1.516. O registro civil do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. 4 Constituio Federal, Art. 226. 2. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 5 Cdigo Civil, Art. 9. Sero registrados em registro pblico: I os nascimentos, casamentos e bitos; II a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do juiz; III a interdio por incapacidade absoluta ou relativa; IV a sentena declaratria de ausncia e de morte presumida. 6 Cdigo Civil, Art. 10. Far-se- averbao em registro pblico: I das sentenas que decretarem a nulidade ou anulao do casamento, o divrcio, a separao judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; II dos atos judiciais ou extrajudiciais que declarem ou reconhecerem a filiao; III dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoo (revogado).
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de todos, mas sim de possibilitar, se necessrio, que qualquer pessoa tenha acesso a eles. Em um contrato de locao, o locador precisa ter conhecimento seguro se aquele que foi apresentado como fiador ou no casado e, se o for, qual o regime de bens do casamento para saber se, para a validade da fiana, bastar sua assinatura ou se far necessria tambm a do cnjuge7. Dessa maneira e pela natureza dos fatos e atos registrados, em ltima anlise, o Registro Civil das Pessoas Naturais torna patente, evidencia, torna acessvel, a qualquer tempo e para qualquer um, o estado de todas as pessoas. Cumpre assim uma funo fundamental no campo de segurana jurdica, permitindo que as partes envolvidas em um negcio jurdico tenham condies de pleno conhecimento do estado pessoal da outra e, conseqentemente dos principais elementos capazes de influir na capacidade de fato e legitimao para a prtica daquele negcio jurdico, evitando, portanto, sua nulidade. Pode-se destacar, por fim, que o Registro Civil atende, em sua funo, tanto ao interesse pblico quanto ao privado. Como assevera Renan Lotufo, por um lado, visa a atender a interesses sociais, pois , muitas vezes, baseados nos dados do registro que surgem a incidncia fiscal, o levantamento das estatsticas, o chamamento dos recrutas para o servio militar, a inscrio dos eleitores etc. Por outro lado, visa facilitar a prova do estado dos indivduos, dando-lhes certides do seu estado, comprovando a sua qualidade jurdica, a sua situao na sociedade, como menor ou maior, solteiro ou casado, plenamente capaz de fato ou interdito, nacional ou estrangeiro 8. 4. Atos de registro Como j mencionado, o Cdigo de 2002, em seus artigos nono e dez, apresenta o rol dos fatos ou atos que devem ser obrigatoriamente registrados ou averbados no Registro Civil das Pessoas Naturais. Assim, determina o art. 9 que devem ser registrados: os nascimentos, casamentos e bitos; a emancipao; a interdio; a declarao de ausncia ou de morte presumida. Por sua vez, estabelece o art. 10 que devem ser averbados: as sentenas que anularem o casamento, decretarem o divrcio e o
Cdigo Civil, Art. 1647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: .......................................................................................................................................................................... III prestar fiana ou aval; 8 Renan Lotufo, Cdigo Civil Comentado, vol. I, pg. 43, Editora Saraiva, 2003
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restabelecimento da sociedade conjugal; os atos pelos quais se reconhea ou declare a filiao; a adoo. Inicialmente, estabeleamos a distino entre registro e averbao: registra-se o fato ou ato original determinante da condio jurdica da pessoa, como o nascimento, o casamento ou bito; averba-se o ato que altera dado de registro anterior, como o divrcio que altera o registro decorrente do casamento, ou a adoo que modifica os dados relativos filiao. Sendo assim, a averbao possui um carter acessrio com relao ao registro, devendo ser realizada margem do assento a que visa modificar, de sorte a assegurar a preservao da srie de atos que permitem a continuidade da cadeia registral, essencial para a preservao dos fatos da maneira como tenham ocorrido e, se modificado posteriormente. Ao observarmos o conjunto de fatos ou atos a serem registrados ou averbados, nos deparamos com a totalidade dos que, de alguma maneira, constituem, afetam, modificam ou extinguem uma ou mais das diversas faces do estado das pessoas. Portanto, pelo conjunto de informaes ali contidas, o exame das certides relativas aos assentos de uma pessoa, eventualmente combinado com as de outra pessoa nos permite ter uma viso completa a autntica do estado de qualquer um. Por exemplo, a um simples olhar, a certido de nascimento nos revela a nacionalidade, o sexo9, a idade, a filiao, os avs paternos e maternos. Comparando-se com

Questo relevante que vem sendo levantada ultimamente a que indaga sobre a possibilidade de alterao do registro de nascimento, em decorrncia da prtica de cirurgia de transgenitalizao. Nossos tribunais vem consolidando jurisprudncia no sentido da possibilidade da referida alterao. Assim: a) STJ, REsp n 678.933, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ em 23/04/2007: Mudana de sexo. Averbao no Registro Civil. O recorrido quis seguir o seu destino, e agente de sua vontade livre procurou alterar no seu registro civil a sua opo, cercada do necessrio acompanhamento mdico e de interveno que lhe provocou a alterao da natureza gerada. H uma modificao de fato que se no pode comparar com qualquer outra circunstncia que no tenha a mesma origem. O reconhecimento se deu pela necessidade de ferimento no corpo, a tanto, como se sabe, equivale o ato cirrgico, para que seu caminho ficasse adequado ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse aquele que seu ato voluntrio revelou para o mundo no convvio social. Esconder a vontade de quem a manifestou livremente que seria preconceito, discriminao, oprbio, desonra, indignidade com aquele que escolheu o seu caminhar no trnsito fugaz da vida e na permanente luz do esprito. (O recurso especial versava sobre se deveria ou no constar da averbao que a mudana de sexo decorrera de deciso judicial. A turma decidiu, por unanimidade que sim.) b) TJRS, Apel. Cvel n 70022952262, 8 Cmara Cvel, Rel. Des. Jos S. Trindade, in Revista Trimestral de Direito Civil, 34/125: Tendo o autor/apelante se submetido a cirurgia de redesignao sexual, no apresentando qualquer resqucio de genitlia masculina no seu corpo, sendo que seu fentipo totalmente feminino, e, o papel que desempenha na sociedade se caracteriza como de cunho feminino, cabvel a alterao no s do nome no seu registro de nascimento mas tambm do sexo, para que conste como do gnero feminino. Se o nome no corresponder ao gnero/sexo da pessoa, evidncia que ela ter a sua dignidade violada.

outra em que haja a mesma ascendncia paterna ou materna, mostrar a existncia ou no de parentesco colateral, consangneo ou afim e em que grau. O ato de registro aquele em que se efetiva o registro propriamente dito, ou seja, quando se insere no livro respectivo o fato ou ato que se est registrar. Para sua realizao imprescindvel a presena do Oficial de Registro ou de algum de seus substitutos credenciados, sendo que, em alguns casos, como no casamento se faz necessria a participao de um juiz10. Destaque-se que, no sistema brasileiro, os Ofcios de Registro, no so pertencentes administrao pblica, mas atuam por delegao, sob sua superviso e fiscalizao e os Oficiais e demais funcionrios no so servidores pblicos, embora a designao de seus titulares se d por concurso pblico e sua competncia se restrinja a uma determinada circunscrio territorial. Tambm presentes devero estar as partes interessadas, embora em alguns casos se admita a representao por procurador munido de poderes especficos, ou por representante legal. Para este fim, consideram-se partes interessadas aquelas cujo estado civil o prprio objeto do registro. Para certos atos, quem comparece o chamado declarante, isto , aquele que declara os fatos a serem inscritos no registro. o caso do pai, para o registro de nascimento; ou, de um parente para o registro de bito. Por derradeiro, exige-se a presena de testemunhas que atestem a veracidade do declarado. 5. Caractersticas dos atos de registro Em razo de sua natureza, suas finalidades e do interesse pblico de que se revestem e que predomina sobre o interesse privado que tambm possuem, os atos de registro apresentam as seguintes caractersticas:

c) STJ, Homologao de Sentena Estrangeira n 1.058, Pres. Min. Barros Monteiro, em 17/08/2006: A jurisprudncia brasileira vem admitindo a retificao do registro civil de transexual, a fim de adequar o assento de nascimento situao decorrente da realizao de cirurgia para mudana de sexo... Na hiptese dos autos, consoante a traduo oficial de fls. 55, est assinalado na sentena homologanda que, considerando os resultados da instruo realizada, julga-se que a modificao das caractersticas sexuais tenha obtido xito e que a identidade sexual adquirida corresponde psicolgica. Tal fundamentao coaduna-se, portanto, com a orientao traada pela jurisprudncia ptria, revelando-se, assim, razo suficiente a ensejar o acolhimento da pretenso deduzida na pea exordial. Desta forma, restam atendidos os pressupostos indispensveis ao atendimento do pleito; alm do mais, a pretenso no ofende a soberania, a ordem pblica ou os bons costumes (art. 17 da LICC c/c arts. 5 e 6 da Res. STJ n] 9/2005). 10 O chamado Juiz de Paz.

a) so atos pblicos, significando que as normas relativas sua organizao e funcionamento so de ordem pblica; esto sob a regulao, controle e fiscalizao administrativa e jurisdicional dos Tribunais de Justia, por meio de suas Corregedorias e Varas de Registros Pblicos; e, neles intervm o Ministrio Pblico. Por outro lado, significa, ainda, que no se pode registrar o que se quer, mas somente os atos definidos na lei; da mesma forma, deve-ser registrar o que ocorreu e como ocorreu e no como se gostaria que houvesse ocorrido, ou seja, a vontade privada no encontra espao em matria de registro civil, prevalecendo, portanto, o interesse pblico de que espelhe a verdade real. b) so atos dotados de autenticidade em razo da qual, se estabelece uma presuno de verdade do que nele est contido11. Presuno esta que somente pode ser quebrada pela comprovao de irregularidade na sua inscrio ou falsidade do seu contedo. Gustavo Tepedino entende ser uma presuno juris et de jure, asseverando que ningum pode fazer prova em juzo contra os assentos do registro civil, havendo uma presuno juris et de jure da veracidade dos mesmos, no se admitindo prova em contrrio. Quando o registro no corresponde verdade, cabe ao interessado alegar em qualquer processo a irregularidade existente, devendo ser feita, em primeiro lugar, a restaurao, suprimento, ou retificao das falhas existentes no registro civil 12. Para que se revista deste carter de autenticidade que lhe essencial, o ato de registro sempre praticado por algum que seja detentor de f publica13. c) so, ordinariamente, o meio legal de prova do que nele se contm, caracterstica esta que, na verdade, decorre das anteriores. Implica em que, de um lado, no se pode exigir outra prova do estado da pessoa, alm daquela apresentada pela certido do registro, mas de outro, que se pode rejeitar outro tipo de prova de um determinado estado, que no a obtida junto ao Registro. Em um exemplo singelo, pode algum recusar a prova de idade que se pretenda fazer com a exibio de uma carteira estudantil; mas, no pode desacolher a mesma prova apresentada em uma certido de nascimento, ou em documentos a que, por lei, atribudo o
Cdigo civil, Art. 1.604. Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade. 12 Gustavo Tepedino e outros, Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. citado, pg. 26/27 13 A f pblica no um atributo da pessoa, mas sim da funo que exerce e significa que os atos praticados no exerccio dessa funo recebem uma presuno de autenticidade. Os Tabelies e Oficiais Registradores a possuem, assim como seus ajudantes substitutos devidamente credenciados.
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mesmo valor, como, por exemplo, a Carteira de Identidade, ou as carteiras de identificao expedidas por certos rgos de registro e fiscalizao do exerccio profissional, como a Ordem dos Advogados do Brasil.

CAPTULO NONO DO NOME DAS PESSOAS 1. Conceito e finalidade. 2. Natureza jurdica. 3. Composio do nome. 4. Imutabilidade do nome e possibilidades de alterao ou mudana de nome. 4.1. Alterao do nome por determinao ou permisso legal. 4.2. Alterao por acrscimo de apelido. 4.3. Alterao de prenome que expe o titular ao ridculo. 4.4. Outras hipteses. 5. Proteo ao direito ao nome

1. Conceito e finalidade Sendo o homem um ser social que, desde as eras mais primitivas, vive em grupos, resulta evidente que, em funo dos fatos da vida, necessita de um elemento identificador que o distinga dos demais. Da que, desde os mais antigos registros da histria, aparece o uso do nome como qualificao distintiva dentro do grupo humano onde convivia. Como registra com simplicidade Maria Helena Diniz, o nome integra a personalidade por ser o sinal exterior pelo qual se designa, se individualiza e se reconhece a pessoa no seio da famlia e da sociedade 1. J para Rubens Limongi Frana, restringindo-se, to somente ao aspecto civil do nome a designao pela qual se identificam e distinguem as pessoas naturais, nas relaes concernentes ao aspecto civil de sua vida jurdica 2. Clssica a colocao de Adriano de Cupis, segundo a qual o indivduo, como unidade da vida social e jurdica, tem necessidade de afirmar a prpria individualidade, distinguindo-se dos outros indivduos, e, por conseqncia, ser conhecido por quem na realidade. O bem que satisfaz esta necessidade o da identidade, o qual consiste, precisamente, no distinguir-se das outras pessoas nas relaes sociais... Entre os meios atravs dos quais pode realizar-se o referido bem, tem um lugar proeminente o nome, sinal verbal que identifica imediatamente, e com clareza, a pessoa a quem se refere. Por meio do nome, o indivduo designado na lngua que comum aos outros, e a sua identificao possvel mesmo na sua ausncia 3.
Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. citado, pg. 200 Rubens Limongi Frana, O nome civil das pessoas naturais, pg.22, Editora Revista dos Tribunais, 3 ed. 1975 3 Adriano De Cupis, ob. citada, pg. 179/180
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A finalidade jurdica do nome, portanto, possibilitar a identificao do homem, nos atos de sua vida social. essencial, posto que impossvel qualquer tipo de convivncia na sociedade, sem a particularizao que possibilitada pelo nome. Desde as atividades cotidianas mais elementares praticamente se inviabilizam sem a existncia do nome a identificar as pessoas envolvidas. Como realizar a chamada em sala de aula? Por nmeros? Ora, poucas coisas so mais desumanizadoras do que sermos reconhecidos e tratados por meros nmeros. 2. Natureza jurdica Como j referimos no item 6.2.1, no captulo referente aos Direitos da Personalidade, a questo relativa ao direito ao nome sempre esteve envolta em muitas controvrsias. Desde a posio negativista sustentada nomes da expresso de Savigny, Ihering e, entre ns, Bevilqua, passando pela teoria dominial, que considerava o direito ao nome como uma espcie de direito de propriedade, com grande acolhimento na jurisprudncia francesa, at a corrente hoje dominante que o identifica, como um direito sui generis, integrante do conjunto dos direitos da personalidade4. A propsito, afirma Adriano de Cupis que o direito ao nome classificado entre os direitos da personalidade e estritamente inerente pessoa que representa, que a individualiza em si mesma nas suas aes (o que faz que a cada um sejam atribudas as suas prprias aes). O prprio sobrenome, na medida em que contribui para a formao do nome individual, serve para individualizar a pessoa. Por meio do sinal verbal em que consiste o nome, realiza-se, como j revelamos, o bem da identidade. Atravs dele, o ordenamento jurdico tutela a identidade pessoal, e esta um modo de ser moral da pessoa, um bem pessoal que no contm em si mesmo uma utilidade imediata de ordem econmica o que chega para demonstrar que o direito ao nome um direito da personalidade 5. Da concepo de Bevilqua, no reconhecendo a existncia de um direito ao nome, resultou, no Cdigo de 16, a ausncia de qualquer referncia ao nome como um direito. Por sua vez, o Cdigo de 2002, refletindo a evoluo do pensamento jurdico, inclui o direito ao nome

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Nesta direo, Kohler, Adriano de Cupis, Serpa Lopes, Limongi Frana, Orlando Gomes, Caio Mrio. Adriano de Cupis, ob. citada, pg. 184

entre os direitos da personalidade, dedicando-lhe os arts. 16, j citado,176, 187 e 198. Inequvoco, ainda, reconhecer que o direito ao nome envolve, simultaneamente, interesse pblico e privado9. O interesse pblico se traduz na obrigatoriedade do registro do nascimento, donde constar, por bvio o nome do registrando, e, nas regras de imutabilidade relativa do nome; o interesse privado se manifesta no direito da pessoa a ter um nome, a ser por ele identificado e conhecido e na proteo do nome contra o uso indevido, por quem quer que seja. Como bem coloca Maria Helena Diniz, o aspecto pblico do direito ao nome decorre do fato de estar ligado ao registro da pessoa natural (Lei n 6.015/73, arts. 54, n4 e 55), pelo qual o Estado traa princpios disciplinares ao seu exerccio, determinando a imutabilidade do prenome (Lei n 6.015, art. 58), salvo excees expressamente admitidas, e desde que as sua modificaes sejam precedidas de justificao e autorizao de juiz togado (Lei n 6.015, arts. 56, 57 e 58). E o aspecto individual manifesta-se na autorizao que tem o indivduo de us-lo, fazendo-se chamar por ele, de defend-lo de quem o usurpar, reprimindo abusos cometidos por terceiros... 10. 3. Composio do nome Sendo a finalidade primordial do nome, a identificao do indivduo na sociedade, nos perodos iniciais da civilizao, vivendo o homem em pequenos grupos, a adoo de um nome simples era suficiente para distingui-lo dos demais integrantes do grupo. Entretanto, na medida em que as comunidades vo se tornando maiores e interagindo, umas com as outras, surge a necessidade de utilizao de acrscimos capazes de diferenciar nomes comuns. Assim, por exemplo, encontramos na Bblia Sagrada, no Antigo Testamento, especialmente, no Livro dos Nmeros, a
Cdigo Civil, Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda que no haja inteno difamatria. 7 Cdigo Civil, Art. 18. Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. 8 Cdigo Civil, Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome. 9 STF, RE n 248.869/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ em 12/03/2004:1. A Constituio Federal adota a famlia como base da sociedade a ela conferindo proteo do Estado. Assegurar criana o direito dignidade, ao respeito e convivncia familiar pressupe reconhecer seu legtimo direito de saber a verdade sobre sua paternidade, decorrncia lgica do direito filiao... 3. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da famlia, razo pela qual o estado de filiao direito indisponvel, em funo do bem comum maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria. 10 Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. citado, pg. 201
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utilizao pelos Hebreus do nome, seguido do nome do pai, Jac filho de Abrao, Davi filho de Jess; outras vezes, era utilizado, em seqncia ao nome, sua localidade de origem, Tales de Mileto, Jesus de Nazar, Francisco de Assis; ou, ainda, de sua profisso, Jos, o carpinteiro, Joo, o pedreiro; ou, a referncia a alguma caracterstica fsica, Felipe, o calvo, Andr, o coxo. Em Roma, adotava-se um nome complexo, que se formava com o prenomen, designativo da pessoa; o nomem, que indicava sua gens11; e o cognomen, que apontava sua famlia12. Aps a queda do imprio romano, por influncia da tradio germnica, volta o uso do nome simples, sem referncia famlia. Com o tempo, gradativamente, retoma-se o nome composto, onde se destacam dois elementos, o prenome, de carter individual e o sobrenome13, que identifica famlia. Entre ns, em geral, o sobrenome , por sua vez, composto pelo sobrenome materno, seguido do paterno. bom que se esclarea que, no h no Cdigo, nem tampouco na legislao extravagante, normas especficas que determinem o formato de composio do nome. Assim, o prenome, tanto pode uno, como duplo, ou, at mesmo, formado por trs ou mais elementos14; bem como o sobrenome pode, seguindo a tradio, conter o nome de famlia materno, seguido do paterno15, ou em ordem invertida16, ou, ainda, somente um ou outro. Alm do prenome e sobrenome, elementos obrigatrios na composio do nome, outros, acessrios podem ser acrescidos. Assim, para evitar homonmia com ascendente ou colateral, pode ser acrescentado um agnome, Filho, Junior, Neto ou Sobrinho para identificar portador de nome idntico17. Tambm so usadas as partculas de, do, da, dos, das, muitas vezes, para evitar cacfatos. Merecedor de especial ateno o pseudnimo, ao qual o Cdigo atribui a mesma proteo destinada ao nome, desde que utilizados
A gens romana representava a linhagem, ou cl a que a pessoa pertencia. Assim, Caio (prenome) Julius (da linhagem dos Iulius, antiga famlia patrcia) Cesar (sobrenome do pai). 13 Encontra-se muitas vezes a expresso patronmico empregada em lugar de sobrenome. Entretanto, seu uso no o mais recomendvel porque, na verdade significa o emprego do nome do pai aps o nome do filho. 14 No comum entre ns o uso de prenome com mais de dois componentes, sendo visto como certo esnobismo, posto que era tradio nas famlias nobres, em especial na realeza. 15 Os quais, por sua vez, podem ser simples ou compostos. Ex: Francisco Cavalcanti (sobrenome materno simples) Pontes de Miranda (sobrenome paterno duplo). 16 Comum em regies de fronteira com Uruguai, ou Argentina, por influncia da tradio espanhola que usa o sobrenome paterno seguido do materno. 17 Nos Estados Unidos comum o emprego do designativo I, II, III, para identificar o grau de descendncia, no caso de nome igual ao do pai, av etc., o que no habitual em nossa cultura.
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para fins lcitos. Trata-se, como se pode deduzir da prpria decomposio da Expresso, de pseudo nome, empregado no lugar de seu nome civil, constituindo em prtica muito utilizada no meio artstico e intelectual, como h inmeros exemplos conhecidos: Slvio Santos (Senor Abravanel), Di Cavalcanti (Emiliano de Albuquerque Melo), Tristo de Atade (Alceu de Amoroso Lima), Jos Sarney (Jos Ribamar Ferreira de Arajo). Como aponta Caio Mrio, na sua projeo social, essas pessoas adotam uma designao de fantasia, com que se identificam no mundo de suas produes, sendo muito freqente por esta forma se tornarem conhecidas... Embora no sejam tais designaes o seu nome civil, integram sua personalidade no exerccio de suas atividades literrias ou artsticas (e tambm empresariais e polticas, acrescento), e, em razo dos interesses valiosos que se ligam sua identidade autoral (ou outras), a proteo jurdica do nome estende-se ao pseudnimo, desde que seja este constante e legtimo (art. 19 do Cdigo Civil) 18. 4. Imutabilidade do nome e possibilidades de alterao ou mudana de nome Sendo o nome o principal elemento identificador do indivduo na sociedade, resulta como consectrio lgico o princpio da imutabilidade do nome, posto ser evidente que alteraes do nome implicam, certamente, em dificultar esta identificao. Entretanto, reconhecidamente esta imutabilidade relativa. Com efeito, h diversas situaes em que pode ocorrer a mudana do nome, algumas vezes obrigatoriamente, outras voluntariamente. Para melhor compreenso, dividiremos a anlise relativamente ao prenome e ao sobrenome. Quanto ao prenome, bem mais rgido o princpio da imutabilidade, mencionando a lei dos Registros Pblicos ser ele definitivo19. No entanto, alm do prprio dispositivo legal apresentar duas excees, em uma interpretao sistemtica, podemos vislumbrar outras possibilidades de alterao, principalmente porque, considerando ser o nome um direito da personalidade, no pode ser desvinculado do princpio geral e constitucional da dignidade da pessoa humana. Assim, h que considerar ao analisar a possibilidade de alterao do prenome as
Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 247 Lei n 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos), Art. 58. O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos pblicos notrios. Pargrafo nico. A substituio do prenome ser ainda admitida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente da colaborao com a apurao de crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o Ministrio Pblico.
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peculiaridades e as circunstncias do caso concreto. Neste sentido, a jurisprudncia de nossos tribunais vem se pacificando em aceitar a alterao do prenome de pessoas submetidas a cirurgias de mudana de sexo, de sorte a compatibilizar o nome com a realidade fsica do indivduo, evitando que seja alvo de situaes constrangedoras. 4.1. Alterao do nome por determinao ou permisso legal H vrias hipteses previstas em lei de alterao obrigatria do sobrenome, bem como de mudana facultativa. No caso de adoo, o art. 1.627 do Cdigo Civil dispe ser obrigatria a substituio do sobrenome do adotado, excluindo-se o dos pais biolgicos e colocando-se o dos adotantes; quanto ao prenome, o mesmo dispositivo estabelece que o juiz poder na sentena que concede a adoo, determinar a alterao do prenome20. Com relao ao casamento21, qualquer dos nubentes poder acrescentar ao seu sobrenome o do outro, conforme o art. 1.565, 122 do Cdigo Civil, bem como, na hiptese de divrcio, exclu-lo23. Em se tratando de nulidade ou anulao do casamento, em princpio, o cnjuge que houver adotado o sobrenome do outro, vem a perd-lo, posto que os efeitos do casamento so desfeitos, salvo no casamento putativo, com relao ao cnjuge de boa-f. O mesmo ocorre quando de reconhecimento de paternidade ou sentena que julga procedente ao de investigao de paternidade, com a retificao do nome para incluso do sobrenome paterno. 4.2. Alterao por acrscimo de apelido Caso especfico de alterao do prenome aquele em que se introduz apelido notrio, como previsto no art. 58 da Lei n 6.015/73, j citado. Neste caso evidente a utilidade de tal modificao para a identificao do indivduo que, como sabemos, a principal finalidade

Cdigo Civil, Art. 1.627. A deciso confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificao de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado. 21 O mesmo entende-se com relao unio estvel, nos termos do art. 57, 2 da Lei n 6.015, que a nosso ver deve ser interpretado com a amplitude da evoluo do direito de famlia nas ltimas dcadas. 22 Cdigo Civil, Art. 1565. 1 Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro. 23 Cdigo Civil, Art. 1.571. 2 Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge poder manter o nome de casado...

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jurdica do nome24. So muitos os casos conhecidos, como, por exemplo, Luis Incio Lula da Silva, Maria das Graas Xuxa Meneghel, Acelino Pop de Freitas, onde sem qualquer dvida a incluso do apelido justifica-se, tanto porque, pela notoriedade contribui para sua identificao, como porque esto j aderidos a sua personalidade. Como o registro deve retratar fielmente os fatos da vida e aquele apelido, de fato j integra o nome, nada mais lgico que passe a faz-lo, tambm, de direito. 4.3. Alterao de prenome que expe o titular ao ridculo Quando, com infrao ao art. 55, pargrafo nico da Lei n 6.015/73, o oficial realizar o registro de nome capaz de submeter seu portador ao ridculo25, possvel tambm promover a alterao do prenome. Todos conhecemos casos de nomes espantosos, capazes de causar grande constrangimento a seu titular. Tal se deve, na maioria das vezes, ao fato de que, apesar da vedao legal, em muitas localidades remotas, especialmente, at algumas dcadas atrs, o oficial de registro era pouco mais do que analfabeto, no possuindo o necessrio descortino para recusar o registro de nomes vexatrios e que, at mesmo atentam contra a dignidade humana. 4.4. Outras hipteses Outras situaes podem, ainda, resultar em alterao do nome. Chama a ateno, desde logo, o dispositivo constante do art. 26 56 , da Lei n 6.015/73, nica hiptese de alterao imotivada do prenome e que se apresenta como direito potestativo, permitindo que, at um ano aps o atingimento da maioridade, possa por exclusiva vontade do titular ser realizada troca do prenome. de se entender com reservas esta norma que choca frontalmente com o princpio da imutabilidade do nome,
STJ, REsp n 555.483/SP, 3 Turma, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ em 17/11/2003: O pseudnimo goza da proteo dispensada ao nome, mas, por no estar configurado como obra, inexistem direitos materiais ou morais sobre ele. O uso contnuo de um nome no d ao portador o direito ao seu uso exclusivo. Incabvel a pretenso do autor de impedir que o ru use o pseudnimo Tiririca, at porque j registrado, em seu nome, no INPI. 25 Lei n 6.015/73, Art. 55. Pargrafo nico. Os oficias do registro civil no registraro prenomes suscetveis de expor ao ridculo os seus portadores. Quando os pais no se conformarem com a recusa do oficial, este submeter por escrito o caso, independente da cobrana de quaisquer emolumentos, deciso do juiz competente. 26 Lei n 6.015/73, Art. 56. O interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil, poder, pessoalmente, ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que no prejudique os apelidos de famlia, averbando-se a alterao que ser publicada pela imprensa.
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devendo-se interpret-la de forma integrada com outros princpios e normas. Assim, h quem entenda que a alterao com base neste dispositivo dever ter motivo justo, de tal sorte que caracterizada a m-f indutora da alterao, como por exemplo, para embaraar a persecuo penal, ou para liberar-se de restries de crdito, no deve ser admitida27. Passado este ano a alterao somente poder ocorrer motivadamente, em procedimentos justificados, por autorizao do juiz, ouvido o Ministrio Pblico. O que decai, portanto, o direito de alterar imotivadamente o nome e no o direito em si de alterar. Tambm admitida a troca integral do nome, nos casos previstos na Lei n 9.807/99, que instituiu o chamado Programa de Proteo a Vtimas e Testemunhas, com a finalidade de coibir atos de retaliao contra quem, colaborando com investigao criminal coloca-se em situao de risco, bem como sua famlia28 (ver tambm o pargrafo nico do art. 58, da Lei n 6.015/73, j citado). Outra situao polmica, mas que vem tendo gradativa acolhida na jurisprudncia a que decorre de cirurgia de mudana de sexo. Neste caso, havendo a alterao do sexo no registro, mediante uma denominada ao de redesignao de estado sexual, seria de absoluta incoerncia manter-se o nome anterior, tpico do sexo original, impondo-se, assim, a alterao do nome adequando-o nova realidade sexual29. Em suma, como bem colocam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, h de se defender, com efeito, uma compreenso do nome civil como aspecto integrante da personalidade humana, projetando sua dignidade no seio social e familiar. Assim, reclama-se uma interpretao no exaustiva das hipteses modificativas do nome, permitindo a sua alterao justificadamente para salvaguardar a
TJMG. Apel. Cvel n 1.0024.07.565095-2, 5 Turma, Rel. Des. Nepomuceno Silva, julgado em 09/07/2009: O princpio da inalterabilidade do nome, conquanto no seja absoluto, revela natureza de ordem pblica, que recomenda temperamentos e extremos de cautela, porquanto atributo da personalidade. Entretanto, no se vislumbra, na espcie, a mais tnue justificativa para a alterao do nome do autor, pois no h comprovao de que o expe ao ridculo ou lhe causa embaraos, estando pendente, inclusive, ao judicial contra ele. 28 Lei n 9.807/99, Art. 9 Em casos excepcionais e considerando as caractersticas da coao ou ameaa, poder o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros pblicos objetivando a alterao do nome completo. 1 A alterao do nome completo poder estender-se s pessoas mencionadas no 2, do art. 2 desta lei, inclusive os filhos menores, e ser precedida das providncias necessrias ao resguardo do direito de terceiros. 29 TJSP, Apel. Cvel n 5978534700, 3 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Egdio Giacoia, julgado em 28/04/2009: Obedincia ao princpio da dignidade da pessoa humana. Harmonizao dos direitos e garantias fundamentais com a segurana jurdica e a verdade registrria. Modificao de nome e sexo que, no entanto, devem ser processadas pela via da averbao, para que se preserve a continuidade do registro civil e os direitos de terceiros.
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dignidade da pessoa humana, de acordo com o caso concreto 30. Para ilustrar esta colocao, atente-se ao exemplo seguinte: ao nascer a criana os pais lhe colocam o nome de seu padrinho, grande amigo da famlia; passados alguns anos, em razo de grave desavena, rompe-se a amizade e o padrinho, de quem a criana leva o nome (digamos seja um nome incomum e marcante), vem a assassinar seus pais, em sua frente. A criana, sofrendo intenso trauma psicolgico, a cada vez que chamada pelo nome cai em pranto, posto que lhe vem em mente o terrvel acontecimento que presenciou. Ora, genericamente falando, esta hiptese no se enquadra em nenhuma das previses autorizativas de alterao do prenome; mas, olhando o caso concreto, no pode restar dvida de ser caso em que se torna imprescindvel ocorra a modificao para resguardo da sade mental e da prpria dignidade de seu titular. Assim, a par dos casos em que a lei aponta para a possibilidade de alterao do nome completo, ou de qualquer de seus elementos integrantes, devemos compreender que se trata de matria aberta a ser construda com base em princpios, de um lado da imutabilidade do nome, mas de outro, da dignidade humana, que devero ser compatibilizados na apreciao do caso concreto. 5. Proteo ao direito ao nome Reconhecida a existncia de um direito subjetivo ao nome, torna-se imperioso que o ordenamento jurdico lhe estabelea a devida tutela legal, sob pena de tornar-se, o direito ao nome, mera letra morta. Neste sentido, o Cdigo de 2002, de imediato aps consignar a existncia do direito ao nome (art. 16), registra situaes que implicam em violao do direito ao nome (arts. 17 e 18), bem como a estende ao pseudnimo (art.20, todos j citados). A tutela jurdica ao nome se d, basicamente por aes que visem a impedir o uso indevido do nome, bem como a exigir reparao quando deste uso resultar dano material ou moral31. Deve-se deixar claro, desde logo, que, no havendo direito de exclusividade a seu prprio nome, no h como impedir que haja nomes idnticos, a chamada homonmia. Da mesma forma, no h meios, nem razo para impedir o emprego do nome em conversa cotidiana, destituda de conotaes
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ob. e vol. citado, pg. 163 STJ, REsp n 404778/MG, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ em 12/08/2002: A empresa vendedora que levou ao SPC o nmero do CPF do autor, usado pelo estelionatrio no dcomento falso com que obteve financiamento concedido pela vendedora, deve indenizar o dano moral que decorreu do registro indevido do nome do autor no cadastro de inadimplentes, pois o descuido da vendedora foi a causa do fato lesivo que atingiu o autor, terceiro alheio ao negcio.
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maldosas, ou a meno do nome em registros de acontecimentos sociais ou esportivos. O que fere o direito ao nome o seu uso indevido, sendo, portanto, necessrio fixarmos o que ir caracterizar a abusividade no uso do nome que o tornar indevido. Podemos, neste sentido, prefigurar quatro situaes para nelas verificarmos em que circunstncia o uso do nome ser indevido: a) quando algum usa o nome de outro como se fosse o seu: Neste caso a abusividade se d ipso facto, isto , no h necessidade de comprovar a ocorrncia de qualquer prejuzo. O prprio emprego do nome alheio como se fosse prprio j carrega o ato de ilicitude e representa uso indevido suscetvel de obstaculizao judicial; b) quando o nome de algum utilizado em obra de fico: Trata-se aqui do emprego do nome de algum em romances, peas teatrais, filmes, novelas etc.. Ora, quando o autor escreve uma obra, necessariamente precisa dar nome a seus personagens e, por mais cuidado que tenha e por maior que seja sua criatividade, no h como evitar que, eventualmente algum personagem tenha o nome idntico ao de uma pessoa real. No seria razovel e tolheria a liberdade de criao, exigir-se do autor, seja a originalidade total nos nomes empregados, seja a publicao de edital, contendo todos os nomes dos personagens de sua obra e conclamando a quem eventualmente tivesse o mesmo nome, que previamente lhe concedesse autorizao. Assim, no h abusividade automtica neste caso; ao contrrio, quem tiver seu nome utilizado e alegar que o uso indevido, dever comprovar a ocorrncia de prejuzo. Somente a ocorrncia de prejuzo ir dar o carter indevido ao uso do nome e possibilitar a seu titular, exigir a retirada de seu nome e a reparao pelos danos sofridos; c) quando o nome de algum utilizado em narrativa baseada em fatos reais: o caso de biografias, documentrios, obras que relatam fatos da vida real, livros-denncia etc. Tomemos uma biografia, como exemplo. certo que o autor ao narrar passagens da vida do biografado, colocar no texto o nome dos personagens reais que delas participaram. No h necessidade de autorizao do biografado, nem dos personagens que o rodeiam. Imaginemos uma biografia de um chefe mafioso, ou de um baro do trfico de drogas, ou, ainda, do lder de um esquema de corrupo. Sem dvida, o texto biogrfico h de relatar os fatos como eles se deram, ou seja, com certeza, bastante desairosos para com o biografado e seus asseclas. Poder algum deles que se ache prejudicado buscar impedir o uso de seu nome, alm de indenizao por prejuzos comprovadamente

sofridos? Certamente, pela simples alegao, mesmo que provada, de prejuzos, a resposta negativa. No caso, somente haver uso indevido do nome, passvel de proteo, se os fatos narrados no forem verdadeiros. Assim, o titular somente poder impedir a utilizao de seu nome e buscar reparao, se provar a no veracidade dos fatos, isto , que no ocorreram, ocorreram de outra forma, ou ocorreram, mas ele no participou. No basta, portanto a comprovao de prejuzo, os fatos no podero ser verdadeiros para que se caracterize o aspecto indevido do uso do nome. d) quando o nome de algum utilizado, sem autorizao, em propaganda comercial: Neste caso temos o carter indevido e a conseqente violao do direito ao nome ex vi lege32, tendo em vista o disposto no art. 17 do Cdigo Civil, j citado, sendo irrelevante a ocorrncia ou no de prejuzo, bem como se o teor da propaganda enaltece a pessoa titular daquele nome, ou possa lhe trazer prejuzo. O simples fato da utilizao do nome, sem autorizao bastante para configurar a violao.

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Por fora de lei.

CAPTULO DEZ DO DOMICLIO 1. Conceito e finalidade. 2. Constituio do domiclio. 3. Espcies de domiclio. 3.1. Domiclio voluntrio. 3.2. Domiclio necessrio. 3.3. Domiclio de fico. 3.4. Domiclio geral. 3.5. Domiclio profissional. 3.6. Domiclio de eleio. 4. Pluralidade de domiclio. 5. Domiclio da Pessoa Jurdica

1. Conceito e finalidade As pessoas vivem em um mundo concreto, ocupando um lugar no espao a partir do qual se relacionam juridicamente. Das relaes jurdicas que se estabelecem, surgem direitos e obrigaes que sero exercidos e cumpridas em uma dimenso espacial. Necessrio, pois, se torna a fixao de uma sede jurdica para a pessoa, na qual, ordinariamente possa vir a ser compelida ao cumprimento de suas obrigaes, onde se sabe que o indivduo est, deve estar ou presume-se que esteja, favorecendo sua localizao e poupando o esforo de quem necessite encontr-lo. Pois bem, como define Francisco Amaral, em precisa sntese, o domiclio a sede jurdica da pessoa 1. Inevitvel que se realize a associao entre casa e domiclio, o que se percebe da prpria etimologia do vocbulo domiclio que vem do latim domus, isto , em traduo literal, casa. E, para os romanos a idia de domiclio significava, como observa Serpa Lopes, o lugar em que o homem estabeleceu o seu lar domstico e concentrou o conjunto de seus interesses 2. Posteriormente, no direito francs, a Escola da Exegese, a partir da interpretao do Cdigo Napolenico desenvolveu a teoria de que o domiclio seria uma relao jurdica entre uma pessoa e um lugar, a qual, embora tenha influenciado a doutrina, durante certo tempo, hoje caiu em absoluta rejeio. Como contesta Pontes de Miranda, quando se diz que domiclio relao jurdica entre a pessoa e o lugar, no menos grave o equvoco. Tal afirmao de Aubry e Rau e de Andreas Von Thur vem sendo repetida, sem se discutir o erro. A relao jurdica necessariamente relao social, entre pessoas. No h relaes jurdicas entre pessoa e
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Francisco Amaral, ob. citada, pg. 244 Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. e vol. citado, pg. 271

coisa ou lugar 3. A pandectstica alem retoma a concepo romana, de centro das relaes e moradia habitual da pessoa. O Cdigo Civil de 2002, como j o fizera o anterior, constri o conceito de domiclio, pela composio de dois elementos, um objetivo e outro subjetivo, definindo-o como o local onde se estabelece a residncia com nimo definitivo4. Temos, portanto, no conceito de domiclio a presena da residncia, elemento objetivo e o nimo definitivo, elemento subjetivo, isto , trata-se de um suporte ftico composto de um aspecto ftico e de um aspecto volitivo ou intencional. Sua natureza de ato jurdico stricto sensu, posto no possuir caracterstica negocial, mas, ao mesmo tempo exigir capacidade de agir5. Nesta direo, Enneccerus, Oertmann, Pontes de Miranda6 e Orlando Gomes, entre outros. A importncia jurdica do domiclio de notvel expresso e se manifesta nos mais variados campos do direito, constituindo-se no principal fator para fixao da competncia territorial do foro7. Assim, por exemplo, no domiclio do devedor que o credor poder exigir-lhe o cumprimento da obrigao que lhe devido8; no ltimo domiclio do de cujus que se abrir o inventrio dos bens que tenha deixado9; a lei do domiclio que regula as questes relativas ao estado, capacidade, direito de famlia, incio e fim da personalidade, quando de conflito espacial de leis, no campo de Direito Internacional Privado10; o domiclio que determina a legitimidade para votar e ser votado, o chamado domiclio eleitoral, no mbito do Direito Eleitoral; o domiclio o principal fator que dita a competncia de foro, no que tange ao direito processual11; e, assim por
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. citada, vol. I, pg. 253 Cdigo Civil, Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo. 5 No item 5, do Captulo Treze, analisaremos o conceito de ato jurdico stricto sensu e sua distino com o negcio jurdico, 6 Pontes de Miranda, com sua meticulosidade cientfica, entende que o domiclio voluntrio ato jurdico stricto sensu, enquanto que o domiclio legal seria fato jurdico stricto sensu. 7 STJ, Conflito de Competncia n 101401/SP, 2 Seo, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJ em 23/11/2010: 1. A remoo de curador postulada em ao autnoma (CPC, arts. 1195 a 1197), que no guarda relao de acessoriedade com a ao de interdio j finda. A circunstncia de o curador nomeado ter domiclio em So Paulo, foro onde se processou a ao de interdio, no afasta a competncia territorial do Juzo do Distrito Federal, onde tm domiclio a interdita e sua me, titular do direito de guarda, para a ao de remoo do curador. Princpio do melhor interesse do incapaz. 8 Cdigo Civil, Art. 327. Efetuar-se- o pagamento no domiclio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao ou das circunstncias. 9 Cdigo Civil, Art. 1.785. A sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido. 10 Lei de Introduo, Art. 7 A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. 11 Cdigo de Processo Civil, Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru.
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diante, no Direito Penal e Processual Penal, no Direito Administrativo, no Direito Tributrio etc. Ainda a destacar, como acentuam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, que, na viso civil-constitucional, reforase a importncia do domiclio em face grande ameaa da vida tornar-se pblica, passando a casa a representar o refgio dos refgios, acobertada pela inarredvel caracterstica da inviolabilidade, tornandose uma fortaleza da privacy, verdadeiro templo das coisas ntimas 12. 2. Constituio do domiclio Dado, como acabamos de verificar, a grande importncia jurdica do domiclio, fundamental que se tenha viso clara a respeito da constituio do domiclio. J vimos que, nos termos do art. 70 do Cdigo Civil (j citado), o domiclio se estabelece pela residncia com nimo definitivo, mas precisamos delinear o sentido exato dessas expresses. Residncia a morada habitual; no o mero lugar de parada ou de estada provisria. No se configura, por exemplo, como residncia a casa de praia alugada por um ms durante o vero; nem tampouco, o hospital onde o enfermo se encontra hospitalizado. Na verdade, o conceito de residncia implica j em certa idia de estabilidade, mas, no fundo, se resume a uma questo ftica o fato de residir. Por sua vez, o domiclio, em nosso direito, supe, alm do fato de residir, se possua o chamado nimo definitivo. Bruno Lewicki formula uma gradao a fim de demarcar a distino entre morada (ou estada), residncia e domiclio, sintetizando posio de nossa doutrina mais expressiva (Caio Mrio, Serpa Lopes, Orlando Gomes, Maria Helena Diniz), observando que para entender a diferena entre os termos domiclio, residncia e estada, pode-se imagin-los numa escala crescente: a morada no implica idia de permanncia, a residncia implica e o domiclio pressupe a permanncia com nimo definitivo 13. nimo definitivo o elemento subjetivo, incorporado pelo Cdigo ao fato de residir, para a conformao do conceito de domiclio. Buscou o legislador com a incluso deste componente intencional, dotar o conceito de domiclio de contornos de estabilidade, at mesmo para que pudesse cumprir sua relevante finalidade de servir como ncora da pessoa, fixando espacialmente sua sede jurdica. Entretanto, parece-nos a expresso
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ob. citada, pg. 213, citando Bruno Lewicki, O domiclio no Cdigo Civil de 2002. 13 Bruno Lewicki, O domiclio no Cdigo Civil de 2002, in A parte Geral do Novo Cdigo Civil Estudos na perspectiva civil-constitucional , org. Gustavo Tepedino, j citado, pg. 128
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nimo definitivo demasiadamente drstica, posto que o vocbulo definitivo soa como para sempre, para toda a vida e, no este o sentido que se deve buscar no elemento subjetivo do domiclio. Interpretar-se com a rigidez desta conotao poderia levar, inclusive, a situaes absurdas. Pensemos no seguinte exemplo: um jovem com dezoito anos, vivendo com os pais no interior, muda-se para a capital, a fim de cursar a faculdade de direito, durante cinco anos; no entanto, pblica sua inteno de, concludos os estudos, retornar para sua cidade de origem, onde seu pai mantm bemsucedido escritrio de advocacia; durante estes cinco anos, ele tem residncia na capital, onde tambm trabalha; no entanto, no possui o animus de ali residir definitivamente. No estaria ele, neste perodo, domiciliado na capital? Ora, certo que sim. Neste sentido que entendemos mais apropriada a expresso nimo de permanncia, com a qual se cerca o conceito de domiclio com a estabilidade desejada pelo legislador, sem o rigorismo do carter definitivo. A prpria expresso utilizada pelos romanos animus manendi significa inteno de permanncia. Assim, devemos ao interpretar o art. 70 do Cdigo Civil, entender que se constitui o domiclio pelo estabelecimento de residncia com nimo de ali permanecer, mesmo que no para toda a vida. Embora sem referir-se explicitamente expresso nimo de permanncia, Pontes de Miranda observa neste mesmo sentido ao dizer que nimo definitivo (art.31, referindo-se ao Cdigo de 16) o no ser acidental, ocasional, anormal, ou por pouco tempo. Se A vai a So Paulo, para permanecer um ms, ainda que passe um ano, no se domicilia em So Paulo; apenas morou um ms e residiu por fora das circunstncias. Todavia, o nimo definitivo, o animus manendi, pode resultar, se toda a acidentalidade desaparecer, por se ter tornado permanente a residncia, ainda contra a inteno da pessoa. A habitualidade surge. Ser definitivo no significa ser escolhido para sempre. Pode A domiciliar-se por um ano, dois, ou mais, como pode domiciliar-se por menos de um ano 14. A propsito muito adequada a disposio do Cdigo Civil Argentino, que estabeleceu que para que la habitacin cause domicilio, la residencia debe ser habitual y no accidental, aunque no se tenga intencin de fijarse all para siempre 15 . Por isso que, parece-nos mais adequada a expresso nimo de permanncia que evita a possibilidade de inadequado entendimento, sem que sejam necessrias todas estas explicaes.
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Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 250 Cdigo Civil Argentino, art. 92

Importante, ainda, observar-se a advertncia de Caio Mrio de que o conceito de domiclio, para o direito brasileiro, seria de quase total insegurana, se dependesse da verificao do fator psquico de uma apurao exclusivamente subjetiva, isto , se a definitividade (ou a permanncia duradoura, acrescentamos ns) da residncia ficasse na decorrncia da manifestao anmica do indivduo. Mas, admitindo-se que a importncia da inteno est nas suas repercusses externas, o fato interno de apurao objetiva, pois verifica-se do conjunto das circunstncias 16. Assim, o que ser determinante para aferir-se o animus, em sua conotao mais rgida ou mais flexvel, sero fatores objetivos aferveis concretamente, tais como, a insero nos meios sociais locais, associao em clubes, matrcula de filhos em colgios, aquisio de bens de raiz, contrato de locao de prazo longo e outras manifestaes exteriores demonstrativas de uma inteno de ficar ali sediado. No demais repisarse a importncia da preciso dessas noes, tendo em vista que, sendo o domiclio elemento essencial para a fixao do foro para o cumprimento judicial das obrigaes, a indefinio conceitual poderia servir de escape ao devedor relapso com o fim de eximir-se de suas obrigaes. 3. Espcies de domiclio O domiclio constitudo na forma prevista no art. 70 do Cdigo de 2002 , na verdade, uma das espcies de domiclio, certamente a mais ampla e ordinria. Entretanto, vrias outras modalidades podem ser extradas do texto legal. Vejamos, portanto, uma breve classificao do domiclio, de acordo com a maneira como ele se constitui, ou pela abrangncia das relaes jurdicas alcanadas. Assim, quanto maneira como ele se constitui, o domiclio pode ser voluntrio, necessrio ou legal e de fico; quanto abrangncia das relaes jurdicas alcanadas, pode ser geral, profissional e de eleio ou especial. Importante registrar, desde logo, que no se tratam de espcies excludentes, posto que, como veremos adiante, nosso sistema admite a possibilidade da pluralidade de domiclios. 3.1. Domiclio voluntrio Como diz o nome, no domiclio voluntrio imprescindvel a presena da vontade e, como tal, h de ser uma vontade vlida. Por isso
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Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 372

que sua natureza jurdica, como j vimos no posicionamento de Pontes de Miranda, a de ato jurdico stricto sensu, no podendo o incapaz estabelec-lo. aquele que se constitui nos termos do art. 70 do Cdigo Civil, pela residncia mais o nimo, elemento subjetivo, intencional, volitivo. o domiclio que estabelecemos como expresso de nossa liberdade individual, com a fora jurgena da vontade. o domiclio padro, a regra geral, da qual as demais modalidades representam exceo. So tambm tipos de domiclio voluntrio, o domiclio profissional e o de eleio que veremos adiante. 3.2. Domiclio necessrio Muitas vezes, por circunstncias vrias, no pode o indivduo desfrutar da liberdade de fixar-se onde queira ou exercer suas atividades onde lhe seja conveniente. Em razo do estado pessoal, ou eventualmente da atividade profissional desenvolvida, pode ocorrer que tenha um determinado domiclio que lhe seja imposto por uma determinao legal. Evidente que, nestes casos, sua vontade no integra o suporte ftico do domiclio que deriva, ento da lei17. Por isso denominado domiclio necessrio (no sentido de que o ter, mesmo que no queira) ou legal (posto que fixado por lei). o caso do incapaz, que tem como domiclio o do seu representante legal; do servidor pblico, domiciliado no local onde se encontre lotado e exera suas funes; do militar, no local onde servir, ou na sede do comando a que estiver subordinado; do martimo (marinheiro da marinha mercante), no porto onde estiver matriculado o navio em que se ache embarcado e do preso, o local onde cumpre a pena18; alm de outros casos que podem ser fixados na legislao extra cdigo. Alguns autores distinguem o chamado domiclio de origem, qual seja, o primeiro domiclio da criana recm-nascida. No vislumbramos interesse prtico nesta distino, posto que, sendo a criana incapaz, ter como domiclio necessrio o de seus pais ou tutor, em nada

Como j observamos, Pontes de Miranda o qualifica como fato jurdico stricto sensu. Ver nota 6. Cdigo Civil, Art. 76. Tem domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar onde exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou Aeronutica, a sede do comando a que se encontre imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena.
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sendo diferencivel dos demais casos de incapazes em geral e de menores em particular. 3.3. Domiclio de fico O domiclio de fico, de certa forma, representa uma subespcie de domiclio necessrio, posto que derivado da lei. Com efeito, sua previso se encontra no art. 7319 do Cdigo Civil e decorre do fato de no ser possvel algum no possuir domiclio pois, se assim fosse, o indivduo que no o tivesse restaria inalcanvel pelos interessados no cumprimento de suas obrigaes. Da que para quem, pela forma que direciona sua vida, no possui uma residncia fixa, o legislador criou um fico (repetindo o que j ocorria no Cdigo de 16), considerando aquele indivduo domiciliado no local onde for encontrado. o caso dos nmades e andarilhos que, assim, sero tidos como domiciliados onde forem encontrados. Conforme Zeno Veloso, este critrio deve ser utilizado queles que no se fixam em nenhum lugar, que no se estabelecem em nenhuma localidade, com nimo definitivo, com a inteno de ali permanecer e ficar... Onde forem encontradas, no exatamente o seu domiclio, mas o lugar que vale como seu domiclio. Onde se acharem o seu domiclio para os efeitos legais 20. Insupervel a imagem formulada por Clvis Bevilqua ao dizer que entende-se que, com a pessoa, em tais casos, se desloca o domiclio 21. 3.4. Domiclio geral Domiclio geral aquele que, quanto sua abrangncia, diz respeito ao conjunto das relaes jurdicas de uma pessoa. Pode ser tanto um domiclio voluntrio, como legal e centraliza seus negcios e interesses, representando o local em que poder, na ordinariedade, ser chamado ao cumprimento de suas obrigaes e demandado, nos termos da lei processual. o nosso domiclio ordinrio, onde estabelecemos o centro de nossa vida jurdica, no campo de nossas relaes pessoais e patrimoniais.

Cdigo Civil, Art. 73. Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada. 20 Zeno Veloso, O Domiclio: no Direito Brasileiro, no Portugus e no Projeto de Cdigo Civil do Brasil, pg. 14, in Revista de Direito Civil, n 37, 1986 21 Clvis Bevilqua, ob. e vol. citado, pg. 251

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3.5. Domiclio profissional O domiclio profissional surge como inovao no Cdigo de 2002, em seu art. 7222, sendo assim considerado aquele em que a pessoa exerce sua profisso. Normalmente ser voluntrio, e tem como peculiaridade o fato de que no se entende como um domiclio geral, aplicando-se, ao contrrio, to somente, s relaes jurdicas, direta ou indiretamente, decorrentes do exerccio profissional23. Por exemplo, um mdico que tenha sua residncia com nimo de permanncia em uma cidade e mantenha seu consultrio mdico em um local situado em municpio prximo, vindo a causar dano a um paciente, por erro cometido, poder ser demandado, em uma ao de indenizao, em qualquer dos dois locais, ou seja, no primeiro porque seu domiclio geral e, no segundo por ser seu domiclio profissional e a demanda decorrer de ato relacionado ao exerccio de sua profisso. O mesmo tratamento ter situao decorrente da compra de mveis para seu consultrio em que tenha se tornado inadimplente, por se tratar de contrato indiretamente vinculado sua atividade mdica. J caso tenha tomado um emprstimo pessoal e no efetuado o pagamento, somente poder ser demandado no local de seu domiclio geral, posto que tal negcio no tem ligao com sua prtica profissional. 3.6. Domiclio de eleio O domiclio de eleio, tambm denominado domiclio contratual, aquele escolhido pelas partes, em contrato escrito, para o exerccio dos direitos e obrigaes dele emergentes, conforme disposto no art. 7824 do Cdigo Civil, repetindo previso j existente no Cdigo de 16. Por se tratar de exceo regra de fixao do foro, deve, alm de somente ser admissvel em contrato escrito, constar de clusula expressa.

Cdigo Civil, Art. 72. tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida. 23 STJ, Conflito de Competncia n 78.875/PR, 3 Seo, Rel. Min. Felix Fischer, DJ em 26/11/2007: Quando a Constituio Federal, em seu art. 109, 3, permite ao segurado demandar na Justia Estadual de seu domiclio contra instituio de previdncia social, sempre que a comarca no seja sede de vara ou juzo federal, no deve ser considerado como domiclio somente o lugar onde o demandante estabelece sua residncia com nimo definitivo, mas qualquer uma das hipteses de domiclio definidas pelo Cdigo Civil de 2002, incluindo-se a o(s) lugar (es) onde exerce sua profisso. 24 Cdigo Civil, Art. 78. Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes.

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Consiste, juntamente com o domiclio profissional, em domiclio especial, em contraposio ao conceito de domiclio geral. Ambos se aplicam a determinadas relaes jurdicas, o profissional, como j vimos, quelas relativas ao exerccio da profisso, enquanto que o de eleio, to somente s pertinentes aos direitos e obrigaes emanados do contrato em que foi convencionado. , ainda, domiclio voluntrio, posto que estabelecido expressamente pelas partes e constitui manifestao da autonomia da vontade e da liberdade negocial. certo, no entanto, que esta liberdade no pode ser considerada de forma irrestrita e literal. Em alguns casos, em especial nos contratos de adeso e nas relaes de consumo, h que ser examinado se no implica em abusividade ou empecilho grave ao exerccio da ampla defesa, princpio garantido constitucionalmente25. Esclarecedoras a este respeito, as palavras contidas em voto do Min. Athos Gusmo Carneiro ao observar que claro que essas clusulas inseridas em contratos de adeso, normalmente em microscpicos caracteres, sem real possibilidade de exame pela parte, s tm validade quando no apresentem a caracterstica de clusulas verdadeiramente leoninas, a dificultar extremamente, ou na prtica impossibilitar, a garantia constitucional de pleno acesso justia 26. No que respeita s relaes de consumo, embora a clusula de foro no conste do rol das consideradas abusivas, pelo art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, entendimento pacfico que aquela listagem no exaustiva, de tal sorte que, pode ser assim considerada e, portanto, nula se promover o desequilbrio em desfavor do consumidor, parte hipossuficiente e objeto da proteo do direito consumerista. Mais radical a posio de Cludia Lima Marques, com forte acolhida jurisprudencial, no sentido de que a lista do art. 51 uma lista-guia, lista exemplificativa de clusulas abusivas... Nesse sentido, a jurisprudncia brasileira j tinha se manifestado no sentido de desconsiderar as clusulas de eleio de foro, sempre que o contrato fosse de adeso, recorrendo fico da no manifestao expressa de vontade ou mesmo s regras gerais de direito processual sobre o foro. Uma das bases da proteo do consumidor o seu acesso justia, este acesso no pode ser dificultado pelo contrato, que

Constituio Federal, Art. 5, LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 26 STJ, Conflito de Competncia n 1.339-RS, Rel. Min. Nilson Naves, publ. DJ de 17/12/1990

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expresso da superioridade tcnica, ftica e econmica do fornecedor, pois redigido unilateralmente por um e imposto aceitao pelo outro 27. De qualquer sorte, nossa jurisprudncia tem se orientado corretamente no sentido de que, h que ser sopesado no caso concreto, se a clusula de foro desequilibra ou no o contrato, para aferio de sua abusividade, mesmo nas relaes de consumo28. 4. Pluralidade de domiclio O Cdigo Civil de 2002 admite expressamente, em seu art. 71 , a pluralidade de domiclio, no que segue a tradio de nosso direito, j expressa no art. 32 do Cdigo de 16, remontando suas origens concepo romana. Tal regra , ainda, plenamente compatvel com a legislao processual, onde o art. 94, 1, do Cdigo de Processo Civil, dispe em igual sentido30. O conceito de unicidade domiciliar, prprio da concepo do direito Frances, contraria a realidade dos fatos e da vida moderna, em que, com cada vez maior freqncia encontram-se pessoas que, em suas mltiplas atividades, mantm mais de uma residncia ou locais de atividade profissional, munidas de nimo de permanncia em todos. Como assinala Zeno Veloso, no mundo moderno, com a expanso dos negcios, com o
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Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, pg. 791, Editora Revista dos Tribunais, 4 ed., 2002 28 a) STJ, REsp n 1.072.911/SC, 3 Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJ em 05/03/2009: I- A clusula que estipula a eleio de foro em contrato de adeso , em princpio, vlida, desde que verificadas, a necessria liberdade para contratar (ausncia de hipossuficincia) e a no inviabilizao do acesso ao Poder Judicirio; II As pessoas jurdicas litigantes so suficientemente capazes, sob o enfoque financeiro, jurdico e tcnico, para demandarem em qualquer comarca que, voluntariamente, assim contaterm. b) STJ, AgRg no AI 704.305/SP, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ em 06/03/2006: Seja ou no uma relao de consumo, a jurisprudncia do STJ entende que deve prevalecer o foro de eleio quando verificado o expressivo aporte financeiro ou econmico da pessoa tida por consumidora ou do contrato celebrado entre as partes. c) STJ, Conflito de Competncia, 2 Seo, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ em 06/12/2004: Em contrato de adeso, unilateralmente elaborado pela franqueadora, que impe todas as clusulas que regem a relao com o franqueado, sopesadas as circunstncias peculiares do presente caso, deve ser reconhecida a abusividade da clusula de eleio de foro, pois afirmada nos autos a impossibilidade do franqueado efetuar a regular defesa no juzo contratualmente eleito, face a sua difcil situao econmica, decorrente do prprio contrato de franquia. Ressaltado, ainda, o alto poder econmico da franqueadora em contraste com a situao do franqueado. 29 Cdigo Civil, Art. 71. Se. Porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas. 30 Cdigo de Processo Civil, Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens imveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru. 1. Tendo mais de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer deles.

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incremento dos meios de transporte, com o desenvolvimento das comunicaes, cada vez mais freqente haver pessoas que tm diversas residncias, onde alternadamente vivam, ou mais de um centro de ocupao habitual 31. Com efeito, no h qualquer incompatibilidade de natureza conceitual ou material, para que algum possa manter mais de um domiclio. Como exemplificamos ao analisar item referente ao domiclio profissional, um mdico que possua consultrio em duas cidades, onde mantenha residncia e alternadamente preste atendimento, e resida com a famlia, com nimo de permanncia, em uma terceira, ser domiciliado em todas elas. Quando ambos se tratarem de domiclios gerais, o devedor poder ser compelido ao cumprimento de suas obrigaes ou demandado judicialmente, em qualquer deles, sendo de todo irrelevante, para qualquer efeito, se a obrigao foi constituda em um ou outro32. Questo a indagar quanto possibilidade de domiclio plrimo, quando um deles for um domiclio necessrio. Um entendimento o de que, o domiclio necessrio decorre de uma presuno juris et de jure e, como tal, no admite prova em contrrio, de tal sorte que no poderia ser contraposta por um outro domiclio fixado subjetivamente. Improcede tal posicionamento. Se algum domiciliado, nos termos do art. 70, por residir com nimo de permanncia em Luzinia33 e, sendo funcionrio pblico, estiver lotado em Braslia ter duplo domiclio, um voluntrio em Luzinia, outro necessrio em Braslia. Clara a exposio de Caio Mrio neste sentido ao dizer que nos sistemas da unidade domiciliar, o indivduo perde instantaneamente o domiclio que antes tinha, e recebe por imposio legal o novo, que perdurar enquanto persistir a situao que o gerou. Mas no nosso sistema, da pluralidade, no se verifica a perda automtica do anterior. Pode verificar-se, no caso de o indivduo estabelecer-se com residncia definitiva no local do domiclio legal; mas, pode no se verificar se a pessoa conserva ainda o antigo, o que ter como conseqncia a instituio de domiclio plrimo: o legal, decorrente do fato que o impe, e aquele onde se aloja a residncia com nimo definitivo 34. De fato, exceo do incapaz que, no possuindo a vontade apta prtica de ato jurdico, como a constituio voluntria de domiclio, tem como domiclio necessrio, o do representante ou assistente, em todos
Zeno Veloso, O Domiclio: no Direito Brasileiro, no Portugus e no Projeto de Cdigo Civil do Brasil, pg. 14, cit. 32 STJ, REsp n 193.959/RJ, 4 Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ em 01/07/2004: Tendo o ru mais de um domiclio, ser demandado no foro de qualquer deles. 33 Municpio goiano, situado no entorno de Braslia. 34 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 381
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os demais casos de domiclio legal possvel sua coexistncia com um ou mais domiclios voluntrios35. 5. Domiclio da Pessoa Jurdica Ao domiclio da pessoa jurdica, evidentemente, no se pode aplicar o mesmo conceito adotado para o da pessoa fsica, tendo em vista que, sendo ela um ente abstrato, no h como possuir residncia. Assim, para a pessoa jurdica a idia fundamental para caracterizao do domiclio a de sede social, no sentido de centro de sua atividade dirigente36. O Cdigo Civil aponta, em seu art. 7537, as regras bsicas aplicveis a sua definio. Assim, seu domiclio ser no local de sua sede social, constante de seu ato constitutivo e devidamente registrado38. De outra parte, em sintonia com o princpio da pluralidade domiciliar adotado pelo nosso cdigo, a pessoa jurdica que possuir vrios estabelecimentos, ser considerada domiciliada em qualquer deles para os atos ali praticados. Tal dispositivo, no entendimento de Clvis Bevilaqua, uma providncia tomada em benefcio dos que contratam com a pessoa jurdica 39. A propsito interessante a observao de Zeno Veloso, no sentido de que nunca se olvide que o preceito foi institudo em benfico de terceiros, pelo que a interpretao deve ser-lhes favorvel, o quanto possvel, dando-se uma compreenso ampla e no restrita ao entendimento do que seja estabelecimento. Neste sentido, h jurisprudncia assentando que, para o efeito de ser reputado estabelecimento, no necessrio que o escritrio ou sucursal possua independncia em relao matriz, bastando a
At mesmo o preso pode, em determinadas circunstncias, possu-lo. STJ, REsp n 723.194/RO, 4 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ em 17/10/2005: Considera-se domiclio da pessoa jurdica, para fins de determinar a competncia para o processamento e julgamento de ao de reparao de dano decorrente de acidente de veculos por ela ajuizada, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias a administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. Incidncia do art. 100, pargrafo nico do CPC c/c art. 75, IV do CC/2002. 37 Cdigo Civil, Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio : I Da Unio, o Distrito Federal; II dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; III - do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal; IV as demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. 1. Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares distintos, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados. 2. Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma de suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder. 38 Cdigo Civil, Art. 46. O registro declarar: I a denominao, os fins, a sede, o tempo e durao e o fundo social, quando houver; 39 Clvis Bevilaqua, Cdigo Civil, vol. citado, pg. 247
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existncia permanente de um centro de atividade, com a manuteno de um preposto encarregado dos negcios relativos aos interesses da pessoa jurdica 40. Por sua vez, as pessoas jurdicas de direito pblico, integrantes da estrutura federativa, tero seu domiclio, na sede de seus respectivos governos. No que respeita Unio, com relao ao foro para ser demandada, ser o do domiclio do autor, o do local do fato ou, ainda, o Distrito Federal41, opo a ser exercida pelo autor.

Zeno Veloso, O Domiclio: no Direito Brasileiro, no Portugus e no Projeto de Cdigo Civil do Brasil, pg. 14, cit. 41 Constituio Federal, Art. 109, 2. As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela em houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde estiver situada a coisa, ou ainda, no Distrito Federal.

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CAPTULO ONZE DAS PESSOAS JURDICAS 1. Origem sociolgica. 2. Conceito. 2.1. Princpios fundamentais. 2.2. Pressupostos para o surgimento de uma pessoa jurdica. 3. Natureza Jurdica. 3.1. Teoria da fico. 3.2. Teorias da realidade. 4. Incio da personalidade das pessoas jurdicas. 4.1. Sistemas diversos para determinar o comeo da existncia legal das pessoas jurdicas. 4.2. Sociedades de fato. 4.3. Outros entes despersonalizados. 5. Forma de atuao da pessoa jurdica. 5.1. Teoria da representao. 5.2. Teoria organicista. 6. Responsabilidade da pessoa jurdica. 6.1. Responsabilidade civil de natureza contratual. 6.2. Responsabilidade civil de natureza extracontratual. 6.3. Responsabilidade penal. 6.4. Responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico. 7. Classificao das pessoas jurdicas. 7.1. Pessoas jurdicas de direito pblico externo e interno. 7.2. Pessoas jurdicas de direito privado. 7.2.1. Associaes. 7.2.2. Sociedades. 7.2.3. Fundaes. 8. Desconsiderao da personalidade jurdica. 9. Extino da pessoa jurdica. 9.1. Dissoluo convencional. 9.2. Dissoluo legal. 9.3. Dissoluo administrativa

1. Origem sociolgica O ser humano, por natureza, um ser gregrio, um animal social. Desde as pocas mais primitivas, sempre procurou a vida em grupo. Muito cedo, ainda nas cavernas, aprendeu que determinadas atividades que no poderia, ou teria muita dificuldade para realizar sozinho, poderia fazlo com a ajuda de outros membros do grupo. O esprito associativo, assim, nasce para o homem de dois fatores: de um lado, a sua prpria natureza grupal, e, de outro, o aspecto facilitador da ao coletiva para a obteno do resultado desejado. Para defesa contra animais selvagens, ou outros grupos hostis; para a caa de um mamute; para proteo contra a fria de uma natureza adversa; tudo conduziu o homem, a partir de uma tendncia que lhe era natural, a desenvolver um sistema de vida comunitria. A unio de esforos para alcanar objetivos comuns o mote que levou o homem a associar-se para esse fim e representa o germe que, com a evoluo da sociedade e, principalmente da cincia jurdica, levou, muito tempo depois, ao surgimento da pessoa jurdica. Como afirma, com simplicidade e

preciso Limongi Frana, so duas as precpuas razes de ser da pessoa jurdica: 1) a tendncia inata do homem para viver em sociedade; 2) a vantagem que resulta da conjugao de foras individuais 1. Ao que acrescenta Caio Mrio, o sentimento gregrio do homem permite afirmar que a associao inerente sua natureza, corrigindo-lhe as fraquezas e suprindo com a sua continuidade a brevidade da vida. O esprito criador engendra ento entidades coletivas, resultantes de um agregado de pessoas ou de um acervo de bens, por via dos quais logra a obteno de resultados mais positivos e mais amplos do que consegue o esforo individual isolado 2. E, complementa Enneccerus, observando que muchos intereses humanos no lo son meramente de individuo, sino comunes a um conjunto ms o menos amplio de hombres y solo pueden satisfacerse por la cooperacin ordenada y duradera de esa pluralidad. Esto explica que em todos los pueblos la necesidad haya llevado a uniones e instituciones permanentes, em una palabra, a organizaciones para el logro de tales fines comunes 3 E, finalmente, como aponta San Tiago Dantas, isto que o socilogo observa, considerando a sociedade como um objeto natural, como uma parte da natureza, a saber, a existncia dos grupos sociais, no pode deixar de traduzir-se na vida jurdica, pois que esses grupos sociais tem uma atividade dirigida satisfao dos seus interesses e essas atividades no podem deixar de estar reguladas pelo Direito 4. 2. Conceito Para que este grupo humano unido para alcanar objetivos comuns possa efetivamente alcan-los, se faz necessrio que o direito aja sobre ele, dotando-o dos meios para que possa desenvolver-se juridicamente, atuando autonomamente no mundo jurdico dotado de capacidade para adquirir direitos e contrair obrigaes. Em outras palavras, indispensvel que seja personificado, na medida em que, como sabemos, no possvel ter capacidade sem possuir personalidade. Cabe, portanto, ao ordenamento jurdico atribuir personalidade jurdica ao grupo, desde que preenchidas as condies previstas em lei. Como apropriadamente observa Orlando Gomes o fenmeno da personalizao de certos grupos sociais contingncia inevitvel do fato associativo. Para a realizao de fins
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Rubens Limongi Frana, ob. e vol. citado, pg.164 Caio Mrio da Silva Pereira, ob. e vol. citado, pg. 297 3 Ludwig Enneccerus, ob. e vol. citado, pg. 434/435 4 San Tiago Dantas, ob. citada, pg. 206

comuns, isto , de objetivos que interessam a vrios indivduos, unem eles seus esforos e haveres, numa palavra, associam-se. A realizao do fim para que se uniram se dificultaria extremamente, ou seria impossvel, se a atividade conjunta somente se permitisse pela soma, constante e iterativa, de aes individuais. Surge, assim, a necessidade de personalizar o grupo, para que possam proceder como uma unidade, participando do comrcio jurdico com individualidade, tanto mais necessria quanto a associao, via de regra, exige a formao de patrimnio comum constitudo pela afetao dos bens particulares dos seus componentes 5. Ante a objeo que se poderia formular de que a personalidade atributo da pessoa e somente o ser humano pessoa, Pontes de Miranda explica, com preciso, que no s o ente humano tem personalidade. Portanto no s ele pessoa. Outras entidades podem ser sujeitos de direito; portanto ser pessoa, ter personalidade. A tais entidades, para se no confundirem com as pessoas-homens, d-se o nome de pessoas jurdicas, ou morais, ou fictcias, ou fingidas. Em verdade, de modo nenhum fingem: a personalidade jurdica atribuda pelo direito; o sistema jurdico que determina quais so os entes que se tm por pessoas. Nem sempre todos os homens foram pessoas no sentido jurdico: os escravos no eram pessoas... Foi a evoluo social que imps o princpio da personalidade de todos os seres humanos. Por outro lado, para que haja pessoa jurdica, no sentido de pessoa que no ente humano (pessoa natural, pessoa fsica), sempre preciso que haja elemento humano... 6. Podemos, portanto, dizer que pessoa jurdica o conjunto de 7 pessoas que unidas, em carter permanente, para alcanar objetivos comuns e preenchendo os requisitos necessrios, dotado de personalidade jurdica. Na verdade, a este conceito somente se chega modernamente. A prpria denominao, pessoa jurdica, somente se populariza aps sua

Orlando Gomes, ob. citada, pg. 143 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 156 7 Deixamos de fora do conceito, propositadamente, as fundaes, figura atpica entre as pessoas jurdicas, que se constituem de um patrimnio destinado a uma finalidade socialmente relevante, ao que o ordenamento jurdico atribui personalidade. Como diz Paulo Lobo, a funo principal da pessoa jurdica, tal qual se consolidou nos ltimos duzentos anos, a de assegurar a separao entre os patrimnios da entidade e das pessoas fsicas que a integram como scios, associados, acionistas; ocorre que a fundao constituda sem qualquer pessoa fsica para integr-la, pois a personalidade conferida a um patrimnio afetado. Pouco h de comum entre esses tipos de pessoas jurdicas (ob. citada, pg. 176). Trataremos desta questo no item 7.2.3 deste captulo.
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adoo por Savigny, j no sculo XIX8. No direito romano antigo no se tinha uma idia de personalidade prpria aos grupos corporativos, no os distinguindo como entidade distinta dos indivduos que as compunham. Pontes de Miranda explica que o antigo direito romano desconhecia o conceito de pessoa jurdica: o ius privatum (ius civile) s tocava a pessoas fsicas, aos civis. Os collegia e as sodalitates no eram pessoas. A res publica era o bem do povo romano; e esse no era pessoa privada. Coisa do povo era extra commercium. A prpria terra do povo, ager publicus, no pertencia a ningum 9. Ainda no direito romano, mas j no perodo do Imprio, vem a ocorrer uma personificao rudimentar de certos entes como os collegia, as sodalitates, as universitates, o municipium, o fiscus Caesaris e o aerarium populi Romanum, sem que se possa vislumbrar, no entanto, uma viso sistemtica ou uma teoria geral da pessoa jurdica. No direito medieval, sob forte influncia do Direito Cannico, com a contribuio dos glosadores e elementos do direito romano e do direito germnico, a partir do sculo XIV, se alcana a base do conceito de pessoa jurdica, isto , a separao do ente coletivo, a universitas, dos indivduos que a compem, admitindo a ela a capacidade de praticar atos jurdicos, sendo desta poca a expresso de Sinibaldo di Fieschi, papa Inocncio IV, universitas fingatur esse una persona 10, simbolizando a definitiva distino entre a pessoa jurdica e as pessoas fsicas que a integram11. Deve-se, assim, aos canonistas a primeira construo de uma teoria da pessoa jurdica.

Outras denominaes utilizadas foram: pessoas de existncia ideal, utilizado por Teixeira de Freitas e, por sua influncia, no Cdigo Civil Argentino; pessoas morais empregada no Cdigo Civil Suo e pela doutrina francesa; pessoas coletivas, pessoas fictcias e outras. 9 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ob. e vol. citado, pg. 283 10 A universalidade tida como uma pessoa. 11 preciosa a descrio de Francisco Amaral: Essa concepo deveu-se ao interesse dos canonistas em subtrair os corpore e as universitas responsabilidade delitual, problema com que se defrontavam os juristas alemes da Idade Mdia. A questo era a de decidir se a cidade que se revoltava contra o seu soberano, o papa ou o imperador podia ser castigada como um todo. A opinio dominante era no sentido afirmativo e , por isso, condenavam-se, excomungavam-se ou interditavam-se as cidades e as vilas como se fossem uma s pessoa. Sinibaldo de Fieschi defende a tese de que so diferentes a pessoa do homem, que tem alma e corpo, e as cidades ou corporaes, destitudas de uma e de outro. No pode assim uma universitas incorrer em pecado, conseqentemente, ser condenada ou excomungada. Verificando-se, porm, que as universitas exerciam direitos e deveres, devem ser ficticiamente pessoas, pessoas fictas, ficando ntida a distino entre a realidade fsica e anmica do homem e a realidade funcional das corporaes. A concepo desse canonista consolida-se quando ele, j como papa Inocncio IV, consegue que o Conclio de Lyon, em 1245, proba a excomunho dos coleggia e universitas, com base nos seus argumentos, o que leva consagrao de sua teoria nos meios jurdicos. (ob. citada, pg.278/279)

Finalmente, com os pandectistas alemes e sua extraordinria capacidade de abstrao, elaborando uma teoria geral do direito civil em que englobavam noes e categorias jurdicas comuns, que se chega ao moderno conceito de pessoa jurdica. Na Itlia, Giorgi a conceituava como uma unidade jurdica, que resulta de uma coletividade humana organizada, com estabilidade, para um ou vrios fins de utilidade pblica ou privada; completamente distinta de cada um dos indivduos que a compe e dotada da capacidade de possuir e de exercitar ad adversus omnes os direitos patrimoniais, compatveis sua natureza, como o subsidio e o incremento do direito pblico 12. Assim, para concluir, parafraseando Gustavo Tepedino, podemos dizer que pessoa jurdica o agrupamento de pessoas dotado pela lei de aptido para a titularidade de direitos e obrigaes na ordem civil, tendo, assim , personalidade jurdica prpria, independente da de seus membros 13. 2.1. Princpios fundamentais H trs princpios fundamentais para a caracterizao do conceito atual de pessoa jurdica e que so indispensveis para a compreenso de sua natureza, funcionamento e soluo de questes que possam surgir de sua atuao no mundo jurdico. Vejamos: a) a pessoa jurdica possui uma personalidade prpria que no se confunde com a personalidade de seus membros: Como j vimos, a essncia mesma da moderna concepo de pessoa jurdica a distino e separao plena entre ela e as pessoas fsicas que a integram. Com efeito, a pessoa jurdica possui a sua personalidade que lhe prpria; no resultado da soma das personalidades de seus membros, sendo-lhe totalmente independente. Em um exemplo metafrico com a pessoa fsica, assim como, da unio carnal do pai e da me nasce o filho que, a partir do nascimento possu a sua personalidade que no se confunde com a de seus pais, da unio da vontade de seus criadores, nasce a pessoa jurdica, com a sua prpria personalidade, totalmente independente da de seus fundadores.
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Giorgio Giorgi, Persone Giuridiche, vol. 1, n 24, in Carvalho Santos, ob. e vol. citado, pg. 337 Gustavo Tepedino e outros, Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. citado, pg. 140

b) a pessoa jurdica possui uma vontade prpria que no se confunde com a vontade de seus membros: A pessoa jurdica criada para permitir ou facilitar a seus integrantes a consecuo de objetivos comuns. Para tanto, o direito lhe concede uma personalidade para que ela possa atuar no mundo jurdico. Ora, a atuao jurdica de qualquer pessoa se d por meio da vontade, elemento essencial para a prtica de atos jurdicos, pelos quais, exercendo sua capacidade ir adquirir direitos e contrair obrigaes. Portanto, para que possa participar da vida jurdica, cumprindo sua finalidade, a pessoa jurdica necessita declarar a vontade, ou seja, ter vontade e exterioriz-la. Pois bem, em item adiante, veremos como se forma e se manifesta esta vontade. Mas, a vontade da pessoa jurdica uma vontade prpria, dela, independente e no se confunde com a vontade de seus membros. No fruto da soma das vontades de seus integrantes; no necessariamente a mdia dessas vontades; nem sequer representa necessariamente a vontade da maioria. Voltemos ao exemplo anterior: o filho que ao nascer adquire a personalidade possui, a partir de certa idade, uma vontade independente que, por mais que os pais desejem, no corresponder muitas vezes vontade de ambos ou de algum deles e nem por isso, tendo capacidade de exerccio, deixar esta vontade, dissonante em relao de seus pais, de ser vlida e produzir seus efeitos jurdicos. O mesmo se d com a pessoa jurdica; no exerccio de sua capacidade, declarar sua vontade, a qual ser vlida, independentemente ao fato de corresponder ou no vontade de seus membros. Para que no se tenha dvida quanto a este princpio, basta que se pense na pessoa jurdica, Repblica Federativa do Brasil, da qual todos ns, cidados brasileiros somos scios. Quando esta pessoa jurdica, por seus rgos competentes decide aumentar impostos, esta vontade estar de acordo com a vontade de todos, ou da mdia, ou da maioria? Arrisco-me a afirmar que, certamente, no. E, em no sendo, ser invlida por isso? Mais uma vez a resposta negativa; se atendidos os procedimentos legais, ser vlida, os impostos sero aumentados e, ns, seus membros, teremos de pagar, mesmo que, na maioria, contrariados. c) a pessoa jurdica possui um patrimnio prprio que no se confunde com o patrimnio de seus membros: Ao ser constituda, a pessoa jurdica ter um patrimnio que lhe ser atribudo pela transferncia de bens ou capital de seus scios ou associados. Na medida em que vai atuando no mundo jurdico, por meio de sua vontade, e exercitando a capacidade decorrente de sua personalidade, a

pessoa jurdica vai acrescendo novos bens ao seu patrimnio. Este seu patrimnio no o somatrio do patrimnio de seus membros; nem tampouco ir incorporar-se ao patrimnio das pessoas fsicas que a compem. Ao contrrio, os patrimnios no se misturam ou confundem; o da pessoa jurdica seu, prprio e, bem assim, os de seus membros tambm lhes so prprios e no se misturam com os da pessoa jurdica. Da resulta uma conseqncia fundamental, nem o patrimnio da pessoa jurdica responde pelas obrigaes de seus membros, nem o de seus scios ou associados se comprometem com as dvidas e obrigaes contradas pela pessoa jurdica. H que observar-se que este princpio comporta excees especficas, em casos expressamente previstos em lei. Tal ocorre, por exemplo, quando fraudulentamente o patrimnio da pessoa jurdica desviado para algum de seus membros, ou, ainda, quando ocorre desvio de finalidade ou confuso patrimonial, hipteses em que os patrimnios podem ser reciprocamente comprometidos14. 2.2. Pressupostos para o surgimento de uma pessoa jurdica Para que possa ocorrer a formao e surgimento de uma pessoa jurdica, so necessrios alguns requisitos prvios e genricos, sem os quais o processo de criao aborta, sem chegar a seu termo. Podemos identificar trs elementos fundamentais para dar suporte constituio da pessoa jurdica: o animus societatis, isto , a vontade humana; o cumprimento das formalidades legais; e, o objeto lcito. a) O animus societatis representa a vontade humana que expressa a inteno de associar-se com a finalidade de, somando esforos e recursos, alcanar objetivos comuns. Para a sua configurao no basta apenas a vontade de unir esforos para alcanar resultados almejados. Um grupo de estudantes que se rena habitualmente para estudos em conjunto, de molde a alcanarem melhores resultados em seu curso, no forma uma pessoa jurdica, nem denotam, por este fato, a presena do animus societatis. Ser necessria a manifestao expressa da vontade direcionada criao de um novo ente que tenha como objeto um interesse comum ao grupo. Por exemplo, em uma turma de um curso de direito, por mais unida que seja, desenvolvendo atividades sociais comuns, organizando material de estudo, promovendo ciclos de palestras, no h por si s a presena do animus societatis, nem h como cogitar-se se trate de uma pessoa jurdica, dotada de personalidade prpria e distinta de seus membros. No entanto, se
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o caso da desconsiderao da personalidade jurdica que examinaremos em item adiante.

nessa turma, surge a deciso de formar uma associao, com o objetivo de melhor darem seguimento a essas atividades, organizando-se de forma permanente e orgnica, teremos, ento o primeiro passo para o surgimento de uma pessoa jurdica, com personalidade, vontade e patrimnio prprios. Carvalho Santos demonstra com clareza o papel determinante da vontade, configurada como o animus societatis ao dizer que temos como certo que o que exprime o conceito jurdico das pessoas jurdicas a fora socialmente criadora da vontade individual. A personalidade jurdica no surgir enquanto no houver uma abdicao da autonomia individual, visando interesses outros, interesses comuns aos associados. De modo que o que caracteriza ou antes personifica a pessoa jurdica a conjugao de atividade, de bens e de poderes individuais para um fim qualquer, que ultrapasse os interesses isolados de cada membro associado ou fundador, visando uma categoria de beneficirios no individualizados ou uma funo a desempenhar no interesse coletivo. S a e por isso se explica a necessidade de criao de uma instituio distinta da personalidade dos membros que a compem, resignatrios da sua autonomia individual 15. b) No basta, no entanto, apenas a presena da vontade criadora para surja a pessoa jurdica. Havendo esta, ser necessrio objetiv-la com o cumprimento das formalidades legais previstas para a sua constituio. Cabe observar que, diferentemente das pessoas fsicas, em que todos, pertencendo ao gnero humano, so iguais juridicamente, bem como quanto a estrutura fsica e funcionamento orgnico bsico e, assim, a lei igual para todos, as pessoas jurdicas so de muitos tipos distintos, com inmeras diferenas de configurao, estrutura e funcionamento. Estamos aqui, ao tratarmo