O Hate Speech e Suas Limitações

FUNDAO GETULIO VARGAS
ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO

GRADUAO EM DIREITO
CAROLINA TELLES REIS
O Hate Speech e suas Limitaes
Rio de Janeiro, Junho de 2012.

GRADUAO EM DIREITO
CAROLINA TELLES REIS
Trabalho de Concluso de Curso:

Trabalho de Concluso de Curso, sob

orientao do professor Rafael LorenzoFernandez Koatz apresentado FGV
DIREITO RIO como requisito parcial para
obteno do grau de bacharel em Direito.
Rio de Janeiro, Junho de 2012.

GRADUAO EM DIREITO
Trabalho de Concluso de Curso:

Elaborado por: CAROLINA TELLES REIS
Trabalho de Concluso de Curso, sob

orientao do professor Rafael LorenzoFernadez
Koatz
apresentado
FGV
DIREITO RIO como requisito parcial para

obteno do grau de bacharel em Direito.
Comisso Examinadora:
Nome do Orientador: Rafael Lorenzo-Fernandez Koatz
Nome do Examinador 1: Thiago Bottino
Nome do Examinador 2: Flvia Bahia
Assinaturas:
__________________________________________________
Rafael Lorenzo-Fernandez Koatz
__________________________________________________
Thiago Bottino
__________________________________________________
Flvia Bahia
Nota Final: _____
Rio de Janeiro, Junho de 2012
TERMO DE COMPROMISSO DE ORIGINALIDADE

A presente declarao termo integrante de todo trabalho de concluso de
curso (TCC) a ser submetido avaliao da FGV DIREITO RIO como requisito
necessrio e obrigatrio obteno do grau de bacharel em direito.
Eu, Carolina Telles Reis, brasileira, solteira, portadora da identidade
20.840.123-2 DIC-RJ na qualidade de aluno da Graduao em Direito da Escola de
Direito FGV DIREITO RIO, declaro, para os devidos fins, que o Trabalho de
Concluso de Curso apresentado em anexo, requisito necessrio obteno do
grau de bacharel em Direito da FGV DIREITO RIO, encontra-se plenamente em
conformidade com os critrios tcnicos, acadmicos e cientficos de originalidade.
Nesse sentido, declaro, para os devidos fins, que:
O referido TCC foi elaborado com minhas prprias palavras, ideias, opinies e
juzos de valor, no consistindo, portanto PLGIO, por no reproduzir, como se
meus fossem, pensamentos, ideias e palavras de outra pessoa;
As citaes diretas de trabalhos de outras pessoas, publicados ou no,
apresentadas em meu TCC, esto sempre claramente identificadas entre aspas e
com a completa referncia bibliogrfica de sua fonte, de acordo com as normas
estabelecidas pela FGV DIREITO RIO.
Todas as sries de pequenas citaes de diversas fontes diferentes foram
identificadas como tais, bem como s longas citaes de uma nica fonte foram
incorporadas suas respectivas referncias bibliogrficas, pois fui devidamente
informado(a) e orientado(a) a respeito do fato de que, caso contrrio, as mesmas
constituiriam plgio.
Todos os resumos e/ou sumrios de ideias e julgamentos de outras pessoas
esto acompanhados da indicao de suas fontes em seu texto e as mesmas
constam das referncias bibliogrficas do TCC, pois fui devidamente informado(a) e
orientado(a) a respeito do fato de que a inobservncia destas regras poderia
acarretar alegao de fraude.
O (a) Professor (a) responsvel pela orientao de meu trabalho de
concluso de curso (TCC) apresentou-me a presente declarao, requerendo o
meu compromisso de no praticar quaisquer atos que pudessem ser
entendidos como plgio na elaborao de meu TCC, razo pela qual declaro ter
lido e entendido todo o seu contedo e submeto o documento em anexo para
apreciao da Fundao Getulio Vargas como fruto de meu exclusivo trabalho.
Data: _____________________________________________
___________________________________
Assinatura do Aluno
RESUMO:
O objetivo deste trabalho de concluso de curso externar a relevncia do

direito liberdade de expresso, especialmente em casos de discursos ofensivos e
de incitao ao dio, alm de investigar se em algumas situaes ele pode ser
limitado para ceder a outros valores e de que forma. Por exemplo, atravs da tcnica
da ponderao ou de outros parmetros pr-estabelecidos, os quais tm a funo
facilitar a resoluo de casos difceis, isto , situaes em que h a coliso entre
direitos e deve-se chegar concluso de qual deles deve preponderar.
PALAVRAS-CHAVE: liberdade de expresso; dignidade da pessoa humana;
possibilidade; limites; ponderao; discurso ofensivo; discurso de incitao ao dio.
ABSTRACT
The objective of this paper of conclusion of the course is to externalize the

relevance of the freedom of speech - especially in cases of offensive and hate
speeches. Furthermore, it investigates the possibility of its limitation and submission
to other values and how this can happen. For example, through the technique of
balance or other pre-established standards, which have the function of facilitating the
resolution of hard cases, that is, situations in which there is a collision between rights
and that it is still needed to reach a conclusion about which shall prevail.
KEY-WORDS: free speech; dignity of human being; possibility; limits; balance;
offensive speech; hate speech.
Sumrio
1. Introduo _________________________________________________ 9
2. O princpio da Dignidade da Pessoa Humana ___________________ 10
3. A importncia da liberdade de expresso ______________________ 12
4. Limites Liberdade de Expresso ____________________________ 17
4.1. Teoria interna (concepo estrita) dos limites dos direitos fundamentais_
_____________________________________________________________ 20
4.2. Teoria externa (concepo ampla) dos limites dos direitos fundamentais_
_____________________________________________________________ 22
4.3. Crticas teoria interna e externa _____________________________ 23
4.4. Posies de autores acerca das diferentes Teorias _______________ 24
5. Diferentes parmetros nos pases e o Hate Speech ______________ 27
5.1 Nos Estados Unidos _________________________________ 27
5.2 No Canad ________________________________________ 28
5.3 Na Alemanha ______________________________________ 29
5.4 No Brasil __________________________________________ 31
5.4.1 Breve histrico do caso Ellwanger HC 82.424/RS _________ 32
5.4.2 Tratados, Pactos e Convenes sobre Discriminao e Preconceito
___________________________________________________________ 33
5.4.3 Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948) _______ 34
5.4.4 Conveno Internacional para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial (1965) ____________________________________ 35
5.4.5 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966)____ 37
5.4.6 Conveno Americana de Direitos Humanos (1969) ______ 39
5.4.7
A Lei 7.716/1989 no Brasil __________________________ 40
6. Parmentros a serem observados na resoluo de casos de coliso entre

direitos ______________________________________________________ 42
6.1 Veculos de comunicao ____________________________ 44
6.2. A inteno e os reais motivos de quem profere o discurso __ 46
6.3 Contexto em que o discurso foi proferido e probabilidade de

desencadeamento de atos violentos ______________________________ 47
6.4 O potencial de dor psquica que a propagao do discurso poder
causar _____________________________________________________ 48
6.5 A maturidade dos destinatrios do discurso _____________ 48
6.6 Posio social da vtima e do ofensor __________________ 49
7. O caso concreto ___________________________________________ 50
8. Crticas ao Caso Concreto e resoluo atravs da teoria externa e demais
parmentros__________________________________________________ 51
9. Concluso ________________________________________________ 54
10. Bibliografia_______________________________________________ 55
1. Introduo
O presente trabalho tem como objetivo analisar as constantes colises e limites

entre a dignidade da pessoa humana e a liberdade de expresso manifestada por
discursos de incitao ao dio. legtima a restrio a este ltimo direito? Se sim,
em que casos? Ele compromete o princpio democrtico e atinge o princpio
supremo da dignidade da pessoa humana? Em que medida?
Inicialmente, preciso discorrer brevemente sobre a importncia do princpio da
dignidade da pessoa humana e sua correlao com a liberdade de expresso.
Logo aps, demonstrada a importncia da liberdade de expresso bem como
seus limites, em contraposio.
Ainda no mesmo tpico, segue-se a explicao e diferena entre as teorias
interna e externa dos limites dos direitos fundamentais, as crticas cabveis a ambas,
e as posies dos diferentes autores acerca de cada uma delas.
No prximo tpico, foram apresentadas as diferentes formas de lidar com o
problema do hate speech nos Estados Unidos, Canad, Alemanha e Brasil. Ainda no
tpico em relao ao Brasil, o caso Ellwanger foi brevemente apresentado, j que
citado anteriormente como exemplo para descrever as diferentes posies dos
adeptos tanto da teoria interna quanto da externa.
Ainda tendo como tema o Brasil, tratei sobre os diversos Pactos, Tratados e
Convenes os quais o Brasil signatrio, alm de outros documentos importantes
incorporados por outros pases. Foram destacados ainda, os principais pontos a
respeito da Lei 7.716/89, que trata da criminalizao do racismo no Brasil.
Adiante, foram apresentados certos standards que facilitam a resoluo de casos
difceis, tais como: o tipo de veculo de comunicao que transmite a mensagem
odiosa, a inteno e os reais motivos do orador do discurso, as circunstncias em
que o discurso foi proferido bem como a sua probabilidade em desencadear atos de
violncia, o nvel de dor psquica que pode ser causada vtima, a maturidade dos
10
destinatrios da mensagem ofensiva e as diferentes posies sociais da vtima e do

ofensor.
Em seguida, como forma de defesa teoria externa, foi apresentada, como
exemplo, a resoluo de um caso concreto luz desta teoria, demonstrando que
seria a de melhor opo para a soluo de casos de conflito entre direitos
fundamentais, bem como a utilizao dos demais parmetros propostos.
Por fim, no momento de concluir, foi importante a reafirmao da relevncia da
liberdade de expresso como pressuposto da democracia, bem como a sua restrio
em casos extremos e excepcionais com fundamento em parmetros prestabelecidos.
2. O princpio da Dignidade da Pessoa Humana
Apenas no final da segunda dcada do sculo XX, a dignidade humana comeou

a ser inserida em documentos jurdicos. Seu incio deu-se atravs das Constituies
do Mxico, em 1917 e da Alemanha de Weimar, em 1919. Tambm marcou
presena em textos carentes de contedo democrtico, tais como o Projeto de
Constituio do Marechal Ptain, em 1940, na Frana, em tempos nazistas e no
perodo da ditadura espanhola, na Lei Constitucional decretada por Francisco
Franco, em 1945.1
Aps a Segunda Guerra Mundial, a dignidade humana passou por um processo
de incorporao aos mais relevantes documentos internacionais, tais como: Carta da
ONU (1945), Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), Carta Europia
de Direitos Fundamentais (2000), Projeto de Constituio Europia (2004), entre
outros pactos e tratados internacionais. Assim, a dignidade da pessoa humana
entrou no centro dos mais variados assuntos e passou a ser considerada um dos
grandes consensos ticos mundiais, reforando temas como direitos fundamentais
1
Lus Roberto Barroso, A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporneo:

Natureza Jurdica, Contedos Mnimos e Critrios de Aplicao. Verso provisria para debate
pblico. Mimeografado, dezembro de 2010, p. 4-5.
11
e direitos humanos. De forma gradual, portanto, foi reconhecida pelo Direito como
um princpio jurdico e integrada s Constituies democrticas, sendo atualmente
considerado um valor fundamental dos Estados Democrticos de Direito.2
Os contedos mnimos da dignidade so: valor intrnseco da pessoa humana,
autonomia da vontade e valor comunitrio. Nas palavras de Lus Roberto Barroso,
valor intrnseco o elemento ontolgico da dignidade, trao distintivo da condio
humana, do qual decorre que todas as pessoas so um fim em si mesmas, e no
meios para a realizao de metas coletivas ou propsitos de terceiros. A inteligncia,
a sensibilidade e a capacidade de comunicao so atributos nicos que servem de
justificao para essa condio singular. Do valor intrnseco decorrem direitos
fundamentais como o direito vida, igualdade e integridade fsica e psquica;
autonomia da vontade o elemento tico da dignidade humana, associado
capacidade de autodeterminao do indivduo, ao seu direito de fazer escolhas
existenciais bsicas. nsita na autonomia est a capacidade de fazer valoraes
morais e de cada um pautar sua conduta por normas que possam ser
universalizadas. A autonomia tem uma dimenso privada, subjacente aos direitos e
liberdades individuais, e uma dimenso pblica, sobre a qual se apiam os direitos
polticos, isto , o direito de participar do processo eleitoral e do debate pblico; j
valor comunitrio o elemento social da dignidade humana, identificando a relao
entre o indivduo e o grupo. Nesta acepo, ela est ligada a valores compartilhados
pela comunidade, assim como s responsabilidades e deveres de cada um.3
O princpio da dignidade da pessoa humana considerado nos dias atuais um
dos mais importantes, seno o de maior relevncia, nas mais variadas ordens
constitucionais, servindo como norte na aplicao de diversos direitos fundamentais.
Isso foi decorrncia especialmente de episdios trgicos como o Holocausto e a

pblico. Mimeografado, dezembro de 2010, p. 37.
3
pblico. Mimeografado, dezembro de 2010, p. 38.
12
Segunda Guerra Mundial, os quais foram responsveis pelas maiores atrocidades

cometidas contra os Direitos Humanos.4
De forma simultnea, este princpio funciona tanto como um impulsionador da
ao do Estado para a sua proteo, quanto um limitador da atuao do mesmo.
Como bem afirmam Gomes Canotilho e Jnatas Machado, o valor da dignidade da
pessoa humana funciona como fundamento da liberdade de expresso, mas
tambm como seu limite.5
Se a proibio do racismo tem relao direta com o respeito irrestrito dignidade
da pessoa humana, tolerncia s diferenas, pluralismo da sociedade e exerccio da
cidadania, ento os discursos de incitao ao dio no possuem legitimidade. Por
outro lado, Daniel Sarmento afirma que liberdade de expresso e dignidade da
pessoa humana relacionam-se mutuamente, pois o direito de cada cidado de se
expressar e opinar socialmente e de ouvir os entendimentos dos demais, representa
uma dimenso essencial da dignidade da pessoa humana. Nas palavras do autor,
quando se priva algum destas faculdades, restringe-se a sua capacidade de
realizar-se como ser humano e de perseguir na vida os projetos e objetivos que
escolheu. Trata-se de uma das mais graves violaes autonomia individual que se
pode conceber, uma vez que a nossa capacidade de comunicao nossa aptido
e vontade de exprimir de qualquer maneira o que pensamos, o que sentimos e o que
somos representa uma das mais relevantes dimenses da nossa prpria
humanidade.6
3. A importncia da liberdade de expresso7
KOATZ, Rafael L. F. Discursos Ofensivos e de Incitao ao dio: Limites Liberdade de

Expresso? Rio de Janeiro. 2007, Mimeo, p. 65.
5
CANOTILHO, J.J. Gomes. & MACHADO, Jnatas E.M. Reality Shows e Liberdade de
Programao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 42.
6
SARMENTO, Daniel, Liberdade de Expresso, Pluralismo e o Papel Promocional do Estado, In:
Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro. Lmen Jris, 2006, p. 242.
7
SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Juris,
2006, p. 207-257.
13
Na viso de certos autores, existe uma justificativa substantiva e outra

instrumental para a proteo da liberdade de expresso. Para os que a encaram
como um direito substantivo, afirmam que ela um valor em si mesmo, j para os
que a entendem como um direito instrumental, a veem como uma forma de motivar
outros valores constitucionais.8
A justificativa substantiva ou moral entende que a liberdade de expresso
independe de qualquer outro valor, possuindo um valor inerente, j que deriva da
dignidade da pessoa humana. Desta forma, a liberdade de expresso seria um
intrnseco direito moral de se ouvir o que se escolhe e de se dizer o que se pensa,
se revelando como algo nsito e essencial condio humana. Assim, a negao de
qualquer tipo de liberdade de expresso em razo de algum discurso considerado
ofensivo afronta o direito informao, formao de opinio, igualdade de
participao, autonomia individual e consequentemente a dignidade da pessoa
humana.9
As duas mais importantes justificativas instrumentais para a preservao da
liberdade de expresso so: (i) a que afirma sua relevncia como instrumento para a
busca da verdade; (ii) a que a entende como pr-condio para se exercer tanto a
democracia quanto o auto-governo.10
A primeira justificao tem como principal defensor o filsofo ingls do sculo
XVIII, John Stuart Mill, o qual afirma que o governo no pode limitar a liberdade de
expresso, j que esta relevante instrumento na busca pela verdade. O autor
afirma que no h como assegurar que determinado pensamento seja certo ou
errado, visto que os seres humanos no so infalveis. Ressalta ainda que, mesmo
se fosse possvel ter a certeza da infalibilidade, a ideia em questo no poderia
sofrer restrio, j que todos tm o direito de julg-la de acordo com as suas
8

9

Expresso? Rio de Janeiro. 2007, Mimeo, 27-31.
10

Expresso? Rio de Janeiro. 2007, Mimeo, 32-33.
14
prprias convices. J que no h maneira de se chegar a um julgamento infalvel

sobre determinado tema, a forma mais coerente de se chegar a um resultado mais
acertado, mais prximo verdade, se debatendo atravs dos mais variados
entendimentos. E mais, segundo Mill, o progresso est intimamente relacionado
crtica e rebate de pensamentos.11
Em relao segunda justificao, de um lado, h autores que entendendo a
liberdade de expresso a partir da dimenso instrumental, defendem que ela pode
ser limitada para preservar fundamentos democrticos, como Daniel Sarmento,
Alexander Meiklejohn, Stanley Fish, entre outros. De outro lado, h autores tambm
instrumentalistas que se mostram contra a restrio e controle de discursos
intolerantes. Richard Posner, por exemplo, entende que tal limitao incentiva uma
cultura de hipersensibilidade por parte dos grupos estigmatizados, que se sentem
atingidos por discursos que muitas vezes no so verdadeiramente ofensivos,
reduzindo o espao para debate de assuntos que poderiam ser mais amplamente
deliberados.
O indivduo antes de tudo um ser autnomo, o que constitui um dos principais
fundamentos da liberdade de expresso. Portanto, a comunicao em sociedade
antes de uma faculdade revela-se uma necessidade inerente ao ser humano e
fundamental no apenas para autonomia individual, como tambm para a dignidade
humana.
A restrio da liberdade de expresso no atinge apenas o emissor de ideias,
mas tambm o ouvinte, que deve ter acesso s mais diversas opinies para formar
sua prpria e a sua personalidade. O Estado no deve adotar uma posio
paternalista vedando a difuso de ideias que julgar equivocadas, pois desta forma
estar substituindo a autonomia individual que cada ser possui para a tomada de
decises. Nas palavras de Ronald Dworkin O Estado insulta seus cidados e nega
a eles sua responsabilidade moral, quando decreta que no pode confiar neles para
11
BERLIN, Isaiah. Introduo. In: MILL, John Stuart. A liberdade; Utilitarismo. So Paulo: Martins
Fontes, 2000, p. VII.
15
ouvir opinies que possam persuadi-los a adotar convices perigosas ou

ofensivas. 12
Nessa linha, o Ministro Marco Aurlio destacou, em seu voto no caso Ellwanger,
a relevncia da propagao de ideias minoritrias e impopulares para a liberdade de
expresso, pois a difuso somente das dominantes, privilegiaria uma mentalidade
pr-estabelecida,
tornando
populao
refm
de
supostos
pensamentos
politicamente corretos. Provocaria ainda uma violao do princpio da igualdade

caso se impedisse, por exemplo, o exerccio da liberdade de manifestao do
pensamento por parte do indivduo racista, conferindo esta garantia somente ao
cidado no racista.13
Para o norte-americano Lee C. Bollinger, a justificativa alternativa para a
proteo ao hate speech se relaciona necessidade de desenvolvimento da
tolerncia dentro da sociedade por meio do modelo por ele denominado de autoconteno (self-restraint). Segundo ele, a liberdade de expresso faz com que as
pessoas exercitem sua tolerncia e autocontrole emocional ao ouvirem ideias que
consideram abominveis. Afirma, tambm, que esse desenvolvimento da autoconteno pode ser aproveitado em outras reas da vida.14
Daniel Sarmento, ao contrrio, acredita que a submisso das vtimas a esse
exerccio para a tolerncia provocaria a distribuio desigual desse nus social e
ainda a difuso de atitudes discriminatrias, apesar de afirmar ser necessrio tolerar
as diferenas, especialmente nas sociedades pluralistas contemporneas, altamente
diversificadas em quesitos como etnia e religiosidade.15
12
Ronald Dworkin. Why Speech Must be Free. In: Freedoms Law: The Moral Reading of the
American Constitution. Cambridge: Harvard University Press. 1996. p. 200. Apud SARMENTO,
Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006, p. 242.
13
14
Leo C. Bollinger. The Tolerant Society: Freedom of Speech and Extremist Speech in America. New
York: Oxford University Press, 1986. Apud SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito
Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006, p. 244.
15
SARMENTO, Daniel. A Liberdade de Expresso e o Problema do Hate Speech. In: Livres e
Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 243/246.
16
Para Karl Popper, no entanto, no deve haver tolerncia em relao quele que
atentaria contra a prpria, sendo necessrio atuao estatal com o objetivo de
repreender tal conduta.16
Aceitando o fato de que o pluralismo algo inevitvel, John Rawls procurou
desenvolver uma Teoria da Justia com a construo de uma justia que objetivasse
a equidade e conseguisse ser aceita por indivduos com diferentes concepes, mas
em comum acordo e compartilhada conjuntamente por estes, onde a liberdade de
expresso dos intolerantes s pudesse ser restringida se houvesse algum risco
sociedade.17
Segundo Robert Post, o autogoverno e a democracia dependem do envolvimento
do cidado por meio da exposio de ideias, acesso a informaes e criao de uma
vontade comum. Desta forma, o autor se mostra contrrio vedao do hate
speech,
que
comprometeria
debate,
princpio
da
igualdade
consequentemente a democracia, pois todos possuem o direito de expor seus

pensamentos. Para ele, o Estado deve ter uma postura neutra sem a imposio de
padres de comportamento e civilidade, sob pena de comprometer o debate
pblico.18
Para parte dos defensores da tolerncia ao hate speech, a restrio ao discurso
de dio no apresentaria como resultado o fim dos males decorrentes de
discriminaes que permeiam a sociedade. Muito pelo contrrio, com esta vedao
16
POPPER, Karl. The Open Society and its Enemies. 5 ed., Princeton: Princeton University Press.
1996, p. 266. Apud KOATZ, Rafael L. F. Discursos Ofensivos e de Incitao ao dio: Limites
Liberdade de Expresso? Rio de Janeiro. 2007, Mimeo, p. 80.
17
RAWLS, John. Justia e Democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2002. RAWLS, John. Uma Teoria
da Justia. 2 edio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdio
Constitucional Brasileira: Legitimidade democrtica e instrumento de realizao. Rio de Janeiro,
Renovar, 2001, e os verbetes John Rawls, Teoria da Justia e Justia do Dicionrio de Filosofia do
Direito. Cf: BARRETO, Vicente de Paulo (Coordenador). Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio de
Janeiro: Editora Unisinos e Renovar, 2006, p. 493-495. Apud KOATZ, Rafael L. F. Discursos
Ofensivos e de Incitao ao dio: Limites Liberdade de Expresso? Rio de Janeiro. 2007, Mimeo,
p. 80.
18
Robert Post. Racist Speech, Democracy and the First Amendment. In: Henry Lous Gates Jr,
Anthony P. Griffin, Donald E. Lively. Robert Post, Willian B. Rubenstein & Nadine Strossen. Speaking
of Race, Speaking of Sex. New York: New York University Press, 1994, pp. 115-180; e Constitutional
Domains: Democracy, Community, Management, Op. cit., pp. 291-321. Apud SARMENTO, Daniel.
Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006, p. 239-240.
17
e punio de difuso de ideias intolerantes, tais ideias ganhariam mais fora devido
sua maior publicidade e repercusso.19
4. Limites Liberdade de Expresso
A democracia abarca uma srie de valores como a liberdade de expresso e

o princpio da igualdade, o qual pressuposto do princpio majoritrio. Este, por sua
vez, tem por objetivo conferir similitude de pesos aos votos de cada cidado. O
discurso de dio vai contra esta tendncia uma vez que no iguala as pessoas, mas
as inferioriza legitimando a discriminao.20
O entendimento do ideal da democracia militante presente tanto no direito
alemo quanto na jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos afirma que
o Estado possui a tarefa de defender a democracia de seus opositores. De acordo
com essa corrente, a proibio livre circulao de pensamentos anti-democrticos,
como o hate speech, no conflitaria com a democracia e sim a preservaria dos
contrrios a ela. Mesmo se no considerarmos a democracia apenas como governo
da maioria e sim em seu sentido mais amplo, como um complexo poltico voltado ao
entendimento, nas palavras de Daniel Sarmento, onde se objetive o alcance do bem
comum por parte dos cidados, ainda assim observaramos que a democracia ficaria
comprometida. Isso porque algumas consequncias surgiriam: ou os grupos
atingidos se silenciariam e se retirariam do debate pblico, no exercendo sua
cidadania e privando a sociedade dessas opinies, ou colocariam em risco a ordem
pblica e a paz social.21
Apesar de, no contexto brasileiro, ideias discriminatrias no possurem
muitos adeptos assumidos devido ao mito da democracia racial em que estamos
19
SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen
Juris, 2006, p. 247.
20
Juris, 2006, p. 238.
21
Juris, 2006, p. 238-239.
18
inseridos, a publicidade delas acaba funcionando como um reforo de pensamentos

preconceituosos j arraigados de forma inconsciente na sociedade. A repetio de
esteretipos reafirma o preconceito e incentiva atitudes discriminatrias, na medida
em que atinge as percepes dos indivduos.22
De acordo com a professora Jane Reis, os direitos fundamentais no so
ilimitados, nem absolutos. Isso se justifica pelo fato de os direitos fazerem parte de
uma universalidade, onde o exerccio simultneo destes direitos s pode ser
realizado se houver um mnimo de limitao e ordem entre eles, j que estes direitos
abarcam uma srie de valores constitucionalmente protegidos que formam um
conjunto. Valores esses que tambm necessitam de coordenao para que sejam
usufrudos e no prejudiquem a fruio de outros direitos protegidos pelo
ordenamento jurdico. Alm disso, os direitos fundamentais no abrangem todas as
situaes possveis e imaginveis, sendo preciso identificar tanto o bem jurdico em
questo quanto o grau de proteo do mesmo, o qual algumas vezes se encontra
expresso constitucionalmente. Em certos casos, devido amplitude da linguagem
presente na Constituio, faz-se necessria a determinao do contedo e forma
para que os direitos sejam exercidos.23
Devido s caractersticas de universalidade e conjunto, os direitos podem
entrar em conflito, necessitando da ajuda do intrprete para harmoniz-los. Segundo
a doutrina brasileira, os direitos fundamentais somente podem ser limitados quando
h expressa disposio constitucional, denominada de restrio imediata, ou atravs
de lei ordinria com fundamento constitucional, denominada de restrio mediata.24
As restries legais podem ser simples, com a autorizao constitucional
para a interveno legislativa, sem determinao quanto ao seu contedo ou sua
22
Juris, 2006, p. 239.
23
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais: Uma
contribuio ao Estudo das Restries aos Direitos Fundamentais na Perspectiva da Teoria dos
Princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 134.
24
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de

Direito Constitucional. 3 edio, revista e ampliada, 2 tiragem, So Paulo: Saraiva, 2006, p. 29
19
finalidade, ou qualificadas, com a presena de autorizao constitucional que, no

entanto, determina como ela deve dar-se ou o que ela deve contemplar.25
Gilmar Mendes afirmou que, apesar de a Constituio no ter consagrado a
possibilidade de interveno legislativa para o estabelecimento de formas para o
exerccio da liberdade de expresso nos incisos IV e IX do artigo 5, o fez por meio
do pargrafo 1 do artigo 220. Porm, estes dois incisos do artigo 5 consagram,
preponderantemente, a dimenso substantiva da liberdade de expresso, a qual
encara tal liberdade como direito moral dos indivduos, enquanto que o artigo 220
expressa a dimenso instrumental que afirma que a liberdade de expresso
necessria para o alcance da democracia e busca de valores como felicidade,
verdade, etc.26
Por no haver autorizao constitucional, o legislador no tem permisso para
proceder restrio da liberdade de expresso em sua dimenso substantiva, mas
apenas em sua dimenso instrumental. Se a lei restringir a liberdade de expresso
artstica, por exemplo, ser considerada inconstitucional, mas por haver autorizao
constitucional na seara instrumental, h a possibilidade de limitar, por exemplo, a
liberdade de imprensa, de comunicao audiovisual etc.27
Por haver direitos que no permitem de forma expressa a interveno legal
restritiva, um eventual conflito entre eles justifica a interveno do Estado com o
objetivo de solucionar esta coliso, a qual se dar com fundamento no princpio da
legalidade, consagrado no artigo 5, inciso II da Constituio. Desta forma, a
restrio da dimenso substantiva da liberdade de expresso s poder se dar se
houver
coliso
com
outros
valores,
bens
ou
princpios
protegidos
constitucionalmente.28
25
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1985, p. 279 e SS. Apud KOATZ, Rafael L. F. Discursos Ofensivos e de Incitao
ao dio: Limites Liberdade de Expresso? Rio de Janeiro. 2007, Mimeo, p. 53-54.
26
Direito Constitucional. 3 edio, revista e ampliada, 2 tiragem, So Paulo: Saraiva, 2006, p. 35.
27
28
Direito Constitucional. 3 edio, revista e ampliada, 2 tiragem, So Paulo: Saraiva, 2006, p. 40
20
4.1 Teoria interna (concepo estrita) dos limites dos direitos fundamentais29
Reiterando o entendimento de Jane Reis, alguns fatores impossibilitam que

haja direitos absolutos e limitados: a universalidade dos direitos requer que estes se
auto limitem para que possam ser exercidos de forma adequada; o fato de ser um
conjunto tambm exige uma limitao e coordenao, j que os direitos
fundamentais abarcam uma srie de valores relevantes para o ordenamento jurdico;
os direitos fundamentais no se projetam sobre quaisquer situaes, devendo em
cada caso se proceder a definio do bem jurdico, bem como o seu grau de
proteo. Devido a essas caractersticas, os direitos fundamentais costumam a
entrar em conflito, cabendo ao intrprete a funo de compatibiliz-los. Da mesma
forma que h a possibilidade de se restringir os direitos fundamentais, debate-se a
possibilidade de limitao a estes direitos atravs de duas teorias que sero adiante
apresentadas.
Os adeptos da teoria interna relativa aos limites dos direitos fundamentais no
admitem restries ou limitaes externas a estes direitos.
Os direitos fundamentais que no so restringidos de forma expressa pela
Constituio no podem sofrer limitaes por parte do legislador, somente
delimitaes reveladoras do contedo normativo constitucionalmente previsto, ou
seja, o legislador somente est autorizado a esclarecer os limites presentes no
dispositivo constitucional.
Como se pode observar, a teoria interna nega que haja a coliso entre
direitos, refutando, portanto, a ponderao destes. O legislador deve ater-se apenas
determinao do contedo previamente estabelecido e adequ-lo ao caso em
questo.
De acordo com o autor germnico Friederich Muller, os supostos conflitos
entre direitos so falsos, ou seja, so como pseudocolises, no havendo
29

Princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 140-146.
21
necessidade de utilizao da tcnica da ponderao, visto tratar-se de um problema

dogmtico de interpretao do contedo do direito em questo.30
J na doutrina espanhola, Igncio de Otto y Pardo afirmou que o verdadeiro
fundamento do juzo acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do limite
encontra-se em sua adequao ou inadequao ao bem oposto ao direito, no em
relao entre esses dois ltimos, nem na ponderao de bens, por mais que se
invoque esta31. J Toms de Domingo defendeu que o exerccio de um direito
fundamental acha-se internamente limitado pelas exigncias do bem jurdico
protegido, no entrando assim em coliso com interesses coletivos ou outros
direitos fundamentais. Desta maneira, seria equivocado falar em direitos ilimitados,
porque cada direito no vai alm do mbito que exige a proteo do bem jurdico.32
Na doutrina argentina, os professores Pedro Serna e Fernando Toller
declaram que os direitos, ainda que no sejam ilimitados no sentido de que todo o
coberto por seu mbito material seria por isso mesmo legtimo propriamente no
so tampouco limitados, isto , no tm nem necessitam de limites externos, mas
so delimitveis: atravs da tarefa legislativa e da deciso judicial possvel traarlhes contornos precisos, um mbito onde justo exerc-los, de maneira que
transpor essa esfera de atuao regular implicar um exerccio abusivo.33
30
MULLER, Friedrich. Die positivitat der grundrechte. Berlin: Duncker & Humbolt, 1969. Apud
GUERRERO, Manuel Medina. La vinculacin negativa del legisladora los derechos fundamentales.
Madrid: McGraw-Hill, 1996. Apud PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e
Direitos Fundamentais: Uma contribuio ao Estudo das Restries aos Direitos Fundamentais na
Perspectiva da Teoria dos Princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 141.
31
OTTO Y PARDO, Ignacio de. La regulacin del exerccio de los derechos y libertades: la garantia
de su contenido esencial em el articulo 53.1 de la constitucion. Apud PEREIRA, Jane Reis
Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais: Uma contribuio ao Estudo das
Restries aos Direitos Fundamentais na Perspectiva da Teoria dos Princpios. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 142.
32
PREZ, Toms de Domingo. Conflictos entre derechos fundamentales?: um anlisis desde las
relaciones entre los derechos a la libre expresin e informacin y los derechosal honor y la intimidad.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 353. Apud PEREIRA, Jane Reis
Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais: Uma contribuio ao Estudo das
Restries aos Direitos Fundamentais na Perspectiva da Teoria dos Princpios. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 145.
33
SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos. Buenos Aires: La Ley, 2000, p.66. Apud
Princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 145.
22
A teoria interna chama a ateno para o risco de enfraquecimento dos direitos

fundamentais ocasionado pelo subjetivismo presente no processo de interpretao
normativa. A teoria interna tem o objetivo de conferir maior previsibilidade,
segurana e explicitar a superioridade jurdica tanto da Constituio quanto dos
direitos fundamentais. Esta teoria preveniria outro risco de enfraquecimento dos
direitos fundamentais na medida em que evitaria falsos casos constitucionais, isto ,
casos que se encontram fora da proteo constitucional e por isso no so passveis
de restries, no provocando desta forma uma inflao e banalizao dos direitos
fundamentais.
De forma resumida, a teoria interna: refuta limitaes externas aos direitos e
no adepta da ideia de conflito entre direitos.
4.2
Teoria externa (concepo ampla) dos limites dos direitos
fundamentais34
Esta teoria preocupa-se com a identificao do contedo do direito

fundamental em questo, seus contornos para fins de limites de proteo deste
direito e o estabelecimento de limites externos visando a conciliao com outros
direitos que vierem a colidir.
Na primeira etapa, o intrprete deve ser capaz de estabelecer de maneira
abrangente as variadas opes e posturas jurdicas relacionadas ao direito do caso
analisado, devendo, porm, considerar as limitaes presentes no prprio dispositivo
que confere o direito.
Na segunda etapa, procura-se equilibrar o contedo protegido inicialmente
do direito com os demais que estejam colidindo, com a finalidade de determinar o
contedo definitivamente protegido. O resultado final a identificao dos limites
34

Princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 146-152.
23
definitivos ou externos do direito, os quais decorrem do recorte do contedo

inicialmente protegido.
A teoria externa adepta da tcnica da ponderao e da teoria dos princpios,
pois entende que existem colises entre os diversos direitos fundamentais e destes
com outro bens constitucionalmente protegidos. Sendo considerados como
princpios, ou melhor, diretrizes a serem seguidas pelo legislador, poder haver a
restrio de uns em situaes de conflito entre o direito prima facie e a norma
restritiva deste, onde deve-se priorizar um direito em detrimento de outro de menor
relevncia. O direito final decorrer da ponderao exercida. Desta forma, a teoria
externa no se compatibiliza com a ideia de que direitos fundamentais determinam
diretrizes definitivas, ou seja, regras.
Em resumo, a teoria externa afirma que: os direitos fundamentais so
princpios com diretrizes a serem observadas prima facie; so passveis de restrio,
devido existncia de conflitos entres variados direitos e bens constitucionais; a
restrio ser analisada atravs da tcnica da ponderao, a qual dever atender ao
princpio da proporcionalidade, bem como aos subprincpios da adequao e
necessidade.
4.3 Crticas teoria interna e externa35
Os crticos da teoria externa afirmam que por esta teoria ser ampliativa h a
proliferao tanto de colises entre direitos fundamentais quanto de casos
constitucionais. Estes seriam ainda mais enfraquecidos por no haver critrios
objetivos que permitam priorizar certos direitos em detrimento de outros, j que a
tcnica da ponderao seria dotada de subjetivismo. Por sua vez, essa tcnica
comprometeria a legitimidade democrtica das decises e a segurana jurdica,
alm de super valorizar as leis e normas infraconstitucionais que so ponderadas
35

Princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p 158-167.
24
conjuntamente com as normas constitucionais, em desrespeito hierarquia

constitucional.
J os defensores da teoria externa, defendem que no fcil e evidente
delimitar os contornos dos direitos e o aplicador do Direito acaba por mascarar este
processo de delimitao se utilizando de uma tcnica simplista como a da
subsuno. De acordo com o autor Medina Guerrero, acredita-se de forma
equivocada que possvel extrair dos direitos seus limites inerentes e suas
dimenses exatas e inamovveis, quando na realidade tal percepo deriva do
subjetivismo do intrprete. Tal decisionismo seria mascarado pela denominao de
subsuno jurdica.36
4.4 Posies de autores acerca das diferentes Teorias37
O professor Marcelo Cattoni, teceu crticas tcnica da ponderao e

consequentemente teoria externa em relao deciso proferida pelo STF no
caso Ellwanger. Apesar de considerar correta tal deciso, afirmou que no era
necessrio recorrer ponderao, mas to somente tcnica da subsuno, j que
o legislador optou pela criminalizao do racismo. Para o professor, a ponderao
seria uma tcnica comprovadamente falha, o que estaria evidenciado pelo fato de os
Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurlio terem se utilizado dela para resolver o
caso Ellwanger e chegarem a solues opostas. Assim, enquanto para Marco
Aurlio a liberdade de expresso deveria ser priorizada no caso, para Gilmar
Mendes a condenao figurava-se como necessria, adequada e proporcional. Na
ponderao entre direitos como liberdade de expresso e dignidade da pessoa
36
GUERRERO, Manuel Medina. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales.
Madrid: McGraw-Hill, 1996. Apud PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e
Direitos Fundamentais: Uma contribuio ao Estudo das Restries aos Direitos Fundamentais na
Perspectiva da Teoria dos Princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 161.
37
Expresso? Rio de Janeiro. 2007, Mimeo, p. 209-214.
25
humana, enquanto Gilmar Mendes priorizou a dignidade da pessoa humana, de

forma contrria, Marco Aurlio fez prevalecer a liberdade de expresso.38
Segundo a doutrina, a aplicao da ponderao deve ocorrer em trs fases
distintas, a saber: identificao das normas em coliso; identificao de fatos
importantes e observncia da repercusso das solues possveis conjuntamente
com a graduao da importncia dos valores em jogo. Como se pode inferir, a
ponderao no garantir sempre uma nica soluo inequvoca. Como afirma Ana
Paula Barcellos, a ponderao uma tcnica instrumental vazia de contedo, sendo
as fases teis para conduzir o raciocnio e ordenar a argumentao, mas que falham
ao no fornecerem parmetros para fundamentar escolhas: Que peso deve ser
atribudo a cada elemento normativo? Por que uns recebero peso maior que
outros? Por qual razo uma soluo indicada por determinados elementos
normativos deve prevalecer sobre outra? A tcnica da ponderao no oferece
respostas definitivas para estas perguntas.39
A ponderao no intil apenas por no apontar um caminho nico e certo.
A utilidade da ponderao se encontra na argumentao feita pelo aplicador do
Direito para chegar soluo de um caso onde esto em jogo normas legais nas
quais deve se basear. Mesmo com a possibilidade de resoluo do caso por meio da
tcnica da subsuno, a ponderao ainda seria necessria para a definio de
conceitos como racismo e raa presentes no texto constitucional e para o exame da
legitimidade da medida restritiva no caso em anlise.
Tanto Gilmar Mendes quanto Marco Aurlio seguiram as etapas referentes
ponderao, mas divergiram na fase de sopesamento dos fatos relevantes. Os
entendimentos opostos decorreram unicamente do fato de que enquanto Gilmar
Mendes considerou condenvel a conduta do ru, Marco Aurlio a entendeu como
aceitvel, apesar de terem justificado seus entendimentos de forma racional e
fundamentada.
38
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de, O Caso Ellwanger: Uma crtica teortico-discursiva da
ponderao de valores na jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em
http://www.leniostreck.com.br/midias/ArtigoCasoEllwanger.doc. Apud KOATZ, Rafael L. F. Discursos
p. 209.
39
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 124.
26
As decises foram opostas unicamente pelo fato de suas valoraes sobre o

fato ocorrido terem divergido. Gilmar Mendes entendeu que para a preservao da
democracia era necessrio repreender condutas discriminatrias. J Marco Aurlio
teve uma percepo da democracia como algo ainda em desenvolvimento, a qual
poderia ser concretizada com a contribuio de valores como a tolerncia. Desta
forma, a limitao liberdade de expresso seria inconveniente e inadequada.
O professor Virglio Afonso da Silva, embora seja adepto da teoria externa, se
posiciona de forma semelhante a Marcelo Cattoni.
Virglio Afonso da Silva afirma, em sua obra A Constitucionalizao do
Direito, que o caso Ellwanger um caso fcil, j que, diante da existncia da
mediao legislativa (por meio da qual o legislador solucionou o conflito entre
direitos fundamentais), clara a aplicao da regra penal proibitiva de
manifestaes racistas, no havendo que se discutir, desta forma, a maior
importncia ou no da liberdade de imprensa diante de outro princpio. Afirma,
ainda, que o raciocnio subsuntivo e no ponderativo, isto : se o ato for
considerado como racismo, ento deve ser considerado como crime inafianvel,
sujeito pena disposta em lei. Porm, se o ato no for considerado como crime
racial, no deve se enquadrar como crime inafianvel, no se sujeitando, portanto,
pena. Segundo o autor, no seria cabvel o sopesamento entre princpios como
liberdade de expresso e de imprensa de um lado, e dignidade da pessoa humana e
direito honra de outro, realizado pelos ministros do STF no mbito da deciso que
manteve a condenao, ao negar o habeas corpus.40
Uma generalizao conferida desta forma, atravs do entendimento
subsuntivo e aparentemente simples de Virglio, revela-se arriscada, pois em casos
complexos deve-se utilizar a tcnica da ponderao, a qual no comporta
enquadramento por subsuno. Tanto o intrprete quanto o aplicador do direito
devem se fundamentar nos princpios da proporcionalidade e razoabilidade,
especialmente quando se tratar de restries a direitos fundamentais.
40
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito: Os direitos fundamentais nas relaes
entre particulares, p. 166-170.
27
A anlise, no deve revelar-se simples e genrica, sob pena de banalizao.

Deve-se ter a cautela de primeiro confirmar o enquadramento do caso ao termo
racismo, com fulcro nas diversas possibilidades de interpretao deste, para depois
se verificar se a Lei 7.716/89 pode ser aplicada.
5. Diferentes parmetros nos pases e o Hate Speech
5.1 Nos Estados Unidos41
O direito liberdade de expresso teve sua proteo garantida pelo Poder

Judicirio apenas aps a Primeira Guerra Mundial, apesar de sua incorporao ter
se dado em 1791 atravs da aprovao da primeira Emenda, a qual expressa: o
Congresso no pode editar nenhuma lei... limitando a liberdade de expresso ou da
imprensa. Porm, na atualidade, algumas searas no so abarcadas pela Primeira
Emenda, como, por exemplo, a obscenidade. Outras, por outro lado, so bastante
protegidas, como o discurso poltico. H ainda um terceiro grupo, menos protegido,
como a propaganda comercial. No que diz respeito liberdade de poder se
manifestar livremente, limitaes relacionadas a tempo, lugar e forma das
manifestaes so mais bem aceitas em comparao a controles ligados ao teor do
discurso.
O entendimento prevalecente nos Estados Unidos o de que as limitaes ao
hate speech so inconstitucionais, j que restringem o discurso poltico. Desta
forma, o Estado deve manter uma postura neutra no que diz respeito s diversas
ideias em circulao. Fora desta regra, admite-se apenas limitaes s
manifestaes que propiciem uma imediata reao violenta da audincia, isto , as
fighting words, denominadas assim pela doutrina norte-americana.
41
Juris, 2006, p. 212-222.
28
Na maioria dos julgados norte-americanos, pouca ou nenhuma relevncia foi

conferida ao princpio da igualdade, inclusive a racial, expresso na 14 Emenda da
Constituio norte-americana. Tal tendncia norte-americana revela a prioridade
conferida autonomia individual. Alm disso, h grande desconfiana da iniciativa
estatal, especialmente em matria de liberdade de expresso, j que a cultura norteamericana revela-se extremamente individualista, estimulando a independncia dos
cidados em relao ao Estado e a utopia do self made man, entendimento segundo
o qual o indivduo deve estar predisposto a debater e expor suas ideias no mercado
de ideias, ainda que sofra consequncias em decorrncia disso.
Com relao s universidades privadas norte-americanas, como no so
instituies pertencentes ao Estado, no necessitam observar a Primeira Emenda.
Desta forma, algumas dessas universidades optaram por proibir manifestaes de
intolerncia, enquanto outras se mantiveram obedientes jurisprudncia da
Suprema Corte. Verifica-se, assim, que a ampla proteo liberdade de expresso
nos Estados Unidos no um consenso na sociedade, pois apesar da grande
preservao deste direito, situaes negativas como o aumento cada vez maior de
sites racistas neste pas um dos problemas a serem enfrentados, j que os
contedos da internet so facilmente acessados por todos.
A concluso a que se chega a de que enquanto antigamente a liberdade de
expresso se colocava lado a lado com a defesa dos direitos das minorias, como,
por exemplo, a luta pelos direitos civis dos negros nos anos 50 e 60, apesar de seu
papel emancipatrio continuar existindo, a liberdade vem sendo invocada para
proteger discursos de intolerncia, deturpando seus fundamentos originais.
5.2. No Canad42
A carta canadense de 1982, expressa no artigo 2 (b) o direito de todos

liberdade de pensamento, crena, opinio, expresso, incluindo a liberdade de
imprensa e outros meios de comunicao. Se preocupa tambm com o direito
42
Juris, 2006, p. 222-226.
29
igualdade, proibindo discriminaes em seu artigo 15,1 e prevendo em seu artigo

15,2 o estabelecimento de polticas de ao afirmativa, alm do multiculturalismo em
seu artigo 27.
Por outro lado, a carta autoriza expressamente a limitao aos direitos
fundamentais com razoabilidade, desde que tenham sido criados por lei e desde que
possam, de acordo com o artigo 1, ser demonstravelmente justificados numa
sociedade livre e democrtica. realizado desta forma um duplo controle: um
controle sobre o objetivo justificador da restrio, devendo ser urgente e
substancial, e um controle sobre a prpria medida restritiva, com a observncia do
princpio da proporcionalidade.
Apesar da ateno conferida aos direitos das minorias, revelando uma
postura contra o hate speech, h uma proteo em certo nvel liberdade de
expresso mesmo que para a propagao da intolerncia, porm em casos que
atendam as hipteses do duplo controle, alm da anlise da questo ser sempre
realizada caso a caso.
5.3 Na Alemanha43
A liberdade de expresso encontra-se expressa no artigo 5.1 da Lei

Fundamental de Bonn a teor do qual: Todos tm direito de livremente expressar e
disseminar a sua opinio e de se informar sem restries a partir de todas as fontes
acessveis. A liberdade de imprensa e da comunicao atravs do rdio e do cinema
so garantidas. No haver censura. Por sua vez, o artigo 5.2 autorizou de forma
expressa limitaes liberdade de expresso.
A Alemanha assemelha-se aos Estados Unidos na medida em que considera
a liberdade de expresso um dos mais relevantes direitos fundamentais, apesar de
no coloc-la em uma escala hierrquica superior em relao aos direitos restantes.
Isso se deve ao entendimento de que a dignidade da pessoa humana o princpio
43
Juris, 2006, p. 226-230.
30
mais importante do ordenamento jurdico. De maneira semelhante ao Canad, h o

costume de se utilizar a ponderao da liberdade de expresso com outros direitos,
como, por exemplo, o da personalidade.
O entendimento germnico no sentido de haver duas funes em relao
liberdade de expresso: ao mesmo tempo em que um direito subjetivo do indivduo
para sua convivncia em sociedade e sua auto realizao, na sua dimenso
objetiva, garante a ordem democrtica, bem como propicia o debate, informao e
formao de opinio.
O entendimento jurisprudencial alemo de que o Estado obrigado a agir
positivamente, de forma a desenvolver a legislao visando garantir o pluralismo de
ideias, debate e o acesso a informaes por parte dos cidados, revelando a
dimenso objetiva do direito fundamental.
H tambm, no direito alemo, o conceito de democracia militante (streitbare
Demokratie), segundo o qual o Estado tem o dever de proteger a democracia dos
indivduos que no desejam segui-la. Dessa forma, h a proibio no artigo 9 de
associaes dirigidas contra a ordem constitucional ou contra a ideia de
entendimento entre os povos, alm da determinao em seu artigo 18 da privao
de direitos fundamentais para o indivduo que combater a ordem constitucional
liberal e democrtica e a proibio presente no artigo 21 referente aos partidos
polticos que pretendam macular a ordem constitucional liberal e democrtica ou pr
em risco a existncia da Repblica Federal da Alemanha.
Na Alemanha h diversos mecanismos de combate e punio ao hate
speech, tais como: criminalizao da incitao ao dio, insulto ou ataque
dignidade humana de grupos estigmatizados; punio de participao em
organizaes neonazistas, bem como a utilizao de bandeiras, smbolos,
saudaes; no permisso de reunies e manifestaes de prtica do hate speech;
publicaes de incitao ao dio; proibio de difuso de ideias discriminatrias e
difamatrias em programas de rdio.
O Direito alemo acaba por priorizar a ponderao de interesses em cujo foco
e valor mximo se concentra a dignidade da pessoa humana, assim, ao mesmo
31
tempo em que no aceita o hate speech, no desatenta do mbito da liberdade de

expresso, principalmente quando o debate relaciona-se com o interesse pblico.
5.4 No Brasil44
O Direito brasileiro preocupa-se com a liberdade de expresso tendo em vista

o histrico do regime militar e a consagra em diversos artigos: 5, inciso IV (liberdade
de manifestao do pensamento); 5, inciso X (liberdade de expresso de atividade
intelectual, artstica cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena); 5, inciso XIV (direito informao e garantia do sigilo da fonte jornalstica),
220, caput (garantia da manifestao do pensamento, da criao, da expresso e
informao, sob qualquer forma de veculo); 220, pargrafo 1 (liberdade de
informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social) e 220, pargrafo
2 (vedao a qualquer tipo de censura).
O sistema constitucional brasileiro no consagra a liberdade de expresso
como valor absoluto. A Constituio explicita direitos fundamentais que a limitam,
tais como: indenizao por dano moral ou imagem (artigo 5, inciso V) e da
inviolabilidade da intimidade, honra, vida privada e imagem dos indivduos (artigo 5,
X). Alm de valores como o devido processo legal, sade e igualdade que so
passveis de conflito com a liberdade de expresso.
Ademais disso, a Constituio em seu artigo 3, inciso I, III e IV, preocupa-se
com a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, com a reduo das
desigualdades sociais, pobreza e marginalizao e com a eliminao de qualquer
forma de discriminao para que todos sejam beneficiados. De forma complementar,
o artigo 5 e seus incisos I, XLI, XLII, revelam a criminalizao de atos
discriminatrios. Verifica-se, desta forma, que o Estado no possui funo neutra e
imparcial, mas sim ativa para que haja o cumprimento dos objetivos traados na
Carta Magna. Apesar do pluralismo presente na Constituio, o foco central de
sentido encontra-se no princpio da dignidade da pessoa humana, expresso no
44
Juris, 2006, p. 250-256.
32
artigo 1, inciso III. Desse modo, em situaes onde h conflito de interesses, a

tcnica da ponderao dever prioriz-lo. Tal princpio no apenas limita a atuao
do Estado como o incentiva a agir em certas situaes de ameaa a direitos
fundamentais dos indivduos.
O Brasil tambm assinou Tratados e Convenes internacionais sobre
Direitos Humanos, alm da Conveno Europia de Direitos Humanos, o que obriga
o Pas a cessar manifestaes discriminatrias e de intolerncia.
5.4.1 - Breve histrico do caso Ellwanger HC 82.424/RS45
O paciente do habeas corpus, Siegfried Ellwanger, foi processado por crime

de racismo, enquadrado no artigo 5, XLII, da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, e no artigo 20 da Lei 7.716/89, com a redao dada pela Lei 8.081/90. O
editor e escritor gacho publicou obras suas e de outras pessoas procurando
comprovar que o Holocausto consistiu em um golpe judaico com o objetivo de auferir
vantagens econmicas, sociais e polticas.
Tendo sido absolvido em primeira instncia, pois a liberdade de expresso foi
priorizada, a Associao Judaica do Rio Grande do Sul apelou e houve condenao
pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul a dois anos de recluso com sursis
por fazer apologia a ideias discriminatrias contra os judeus. Ellwanger impetrou,
ento, habeas corpus, porm a deciso foi mantida pelo STJ, fazendo com que o
paciente impetrasse outro HC para o Supremo Tribunal Federal. O paciente alegou
no haver configurao de racismo, devendo ser a condenao por incitamento
contra o judasmo. A defesa afirmou, ainda, que a redao originria da Lei 7.716/89
tipificava apenas crimes relacionados raa e cor, sendo que somente com a
insero do artigo 20 da Lei 8.081/90, o crime estendeu-se etnia, religio ou
precedncia nacional.
45
OMMATI, Jos Emlio Medauar. Liberdade de Expresso e Discurso de dio na Constituio de

1988. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2012, p. 15-35.
33
Para o paciente, o delito contra os judeus no teria qualquer conotao racial

para se configurar como prtica de racismo, visto que a definio de judeu como
raa
repudiada
pela
comunidade
judaica.
Foi
aduzido
ainda
que
imprescritibilidade do crime de racismo estaria relacionada segregao referente

cor, caracterstica do racismo da sociedade brasileira, pois se o legislador quisesse
abarcar como crimes todas as prticas discriminatrias, teria se utilizado do termo
prticas discriminatrias e no prtica de racismo. Mantendo-se silente em
relao imprescritibilidade, esta estaria limitada ao racismo apenas. Desta forma,
como o crime de discriminao no relacionado ao racismo prescritvel, o crime do
paciente j teria prescrito e a punio no seria, portanto, legtima.
Os Ministros se basearam no princpio da proporcionalidade para concluir, por
oito votos contra trs, que Siegfried Ellwanger no estava protegido pelo direito
liberdade de expresso, j que sua conduta se enquadrava no crime de racismo por
ter feito apologia contra os judeus. Desta forma, a condenao seria aplicvel por se
configurar como um crime imprescritvel.
5.4.2 - Tratados, Pactos e Convenes sobre Discriminao e

Preconceito46
Com o trmino da Segunda Guerra mundial, buscando a preveno de novos

conflitos armados, a ONU, dentre outros organismo internacionais, foi criada para a
concretizao desse objetivo.
O Brasil, apesar de falhar diante da preservao dos mais variados direitos
abrangidos, aderiu e incorporou diversos Tratados e Convenes sobre Direitos
Humanos com a inteno de prevenir a repetio das barbaridades cometidas
durante a Segunda Guerra, tanto em relao aos judeus, devido ao episdio do
Holocausto, mas tambm a vtimas como o povo cigano.
46

34
5.4.3 - Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948)47
Proclamada em 10 de dezembro de 1948 pela Assembleia Geral das Naes

Unidas, por meio da resoluo nmero 217 A III, esta declarao objetivou explicitar
logo em seu artigo 1 a igualdade de dignidade e direitos a todos os seres humanos,
bem como a fraternidade entre eles.
Artculo 1:
Todos los seres humanos nacen libres e iguales em dignidad y derechos,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos com los otros.
Em seu artigo 2, a declarao ratificou o princpio da igualdade com a

afirmao de que os seres humanos gozam dos direitos e liberdades nela
proclamados, sem qualquer distino de raa, cor, sexo, idioma, religio, orientao
poltica, nacionalidade, situao econmica ou qualquer outra condio.
Destacou, ainda, em seu artigo 19, a liberdade de expresso como direito
fundamental.
Artculo 19:
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este
derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitacin de fronteras, por cualquier mdio de expresin.
Pelo exame dos artigos da declarao verifica-se que no h qualquer

restrio expressa liberdade de expresso, mas sim a garantia de sua amplitude e
a proibio de censura livre manifestao do pensamento. Essa anlise abre
margem a duas interpretaes opostas: os discursos de dios no podem ser
censurados, visto no haver expressa limitao ou tais manifestaes, por violarem
o princpio da igualdade, devem ser proibidas.
Segundo Mari Matsuda, interpretando a Declarao conjuntamente com a
Carta da ONU pode-se deduzir uma restrio implcita referente a essas atitudes. De
47

35
acordo com ela, os dois documentos priorizam a igualdade em detrimento da

liberdade em relao ao racismo.48
Como tal primazia no se encontra explcita nos dispositivos, esta
interpretao no pode figurar-se como nica e acertada. A concluso conjunta de
ambos os documentos pode ser a de uma compatibilizao entre os dois valores.
5.4.4 - Conveno Internacional para a Eliminao de Todas as Formas

de Discriminao Racial (1965)49
A comunidade internacional chegou a um consenso acerca da insuficincia da

Declarao Universal de Direitos Humanos para a preservao do princpio da
igualdade e a preveno de atitudes discriminatrias e de dio.
Desta forma, os Estados se uniram visando acordar uma legislao de
combate e preveno aos discursos de dio. O ponto polmico, porm, estava em
saber e descrever quais atitudes se encaixariam nesta definio.
De acordo com Mari Matsuda, a questo era estabelecer se a propaganda
poderia resultar em violncia e se esta era a nica reao a ser evitada. O resultado
foi pela vedao da propaganda que incitasse qualquer tipo de discriminao.50
Aps acordarem pela eliminao de qualquer forma de preconceito e pela
observncia do princpio da dignidade da pessoa humana, em 20 de dezembro de
48
MATSUDA, Mari J., Public Response to Racist Speech: Considering the Victims Story. In:
MATSUDA, Mari J., LAWRENCE III, Charles R., DELGADO, Richard & CRENSHAW, Kimberl
Williams. Words that Wound: Critical Race Theory, Assaultive Speech and the First Amendment.
Boulder, Colorado, Westview Press, Inc., 1993, p. 17-51. Apud KOATZ, Rafael L. F. Discursos
p. 137.
49
50
p. 138.
36
1963, por meio da resoluo nmero 1.904, a ONU consagrou a Conveno

Internacional para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial.
Os Estados membros acordaram que no h qualquer motivo justificvel para
a discriminao entre raas, j que qualquer doutrina de superioridade baseada em
diferenas raciais cientificamente falsa, moralmente condenvel, socialmente
injusta e perigosa.
Os artigos referentes mais especificamente liberdade de expresso so os
IV e VII.
Artigo IV:
Os Estados partes condenam toda propaganda e todas as organizaes
que se inspirem em ideias ou teorias baseadas na superioridade de uma
raa ou de um grupo de pessoas de uma certa cor ou de uma certa origem
tnica, ou que pretendam justificar ou encorajar qualquer forma de dio e de
discriminao raciais, e comprometem-se a adotar imediatamente medidas
positivas destinadas a eliminar qualquer incitao a uma tal discriminao,
ou quaisquer atos de discriminao com este objetivo, tendo em vista os
princpios formulados na Declarao Universal dos Direitos do Homem e os
direitos expressamente enunciados no artigo 5 da presente conveno,
principalmente:
a) A declarar delitos punveis por lei qualquer difuso de ideias baseadas na
superioridade ou dio raciais, qualquer incitamento discriminao racial,
assim como quaisquer atos de violncia ou provocao a tais atos, dirigidos
contra qualquer raa ou qualquer grupo de pessoas de outra cor ou de outra
origem tnica, e tambm qualquer assistncia prestada a atividades
racistas, inclusive seu financiamento;
b) A declarar ilegais e a proibir as organizaes, assim como as atividades
de propaganda organizada e qualquer outro tipo de atividade de
propaganda, que encorajem ou incitem a discriminao racial, e a
reconhecer a participao nestas organizaes ou nestas atividades como
delito punvel por lei;
c) A no permitir que autoridades pblicas nem instituies pblicas
nacionais ou locais encorajem ou incitem a discriminao racial.
Artigo VII:
Os Estados Partes, comprometem-se a tomar as medidas imediatas e
eficazes, principalmente no campo de ensino, educao, da cultura e da
informao, para lutar contra os preconceitos que levem discriminao
racial e para promover o entendimento, a tolerncia e a amizade entre
naes e grupos raciais e ticos assim como para propagar ao objetivo e
princpios da Carta das Naes Unidas da Declarao Universal dos
Direitos do Homem, da Declarao das Naes Unidas sobre a eliminao
de todas as formas de discriminao racial da presente Conveno.
De acordo com Samantha S. Moura Ribeiro, o artigo IV causou polmica,

visto que de sua leitura decorria a concluso de que o direito liberdade de
expresso no se revelava como fundamental e absoluto. Atravs da tcnica da
37
ponderao concluiu-se que a restrio liberdade de expresso era legtima neste

caso, pois outros direitos fundamentais, como a dignidade das minorias
estigmatizadas, mereciam proteo.51
5.4.5 - Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966)52
Da mesma forma que o Brasil incorporou a Conveno Internacional para a

Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, tambm o fez com o
Pacto dos Direitos Civis e Polticos, dando-se a aprovao atravs do DecretoLegislativo de 12 de dezembro de 1991, nmero 226, promulgado em 06 de julho de
1992, por meio do Decreto nmero 592.
Aprovado pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 16 de dezembro de
1966, por meio da resoluo 2.200 A, o Pacto em seus artigos 18, 19 e 20,
consagrou amplamente a liberdade de expresso, limitando-a unicamente em casos
de defesa do dio nacional, racial ou religioso que estimule a discriminao,
hostilidade e violncia, conforme se pode deduzir a partir da anlise dos artigos a
seguir.
Artigo 18:
1. Toda pessoa ter direito a liberdade de pensamento, de conscincia e de
religio. Esse direito implicar a liberdade de ter ou adotar uma religio ou
uma crena de sua escolha e a liberdade de professar sua religio ou
crena, individual ou coletivamente, tanto pblica como privadamente, por
meio do culto, da celebrao, de ritos, de prticas e do ensino.
2. Ningum poder ser submetido a medidas coercitivas que possam
restringir sua liberdade de ter ou de adotar uma religio ou crena de sua
escolha.
3. A liberdade de manifestar a prpria religio ou crena estar sujeita
apenas limitaes previstas em lei e que se faam necessrias para
proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos e
as liberdades das demais pessoas.
51
RIBEIRO, Samantha S. Moura. A Contribuio da Conveno sobre a Eliminao de Todas as

Formas de Discriminao Racial para a insero do negro na sociedade brasileira. Publicado no site
Mundo
Jurdico,
em
21.04.2005.
Disponvel
em
http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=92. Apud KOATZ, Rafael L. F.
Discursos Ofensivos e de Incitao ao dio: Limites Liberdade de Expresso? Rio de Janeiro.
2007, Mimeo, p. 140.
52
38
4. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar a

liberdade dos pases e, quando for o caso, dos tutores legais de assegurar a
educao religiosa e moral dos filhos que esteja de acordo com suas
prprias convices.
Artigo 19:
1. Ningum poder ser molestado por suas opinies.
2. Toda pessoa ter direito liberdade de expresso; esse direito incluir a
liberdade de procurar, receber e difundir informaes e ideias de qualquer
natureza, independentemente de consideraes de fronteiras, verbalmente
ou por escrito, em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro meio
de sua escolha.
3. O exerccio do direito previsto no pargrafo 2 do presente artigo implicar
deveres e responsabilidades especiais. Consequentemente, poder estar
sujeito a certas restries, que devem, entretanto, ser expressamente
previstas em lei e que se faam necessrias para:
a) assegurar o respeito dos direitos e da reputao das demais pessoas;
b) proteger a segurana nacional, a ordem, a sade ou a moral pblicas.
Artigo 20:
1. Ser proibida por lei qualquer propaganda em favor da guerra.
2. Ser proibida por lei qualquer apologia do dio nacional, racial ou
religioso que constitua incitamento discriminao, hostilidade ou a
violncia.
5.4.6 - Conveno Americana de Direitos Humanos (1969)53
Tambm denominada de Pacto de San Jos da Costa Rica, esta Conveno,

de 22 de novembro de 1969, foi ratificada pelo Brasil em 25/09/1992 e promulgada
pelo Presidente da Repblica em 06 de novembro de 1992 por meio do Decreto
nmero 678.
A liberdade de expresso amplamente descrita no artigo 13 da presente
Conveno:
Artigo 13 Liberdade de pensamento e de expresso:
1. Toda pessoa tem o direito liberdade de pensamento e de expresso.
Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informaes e
ideias de qualquer natureza, sem consideraes de fronteiras, verbalmente
ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer meio de
sua escolha.
2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito
censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser
expressamente previstas em lei e que se faam necessrias para
assegurar:
a) O respeito dos direitos e da reputao das demais pessoas;
53

39
b) A proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da

moral pblicas.
3. No se pode restringir o direito de expresso por vias e meios indiretos,
tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de
imprensa, de frequncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos
usados na difuso de informao, nem por quaisquer outros meios
destinados a obstar a comunicao e a circulao de ideias e opinies.
4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o
objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo moral da
infncia e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda
apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento
discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.
5.4.7 A Lei 7.716/1989 no Brasil54
A Lei Afonso Arinos, conhecida como Lei nmero 1.390, de 03 de junho de

1951, fez com que atos discriminatrios referentes raa e cor fossem considerados
como contravenes penais, alm disso foi a primeira lei no Brasil a atentar para os
problemas de preconceito racial. Apesar disso, esta lei no continha em seus
dispositivos qualquer proibio a discriminaes raciais praticadas de forma verbal,
no limitando a liberdade de expresso nestas situaes. Se preocupava,
principalmente, em reduzir a segregao racial originria do apartheid, o qual
separava negros e brancos com a criao de escolas e meios de transportes
especficos para ambos. Desta forma, esta lei procurou garantir a entrada e
permanncia de pessoas negras nos mais variados locais.
Assim, alguns dos atos considerados, a partir desta lei, como contraveno
penal
foram:
recusar
hospedagem
em
hotel,
penso,
estalagem,
ou
estabelecimento da mesma finalidade (art. 2); recusar a venda de mercadorias em

lojas de qualquer gnero (art. 3); recusar entrada em estabelecimento pblico, de
diverses e esportes (art. 4). A lei observou tambm o princpio da igualdade ao
garantir o acesso a cargos e empregos pblicos.
54

40
Dando nova redao Lei Afonso Arinos, a Lei 7.437, de 20 de dezembro de

1985, acrescentou como contraveno penal, as discriminaes relacionadas sexo
ou estado civil.
Com a promulgao da Lei 7.716, de 05 de janeiro de 1989, a Lei Afonso
Arinos deixou de vigorar. Esta nova lei surgiu para se compatibilizar com a recente
Constituio de 1988, a qual criminalizou o racismo de forma inafianvel e
imprescritvel, de acordo com o artigo 5, inciso XLII. Esta lei determinou e ampliou
as condutas punveis referentes a preconceitos de raa e cor. Porm, foram
retiradas as discriminaes relacionas sexo e a estado civil, no sendo, portanto,
mais passveis de punio. A Lei 7.716/89 no possua ainda um dispositivo que
inclusse preconceitos realizados ou propagados atravs dos meios de comunicao
social.
Foi includo o artigo 20 Lei 7.716/89, por meio da Lei nmero 8.081, de 21
de dezembro de 1990. Este dispositivo foi criado com o fulcro de punir quem
praticasse, induzisse ou incitasse, atravs dos meios de comunicao social ou por
meio de publicaes de qualquer natureza, o preconceito de raa, religio, etnia ou
procedncia nacional. Verifica-se que a prtica de preconceito foi criminalizada
apenas pelos meios de comunicao social e no nas mais diversas circunstncias.
Com a promulgao da Lei 8.081/90, a Lei 7.716/89 se tornou desconexa,
pois como a Lei 8.081/90 no modificou o artigo 1 da Lei 7.716/89, as
discriminaes de
religio, etnia
ou
procedncia
nacional
somente
eram
criminalizadas no mbito dos meios de comunicao social. Alm disso, os

comportamentos constantes da redao originria da Lei 7.716/89, apenas seriam
punveis se referentes raa ou cor, diferentemente do artigo 20, que punia quem,
por meio de publicaes de qualquer natureza ou meio de comunicao social,
praticasse, induzisse ou incitasse a discriminao ou preconceito de raa, por
religio, etnia ou procedncia nacional.
J a Lei nmero 8.882, de 03 de junho de 1994, tornou crime a fabricao,
comercializao, distribuio ou veiculao de smbolos, emblemas, ornamentos,
distintivos ou propaganda que utilizassem a cruz sustica ou gamada, com o
41
objetivo de divulgar o nazismo, atravs da criao de um novo pargrafo ao artigo

20.
Por meio da Lei 9.459, de 13 de maio de 1997, o artigo 1 da Lei 7.716/89 foi
corrigido, resultando na ampliao do preconceito etnia, religio e procedncia
nacional dos tipos determinados. O artigo 20 tambm sofreu modificaes,
passando a possuir uma nova redao:
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa,
cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
Pena: recluso de um a trs anos e multa.
1 Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular smbolos, emblemas,
ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz sustica ou
gamada, para fins de divulgao do nazismo.
Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.
2 Se qualquer dos crimes previstos no caput cometido por intermdio
dos meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza:
Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.
3 No caso do pargrafo anterior, o juiz poder determinar, ouvido o
Ministrio Pblico ou a pedido deste, ainda antes do inqurito policial, sob
pena de desobedincia:
I - o recolhimento imediato ou a busca e apreenso dos exemplares do
material respectivo;
II - a cessao das respectivas transmisses radiofnicas ou televisivas.
4 Na hiptese do 2, constitui efeito da condenao, aps o trnsito em
julgado da deciso, a destruio do material apreendido.
A Lei 9.459/97 tambm incluiu o pargrafo 3 ao artigo 140 do Cdigo Penal,

tipificando como injria qualificada com pena de recluso de um a trs anos e multa,
a injria consistente na utilizao de elementos referentes raa, cor, etnia, religio
ou origem. Alm disso, enquanto antes a redao do caput do artigo 20 da Lei do
Crime Racial expressava: Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao
social ou por publicao de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de
raa, por religio, etnia ou procedncia nacional, passou a ser, por meio da Lei
9.459/97, apenas: Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de
raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Assim, as divulgaes de
discriminaes atravs dos meios de comunicao social ou por meio de
publicaes, se transformaram em conduta qualificadora.
42
6. Parmetros a serem observados na resoluo de casos de coliso entre

direitos55
A lei referente criminalizao do racismo pode, eventualmente, revelar-se

inconstitucional no caso concreto. De fato, a lei, por ser norma geral e abstrata,
muitas vezes pode mostrar-se super inclusiva ou sub inclusiva. Na primeira hiptese,
o legislador acaba abrangendo situaes que no deveria, pois, no tendo como
descer a particularidades, acaba por abarcar situaes que no deveriam estar
tipificadas, por representar uma restrio demasiada liberdade de expresso.
Dessa forma, cabe ao intrprete levar tal fato em considerao e avaliar se, no caso,
concreto, a restrio a esse direito se mostra efetivamente necessria. J na
segunda hiptese, o legislador falha ao restringir certos direitos a determinados
grupos, prejudicando os que no foram eventualmente citados no texto da lei,
violando a isonomia.
Os Standards explicitados a seguir, so uma tentativa de facilitar a soluo de
casos difceis, como em situaes de discursos ofensivos e de incitao ao dio,
onde ocorre o conflito entre a liberdade de expresso e outros valores, tais como:
honra, dignidade da pessoa humana, condenao a atitudes preconceituosas e
racistas etc. Esses parmetros buscam funcionar como um guia na avaliao do
intrprete, diante de casos onde supostamente h a possibilidade de restries
liberdade de expresso.
Em primeiro lugar, para aferir se razovel e proporcional a restrio
liberdade de expresso, faz-se necessrio saber se a mensagem realmente possui
contedo ofensivo e de incitao ao dio.
De acordo com Mari Matsuda, a mensagem racista e ofensiva aquela que
tem o intuito de transmitir inferioridade racial a certo grupo. Assim, segundo a autora,
a mensagem s ser efetivamente ofensiva ou odiosa, sendo passvel de sofrer
restries nas seguintes hipteses: se se verificar que a mensagem de
55

43
inferioridade racial; se a mensagem for dirigida a grupos historicamente oprimidos; e

se a mensagem for de perseguio, dio ou degradao.
56
Importa esclarecer, portanto, se piadas, stiras e charges podem ser alvos de

proibio e criminalizao. inegvel que tais ironias contribuem para a
perpetuao de esteretipos negativos dos grupos estigmatizados, porm preciso
que se analise de fato se a inteno da mensagem de menosprezo, indignidade e
inferioridade. Obviamente essa linha de identificao tnue, porm, a atitude deve
ser minuciosamente examinada, sob pena de todo e qualquer tipo de deboche ser
vedado e ser comprometida, desta forma, a liberdade de expresso.
Em segundo lugar, deve-se identificar se os grupos que foram alvos de
discursos ofensivos merecem receber proteo especial do Estado. Segundo Owen
Fiss, possvel considerar a vulnerabilidade de um grupo social se houver duas
condies sociais: se houve uma situao de inferioridade em relao aos demais
grupos sociais; e se essa inferioridade for duradoura.57 De acordo com o
entendimento de Owen Fiss, fazem jus proteo estatal somente os grupos
historicamente estigmatizados.
Deve ser levada em considerao tambm a mutao constante da realidade
social. Desta forma, um grupo historicamente alvo de preconceitos em certo tempo,
pode no sofrer tanta discriminao nos dias atuais como sofria em outra poca. A
exemplo das pessoas do sexo feminino que, apesar de serem discriminadas
especialmente no mercado de trabalho, recebendo menores salrios enquanto
desempenham as mesmas funes que os homens, eram bem mais marginalizadas
antigamente, onde deviam obedincia a seus maridos e no tinham direito ao voto.
Desta forma, no basta que a mensagem tenha a inteno de menosprezar
determinado grupo, se este no possuir um histrico de discriminao.
56
p. 237.
57
FISS, Owen. Grupos y la Clusula de la Igual Proteccin. In: GARGARELLA, Roberto (Org).
Derechos y Grupos desaventajsados. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 138 e SS. Apud KOATZ, Rafael L.
F. Discursos Ofensivos e de Incitao ao dio: Limites Liberdade de Expresso? Rio de Janeiro.
2007, Mimeo, p. 250.
44
6.1 Veculos de comunicao58
Em terceiro lugar, deve-se atentar para a forma que o discurso de dio foi
perpetrado. certo que uma manifestao feita em pblico no deve receber o
mesmo tratamento do que uma feita por meio de um livro, por exemplo.
Em relao aos livros, a proibio deles deve ser evitada, pois os no fictcios
so registros histricos e reprodues das diferentes realidades e culturas. Alm
disso, a vedao de publicao de livros racistas no impedir que ideias
discriminatrias continuem, muito pelo contrrio, o racismo mascarado continuar
existindo e ser mais dificilmente identificado e repreendido. Apesar de livros
influenciarem pensamentos, pois nos fazem refletir sobre determinado assunto, no
necessariamente a leitura de um livro racista tornar seu leitor um indivduo
preconceituoso. A pessoa que est lendo um livro, o escolheu e, discordando ou lhe
desagradando as passagens do livro, certamente se desinteressar em prosseguir a
leitura e at mesmo no o recomendar a outras pessoas. No contexto brasileiro,
no h qualquer razo para a proibio de livros racistas, pois o livro no um
grande difusor de pensamentos entre a maioria dos brasileiros. Isso se deve a vrios
fatores: baixa escolaridade brasileira, grande quantidade de analfabetos e
analfabetos funcionais, alto custo dos livros, ou seja, h pouco incentivo em geral
leitura no Brasil.
No caso dos jornais e revistas, tendo as funes de informar (artigos 5, IV,
IX, XIV e 220, CRFB/88), ao veicularem manifestaes racistas realizadas por
terceiros, o jornal ou a revista no podero ser penalizados, j que estaro
cumprindo os seus papis, comunicando fatos de interesse social. Para no serem
responsabilizados, no entanto, devem ter o cuidado de no destacar e super
valorizar a mensagem ofensiva, sob pena de serem acusados de incitao ao dio.
Alm disso, no podem adotar uma postura neutra ao noticiar tais discursos
ofensivos, correndo o risco de legitim-los. Por serem veculos de alta penetrao
58

45
social e formadores de opinio, os jornais e as revistas devem ter maior cautela e

no veicular discursos racistas em relao grupos historicamente estigmatizados.
Por serem veculos de massa, o rdio e a televiso podem sofrer maiores
restries com relao a manifestaes odiosas. Alm disso, os telespectadores do
rdio e da televiso so ouvintes passivos da mensagem que est sendo transmitida
no momento, apenas pelo fato de o aparelho estar ligado. O principal pblico alvo
desses dois meios de comunicao so as crianas e os adolescentes, seres em
formao e em desenvolvimento de personalidade, ocasionando maior grau de
responsabilidade e controle do contedo transmitido, de acordo com o artigo 227 da
CRFB/88. Alm disso, os incisos I e IV do artigo 221 da Constituio, afirmam que a
produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos
princpios da preferncia por finalidades educativas, artsticas, culturais e
informativas, alm de respeitar os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
A internet o veculo de comunicao e difuso de informaes e opinies
mais atraente para pessoas mal intencionadas, j que se sentem confortveis para
agir sem serem facilmente descobertas e propagar os mais diversos contedos de
forma extremamente rpida e incontrolvel. Assim, enquanto discursos extremistas
racistas ou anti-semitas dificilmente sero divulgados nos outros meios de
comunicao, na internet eles encontraro amplo espao, alm de privacidade,
atravs do anonimato dos autores. Jnatas Machado adepto da ideia de se
restringir contedos imprprios veiculados na internet. Para ele, o controle deve ser
efetuado tanto pelo Estado quanto pelos particulares, especialmente pelos
responsveis que acompanham o processo educativo de crianas e adolescentes.59
Partindo-se do pressuposto de que a internet no um meio de comunicao
invasivo e de transferncia de mensagem passiva aos telespectadores como a
televiso e o rdio, deve preponderar a autonomia individual neste mbito. Isto
porque o acesso a estes contedos ofensivos na internet so procurados nica e
exclusivamente pelo o interessado, a no ser em casos de spams e pop ups,
situaes onde o usurio torna-se receptor passivo e involuntrio da mensagem. De
59
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica

no Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 840. Apud KOATZ, Rafael L. F. Discursos
p. 270.
46
resto, a nica atitude um pouco eficiente que o Estado pode tomar exigir que sites
com esse tipo de contedo alertem os internautas a respeito dos temas que estes
esto prestes a acessar. Em relao s crianas e adolescentes, o fcil acesso aos
mais diversos assuntos que circulam na internet por parte delas no justifica a
restrio. O Estado j assegura s famlias meios legais de defesa de programas ou
programaes de rdio e televiso que contrariem o artigo 221. No caso da internet,
esto disposio dos pais e diversos responsveis, softwares que possibilitam o
bloqueio de pginas com contedo inapropriado.
6.2 A inteno e os reais motivos de quem profere o discurso60
Quem profere um discurso de forma impulsiva e impensada no deve receber

o mesmo tratamento, nem ser considerado racista, da mesma forma que uma
pessoa que o faz com a inteno de ofender ou denegrir determinado indivduo.
Desta forma, ainda que a mensagem tenha sido ofensiva, deve-se investigar se
houve real inteno do orador em humilhar a vtima do discurso, do contrrio, a
liberdade de expresso no ser passvel de restrio. A jurisprudncia tem se
inclinado acerca deste entendimento, como se pode depreender dos julgados a
seguir:
PENAL INDUZIMENTO OU INCITAMETO AO RACISMO ANEDOTA
PUBLICADA EM JORNAL INEXISTNCIA DE DOLO INEFICINCIA DO
MEIO. Na procura do elemento subjetivo do delito previsto do art. 20 da Lei
7.716/89, indispensvel a anlise da conduta pregressa do agente. No
sendo ele racista, mas, ao contrrio, tendo ele demonstrado, durante toda a
sua vida que jamais teve como meta o induzimento ou incitamento ao
preconceito, impe-se a sua absolvio. Ausente o dolo, inexiste o crime.
da ndole do brasileiro encarar com bom humor os temais mais agudos e
complexos do cotidiano. A gozao faz parte de seu temperamento, e por
isto ningum levaria a srio, a ponto de provocar o incio de uma ciso na
sociedade, a referncia jocosa a uma pessoa, em face da cor de sua pele,
ainda que atravs de publicao em jornal. (TJDF, APR1429194, Relator
SRGIO BITTENCOURT, 1 Turma Criminal, julgado em 27/02/1997 p.
10.979).
Preconceito racial. Comercializao de bons com smbolos nazistas.
Caracterizao insuficiente. Absolvio. A tese para absolver pelo art. 38660

47
III do CPP (no constituir o fato infrao penal) em princpio tecnicamente

estranha em se tratando de pessoas que vendiam objetos com smbolos
nazistas (bons com susticas) em bancas de jornais, sabendo-se que a Lei
7960/1989 no seu art. 20 par. 1. Pune quem comercializar smbolos com a
cruz sustica ou gamada, pretendendo divulgar o racismo. O
convencimento de que os RR no queriam propagar a ideologia paranica
nazi-facista, parecendo que queriam tirar proveito de um modismo de
pessoas que no fazem ideia do que representou para o Mundo a cruz
gamada na 1 metade do sculo passado e os horrores proporcionados por
seus militantes avultou na medida da impresso pessoal daquele semita
que tudo iniciou ao levar os policiais banca de jornais, onde os bons
estavam expostos para a venda. Improvado o dolo de divulgar o nazismo, o
processo em si e as apreenses j constituram carga punitiva suficiente
para ensinar sobre o perigo de vender artigos com representao
desconhecida. (TJERJ, Apelao Criminal n 2002.050.03404, Rel. Des.
Rudi Loewenkron. Quarta Cmara Criminal, j. em 08/10/2002; grifou-se).
6.3 Contexto em que o discurso foi proferido e probabilidade de

desencadeamento de atos violentos61
Segundo o autor John Stuart Mill, em seu ensaio sobre A Liberdade, o nico
motivo que legitimaria a restrio liberdade de expresso a auto-proteo,
individual ou coletiva. Em suas palavras: mesmo as opinies perdem a imunidade
quando as circunstncias em que se expressam resultam em instigao positiva a
algum ato danoso. A opinio de que os comerciantes de cereais causam fome aos
pobres, ou de que a propriedade privada um roubo, devem ser deixadas em paz
quando circulam apenas pela imprensa, mas podem incorrer em justa punio se
proferidas oralmente diante de uma turba exaltada, reunida em frente da casa do
comerciante de cereais, ou se propagadas entre a mesma turba sob a forma de
cartazes. Atos de qualquer espcie que, sem causa justificvel, provoquem dano a
outros podem, e nos casos mais importantes em absoluto exigem, ser controlados
por sentimentos desfavorveis e, quando necessrio, pela interferncia ativa dos
homens. Deve-se ento limitar a liberdade do indivduo: ele no deve se tornar
nocivo a outras pessoas.62
61

62
MILL, John Stuart. A liberdade; Utilitarismo. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. VII. Apud KOATZ,
Rafael L. F. Discursos Ofensivos e de Incitao ao dio: Limites Liberdade de Expresso? Rio de
Janeiro. 2007, Mimeo, p. 277.
48
Assim, o exame dos fatos de extrema relevncia para se avaliar se um mero

debate de ideias ou uma discusso acalorada est caminhando para agresses de
maiores propores. Apenas com a inequvoca comprovao de um dano real e
iminente, a restrio dever ser priorizada em detrimento da liberdade de expresso.
Se aps o teste do clear and present danger, o risco no for demonstrado, a
restrio, se feita, ser inconstitucional.
6.4 O potencial de dor psquica que a propagao do discurso poder

causar63
De acordo com Raphael Cohen-Almagor, apenas em duas hipteses a

liberdade de expresso poder ser restringida: se o discurso puder ocasionar danos
fsicos ou a ofensa psicolgica for equivalente a um dano fsico, se enquadrando
nessa definio, por exemplo, situaes em que os ofendidos so incapazes de
ignor-la, devendo se configurar necessariamente como algo de maior magnitude e
no uma mera irritao ou um estresse emocional.64
A ofensa deve ser ainda extensa e inevitvel, situao esta em que o
indivduo aceita ouvir o discurso, pois entende que se evit-lo ter que arcar com
consequncias piores.
6.5 A maturidade dos destinatrios do discurso65
Se o pblico alvo do discurso ofensivo for crianas ou adolescentes, h a

possibilidade de restrio mesmo que a manifestao tenha sido com o intuito de
63

64
COHEN-ALMAGOR, Raphael. Speech, Media, and Ethics. The Limits of Free Expression: critical
studies on freedom of expression, freedom of press and the publics right to know. New York:
Palmagrave Macmillian, reimpresso de 2005, p. 12. Apud KOATZ, Rafael L. F. Discursos Ofensivos
e de Incitao ao dio: Limites Liberdade de Expresso? Rio de Janeiro. 2007, Mimeo, p. 278.
65
49
no ofender, mas doutrinar estes destinatrios. Isto porque tanto um quanto outro,
se encontram em fase de formao e desenvolvimento da personalidade, desta
forma, mensagens dotadas de contedo inapropriado podem ser perniciosas a ponto
de serem tidas como verdades absolutas, devido a pouca maturidade destes
indivduos.
O prprio texto constitucional, em seu artigo 227, caput, legitima a restrio
nestes casos: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
e opresso. Assim, crianas e adolescentes no devem ser ouvintes e muito menos
alvos de mensagens odiosas.
De acordo com o artigo 5 do Cdigo Civil a menoridade cessa aos dezoito
anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida
civil. Como ordenamento jurdico previu que a vida adulta e, portanto, a
responsabilidade por seus prprios atos se inicia aos 18 anos, discursos ofensivos
no so passveis de restrio em universidades.
6.6 Posio social da vtima e do ofensor66
No novidade que qualquer discurso de incitao ao dio prejudica de

alguma forma o ouvinte alvo da ofensa. Este pode se sentir humilhado,
menosprezado,
inferiorizado,
insignificante,
irritado,
intimidado
ou
apenas
incomodado. No entanto, o grau ou potencial de perturbao que a manifestao

pode vir a causar tende a variar de acordo com as diferentes condies sociais.
Certamente um discurso ofensivo que tem como destinatrio um negro de
classe mdia ou alta, no ter o mesmo efeito do que este mesmo discurso dirigido
66

50
a um negro de classe baixa. Por no ter muitas condies financeiras, geralmente

este indivduo integrante deste grupo alvo de preconceito, no ter tido a
oportunidade de receber um ensino adequado e, portanto, na maioria das vezes, por
no ter conhecimento de seus direitos e at mesmo no ter conscincia da
gravidade e amplitude do preconceito racial existente na sociedade, possivelmente
se manter inerte, pois se sente acuado e inferior.
Dessa forma, revela-se legtimo um maior mbito de proteo, restrio e
reprovao em relao a discursos dirigidos a grupos estigmatizados de menor
condio social, devido ao maior impacto gerado.
7. O Caso Concreto67
O Procurador da Repblica Cleber Eustquio Neves, lotado no Ministrio

Pblico Federal de Uberlndia, Minas Gerais, ajuizou uma ao civil pblica
influenciado por um pedido feito em 2009 de um indivduo de origem cigana que
condenava os dois significados da palavra cigano presentes no dicionrio Houaiss,
considerado
mais
completo
no
Brasil.
dicionrio
assinalava
que,
pejorativamente, cigano aquele que trapaceia; velhaco, burlador e aquele que

faz barganha, que apegado ao dinheiro; agiota, sovina. Mesmo com as
designaes expressas como pejorativas, o que o cidado alegava era que estas
definies ofendiam a etnia e tinham vis discriminatrio, devendo ser proibidas
enquanto as novas edies no providenciassem a suposta correo. Desta forma,
o procurador requereu s editoras a supresso, nas futuras edies, de definies
pejorativas ou discriminatrias relacionadas palavra cigano. As editoras Globo e
Melhoramentos seguiram a recomendao, porm a editora Objetiva se negou a
cumpri-la pelo fato de seu dicionrio ser editado pelo Instituto Houaiss. Segundo o
MPF, tal atitude teria ocasionado dano moral coletivo, pois teria ofendido a nao
cigana. O MPF pediu assim, indenizao no valor de duzentos mil reais por dano
moral coletivo aos rus. Em 29/02/2012, a tutela antecipada referente retirada de
67
BARRUCHO, Lus Guilherme. Onde est o verbete bom-senso?, In: Revista Veja, So Paulo:
ABRIL, 7 de maro de 2012, p. 94-95.
51
circulao do dicionrio enquanto novas edies no corrigissem o suposto

equvoco foi indeferida, tendo o autor interposto agravo de instrumento contra tal
indeferimento em 27/03/2012. A contestao do Instituto Antonio Houaiss foi
apresentada em 22/05/2012 e a da Editora Objetiva em 29/05/2012. Em 04/06/2012
o MPF obteve vista dos autos para elaborao da rplica. Abaixo, o verbete
completo da palavra cigano originrio do dicionrio Houaiss:
Cigano adj 1 Relativo ao ou prprio do povo cigano; zngaro <msica c.>
<vida c.> <esperteza c.> Adj. s.m. 2 relativo a ou indivduo dos ciganos, povo
itinerante que emigrou do Norte da ndia para o oeste (antiga Prsia, Egito), de onde
se espalhou pelos pases do Ocidente; calom, zngaro 3 p.ext. que ou aquele que
tem vida incerta e errante; bomio <meus parentes c. no pensam no dia de
amanh> <viver como c.> 4 p.ana. vendedor ambulante de quinquilharias;
mascate 5 (1899) pej. que ou aquele que trapaceia; velhaco, burlador 6 pej. que ou
aquele que faz barganha, que apegado ao dinheiro; agiota, sovina 7 que ou o que
serve de guia ao rebanho (diz-se de carneiro) 8 LING m.q. ROMANI ETIM
fr. cigain (sXV, atual tsigane ou tzigane, estas por infl. Do al. Zigeuner), do gr.
biz. athgganos intocvel, nome dado a certo grupo de herticos da sia Menor,
que evitava o contato com estranhos, a que os ciganos foram comparados quando
de sua irrupo na Europa central; c.p. tur. cigian, romn, zigan, hng.cigny,
it, zingano (a1470, atual zngaro); f.hist. 1521 cigano, 1540 cigano, 1708 sigano COL
bando, cabilda, ciganada, ciganagem, ciganaria, gitanaria, maloca, pandilha
HOM cigano(fl.ciganar)
8. Crticas ao Caso Concreto e resoluo atravs da teoria externa
O dicionrio um compilado de palavras utilizadas no passado ou ainda

usadas no presente, desta forma, quem o escreve no se revela autoritrio de modo
a descrever de acordo com suas convices o significado das palavras. Seu trabalho
unicamente o de descrever a realidade construda pela sociedade nas variadas
pocas e nas mais diversas culturas. Os lexicgrafos tm o habito de proceder
reviso dos dicionrios a cada cinco ou dez anos, sempre incluindo novas palavras e
52
denominaes, mas nunca extirpando-as. Por exemplo, no novo Houaiss foram

acrescidos termos como blogar, blogosfera, tubana, empoderamento,
pitaco.68
Segundo Lya Luft, os dicionaristas no inventam, no acusam e nem elogiam,
devendo ser imparciais.69 De forma que, de acordo com Lus Guilherme Barrucho
em matria revista Veja, censurar palavras do dicionrio to estpido quanto
rasgar dinheiro por ser contra o capitalismo ou queimar florestas nativas com a
finalidade de matar serpentes venenosas. A retirada de uma denominao referente
a certa palavra causa o empobrecimento do idioma e se compara mentalidade do
politicamente correto do regimes totalitrios.70 A supresso de significados utilizados
e entendidos como verdadeiros no passado, compromete os acrscimos relevantes
e necessrios do presente. O acadmico Bechara conclui afirmando que o dicionrio
tem o papel de ser o espelho vivo da lngua, o repertrio da memria cultural e
histrica do idioma.71
Dessa forma, a melhor forma de resoluo do caso, onde h o conflito, de um
lado, da liberdade de expresso e informao e, de outro, da dignidade do povo
cigano, a anlise do caso concreto com a utilizao da ponderao. Por meio
desta tcnica aceita na teoria externa, chega-se concluso de que este ltimo
princpio deve ceder em relao aos dois primeiros direitos. Isso porque, apesar de o
princpio da dignidade da pessoa humana ser considerado como um dos mais
relevantes, com a admisso no direito brasileiro da teoria externa e, por sua vez, do
sopesamento de valores, no caso em questo, a dignidade da pessoa humana
referente ao povo cigano pode ser relativizada justamente por haver a ressalva no
dicionrio das denominaes supostamente preconceituosas como pejorativas.
Assim, se o significado da palavra cigano no contivesse o registro do uso pejorativo
e as descries ofensivas estivessem localizadas na descrio pura e simples do
termo, a discriminao seria evidente. Porm, inegvel que o dicionarista apenas
68
BARRUCHO, Lus Guilherme. Onde est

69
LUFT, Lya. Vamos queimar os dicionrios,
de 2012, p. 22.
70
71
o verbete bom-senso?, In: Revista Veja, So Paulo:

In: Revista Veja, So Paulo: Editora Abril, 14 de maro
53
quis cumprir sua funo de retratar os diversos contextos em que a palavra

cabvel.
Alm disso, de acordo com os parmetros propostos para a resoluo de
casos de coliso entre direitos, necessrio primeiramente identificar se as
descries pejorativas que o dicionrio registra so efetivamente ofensivas ou
odiosas. No caso em questo, no tendo a inteno de transmitir inferioridade racial
a certo grupo, apesar de o grupo cigano ser historicamente oprimido, e no tendo
contedo de perseguio, dio ou degradao, j que o dicionrio tem apenas a
funo de informar a realidade cultural, de antemo j se verifica a impossibilidade
de restrio.
Em segundo lugar, observa-se que a etnia cigana pode ser considerada
historicamente estigmatizada, sendo merecedora de proteo especial do Estado.
Este talvez seja o nico parmetro que se aplique ao caso, porm, como se ver a
seguir, revela-se insuficiente para justificar a restrio proposta.
O terceiro critrio trata da maneira como o discurso de dio perpetrado. O
argumento utilizado por um dos parmetros discutidos se aplica ao caso do
dicionrio, pois afirma que, sendo os livros registros histricos e reproduo das
diferentes realidades e culturas, sua proibio deve ser evitada, tal como a dos
dicionrios. Outro fator que se encontra abrangido por esse terceiro requisito o
referente inteno e os reais motivos de quem profere o discurso. De acordo com
ele, ainda que a mensagem tenha ofendido determinado indivduo ou grupo,
preciso saber se houve a inteno de denegrir o destinatrio para que alguma
medida restritiva seja tomada, o que no se verifica no caso. Deve ser observado
ainda, o contexto em que o discurso foi proferido e a probabilidade de
desencadeamento de atos violentos. Como no caso analisado no h comprovao
de dano real e iminente pela simples exposio de significados assinalados como
pejorativos, no h justificativa para a restrio da veiculao do dicionrio. Em
relao maturidade dos destinatrios do discurso, seria um contra senso se
preocupar com o grau de desenvolvimento de personalidade de indivduos que ainda
no atingiram a fase adulta no que diz respeito leitura de designaes pejorativas
em um dicionrio. Esta situao no tem qualquer influncia perniciosa ou
inapropriada que prejudique a ndole dessas pessoas, apenas informativa e
54
engrandecedora, bem como em relao ao integrante da etnia cigana em posio

social desfavorvel. Da mesma forma, no se verifica neste caso, ofensa extensa e
inevitvel capaz de causar dor psquica em um eventual leitor que possui interesse
na busca pelo significado de tal verbete.
9. Concluso
Ao longo deste trabalho, fez-se necessrio externar a importncia do princpio da

liberdade de expresso, no entanto no foi tarefa simples. A defesa deste direito
revela-se rdua, ainda mais tendo em vista as barbries j cometidas por
discriminao contra os grupos estigmatizados da sociedade, sejam eles negros,
ndios, mulheres, entre outros, tanto no passado quanto nos dias atuais.
complicado defender a busca por uma sociedade tolerante quando nos deparamos
com as mais diversas manifestaes de intolerncia. difcil a defesa da liberdade
de expresso e dos valores que ela abarca, tais como o princpio democrtico, da
igualdade e o direito individualidade, enquanto existem pessoas que no aceitam
ou tentam assimilar a sociedade pluralista a qual estamos inseridos. Porm, sem ela
corremos o srio risco de vivenciarmos um mundo pautado pelo policamente
correto, pelas autoridades que, dotadas de seu subjetivismo e poder iro, de acordo
com as suas convices e valores pessoais, determinar como ditadores o que pode
ou no ser livremente expressado. Sem ela, voltaremos Idade Mdia com a
presena de listas ndex do Santo Ofcio. Sem ela, o desenvolvimento de nossa
democracia e o ideal da constante luta pela construo e aprimoramento de nosso
Estado Democrtico de Direito ficar comprometido e estagnado.
Por mais que sejamos contra a propagao de ideias discriminatrias e
manifestaes de incitao ao dio, a proibio destas no vai fazer com que sejam
eliminadas por completo. J que a liberdade de expresso pressuposto da
democracia, somente com o acesso s mais diversas informaes e opinies,
conseguiremos lidar da melhor forma com estes discursos ofensivos, tentando
reduzi-los e incutir na sociedade a conscincia, atravs do debate, da importncia do
pluralismo e tolerncia. muito melhor sair vencido, tendo participado da deciso,
55
do que deixar que os outros decidam por ns, sem que possamos interferir na
deciso, correndo o risco de ver direitos bsicos violados.72
Apesar disso, foi preciso demonstrar que em certas situaes discursos
ofensivos e de incitao ao dio podem ser restringidos para que outros valores
sejam protegidos, atravs principalmente da tcnica da ponderao, feita caso a
caso e a qual a teoria externa adepta. Desta forma, os indivduos racistas, assim
como os demais, possuem liberdade para expressar suas opinies, porm, em
casos extremos e excepcionais, pode haver a restrio com base em parmetros
pr-estabelecidos, sob pena de banalizao da censura. Para isso, exemplificar
alguns standards revelou-se importante para facilitar na soluo de casos difceis,
isto , casos de conflito entre direitos. Alm disso, a vedao de todo e qualquer tipo
de expresso ofensiva acaba por disfarar o racismo existente em nossa sociedade,
dificultando seu combate.
A melhor forma de minimizar a intolerncia enfrentando argumentos, pondo
luzes sobre a irracionalidade de suas teses, e apresentando seus defensores para
que a opinio pblica possa conhec-los, critic-los e repudi-los moralmente.
Precisamos dialogar com essas pessoas, enfrentando seus argumentos, no porque
elas merecem, mas para demonstrar para os demais ouvintes os equvocos das
posies que defendem.73
10. Bibliografia
KOATZ, Rafael L. F. Discursos Ofensivos e de Incitao ao dio: Limites

Liberdade de Expresso? Rio de Janeiro. 2007, Mimeo.
CANOTILHO, J.J. Gomes. & MACHADO, Jnatas E.M. Reality Shows e
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72

73
56
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Verbetes John Rawls, Teoria da Justia e Justia do Dicionrio de Filosofia do
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ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO

CAROLINA TELLES REIS

O Hate Speech e suas Limitaes

Rio de Janeiro, Junho de 2012.

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TERMO DE COMPROMISSO DE ORIGINALIDADE

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The objective of this paper of conclusion of the course is to externalize the

A Lei 7.716/1989 no Brasil __________________________ 40

6. Parmentros a serem observados na resoluo de casos de coliso entre

6.3 Contexto em que o discurso foi proferido e probabilidade de

O presente trabalho tem como objetivo analisar as constantes colises e limites

destinatrios da mensagem ofensiva e as diferentes posies sociais da vtima e do

2. O princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Apenas no final da segunda dcada do sculo XX, a dignidade humana comeou

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Lus Roberto Barroso, A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporneo:

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3. A importncia da liberdade de expresso7

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Na viso de certos autores, existe uma justificativa substantiva e outra

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KOATZ, Rafael L. F. Discursos Ofensivos e de Incitao ao dio: Limites Liberdade de

prprias convices. J que no h maneira de se chegar a um julgamento infalvel

ouvir opinies que possam persuadi-los a adotar convices perigosas ou

politicamente corretos. Provocaria ainda uma violao do princpio da igualdade

consequentemente a democracia, pois todos possuem o direito de expor seus

4. Limites Liberdade de Expresso

A democracia abarca uma srie de valores como a liberdade de expresso e

inseridos, a publicidade delas acaba funcionando como um reforo de pensamentos

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de

finalidade, ou qualificadas, com a presena de autorizao constitucional que, no

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios

Reiterando o entendimento de Jane Reis, alguns fatores impossibilitam que

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais: Uma

necessidade de utilizao da tcnica da ponderao, visto tratar-se de um problema

A teoria interna chama a ateno para o risco de enfraquecimento dos direitos

Teoria externa (concepo ampla) dos limites dos direitos

Esta teoria preocupa-se com a identificao do contedo do direito

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais: Uma

definitivos ou externos do direito, os quais decorrem do recorte do contedo

4.3 Crticas teoria interna e externa35

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais: Uma

conjuntamente com as normas constitucionais, em desrespeito hierarquia

4.4 Posies de autores acerca das diferentes Teorias37

O professor Marcelo Cattoni, teceu crticas tcnica da ponderao e

humana, enquanto Gilmar Mendes priorizou a dignidade da pessoa humana, de

As decises foram opostas unicamente pelo fato de suas valoraes sobre o

A anlise, no deve revelar-se simples e genrica, sob pena de banalizao.

5. Diferentes parmetros nos pases e o Hate Speech

5.1 Nos Estados Unidos41

O direito liberdade de expresso teve sua proteo garantida pelo Poder

Na maioria dos julgados norte-americanos, pouca ou nenhuma relevncia foi