DIREITO PENAL I - PARTE GERAL

1
 I N T R O D U Ç Ã O

1. Conceito de Direito Penal

A reunião das normas jurídicas, pelas quais o Estado proíbe
determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os
princípios gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas
de segurança, dá-se o nome de Direito Penal, que é ramo do Direito Público.

As infrações penais dividem-se em crimes ou delitos e contravenções.

Não há diferença no direito brasileiro entre crimes e delitos, que são sinônimos.
As contravenções constituem um elenco de infrações penais de menor porte e
encontram-se elencadas no Decreto-Lei n. 3.688/41 (Lei de Contravenções
Penais).

1. Denominação
Modernamente, pretendem alguns autores substituir a denominação
dada ao Direito Penal, por outra que julgam mais ampla, e que é a de Direito
Criminal.

Entendem que a expressão Direito Criminal é mais abrangente, uma vez

que esta abriga, de modo mais racional, não somente a pena, como ainda o
estudo de todas as conseqüências jurídicas do crime, notadamente as medidas
de segurança.

Salienta-se que, no Direito pátrio, Direito Penal é denominação acolhida

na Lei Fundamental do país, pois que o art. 22,I, da Constituição Federal, faz
menção expressa e nominal a esse ramo da ciência jurídica.

2. Caracteres do Direito Penal

O Direito Penal regula as relações do indivíduo com a sociedade. Por
isso, não pertence ao Direito Privado, mas sim ao Público.

Quando o sujeito pratica um delito, estabelece-se uma relação jurídica

entre ele e o Estado. Surge o jus puniendi, que é o direito que tem o Estado de
atuar sobre os delinqüentes na defesa da sociedade contra o crime.
2
 Assim, os bens tutelados pelo Direito Penal não interessam
exclusivamente ao indivíduo, mas toda a coletividade. A relação existente
entre o autor de um crime e a vítima é de natureza secundária, já que ela não
tem o direito de punir. Mesmo quando exerce a persecutio criminis, não goza
daquele direito, pois o que se lhe transfere unicamente é o jus persequendi,
cessando qualquer atividade sua com a sentença transitada em julgado.

O delito é, pois, ofensa à sociedade, e a pena, conseqüentemente, atua

em função dos interesses desta. Logo, é o Estado o titular do jus puniendi, que
tem caráter público.

3. Conteúdo do Direito Penal

O conteúdo do Direito Penal abarca o estudo do crime, da pena e do
delinqüente, que são os seus elementos fundamentais, precedidos de uma
parte introdutiva.

Na parte introdutória são estudadas a propedêutica jurídico-penal e a

norma penal. Esta é cuidada quanto à sua aplicação no tempo e no espaço,
como também à sua exegese.

Acrescentam-se partes referentes à ação penal, punibilidade e medidas

de segurança.

4. Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo

Denomina-se Direito Penal objetivo o conjunto de normas que regulam a
ação estatal, definindo os crimes e cominando as respectivas sanções.
Somente o Estado, em sua função de promover o bem comum e combater a
criminalidade, tem o direito de estabelecer e aplicar essas sanções. É, pois, o
único e exclusivo titular do “direito de punir” (jus puniendi) que constitui o que
se denomina Direito Pena subjetivo. O direito de punir, todavia, não é
arbitrário, mas limitado pelo próprio Estado ao elaborar este as normas que
constituem o Direito subjetivo de liberdade que é o de não ser punido senão de
acordo com a lei ditada pelo Estado. Só a lei pode estabelecer o que é
proibido penalmente e quais são as sanções aplicáveis aos autores dos fatos
definidos na legislação como infrações penais.

3
 5. Caráter Dogmático do Direito Penal
Como ciência jurídica, o Direito Penal tem caráter dogmático, já que se
fundamenta no direito positivo, exigindo-se o cumprimento de todas as suas
normas pela sua obrigatoriedade. Por essa razão, seu método de estudo não é
experimental, como na Criminologia, por exemplo, mas técnico-jurídico.
Desenvolve-se esse método na interpretação das normas, na definição de
princípios, na construção de institutos próprios e na sistematização final de
normas, princípios e institutos. Deve o estudioso de Direito Penal, contudo,
evitar o excesso de dogmatismo, já que a lei e a sua aplicação, pelo íntimo
contato com o indivíduo e a sociedade, exigem que se observe a realidade da
vida, suas manifestações e exigências sociais e a evolução dos costumes.

7. Direito Penal Comum e Direito Penal Especial

Os autores diferenciam o Direito Penal comum do Direito Penal especial.

O primeiro se aplica a todos os cidadãos, ao passo que o segundo tem o seu
campo de incidência adstrito a uma classe de cidadãos, conforme sua
particular qualidade.

Por isso, entende o Profº Damásio que no Brasil, apenas o Direito Penal
militar pode ser indicado como Direito Penal especial, pois a sua aplicação se
realiza por meio da justiça penal militar. Já com relação ao Direito Eleitoral,
seguindo o critério apontado, não é de Direito Penal especial, uma vez que a
quase totalidade da justiça eleitoral é constituída por juizes da justiça comum.

No entendimento do Profº Magalhães Noronha, o melhor critério que

estrema o direito penal comum dos outros é o da consideração do órgão que
os deve aplicar jurisdicionalmente. E, nesse sentido, ensina José Frederico
Marques que se a norma penal objetiva somente se aplica através de órgão
constitucionalmente previstos, tal norma tem caráter especial; se sua
aplicação não demanda jurisdições próprias, mas se realiza através da justiça
comum, sua qualificação será a de norma penal comum.

8. Direito Penal Material e Formal

Autores de renome consideram o Direito Penal sob duplo aspecto :

Direito Penal substantivo ou material e Direito Penal adjetivo ou formal.

4
 O primeiro é representado pela lei penal, que define as condutas típicas
e estabelece sanções. O segundo é o Direito Processual Penal, que
determina as regras de aplicação do Direito Penal substantivo.

Nesse sentido, podemos concluir que o Direito Penal é a substância e o

Direito Processual Penal é o instrumento que coloca a substância a atuar.

9. Relações do Direito Penal

Como o sistema jurídico de um país é formado de elementos que se

completam, sem contradições, o Direito Penal, como uma das partes desse
todo, tem íntima correlação com os demais ramos das ciências jurídicas.

9.1. Relações com as ciências jurídicas fundamentais

Filosofia do Direito – Na elaboração da lei penal são considerados os

aspectos filosóficos. Assim, no direito penal, verifica-se fundamentos
filosóficos nos conceitos de crime, pena, imputabilidade, dolo, culpa, erro, etc...

Do ponto de vista deontológico, a ela também se subordina, visto que é

uma ciência que se refere a valores e elementos éticos definidos e estudados
na filosofia jurídica em consonância com a filosofia moral.

Teoria Geral do Estado – Verifica-se clara relação do direito penal na

elaboração de conceitos e institutos jurídicos, válidos para todos os ramos do
direito.

Sociologia Jurídica - O Direito Penal é sempre dirigido a uma conduta

humana ou fato social. Assim, observa-se a relação e colaboração da
sociologia jurídica com o Direito Penal, porque aquela estuda o ordenamento
jurídico nas causas e na função social. Tem por objeto o estudo do fenômeno
jurídico como fato social e resultante de processos sociais, ocupando-se ainda
dos efeitos das normas jurídicas na sociedade.

9.2. Relações com outros ramos de Ciências Jurídicas

Direito Constitucional – A constituição Federal é fonte do direito penal

(CF, art.22), e este à ela se subordina, já que o Direito Penal não pode fugir à
índole da Constituição. Se esta é liberal, liberal também será ele. A
propósito, constatamos que o art.5º da nossa Constituição Federal elenca
princípios e dispositivos intimamente relacionados com o Direito Penal, tais
como :
5
 • da anterioridade da lei penal......................................(inciso XXXXIX)
• da irretroatividade, salvo para beneficiar o réu..........(inciso XL)
• do crime de racismo...................................................(inciso XLII)
• dos crimes de tortura, tráfico e terrorismo..................(inciso XLIII)
• da personalidade da pena..........................................(inciso XLV)
• da individualização da pena.......................................(inciso XLVI)
• etc...

Direito Administrativo – A função de punir é eminentemente

administrativa, já que a observância da lei penal compete a todos e é exigida
pelo Estado. Além do mais, a lei penal é aplicada através dos agentes da
administração pública como : Juiz, Promotor de Justiça, Delegado de Polícia,
etc...)

Direito Processual Penal – Muito íntima é a relação com o processo

penal. Enquanto no direito penal se consubstancia o jus puniendi, o
processual o realiza com o se ocupar com a atividade necessária para apurar,
nos casos concretos, a procedência da pretensão punitiva estatal.

Direito Processual Civil – Há também correlação do Direito Penal com

o Direito Processual Civil, pois, não obstante a diferença de procedimento –
penal e civil – ambos possuem normas comuns, como o ato processual e a
sentença.

Direito Civil – Nas definições de crimes, muitas noções são fornecidas

pelo Direito Civil, como as de casamento, erro, ascendente, descendente,
cônjuge, irmão, tutor ou curador etc... O Direito Penal, como direito
eminentemente sancionador, a sua contribuição é decisiva para reforçar a
tutela jurídica na esfera privada, já que um mesmo fato pode caracterizar um
ilícito penal e obrigar a uma reparação civil. Como exemplo, podemos citar o
atropelamento culposo, que constitui uma infração à lei civil quanto aos danos
pessoais sofridos pela vítima, importando em indenização de caráter
econômico, e ao mesmo tempo, é um ilícito penal que acarreta sanção mais
grave, no caso de pena privativa de liberdade ou interdição de direito.

Tutela ainda o direito Penal o patrimônio, ao descrever os delitos como

furto, roubo, estelionato, etc...; posse no esbulho possessório; família, na
bigamia, abandono material, etc..

Direito Penal Internacional – Como ramo do Direito Internacional

Público, contém regras jurídicas relativas às infrações internacionais, como no
caso dos crimes de guerra, contra a paz, contra a humanidade, terrorismo,
pirataria, discriminação racial etc. Com base nestes princípios, o Código Penal
consagrou regras como as do art. 7º, incisos I e II e parágrafo 3º).

6
 Direito Comercial - A lei penal tutela institutos como o cheque, a
duplicata, o conhecimento de depósito ou warrant etc. Determina ainda a
incriminação de fraude no comércio e tipifica, em lei especial, os crimes
falimentares.

Direito Penitenciário - Embora alguns neguem a existência de um

Direito Penitenciário, ganhou ele autonomia na matéria relativa à execução da
pena com a Constituição Federal anterior, que desincorporou as normas de
regime penitenciário do Direito Penal e do Direito Processual Penal, enquanto a
atual Constituição inclui a competência concorrente da União, Estados e
Distrito Federal as leis de direito penitenciário (CF, art. 24, inciso I). Na
verdade, enquanto as sanções de outros ramos do Direito são de fácil
execução devido ao seu caráter meramente reparador, o cumprimento das
penas, principalmente das privativas de liberdade, por suas finalidades diversas
(retribuição, prevenção, recuperação), apresenta maior complexidade. A
dificuldade da execução levou então a uma exigência de maior
desenvolvimento das regras para sua regulamentação. No Brasil, elaborou-se
pela primeira vez uma Lei de Execução Penal, dissociando-a do Direito Penal
e do Direito Processual Penal.

Com a criação no Código Penal das penas alternativas de restrição de

direitos (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos
e limitação de fim de semana), pode-se avançar no sentido de que esse ramo
jurídico deve transformar-se em verdadeiro Direito de Execução Penal.

Direito do Trabalho - O Direito Penal relaciona-se ainda com o Direito

do Trabalho, principalmente no que tange aos crimes contra a Organização do
Trabalho (CP, Título IV, arts. 197 a 207), bem como nos efeitos trabalhistas a
sentença penal.

Direito Tributário - Finalmente, é inegável o relacionamento do Direito

Penal com o Direito Tributário quando contém a repressão aos crimes de
sonegação fiscal.

9.3 - Relações com as Disciplinas Auxiliares

Medicina Legal - Pode-se definí-la como a aplicação de noções

médicas e biológicas às finalidades da justiça e à evolução do direito.
Compreende concomitantemente o estudo das questões jurídicas, que podem
ser resolvidas exclusivamente com os conhecimentos biológicos e
principalmente médicos, e o estudo dos fenômenos biológicos e clínicos que
servem à solução dos problemas judiciários.

Valioso é seu concurso no estudo dos crimes contra a vida (exames de

lesões corporais, necroscópicos), nos sexuais (exame de conjunção carnal ou
atos libidinosos), toxicologia (envenenamento, intoxicação alcoólica e por
tóxicos) etc. De sua importância, entre nós, fala bem alto a existência da
cadeira de Medicina Legal em nossas Faculdades de Direito.

7
 Psiquiatria Forense - Originariamente ramo da medicina, é
considerada hoje ciência à parte. Seu objetivo é o estudo dos distúrbios
mentais em face dos problemas judiciários, tais como os da imputabilidade, da
necessidade de tratamento curativo nos autores de crimes chamados “semi-
imputáveis” e da presunção de violência por alienação ou debilidade mental da
vítima de crimes contra os costumes (art. 224, b, do CP).

Assim, dupla é a tarefa do psiquiatra, ora colaborando com o legislador,

na definição e solução de problemas do direito, ora com o magistrado, na
aplicação da lei ao caso concreto. Ainda, deve limitar-se a, pelo estudo e
observação do delinqüente psicopata, oferecer elementos seguros e
necessários ao juiz, para decidir, e nunca opinar sobre a responsabilidade
jurídica, tarefa do legislador.

Com a adoção das medidas de segurança, mais se ampliou o campo da

psiquiatria forense.

Criminalística - Também chamada de Polícia Científica, é a técnica

que resulta da aplicação de várias ciências à investigação criminal,
colaborando na descoberta dos crimes e na identificação de seus autores. Seu
objetivo é o estudo de provas periciais referentes a pegadas, manchas,
impressões digitais, projéteis, locais de crime etc.

10. Criminologia e Ciências Penais

Criminologia é um conjunto de conhecimentos que estuda os

fenônemos e as causas da criminalidade, a personalidade do delinqüente e a
sua conduta delituosa e a maneira de ressocializá-lo. O crime é considerado
como fato humano e social; o criminoso é tido como ser biológico e agente
social, influenciados por fatores genéticos e constitucionais, bem como pelas
injunções externas que conduzem à prática da infração penal. Em resumo,
estuda-se na criminologia a causação do crime, as medidas recomendadas
para tentar evitá-lo, a pessoa do delinqüente e os caminhos para sua
recuperação. Pode-se dividir a criminologia em dois grandes ramos: o da
Biologia Criminal e o da Sociologia Criminal.

10.1 - Biologia Criminal:

Estuda o crime como fenômeno individual, ocupando-se esta

ciência das condições naturais do homem criminoso no seu aspecto físico,
fisiológico e psicológico. Inclui-se a ela os estudos da Antropologia,
Psicologia e Endrocrinologia criminais.

8
  Antropologia Criminal - Criada por César Lombroso,
estuda o delinqüente no seu aspecto anatômico e físico,
considerando os fatores endógenos (raça, genética,
hereditariedade etc). Embora já superada a conceituação do
criminoso nato de Lombroso, há investigações modernas a
respeito dos cromossomos e até das impressões digitais como
identificadores de seres humanos geneticamente inclinados à
prática de atos anti-sociais.

 Psicologia Criminal - Resultante das idéias pioneiras

de Feuerbach e Romagnosi, trata-se do diagnóstico e
prognósticos criminais. Ocupa-se com o estudo das condições
psicológicas do homem na formação do ato criminoso, do dolo
e da culpa, da periculosidade e até do problema objetivo da
aplicação da pena e da medida de segurança.

10.2 - Sociologia Criminal

Capítulo importante da criminologia é a sociologia criminal, que tem por

objeto o estudo do delito como fenômeno social. Deve-se o nome a Enrico
Ferri, que sustentou ser ela a ciência enciclopédica do crime, concepção
inaceitável mesmo por ardentes positivistas-naturalistas.

Enquanto a antropologia estuda o crime atribuído ao indivíduo ou como

fato individual, a sociologia ocupa-se com a criminalidade global, atribuída à
sociedade em que se verifica. Aquela é a ciência do delinqüente; a outra é a
da sociedade.

11. Breve História do Direito Penal

11.1 - Tempos Primitivos

A história do direito penal é a história da humanidade. Ele surge com o

homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra
sinistra, nunca dele se afastou.

Claro é que não nos referimos ao direito penal como sistema orgânico
de princípios, o que é conquista da civilização e data de ontem.

A pena, em sua origem, nada mais foi que vindita, pois é mais que
compreensível que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide à
agressão sofrida devia ser fatal, não havendo preocupações com a proporção,
nem mesmo com sua justiça.

9
 11.2 - Vingança Privada

Como se observa nas espécies inferiores, a reação à agressão devia ser

a regra. A princípio, reação do indivíduo contra o indivíduo , depois, não só
dele como de seu grupo, para, mais tarde, já o conglomerado social colocar-se
ao lado destes. É quando então se pode falar propriamente em vingança
privada, pois, até aí, a reação era puramente pessoal, sem intervenção ou
auxílio dos estranhos.

Entretanto, o revide não guardava proporção com a ofensa, sucedendo-

se, por isso, lutas acirradas entre grupos e famílias, que, assim, se iam
debilitando, enfraquecendo e extinguindo. Surge, então, como primeira
conquista no terreno repressivo, o talião. Por ele, delimita-se o castigo; a
vingança não será mais arbitrária e desproporcionada.

Tal pena aparece nas leis mais antigas, como o Código de Hamurabi, lei
da Babilônia, século XXIII ªC. Por ele, se alguém tira um olho a outrem,
perderá também um olho; se um osso, se lhe quebrará igualmente um osso
etc. A preocupação com justa retribuição era tal que, se um construtor
construísse uma casa e ela desabasse sobre o proprietário, matando-o, aquele
morreria, mas se ruísse sobre o filho do dono do prédio, o filho do construtor
perderia a vida.

Conquista igualmente importante foi a composição, preço em moeda,

gado, vestes, armas etc., porque o ofensor comprava do ofendido ou de sua
família o direito de represália, assegurando-se a impunidade.

Adotaram-na o Código de Hamurabi, o de Manu e outros, podendo dizer-

se que permanece até hoje entre os povos, sob a forma de indenização, multa,
dote etc.

11.3 - Vingança Divina

Já existe um poder social capaz de impor aos homens normas de

conduta e castigo. O princípio que domina a repressão é a satisfação da
divindade, ofendida pelo crime. Nesta fase pune-se com rigor, antes com
notória crueldade, pois o castigo deve estar em relação com a grandeza do
deus ofendido.

É o direito penal religioso, teocrático e sacerdotal. Um dos principais

Códigos é o da Índia, de Manu. Tinha por escopo a purificação da alma do
criminoso, através do castigo, para que pudesse alcançar a bem-aventurança.

Revestido de caráter religioso era também o de Hamurabi. Aliás,

podemos dizer que esse era o espírito dominante nas leis dos povos do Oriente
antigo. Além da Babilônia, Índia e Israel, O Egito, a Pérsia, a China etc.

10
 Ao lado da severidade do castigo, já apontada, assinalava esse direito
penal, dado seu caráter teocrático, o ser interpretado e aplicado pelos
sacerdotes.

11.4. Vingança Pública

Nesta fase, o objetivo é a segurança do príncipe ou soberano,

através da pena, também severa e cruel, visando à intimidação.

Na Grécia, a princípio, o crime e a pena inspiravam-se ainda no

sentimento religioso. O direito e o poder emanavam de Júpiter, o criador e
protetor do universo. Dele provinha o poder dos reis e em seu nome se
procedia ao julgamento do litígio e à imposição do castigo.

Todavia seus filósofos e pensadores haveriam de influir na

concepção do crime e da pena. A idéia de culpabilidade, através do livre
arbítrio de Aristóteles, deveria apresentar-se no campo jurídico, após firmar-se
no terreno filosófico e ético. Já em Platão, nas Leis, se antevê a pena como
meio de defesa social, pela intimidação – com seu rigor – aos outros,
advertindo-os de não delinqüirem.

Dividiam os gregos o crime em público e privado, conforme a

predominância do interesse do Estado ou do particular.

Certo é que, ao lado da vingança pública, permaneciam as formas

anteriores da vindita privada e da divina, não se podendo, como é óbvio, falar
em direito penal. Entretanto, situam, em regra, os historiadores, na Grécia,
suas origens remotas.

Roma não fugiu às imposições da vingança, através do talião e da

composição, adotadas pelas Leis das XII Tábuas. Teve também caráter
religioso seu direito penal, no início, no período da realeza. No entanto, mais
tarde separaram direito e religião.

Apesar de não terem os romanos atingido no direito penal as

alturas que se atingiram no civil, se avantajaram a outros povos, posto que
distinguiram, no crime, o propósito, i ímpeto, o acaso, o erro, a culpa leve, o
simples dolo e o dolus malus. Além de tudo, interpretaram a correção da pena
sob o fim de emendar o homem.

Conheceram os germânicos o talião e a composição, variando

esta consoante a gravidade da ofensa.

Pena de caráter severo era a da perda da paz, em que, proscrito

o condenado, fora da tutela jurídica do clã ou grupo, podia ser morto não só
pelo ofendido e seus familiares como por qualquer pessoa.

11
 O uso da força para resolver questões criminais foi do agrado dos
povos germânicos, estando presente até nos meios probatórios.
Conseqüências, certamente, do caráter individual desse direito, em
contraposição ao princípio social do direito romano.

Característico ainda das leis bárbaras é o relevo do elemento

objetivo do crime. Não há grande preocupação com a culpa, ou com o
elemento subjetivo do delinqüente; decide o dano material causado.

Caminho diversos trilharia o direito canônico, quer se opondo à

influência da força como prova judiciária, quer salientando o elemento subjetivo
do crime.

Contra a vingança privada, criou o direito de asilo e as tréguas de

Deus. Combatendo aquela, sem dúvida, fortalecia o poder público.

Justo é também apontar-se, além do elemento voluntarístico do

crime, já mencionado, a finalidade que empresta à pena, objetivando a
regeneração ou emenda do criminoso, pelo arrependimento ou purgação da
culpa. Punições rudes ou severas tolerou, mas com o fim superior da salvação
da alma do condenado.

Não obstante, ainda não se saíra da fase da vingança pública. A

preocupação era a ofensa do soberano e dos favorecidos. Predominavam o
arbítrio judicial, a desigualdade de classes perante a punição, a desumanidade
das penas, o sigilo do processo, os meios inquisitoriais, tudo isso aliado a leis
imprecisas, lacunosas e imperfeitas, favorecendo o absolutismo monárquico e
postergando os direitos da criatura humana.

11.5. Período Humanitário

O período humanitário iniciou-se no fim do século XVIII, no

decorrer do iluminismo (movimento que pregou a reforma das leis e da
administração da justiça penal).

Em 1764, Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria, fez publicar em

Milão, a obra Dei delliti e delle pene (Dos delitos e das penas), um pequeno
livro que se tornou o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal
então vigente.

Beccaria, inspirado na concepção do Contrato Social de

Rousseau, propõe novo fundamento à justiça penal, um fim utilitário e político
que deve, porém, ser sempre limitado pela lei moral.

12
 11.6. Escola Clássica

As idéias fundamentais do iluminismo, expostas magistralmente

por Beccaria, estão nas obras de vários autores que escreveram na primeira
metade do século XIX e que são reunidos sob a denominação de Escola
Clássica, nome que foi criado pelos positivistas com sentido pejorativo, mas
que hoje serve para reunir os doutrinadores dessa época.

Seu maior expoente foi Francesco Carrara, autor do monumental

Programa del corso di diritto criminale (1859). Para ele, o delito é um “ente
jurídico” impelido por duas forças: a física, que é o movimento corpóreo e o
dano do crime, e a moral, constituída da vontade livre e consciente do
criminoso. O livre arbítrio como pressuposto da afirmação da
responsabilidade e da aplicação da pena é o eixo do sistema carrariano.

Para o grande mestre, é o delito “resultante de um ato do homem”

porque somente o homem pode delinqüir, e “terno”, por não ser punível a mera
intenção ou cogitação criminosa. Ensina que o ato pode ser “positivo” quando
se refere a ação (fazer) ou “negativo” quando se relaciona com a omissão (não
fazer o devido).

Para a Escola Clássica, o método que deve ser utilizado no

Direito Penal é o dedutivo e não experimental, próprio das ciências naturais.
Quanto à pena, é tida como tutela jurídica, ou seja, como proteção aos bens
jurídicos tutelados penalmente. A sanção não pode ser arbitrária, regula-se
pelo dano sofrido, inclusive, e, embora retributiva, tem também finalidade de
defesa social.

11.7 - Período Criminológico e Escola Positivista

O movimento criminológico do Direito Penal desenvolveu-se em

três fases distintas, lideradas por Lombroso, Ferri e Garófalo.

Primeira Fase da Escola Positiva - O movimento

criminológico do Direito Penal iniciou-se com os estudos do médico italiano e
professor em Turim César Lombroso, que publicou em 1876 o famoso livro
L’uomo delinquente studiato in papporto, all’antropologia, alla medicina legale e
alle discipline carcerarie, expondo suas teorias e abrindo nova etapa na
evolução das idéias penais. Considerando o crime como manifestação da
personalidade humana e produto de várias causas, Lombroso estuda o
delinqüente do ponto de vista biológico. Criou com seus estudos a
Antropologia Criminal e, nela, a figura do criminoso nato.

Dentre as idéias do Lombroso destaca-se a de que o criminoso

nato apresenta características físicas e morfológicas específicas, como
assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas salientes, orelhas em abano, face
ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa etc.

13
 Segundo Lombroso, a causa da criminalidade situar-se-ia na
eplepsia, que ataca os centros nervosos, deturpa o desenvolvimento do
organismo e produz regressões a caracteres de ascendentes remotos.

Embora Lombroso tenha sido o pioneiro do estudo da pessoa do

delinqüente e, exagerando na classificação do mesmo, sua teoria não resistiu
por muito tempo à análise dos doutos.

Segunda Fase da Escola Positiva - Foi Enrico Ferri, criador

da sociologia criminal, que ressaltou a importância de um trinômio causal do
delito: os fatores antropológicos, sociais e físicos, pregando a responsabilidade
social em substituição à moral.

Segundo Ferri, o homem só é responsável porque vive em

sociedade. Isolado em uma ilha, tal qual um Robinson Crusoé, não tem
qualquer responsabilidade. Classificou o criminoso em cinco categorias: nato,
louco, habitual, ocasional e passional.

Terceira Fase da Escola Positiva - É a chamada fase jurídica

do positivismo italiano. Seu grande expoente é Rafael Garófalo, em cuja obra
denominada Criminologia sistematizou as duas fases anteriores à luz do Direito
Penal. O livro examina, de maneira distinta, o delito, o delinqüente e,
finalmente, a pena, onde, exatamente, nota-se grande labor jurídico.

Princípios básicos da escola positiva:

• o crime é fenômeno natural e social, sujeito às influências do meio e

de múltiplos fatores, exigindo o estudo pelo método experimental.

• a responsabilidade penal é responsabilidade social, por viver o

criminoso em sociedade, e tem por base a sua periculosidade.

• a pena é medida de defesa social, visando a recuperação do

criminoso ou à sua neutralização.

• o criminoso é sempre, psicologicamente, um anormal, de forma

temporária ou permanente.

11.8 - Direito Penal no Brasil

Direito Penal Indígena - Na época que antecedeu à chegada dos

portugueses ao Brasil em 1500, os silvícolas, que aqui viviam em diferentes
graus de cultura pré-histórica, solucionavam problemas penais através das
regras naturais do Direito Costumeiro. Predominavam, então, o talião, a
14
vingança privada e a coletiva. Dado o seu primarismo, as práticas punitivas
das tribos selvagens que habitavam o nosso país em nenhum momento
influíram na nossa legislação.

Ordenações do Reino - Durante o período do Brasil-Colônia

vigoraram no país as ordenações do reino. As Afonsinas, até 1512. As
Manuelinas, até 1569, que foi substituída pelo Código Sebastiânico até 1603.

Foram, porém, as Ordenações Filipinas nosso primeiro estatuto, já que

os anteriores pouca aplicação aqui poderiam Ter. Dessa forma, as Ordenações
Filipinas refletiram o direito penal dos tempos medievais. O crime era
confundido com o pecado e com a ofensa moral. As penas eram severas e
cruéis (açoites, mutilação, queimaduras etc.), visavam infundir o temor pelo
castigo. Era também largamente cominada a pena de morte, executada pela
forca, pela tortura, pelo fogo etc. Tiradentes é exemplo típico de acusado em
crime de lesa-majestade.

Código Criminal do Império de 1830 - Com o advento da

Independência em 1822, elaborou-se, por força de dispositivo constitucional, o
Código Criminal do Império, sancionado em 16 de setembro de 1830 ( o único
diploma penal básico que vigorou no Brasil por iniciativa do poder Legislativo e
elaborado pelo Parlamento)Individualizou a pena, previu atenuantes e
agravantes e deu ênfase à pena de morte como forma de diminuição da
criminalidade dos escravos.

Código Penal Republicano de 1890 - Com a proclamação da

República, foi editado à pressas, em 11 de outubro de 1890, o novo estatuto
básico, agora com a denominação de Código Penal, contendo falhas gritantes.

Aboliu-se a pena de morte e instalou-se o regime penitenciário de

caráter correcional, o que constituía um avanço na legislação penal.

Consolidação das Leis Penais de 1932 - A precária sistematização

do Código Penal de 1890, e a confusão causada por inúmeros leis penais
especiais posteriores, levaram o desembargador Vicente Piragibe,
devidamente autorizado pelo chefe do Poder Executivo, a reuní-las na
Consolidação das Leis Penais, decretada em 14 de dezembro de 1932, em
plena época Vargas.

Código Penal de 1940 - O atual Código Penal (Decreto-lei n. 2.848,

de 07.12.1940), entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1942, após vocatio
legis de mais de um ano, a fim de que todos pudussem melhor conhecer seus
avanços.

15
 Originou-se de projeto de autoria do jurista Alcântara Machado,
submetido, logo a seguir, ao exame de Comissão Revisora composta por
Nelson Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lyra.

É uma legislação eclética, adotou inúmeros postulados das escolas

Clássica e Positiva, incorporando ao seu texto novidades e avanços dos
códigos penais italiano e suíço, promulgados quase è mesma época.

Em 1969 elaborou-se novo Código Penal que, todavia, não chegou a

entrar em vigor, já que após sucessivos adiamentos, foi ao final revogado
quase dez anos depois, no ano de 1978.

11.9. A Reforma do Sistema Penal – (Lei n. 7.209/84)

Em 1980, O Presidente da República instituiu uma comissão para

elaboração de um anteprojeto de lei de reforma da Parte Geral do Código
Penal de 1940.

12.Fontes do Direito Penal

12.1. Conceito de Fonte

Fonte significa origem, princípio, causa. Fonte do direito Penal é de

onde provém ou se origina a lei penal.

As fontes podem ser: materiais (ou de produção), referem-se a quem

produziu o direito penal; formais referem-se ao modo pelo qual se exterioriza o
direito, pelo qual se dá ele a conhecer.

12.2. Fontes Materiais

A única fonte de produção do Direito Penal é o Estado. Determina a

Constituição Federal que compete privativamente à União legislar sobre direito
penal – (CF, art. 22, inciso I).

A atual Constituição trouxe uma inovação ao prever a possibilidade de

lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas
das matérias relacionadas no artigo 22 (CF, art. 22, parágrafo único).

16
 Para que o direito penal não se torne obsoleto, o Estado deve estar
sempre atualizando o ordenamento jurídico, tornando-o compatível com a
evolução técnica, moral e científica do momento.

São problemas relativamente atuais, em decorrência da evolução: o

transplante de órgãos, a inseminação artificial, o nascimento de bebês de
proveta, a cirurgia em transexuais, o devassamento da vida íntima das pessoas
por aparelhos sofisticados de gravação, fotografia e escuta telefônica, a
poluição nas grandes cidades, nos mares, nos rios e na própria atmosfera.

12.3 - Fontes Formais

As fontes formais que dão “forma” e que exteriorizam o direito, dividem-

se em fontes diretas (ou imediatas) e indiretas (ou mediatas ou subsidiárias).

Fontes diretas - A única fonte direta do Direito Penal, diante do

princípio da reserva legal, é a lei.

Fontes indiretas - Como fontes indiretas ou subsidiárias do Direito

Penal temos os costumes e os princípios gerais do direito, referidos na Lei de
Introdução do Código Civil – (LICC, art. 4º).

• Costumes - o costume é uma regra de conduta praticada de modo

geral, que tem sua significante influência na interpretação e na
elaboração da lei penal. Somente através do costume se poderá
aquilatar o exato significado dos termos: honra, dignidade, decoro (art.
140), mulher honesta (arts. 215 e 219), ato obsceno (art. 233).

A evolução dos costumes, por sua vez, tem levado ao reclamo da

extinção ou modificação de tipos penais como o adultério (art. 240), a
sedução (art. 217), o aborto (arts. 124 a 126).

• Princípios gerais do direito - são premissas éticas extraídas da

legislação, do ordenamento jurídico, que podem suprir lacunas e
omissões da lei penal. Como exemplo de aplicação dessa fonte indireta
é a não-punição da mãe que fura as orelhas da filha, que praticaria
assim um crime de lesões corporais, quando o faz para colocar-lhe
brincos.

Obs.: A eqüidade (correspondência jurídica na norma às circunstâncias do caso concreto), bem como a doutrina e
jurisprudência, não são fontes de Direito Penal, mas forma de interpretação da norma. Também não são os tratados e
convenções internacionais, que só passam a viger no país após o referendum do Congresso, tornando-se, assim, lei e
fonte direta do Direito Penal.

17
 12.4 - Analogia

A analogia é uma forma de auto-integração da lei. Na lacuna desta,

aplica-se ao fato não regulado expressamente pela norma jurídica, um
dispositivo que disciplina hipótese semelhante – (LICC, art. 4º).

Diante do princípio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se

pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego
da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais.

É possível, entretanto, aplicação da analogia às normas não

incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação
do réu.

São exemplos de aplicação da analogia:

• A exclusão da pena nos casos de aborto que se pratica em

mulher vítima de atentado violento ao pudor, que engravidou pela
prática de ato delituoso, diante do que dispõe o artigo 128, inciso
II, do CP, que se refere apenas ao crime de estupro.

• A não punibilidade do dano de coisa comum fungível cujo valor

não exceda a quota a que tem direito o agente, diante do disposto
no artigo 156, parágrafo 2º, do CP, referente ao crime de furto.

13. Lei Penal

13.1. Caracteres

A lei é a única fonte formal direta do Direito Penal e, devido ao valor dos
bens que tutela, e ainda pela severidade das sanções que impõe, deve ser
precisa e clara. Compõe-se de duas partes:

• O comando principal (ou preceito primário);

• A sanção (ou preceito secundário).

Tomando-se o artigo 121, caput, por exemplo, temos:

“Matar alguém”: (preceito primário)

“Pena – reclusão, de seis a vinte anos”: (preceito secundário).

18
 Da conjugação dessas duas partes surge a proibição (norma): “é
proibido matar”.

Características - A lei penal apresenta as seguintes características:

é imperativa, geral, impessoal e exclusiva, regulando apenas fatos futuros.

• é imperativa – porque a violação do preceito primário acarreta a

pena.

• é geral – por estar destinada a todos, mesmo aos inimputáveis,

sujeitos à medida de segurança.

• é impessoal – por não se referir a pessoas determinadas.

• é exclusiva – porque somente ela pode definir crimes e cominar

sanções.

• aplica-se apenas a fatos futuros, não alcançando os pretéritos, a

não ser quando aplicada em benefício do agente criminoso.

13.2. Classificação da Lei Penal

São várias as classificações da lei penal, porém, a mais importante é a

que distingue as leis penais incriminadoras (lei penal em sentido estrito) das
não incriminadoras (lei penal em sentido amplo)

Leis penais incriminadoras - são aquelas que definem os tipos penais

e cominam as respectivas sanções. No Código Penal vigente, figuram a partir
do artigo 121.

Leis penais não incriminadoras - podem ser subdivididas em

explicativas (ou complementares) e permissivas.

• Explicativas - são normas que esclarecem o conteúdo de outras

ou fornecem princípios gerais para aplicação das penas. Exemplos:
os conceitos de “reincidência” (art. 63), de “casa” (art. 150,
parágrafo 4º), de “funcionário público” para os efeitos penais (art.
327), bem como as regras para aplicação da lei penal (art. 1º e
seguintes), as referentes à aplicação da pena (arts. 59 e 60) etc.

• Permissivas - são normas que não consideram como ilícitos

ou isentam de pena o autor de fatos que, em tese, são típicos.
Exemplos: os casos dos artigos 23, 24 e 25 (estado de
necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e
19
 exercício regular de direito); do artigo 142 (imunidades nos crimes
contra a honra); do artigo 348, parágrafo 2º (imunidades no crime
de favorecimento pessoal); dos artigos 20 e 21 (erro sobre o
elemento do tipo e sobre a ilicitude do fato); do artigo 26
(inimputabilidade) etc.

13.3. Norma Penal em Branco

Norma penal em branco é aquela que tem conteúdo incompleto, vago,

exigindo uma complementação, a ser dada por outras normas, de nível igual ou
diverso.

Norma penal em branco em sentido estrito - quando a norma é

complementada por outra de nível diverso, como na transgressão de tabela
oficial de preços, em que a lei penal é suprida por uma portaria ou regulamento
de preços

Norma penal em branco em sentido amplo - quando a norma é

complementada por outra norma de nível idêntico, como na violação de direitos
autorais, em que a lei penal é suprida pela lei civil de direito autoral (Lei n.
5.988/73).

13.4. Interpretação da Lei Penal

Interpretação é o processo lógico que procura estabelecer a vontade

contida na norma jurídica, cuja ciência ou método é denominado de
hermenêutica. São as seguintes as espécies de interpretação:

Quanto ao sujeito (ou quanto à origem) – A interpretação pode ser

autêntica, doutrinária e jurisprudencial:

• Interpretação autêntica: É a dada pela própria lei, a qual no seu

texto, num dos seus dispositivos, é explicado como deve ser
entendido determinado assunto. Exemplos típicos são os artigos
150, parágrafo 4º e 327, do Código Penal, que definem casa e
funcionário público. A interpretação autêntica é obrigatória, uma
vez que ditada pela própria lei.

• Interpretação doutrinária: É aquela fornecida pelos estudiosos,

professores e profissionais do direito, por meio da publicação de
artigos, conferências, teses e livros.

• Interpretação jurisprudencial: É aquela dada pelos tribunais,

por meio de entendimentos reiterados de seus julgamentos, que
consolidam a jurisprudência.

20
 Quanto ao meio empregado - A interpretação pode ser, entre
outras, gramatical, lógica e teológica:

 Interpretação gramatical (ou literal): Examina-se a função

gramatical, quanto ao seu significado no vernáculo.

 Interpretação lógica: É feita através de um confronto lógico

entre os seus dispositivos, visando reconstruir o pensamento do
legislador.

 Interpretação teleológica: É feita objetivando descobrir a

finalidade com que a lei foi editada.

Quanto aos resultados - A interpretação pode ser declarativa,

restritiva e extensiva:

• Interpretação declarativa: Ocorre quando o texto examinado não

é ampliado nem restringido. Exemplo: o termo “várias pessoas” -
(CP, art. 141, inciso III), significa mais de duas, porque quando a lei
se contenta com duas ela é expressa.

• Interpretação restritiva - Ocorre quando se conclui que a lei diz

mais do que pretendia o legislador, buscando conter ou reduzir o seu
alcance. Exemplo: No termo “emoção, paixão e embriaguez” – (art.
28, do CP), verifica-se tratar de embriaguez (não patológica),
limitando-se o alcance daquele dispositivo para não haver
contradição com o dispositivo no artigo 26 e seu parágrafo único.

• Interpretação extensiva - Ocorre quando é necessário ampliar o

sentido ou alcance da lei. Exemplo: No termo “serviço de estrada
de ferro” (CP, art. 260), deve ser entendido também como serviço de
metrô, que nada mais é do que um trem que corre sobre trilhos em
zona urbana.

21
 PARTE GERAL

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

2. Princípio da Legalidade

O artigo 1º do CP dispõe: Não há crime sem lei anterior que o

defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

O artigo 5º, inciso XXXIX, da CF, dispõe: não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

O artigo 5º, inciso XL, da CF, dispõe: a lei não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu.

São os princípios da legalidade (ou reserva legal) e da anterioridade. A

palavra crime compreende também as contravenções. E a pena, a
medida de segurança.

O princípio da reserva legal, elaborado no início do século XIX, na

Alemanha, por Anselmo Feuerbach, foi consagrado através da fórmula
latina nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

Considerando que toda conduta proibida deve estar perfeitamente

definida na lei penal, isso significa que o legislador, por ocasião do
processo legislativo, deve estabelecer taxativamente, no tipo tudo aquilo
que for típico ou atípico.

Desta forma, o princípio da reserva legal gera duas conseqüências: 1)

proibição da retroatividade da lei penal incriminadora, através do
princípio da irretroatividade; 2) probição da analogia para a criação de
novos tipos, através do princípio da taxatividade.

Conseqüentemente, proíbe-se o uso da analogia maléfica, ou in malam

partem, para imposição de penas. Admite-se, porém, a analogia
benéfica, ou in bonam partem, para beneficiar o réu, e a interpretação
analógica intra legem, quando o próprio texto legal manda aplicar a
analogia em relação a alguma circunstância, como por exemplo no artigo
171, do CP, que se refere a artifício, ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento.
22
 Logo, de acordo com o princípio da reserva legal, toda conduta que não
esteja definida na lei penal incriminadora é lícita. O princípio, todavia,
não se aplica em relação às normas penais não incriminadoras da Parte
Geral do Código Penal, que, neste caso, pode o intérprete valer-se do
auxílio da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.

3. A Lei Penal no Tempo

3.2. Fundamento legal e introdução

O artigo 2º, do CP, dispõe: Ninguém pode ser punido por fato
que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença
declaratória.

E complementa o parágrafo único: A lei posterior, que de

qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado.

Ocorre que, na aplicação da lei penal no tempo, normalmente,

surgem conflitos, porque na prática de um delito, por exemplo, a
ação pode ter ocorrido durante a vigência de uma lei e a
consumação sob a vigência de outra; um crime pode ter ocorrido
durante a vigência de uma lei, julgado após a sua revogação e a
execução da sentença condenatória proferida durante a vigência
de lei anterior revogada etc.

Para a solução desses conflitos existem princípios que devem ser

obedecidos quanto à aplicação da lei penal no tempo.

3.3. Vigência e Revogação da Lei Penal

Assim como as demais leis, a lei penal também começa a vigorar

na data nela indicada, ou na omissão, em 45 dias após a
publicação, dentro do País, e em três meses no exterior – (LICC,
art. 1º. parágrafo 1º). O espaço de tempo compreendido entre a
publicação da lei e a sua entrada em vigor denomina-se vocatio
legis (vacância da lei).

Não havendo referência à vigência temporária, a lei terá vigor até

que outra a modifique – (LICC, art. 2º).
23
 Não há revogação pelo simples desuso da lei. A revogação é
expressa quando a lei nova diz quais são os textos revogados. A
revogação é tácita quando a lei nova é incompatível com a
anterior, ou quando vem regular inteiramente a matéria.

A revogação total denomina-se abrogatio (ab- rogação). A

revogação parcial denomina-se derogatio (derrogação).

3.4. Princípios da Lei Penal no Tempo

A lei penal no tempo regula-se por dois princípios: 1) princípio

da irretroatividade da lei incriminadora e 2) princípio da
retroatividade da lei benéfica.

Assim, havendo conflito de leis penais com o surgimento de novos

preceitos jurídicos após a prática do fato delituoso, será sempre
aplicada a lei mais favorável. Isso significa que a lei penal mais
benigna tem extratividade (é retroativa e ultrativa) e, a contrario
sensu, a lei mais severa não tem extratividade (não é retroativa
ou ultrativa) e, dessa forma, verifica-se:

Novatio legis incriminadora - Ocorre quando a lei nova torna

típico fato anteriormente não incriminado. Evidentemente, a lei
nova não pode ser aplicada diante do princípio da anterioridade
da lei penal – (CF, art. 5º, inciso XXXIX e CP, art. 1º).

Abolitio criminis - Ocorre quando a lei nova já não incrimina

fato que anteriormente era considerado como ilícito penal. Trata-
se da aplicação do princípio da retroatividade de lei mais benigna
- (CP, art. 2º, caput).

Pela abolitio criminis se fazem desaparecer o delito e todos os

efeitos penais da sentença, permanecendo apenas os civis da
decisão.

Novatio legis pejus - Ocorre quando a lei nova é mais severa

que a anterior. Vige, neste caso, o princípio da irretroatividade da
lei penal: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” – (CF,
art. 5º, inciso XL).

Novatio legis in mellius - Ocorre quando a lei nova é mais

favorável que a anterior. Trata-se da aplicação do princípio da
retroatividade de lei mais benigna - (CP, art. 2º, parágrafo único).

24
3.5. Lei processual

A lei processual não segue os princípios referentes à aplicação da

lei penal no tempo (retroatividade em benefício do agente).
Segundo o Código de Processo Penal: “a lei processual penal
aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos
realizados sob a vigência da lei anterior” - (CP, art. 2º).

Não há que se cogitar, no caso, de lei mais benigna ou mais

severa. A partir da data de início da vigência, a lei posterior passa
a regular os atos processuais, a competência etc. (salvo
disposição expressa em contrário), permanecendo válidos os atos
já praticados.

3.6. Lei excepcional ou temporária

O artigo 3º, do CP, dispõe: A lei excepcional ou temporária,

embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se a fato praticado
durante a sua vigência.

Lei excepcional é aquela promulgada para virger durante

determinada circunstância excepcional ou situação de emergência
(calamidade pública, epidemia, estado de sitio, guerra, terremoto
etc.).

Lei temporária é aquela promulgada para vigorar até determinada

data.

Tanto a lei excepcional como a temporária são ultra-ativas e auto

revogáveis. Devido à ultratividade, essas leis são aplicadas a
fatos ocorridos durante a sua vigência, mesmo depois de
revogadas pelo decurso do tempo ou pela superação do estado
excepcional.

3.7. Tempo do crime

O artigo 4º, do CP, dispõe: Considera-se praticado o crime no

momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do
resultado.

A determinação do tempo do crime, influi diretamente na

aplicação de várias regras penais, como a determinação da lei
aplicável ao fato, a menoridade ou não do agente no tempo da
ação, a incidência de prescrição etc.

25
 Três são das teorias a respeito do momento que se considera
cometido o delito: teoria da atividade, teoria do resultado e
teoria mista.

Pela teoria da atividade (adotada pelo Código Penal) considera-

se cometido o delito no momento da ação ou omissão, aplicando-
se ao fato, portanto, a lei vigente ao tempo da ação ou omissão.

Pela teoria do resultado considera-se cometido o delito no

momento da produção do resultado.

Pela teoria mista (ou da ubigüidade) pode-se considerar como

tempo do crime tanto o momento da ação ou omissão como o
momento do resultado.

4. Lei Penal no Espaço

4.1. Fundamento legal e introdução

O artigo 5º, do CP, dispõe: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo

de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime
cometido no território nacional.

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do

território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de
natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que
se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a

bordo de aeronaves ou embargações estrangeiras de propriedade
privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou
em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil.

Um crime pode violar interesses de dois ou mais países, quer

porque a ação tenha sido praticada no território de um e a
consumação no território de outro, quer porque o delito atinge
bem jurídico de um Estado embora praticado no exterior etc.

Visando a possibilidade da aplicação da lei nacional em tais

casos, o Código Penal dispõe sobre a aplicabilidade da lei penal

26
 no espaço (lugar do crime) com fundamento em convenções,
tratados e regras de direito internacional.

4.2. Territorialidade

A lei penal no espaço regula-se pelo princípio da territorialidade

(temperada), ou seja, o ordenamento penal brasileiro é aplicável
aos crimes cometidos no território nacional, de modo que
ninguém, nacional, estrangeiro ou apátrida, residente ou em
trânsito pelo Brasil, poderá subtrair-se à lei penal brasileira, por
fatos criminosos aqui praticados, salvo quando normas de Direito
Internacional dispuserem em sentido contrário.

4.3. Conceito e componentes do território

Território nacional - sob o prisma material, compreende o

espaço delimitado por fronteiras geográficas. Sob o prisma
jurídico, abrange todo o espaço em que o Estado exerce a sua
soberania.

Componentes do território:

• solo ocupado pela corporação política;

• rios, lagos, mares interiores, golfos, baías e portos;

• faixa de mar exterior ao longo da costa, denominado

territorial (12 milhas marítimas de largura, medidas a partir
da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro – (Lei
n. 8.617/93, art. 1º).

• espaço aéreo;

• navios e aeronaves.

4.4. Lugar do crime

O artigo 6º, do CP, dispõe: Considera-se praticado o crime no

lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte,
bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Para a aplicação do princípio da territorialidade é necessário que

se esclareça qual é o lugar do crime. São três as teorias a
respeito desse assunto:
27
 Teoria da atividade (ou da ação) - Lugar do crime é o da ação
ou omissão, sendo irrelevante o lugar da produção do resultado.

Teoria do resultado (ou do efeito) - Lugar do crime é o lugar em

que foi produzido o resultado, sendo irrelevante o local da
conduta;

Teoria mista (ou da ubigüidade) - Lugar do crime é tanto o da

conduta quanto o do resultado. Será, portanto, o lugar onde se
deu qualquer dos momentos do inter criminis.

Teoria adotada - Para determinar o lugar do crime o CP adotou

a teoria mista ou da ubigüidade, porém, sobre compet~encia
jurisdicional, poderá ser feita uma análise específica, com o
estudo do artigo 69 e seguintes do Código de Processo Penal.

4.5. Extraterritorialidade

O artigo 7º, do CP, prevê a aplicação da lei brasileira a crimes

praticados no estrangeiro. É o princípio da extraterritorialidade da
lei penal brasileira, que pode ser:

Incondicionada - A extraterritorialidade é incondicionada

quando a lei brasileira é aplicada ao crime cometido no
estrangeiro independentemente de qualquer condição - (CP, art.
7º, inciso I).

Condicionada - A extraterritorialidade é condicionada quando a

alei brasileira é aplicada ao crime cometido no estrangeiro se
satisfeitas determinadas condições - (CP, art. 7º, inciso II e § 3º).

4.6. Pena cumprida no estrangeiro

O artigo 8º, do CP, dispõe: A pena cumprida no estrangeiro

atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela é computada quando idênticas.

Assim, a pena cumprida no estrangeiro será descontada na

execução pela lei brasileira quando forem idênticas (penas
privativas de liberdade, por exemplo), respondendo o sentenciado
pelo saldo a cumprir se a pena imposta no Brasil for mais severa.

28
 Se a pena cumprida no estrangeiro for superior à imposta no País,
é evidente que esta não será executada.

No caso de penas diversas (privativas de liberdade e

pecuniárias), por exemplo), aquela cumprida no estrangeiro
atenuará a aplicada no Brasil, de acordo com a decisão do juiz no
caso concreto, já que não há regras legais a respeito dos critérios
de atenuação que devem ser obedecidos.

5. Lei Penal em Relação às Pessoas

5.1. Imunidades diplomáticas

Os chefes de Estado e os representantes de governos

estrangeiros (embaixadores, diplomatas, ministros, núncios e
plenipotenciários) estão excluídos da jurisdição criminal dos
países em que estiverem exercendo as suas funções, tendo,
portanto, imunidade absoluta em qualquer tipo de delito.
Encontra-se convencionada a imunidade diplomática na
Convenção de Viena de 18 de abril de 1961 e aprovada pelo
Decreto Legislativo nº 103/64.

5.2. Imunidades presidenciais

Goza o Presidente da República de imunidade prevista na

Constituição Federal (CF, art.86, par.3º), tendo direito a Foro
Especial de Julgamento (Súmula 394 STF).

5.3. Imunidades parlamentares

A Constituição Federal outorga aos membros do Congresso

Nacional algumas prerrogativas (incluindo as imunidades),
visando assegurar-lhes a mais ampla liberdade de palavra, no
exercício de suas funções, protegendo o Poder Legislativo contra
abusos e violações por parte do outros poderes (Executivo e
Judiciário). São duas as espécies de imunidades absoluta (de
natureza material ou substantiva) e relativa (de natureza formal ou
processual).

Imunidade absoluta – No que se refere à crimes de opinião, a

impunidade dos parlamentares é absoluta, pois eles são
invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões,
29
palavras e votos (CF, art. 53, caput). Entende-se por crime de
opinião (ou crimes da palavra), os delitos contra a honra: calúnia,
difamação e injúria (CP, arts. 138 a 140), de incitação ao crime
(CP, art. 286), de apologia de crime ou criminoso (CP, art. 287)
etc.

Distinção: Na imunidade parlamentar (absoluta) as referidas condutas não

constituem crimes; na imunidade diplomática, os delitos não são excluídos,
apenas há um deferimento para que sua apreciação seja feita posteriormente
em outro país.

Segundo entendimento do Prof. Julio Mirabete, a imunidade

absoluta é irrenunciável, posto que é inerente ao mandato, não se
podendo instaurar inquérito policial ou ação penal mesmo que
haja autorização do parlamentar. Trata-se de instituto que visa
preservar não a pessoa do parlamentar, mas o próprio regime
representativo, possibilitando a ação livre e independente do
Parlamento. Entretanto, a imunidade parlamentar não se estende
ao co-réu que não tenha esta prerrogativa (STF, Súmula 245). O
período coberto pela imunidade absoluta inicia-se com a
expedição do diploma do Deputado ou Senador e se encerra com
o término do mandato.

Imunidade relativa – No que se refere aos demais delitos, a

imunidade dos parlamentares é relativa, ou seja refere-se à prisão
e ao processo. Com a nova redação dada pela Emenda
Constitucional n. 35, de 20-12-2001, prevê a Constitucional
Federal que desde a expedição do diploma, os membros do
Congresso Nacional (Deputados e Senadores) serão submetidos
a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal (CF,art.53,
parágrafo 1º), mas não poderão ser presos, salvo em flagrante
delito por crime inafiancável (CF, art. 53, parágrafo 2º, primeira parte).

Assim sendo, o parlamentar jamais pode ser preso em flagrante

por crime afiançável. Tratando-se de crime inafiançável (racismo,
tortura, tráfico de entorpecentes e os hendiondos traçados na Lei
8.072/90), a autoridade policial deve efetuar a prisão em flagrante,
comunicando os fatos à Câmara ou Senado, conforme o caso,
que, por voto da maioria de seus membros, resolva sobre a
prisão, podendo, assim, determinar ou não a soltura do
parlamentar (CF, art. 53, parágrafo 2º, Segunda parte).

Após o recebimento da denúncia contra o Senador ou Deputado,

por crime ocorrido após diplomação, o respectivo partido político,
pelo voto da maioria de seus membros, tem o direito de solicitar a
sustação do processo do processo no Supremo Tribunal Federal
(CF, art. 53, parágrafo 3º). A referida sustação do processo suspende
a prescrição enquanto durar o mandato (CF, art. 53, parágrafo 5º).

30
 A Constituição Federal prevê também a imunidade do parlamentar
como testemunha. Dessa forma, os Deputados e Senadores não
serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou
prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as
pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (CF,
art. 53, parágrafo 6º).

Assim, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n.

35/2001, de 21-12-2001, os Deputados e Senadores continuam
com a imunidade absoluta em relação aos crimes de opinião,
porém, quanto aos demais delitos serão submetidos a julgamento
pelo Supremo Tribunal Federal, por crimes cometidos antes da
diplomação ou durante o mandato, sem a necessidade anterior de
prévia licença da respectiva Casa (Câmara ou Senado).

Imunidade de deputados estaduais e vereadores – A mesma

sistemática de imunidade absoluta para os delitos de opinião e
imunidade relativa para os delitos comuns, aplica-se também aos
Deputados estaduais (CF, art. 27, parágrafo 1º). Os Vereadores são
invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do
mandato e na circunscrição do Município (CF. art. 29, inciso VIII).

Outras imunidades – O Estatuto da Advocacia estabeleceu que

os advogados têm imunidade penal, de natureza profissional,
quando, no exercício da atividade, em juízo ou fora dele,
praticarem atos que podem ser classificados como crimes de
difamação, injúria ou desacato, sem prejuízo das sanções
disciplinares perante a OAB, pelos excessos cometidos (Lei n.
8.906/94, art. 7º, § 2º). Verifica-se, então, mais uma forma de
imunidade penal, exigindo como requisito pessoal o de ser
advogado e ter praticado o ato quando atacado no exercício da
profissão.

5.4. A extradição

Extradição é o ato pelo qual uma nação entrega a outra um autor

de crime para ser julgado ou punido. A extradição é ativa, em
relação do Estado que a solicita e passiva em relação ao Estado
que concede.

Entre nós, a extradição passiva é regulada juntamente com as

demais definições jurídicas relativas ao estrangeiro no Brasil –
(Leis ns. 6.815/80 e 6.964/81).

31
 Compete ao Supremo Tribunal Federal o julgamento do pedido de
extradição solicitada por Estado estrangeiro – (CF, art. 102, inciso
I, alínea g).

6. - Disposições Finais Sobre a Aplicação da Lei Penal

6.1. Eficácia de sentença estrangeira

O artigo 9º, do Código Penal, dispõe: A sentença estrangeira,

quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas
conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:

I- Obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a

outros efeitos civis;

II - sujeitá-lo a medida de segurança.

Parágrafo único - A homologação depende:

a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte

interessada;

b) para os outros efeitos, da existência de tratado de

extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou
a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro
da Justiça.

Sentenças estramgeiras, em regra, não podem ser executadas no

Brasil sob pena de violação da soberania e do princípio da
territorialidade. Assim, para que a sentença penal estrangeira
produza efeitos no Brasil é necessário a sua homologação pelo
STF.

O artigo 787 e seguintes do Código de Processo Penal dispõe

sobre a homologação das sentenças estrangeiras.

Compete ao Supremo Tribunal Federal a homologação das

sentenças estrangeiras – (CF, art. 102, inciso I, alínea h).

6.2. Contagem de prazo

32
 O artigo 10, do Código Penal, dispõe: O dia do começo inclui-se
no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos
pelo calendário comum.

No Direito Penal o dia do começo é incluído no cômputo do prazo,

sendo os dias, meses e anos contados pelo calendário comum.

Nos prazos processuais, ao contrário, não se computa o dia do

começo, incluindo-se, porém, o do vencimento – (CPP, art. 798, §
1º).

Se o CP e o CPP tratarem da mesma matéria, como na

decadência (arts. 103 do CP e 38 do CPP), conta-se pelo modo
mais favorável ao ré, ou seja, no caso, pelo artigo 10 do CP,
incluindo o dia do começo.

6.3. Frações não computáveis na pena

O artigo 11, do Código Penal, dispõe: Desprezam-se, nas penas

privativas de liberdade e nas restritivas de direito, as frações de
dia, e, na pena de multa as frações de cruzeiro.

De acordo com o dispositivo legal, não se aplica, por exemplo,

pena de 20 dias e 8 horas, mas 20 dias. Também são
desprezadas nas penas de multa, as frações de real (atual moeda
brasileira).

6.4. Legislação especial

O artigo 12, do Código Penal, dispõe: As regras gerais deste
Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta
não dispuser de modo diverso.

De acordo com o dispositivo legal, as regras gerais do Código

Penal, ou seja, aquelas previstas na Parte Geral e em alguns
dispositivos da Parte Especial (como por exemplo, artigo 327, que
se refere ao conceito de funcionário público), aplicam-se aos fatos
incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo
diverso.

33
DIREITO PENAL II - PARTE GERAL

34
 DO CRIME

3. Conceitos de Crime

O ilícito penal pode ser definido sob três aspectos diversos, obtendo-se
assim o conceito legal, material e formal?

3.1. Conceito legal

O conceito legal de crime é dado pela lei de Introdução do
Código Penal, Decreto-Lei nº 3.914/91 que, in verbis: Considera-
se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou
detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com
a pena de nulta – (LICP, art. 1º).

3.2. Conceito material

O conceito material tem em vista o bem protegido pela lei penal:

“Crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico
protegido pela lei penal”. Dessa forma, nada mais é do que a
violação de um bem penalmente protegido.

3.3. Conceito formal

Sob o aspecto formal, crime é um fato típico e antijurídico. A

culpabilidade, como veremos, constitui pressuposto da pena.

3.4. Características do crime sob o aspecto formal

Pelo aspecto formal, para que exista o crime, basta que haja um
fato típico e antijurídico. Porém, para a aplicação da pena é
necessário que o fato, além de típico e antijurídico, seja também
culpável, isto é, reprovável.

35
Fato típico - É o comportamento humano (positivo ou negativo)
que provoca, em regra, um resultado, e é previsto como infração
penal.

Exemplo: A esfaqueia B, que vem a morrer em consequência das

lesões. O fato se enquadra na descrição legal simples do artigo 121 do
Código Penal: “Matar alguém”.

Assim, observamos que o fato típico é composto dos seguintes

elementos:

1) conduta humana dolosa ou culposa;

2) resultado (salvo nos casos de crimes de mera conduta);
3) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado;
4) enquadramento do fato material, ou seja, conduta, resultado e
nexo, a uma norma penal incriminadora.

No exemplo, encontramos os três elementos, ou seja, há uma

conduta, que é representada pelo ato do sujeito esfaquear a
vítima; o resultado morte e, complementando os elementos
necessários, observamos o nexo entre a conduta e o resultado,
uma vez que a vítima faleceu em decorrência das lesões
produzidas pelas facadas. Portanto, o acontecimento enquadra-se
no art. 121, do Código Penal.

Fato antijurídico - É aquele que contraria o ordenamento

jurídico. Exemplificando: matar alguém é fato típico se o agente
o fez dolosa ou culposamente, mas não será antijurídico (ou não
será crime) se o agente pratica a conduta acobertado por causas
de exclusão da antijuridicidade, ou seja, em estado de
necessidade, em legítima defesa etc.

A culpabilidade não é característica, aspecto ou elemento do

crime, e sim mera condição para se impor a pena pela
reprovabilidade da conduta. Ao agente cumpre conformar a sua
conduta com o mandamento do ordenamento jurídico, ao violar
demonstra que tinha a possibilidade de fazê-lo e não o fez, e,
portanto, seu comportamento exprime uma contradição entre a
sua vontade e a vontade da norma.

A punibilidade é apenas a conseqüência jurídica do delito e não

uma de suas características.

Com a violação do preceito penal, surge para o Estado o direito

de exercer o jus puniendi ao sujeito. Dessa forma, a punibilidade
nada mais é do que a aplicabilidade da sanção, representando o
efeito jurídico do comportamento típico e ilícito, desde que
culpado o sujeito.

36
 3.5. Ilícito penal e ilícito civil

Basicamente não existe diferença de natureza entre o crime e o

ilícito civil, pois ambos ferem o ordenamento jurídico.

A distinção que se verifica é que o ilícito civil produz uma coação

patrimonial, gerando uma obrigação de restituir, ou de indenizar,
ou a execução forçada ou, ainda, a declaração da nulidade de um
ano.

O crime além de poder acarretar todas essas conseqüências, vai

mais além, determinando uma coação pessoal, através da pena
privativa de liberdade ou de uma medida de segurança.

4. O Fato Típico

4.1. Elementos do fato típico

Fato típico é o fato que se enquadra perfeitamente aos elementos

constantes do modelo previsto na lei penal. São elementos do
fato típico:

• conduta (ação ou omissão);

• o resultado;
• a relação de causalidade (ou nexo causal);
• a tipicidade.

Caso o fato concreto não apresente um desses elementos, não é

fato típico e, portanto, não é crime. Excetua-se, no caso, a
tentativa, em que não ocorre o resultado.

Exemplo de fato típico: “A” mata “B” com tiros de revólver. Existe a conduta
(desfechar tiros), o resultado (morte), o nexo causal entre
a conduta e o resultado ( a vítima faleceu em edecorrência
dos tiros), e a tipicidade (adequação perfeita do fato
concreto ao descrito na lei).

37
4.2. Teorias sobre a conduta

As teorias mais divulgadas sobre a conduta são: teoria

causalista (ou naturalista), teoria finalista e teoria social da
ação.

Teoria Causalista (ou naturalista) - Para essa teoria a conduta

é tratada como um simples comportamento humano consistente
em fazer ou não fazer, sendo irrelevante a finalidade ou a
intenção do agente, para caracterizar a prática do crime.

Dessa forma, por exemplo, se um sujeito conduzindo seu veículo

com absoluta prudência em via pública, quando, sem que
pudesse esperar ou prever, atropela e mata um suicida que se
jogou debaixo de seu automóvel, de acordo com essa teoria, teria
cometido um crime de homicídio, mesmo que não quis matar a
vítima, nem teve culpa nessa morte.

Teoria finalista - Para a teoria finalista da ação, a conduta

realiza-se mediante a manifestação da vontade dirigida a um fim.
No crime doloso, a finalidade da conduta é a vontade de
concretizar um fato ilícito. No crime culposo, o fim da conduta
não está dirigido ao resultado lesivo, porém, o agente é autor de
fato típico por não ter empregado em seu comportamento os
cuidados necessários para evitar o evento.

Assim, para os finalistas, na hipótese de ter o agente acionado o

gatilho voluntariamente, efetuando disparo e atingindo uma
pessoa que vem a morrer, somente terá praticado um fato típico
se tinha como fim esse resultado ou se assumiu conscientemente
o risco de produzi-lo (homicídio doloso) ou se a arma disparou em
conseqüência de não ter sido tomadas as cautelas necessárias ao
manejá-la.

Já não haveria fato típico se o agente, por exemplo, com as

cautelas exigíveis, estivesse praticando tiro ao alvo, vindo a atingir
uma pessoa que se escondera atrás do alvo por estar sendo
perseguida por um desafeto.

A teoria finalista da ação foi adotada pelo Código

Penal Brasileiro.

38
 Teoria social - Para a teoria social da ação, o Direito Penal
só deve cuidar das condutas voluntárias que produzam resultados
típicos de relevância social.

Assim, mesmo o agente praticando fato típico, se tal

comportamento não afrontar o sentimento de justiça ou de
adequação social do povo, não pode ser considerado relevante
para o direito penal.

Por exemplo, um jogador de futebol que desfere um pontapé por

trás para evitar que seu adversário marque um gol. A conduta,
embora voluntária e finalista, produziu um resultado que, apesar
de típico ofensa à integridade física de outrem - art. 129 do CP),
se insere dentro de que um cidadão médio considera socialmente
compreensível (uma falta desleal cometida para impedir a
marcação do gol) e, portanto, não há mais como considerá-la
típica.

As críticas em relação à teoria social da ação residem na

dificuldade de se conceituar adequadamente a relevância social
da ação.

4.3. Conceito, características e elementos da conduta

Conceito - Conduta é a ação ou omissão humana consciente e

dirigida a determinada finalidade.

Características - A conduta é um comportamento humano, não

estando incluídos, portanto, os fatos naturais (raio, chuva,
terremoto), os do mundo animal e os praticados pelas pessoas
jurídicas.

Caso um cão morda alguém, a mando de uma outra pessoa, a

conduta é praticada por esta e não pelo animal. Respondem
penalmente pelos atos criminosos ou diretores ou prepostos da
pessoa jurídica envolvida em um ilícito penal.

Não constituem conduta o simples pensamento, a cogitação, o

planejamento intelectual da prática de um crime. A conduta exige
a necessidade de uma repercussão externa da vontade do
agente.

39
 Elementos - São elementos da conduta:

• vontade;
• finalidade;
• exteriorização (inexiste enquanto enclausurada na mente);
• consciência.

A falta de um dos elementos essenciais acarreta a ausência de

conduta.

A coação moral irresistível não exclui a conduta, uma vez que

ainda resta um resíduo de vontade. A vontade é viciada, mas não
eliminada.

Exemplos de ausência de conduta:

Reflexos não são condutas, são atos desprovidos de qualquer

vontade ou finalidade.

A coação física, que consiste no emprego de força física, exclui a

conduta, pela absoluta falta de vontade. Nesse caso, o coacto
não pratica crime, pois o fato será atípico.

O movimento ou abstenção de movimento em casos de sonho,

sonambulismo, hipnose, embriaguez completa, desmaio e outros
estados de inconsciência, não constituem conduta pela absoluta
ausência de vontade.

4.4. Formas de conduta

Conduta comissiva - É o movimento corpóreo, um fazer, um

comportamento ativo (atirar, subtrair, ofender etc.).

Conduta omissiva - Consiste na inatividade, na abstenção de

movimento, é o “não fazer alguma coisa que é devida”.
Exemplos: crime de omissão de socorro (art. 135); crime de
omissão de notificação de doença (art. 269).

Conduta comissiva omissiva - Neste caso a conduta descrita

no tipo é comissiva de fazer (matar, por exemplo), mas o
resultado ocorre por não tê-lo impedido o sujeito ativo.

40
 Para que este responda pelo crime, porém, é necessário que
tenha o dever jurídico de agir, ou seja, o dever de impedir o
resultado.

O artigo 13, § 2º, do CP dispõe: A omissão é penalmente

relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência
do resultado.

Exemplos de dever legal de agir previstas na alínea “a”

• o dever dos pais de alimentar e cuidar dos filhos;

• o dever do diretor do presídio e dos carcereiros de zelarem
e protegeram os presos;
• o dever dos policiais em serviço para assegurarem a
segurança pública e das pessoas em particular.

Exemplos de dever legal de agir previstos na alínea “b”

(garantidor)

• o médico que presta serviço de urgência em um pronto-

socorro;
• o sujeito que se propõe a conduzir um ébrio até sua casa;
• o enfermeiro que é contratado para cuidar do doente;
• o guarda de segurança particular, contratado para vigiar
uma residência ou estabelecimento comercial;
• o capataz da fazenda que deve cuidar da colheita.

Exemplos de dever legal de agir previstos na alínea “c”

(criador do risco):

• o causador involuntário de um incêndio;

• o acompanhante de um nadador iniciante induzido a
atravessar a nado um rio;
• o empregador que descobre Ter ficado preso um operário
no recinto da fábrica;
• a posse de animais, de dubstâncias explosivas ou
inflamáveis etc.

41
4.5. Caso fortuito e força maior

Casos fortuitos são aqueles imprevisíveis, e de força maior são os

previsíveis, porém inevitáveis. Exemplo: o relâmpago é um caso
fortuito, e o trovão é um caso de força maior.

O caso fortuito e a força maior excluem o dolo e a culpa e,

conseqüentemente, a conduta. Sem conduta não há fato típico,
uma vez que a conduta é seu elemento. Assim, portanto, não há
crime.

Não se pode atribuir o resultado lesivo decorrente de um incêndio

provocado pelo cigarro que é derrubado do cinzeiro por um golpe
de ar inesperado (caso fortuito). Da mesma forma, não há crime
se o agente por força física do coator, aciona o gatilho de uma
arma, causando a morte de alguém (força maior).

4.6. O resultado

Para que exista o crime não basta a conduta. O resultado é o

segundo elemento do fato típico.

Resultado é a modificação do mundo exterior provocada pelo

comportamento humano voluntário. Essa “modificação” deve ser
entendida como uma lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico
protegido pela norma penal.

São exemplos de resultado: a morte da vítima (no homicídio), a

conjunção carnal (no estupro), a ofensa à integridade corporal (na
lesão corporal), a destruição, inutilização ou deterioração da coisa
(no dano), o temor da vítima (na ameaça), o sentimento do
ofendido (na injúria) etc.

4.7. A relação de causalidade (Artigo 13 do CP).

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime,

somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

A relação de causalidade é o terceiro elemento do fato típico. É

o nexo causal entre o comportamento humano (conduta) e a
modificação do mundo exterior (resultado).

42
O Código Penal adotou a teoria da equivalência dos antecedentes
causais, ou da conditio sine qua non, considerando como causa
toda a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido
– (CP, art. 13, Segunda parte).

Na realidade, a causalidade é temperada, porque o dispositivo

legal não se satisfaz com a simples ocorrência material do
resultado. Exige, conforme o caso, o dolo e a culpa. Se assim
não fosse, o marceneiro, fabricante de uma cama, poderia
também ser condenado por adultério...

O art. 13 trata da ação atribuível ao agente e que é causa do

resultado: ao mesmo tempo, nos diz que a causa,
absolutamente independente do sujeiro ativo, a ele não pode
ser imputada.

Assim, temos os seguintes exemplos:

* causa preexistente absolutamente independente

da conduta do sujeito:
A desfecha um tiro de revólver em B, que vem a falecer pouco
depois, não em conseqüência dos ferimentos recebidos, mas
porque antes ingerira veneno.

A não poderá ser responsabilizado por homicídio, mas apenas por

tentativa de morte ou lesões corporais.

* causa concomitante absolutamente independente:

A fere B (levemente no braço) no mesmo momento em que este
vem a falecer exclusivamente por força de um colapso cardíaco.

A não poderá ser responsabilizado pelo resultado morte, mas sim

pelos atos praticados antes de sua produção, como no caso
anterior.

* causa superveniente absolutamente independente:

A ministra veneno na alimentação de B que, quando está tomando
a refeição, vem a falecer em conseqüência de um desabamento.

43
A não poderá ser responzabilizado pelo resultado morte, mas im
pelos atos praticados antes de sua produção, como nos casos
anteriores.

Portanto, a causa preexistente, concomitante ou superveniente

que, por si só, produziu o resultado, sendo absolutamente
independente, não pode ser imputada ao sujeito, por força do art.
13, caput, do CP.

Todavia, tratando-se de causa preexistente e concomitante

relativamente independente, o resultado é imputável ao agente,
conforme dispõe o artigo 13, caput. Vejamos os seguintes
exemplos:

* Causa preexistente relativamente independente

em relação à conduta do agente:

A golpeia B, hemofílico, que vem a falecer em conseqüência dos

ferimentos, a par da contribuição de sua particular condição
fisiológica.

* Causa concomitante relativamente independente:

A desfecha um tiro em B, no exato instante em que este está
sofrendo um colapso cardíaco, provando-se que a lesão contribui
para a eclosão do êxito letal.

Nos dois exemplos oferecidos, as causas (hemofilia e colapso

cardíaco) não excluem a linha de desdobramento físico
desenvolvida pelas ações, de modo que os agentes respondem
pelo resultado morte.

Assim, vê-se que as causas preexistentes e concomitantes,

quando relativamente independentes, não excluem o resultado.
Todavia, já a causa superveniente, quando absolutamente
independente, faz com que a ação anterior não seja conditio sine
qua non do resultado, por ilação do próprio art. 13, caput,
respondendo só pelos fatos praticados.

44
4.8. Superveniência de causa independente.

O artigo 13, § 1º, do CP, dispõe: “ A superviniência de causa

relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem
os praticou”.

Tem-se em vista agora a causa superveniente relativamente

independente, já que, como visto, a de independência absoluta
está compreendida no artigo 13, caput.

Vejamos:

• Causa superveniente relativamente

independente:

Exemplo 1:

Num trecho de rua, um ônibus, que o sujeito dirige, colide com um

poste que sustenta fios elétricos, um dos quais, caindo ao chão,
atinge um passageiro ileso e já fora do veículo, provocando a sua
morte em conseqüência da forte descarga elétrica.

Nesse caso, o agente não responde pela morte do passageiro,

mas somente pelos atos anteriores, se descritos como infração. É
ai que cabe a aplicação do disposto no artigo 13, § 1º.

Exemplo 2:

“A” ferido por “B”, socorrido rapidamente, vem a falecer no

hospital em conseqüência de um incêndio ali ocorrido, ou por
complicação da cirurgia.

Na primeira hipótese (morte no incêndio) exclui-se a imputação a

“B”, porque esse fator não está na linha natural de desdobramento
físico do fato por ele praticado, ou seja, o incêndio não é
decorrência natural do ferimento.

Na Segunda hipótese (complicações da cirurgia) a morte

relaciona-se diretamente com o ferimento, em cujo tratamento
ocorreu a complicação. Não se exclui nesse caso a imputação,
por estar tudo na mesma linha de desdobramento físico da
conduta inicial.

45
4.9. A tipicidade

A tipicidade é o quarto e último elemento do fato típico. Consiste

na correspondência exata, na adequação perfeita entre o fato
natural, concreto e a descrição contida na lei. Onde não há
tipicidade não há crime.

Examinando, por exemplo, a definição legal de quadrilha ou

bando, conforme dispõe o artigo 288, do CP: Associarem-se mais
de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes...:

Nesse crime não haverá tipicidade se a associação reunir apenas

duas ou três pessoas, uma vez que o tipo exige um mínimo de
quatro pessoas (mais de três). Assim, também se a finalidade for
apenas de praticar contravenções, atos imorais ou ilícitos
administrativos, posto que o tipo exige a deliberação específica de
cometer crimes.

A tipicidade deve abranger tanto o aspecto objetivo do fato típico

(tipicidade objetiva) como o seu aspecto subjetivo (tipicidade
subjetiva).

A tipicidade é um indício de antijuridicidade. Praticado o fato

típico, presume-se também a sua antijuridicidade, presunção que
somente cessa diante de uma causa de exclusão de ilicitude.

Exemplo: Se “A” mata “B” voluntariamente, há um fato típico e em

princípio antijurídico, mas se o fez, por exemplo, em legítima defesa
não existirá a antijuridicidade. Não sendo o fato antijurídico, não há
crime.

Existem fatos antijurídicos, ou seja, contrários ao ordenamento

jurídico, que não são fatos típicos, como, por exemplo, a fuga de
preso sem ameaça ou violêncioa e sem a colaboração de outrem,
ou, ainda, o dano culposo etc.

Usa-se a expressão tipicidade indireta quando o tipo penal tem de

ser combinado com alguma outra norma geral, como ocorre na
tentativa (art. 14, II) ou no concurso de agentes (art. 29), em que
o tipo do delito praticado deve ser conjugado com o tipo
correspondente à tentativa ou ao concurso de agentes.

A atipicidade é a ausência de tipicidade.

46
 4.10. Princípio da insignificância (ou da bagatela)

O crime é uma ofensa a um bem jurídico relevante. Pelo

princípio da insignificância a doutrina preocupa-se em excluir do
direito penal certas lesões insignificantes, como por exemplo:

• não há crime de dano ou furto quando a coisa alheia não

tem qualquer significação para o proprietário;

• não existe contrabando na posse de pequena quantidade

de produto estrangeiro, de valor reduzido, que não cause
uma lesão de certa expressão para o fisco;

• não há peculato quando o servidor público se apropria de

ninharias do Estado (folhas de papel, caneta esfereográfica
etc.);

A excludente de tipicidade pelo princípio da insignificância (ou da

bagatela), que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, não
está inserida na legislação brasileira, mas é aceita por analogia,
desde que não contrária à lei.

Não se admite confundir, por exemplo, pequeno valor da coisa

subtraída com valor insignificante ou ínfimo. No primeiro caso há
somente um abrandamento da pena, no segundo há exclusão da
tipicidade do fato e, portanto, não há crime a ser apurado em
decorrência do princípio da insignificância.

5. Sujeito Ativo do Crime

5.1. Sujeito ativo

Sujeito Ativo é aquele que pratica o fato típico descrito na lei

penal. Só o homem isoladamente ou associado a outros (co-
autoria ou participação), pode ser sujeito ativo do crime, embora
na antigüidade e na idade média ocorressem muitos processos
contra animais.

47
 O sujeito ativo do crime pode receber, conforme a situação
processual ou aspecto pelo qual é examinado, o nome de
agente, indiciado, acusado, denunciado, réu, sentenciado,
condenado, recluso, detento e criminoso ou deliqüente.

5.2. Capacidade penal do sujeito ativo

Capacidade penal é o conjunto das condições exigidas para que

um sujeito possa tornar-se titular de direitos ou obrigações no
campo do direito penal.

Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis (CP,

art. 27). Um sujeito ativo imputável, pode perder a capacidade
penal se passar a sofrer doença mental após o delito (CP, art.
41).

Existe incapacidade penal quando se faz referência a mortos,

aos entes inanimados ou animais, que podem ser apenas objeto
ou instrumentos do crime.

A pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crime. Assim, só

os responsáveis concretos pelos atos ilícitos (gerentes, diretores
etc.) são responsabilizados penalmente, inclusive pelas
condutas criminosas praticadas contra a própria pessoa jurídica
– (CP, art. 177).

Segundo alguns autores a Constituição Federal de 1988, ao

dispor no § 3º do artigo 225 que “As condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados”, teria
aberto a possibilidade de sancionar-se penalmente pessoas
jurídicas. Isso, porém, é considerado um exagero na atual fase
de evolução do direito penal.

5.3. Capacidade especial do sujeito ativo

Para alguns delitos é necessária a existência de uma

capacidade especial do sujeito ativo, como por exemplo:

• ser funcionário público, no crime de peculato (art. 312);

• ser médico, no crime de omissão de notificação de doença
(269);
• ser gestante, no crime de aborto (124);
• ser mãe, no crime de infanticídio (123) etc.

48
 Nesses casos, os sujeitos ativos são chamados pessoas
qualificadas. Essas pessoas dão origem ao crime próprio, ou
seja, aquele que só pode ser cometido por uma determinada
categoria de pessoas, pois pressupõe no agente uma particular
condição ou qualidade pessoal.

6. Sujeito Passivo do Crime

6.1. Sujeito passivo

Sujeito Passivo do crime é o titular do bem jurídico lesado ou

ameaçado pela conduta criminosa. Exemplificando, são sujeitos
passivos de crime:

• aquele que morre, no crime de homicídio (121);

• o feto, no auto-abaorto (124);
• aquele que é ferido, na lesão corporal (129);
• o possuidor da coisa móvel, no furto (155);
• o proprietário da coisa, no roubo (157);
• o Estado, na prevaricação (319) etc.

Há duas espécies de sujeito passivo:

Sujeito passivo formal (genérico) - É o Estado, em todos os

crimes, porque este é o titular do mandamento proibitivo, lesado
pela conduta do sujeito ativo.

Sujeito passivo material (particular) - É o titular do interesse

penalmente protegido, podendo ser, conforme o caso, o homem,
a pessoa jurídica, o Estado e a coletividade:

• o homem, no crime de homicídio (121);

• a pessoa jurídica, na fraude para recebimento de seguro
(171, §2º,V);
• o Estado, nos crimes contra a Administração Pública (312 a
359);
49
 • a coletividade, na violação de sepultura (210).

7. Objetos do Crime

Objeto do crime é tudo aquilo contra o que se dirige a conduta criminosa.

Os objetos do crime estão divididos em: objeto jurídico e objeto
material.

7.1. Objeto jurídico

Objeto jurídico é o bem ou interesse que a norma penal tutela.

São exemplos de objeto jurídico do crime:

• a vida, nos crimes de homicídio, infanticídio etc.;

• a integridade física, no crime de lesão corporal;
• a honra, nos crimes de calúnia, difamação e injúria;
• o patrimônio, nos crimes de furto, roubo, estelionato,
apropriação indébita etc.

Na parte especial do Código Penal, os crimes estão dispostos

obedecendo a ordem, da maior para a menor importância, em
relação ao objeto jurídico a que se referem os crimes (vida,
integridade física, honra, patrimônio etc.)

7.2. Objeto material

Objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta

criminosa, ou seja, é aquilo que é atingido pela ação delituosa.
São exemplos de objeto material do crime:

• “alguém” ( oser humano), no crime de homicídio (121);

• “coisa alheia móvel”, nos crimes de furto (155) e roubo
(157);
• o “documento”, no crime de falsificação de documento
(298) etc.

Há casos em que se confundem na mesma pessoa o sujeito

passivo e o objeto do crime. Exemplo: Na lesão corporal a
pessoa que sofre a ofensa à intregridade corporal é, ao mesmo

50
 tempo, sujeito passivo e objeto material do crime previsto no
artigo 129, do CP.

Existem, porém, crimes sem objeto material, como ocorre no

crime de ato obsceno (art. 233), no falso testemunho (art. 342)
etc.

8. Título e Classificação dos Crimes

8.1. Crime e contravenção

A distinção entre crime e contravenção é dada pelo artigo 1º da

Lei de Introdução ao Código Penal, Decreto-Lei n. 3.924/41, e
reside na natureza da pena cominada. Reclusão ou detenção
para crimes. Prisão simples, ou multa, para contravenções.

8.2. Classificação dos crimes quanto à gravidade

No Brasil crime e delito são sinônimos. Já outros países

adotam classificação tripartida. Dividem as infrações penais em
crimes, delitos e contravenções.

Assim, haverá crime se houver lesão a bem ou interesse

fundamental, como a vida. Haverá delito se houver lesão a bem
ou interesse criados pela sociedade, como a propriedade.
Haverá contravenção quando houver desobedi~encia a
regulamentos administrativos ou policiais.

A classificação tripartida é adotada na França, Alemanha, Japão

etc.

Nosso ordenamento jurídico adota a classificação bipartida, da

mesma forma que a Itália, Suíca, Holanda etc. Na classificação
bipartida as expressões crime e delito se equivalem, podendo
ser utilizadas, indiferentemente, como o mesmo sentido.

51
8.3. Classificação dos crimes quanto à conduta

Crimes unissubsistentes - São aqueles que, na prática,

costumam ser realizados com um só ato e não admitem
tentativa. Exemplo: injúria verbal (art. 140).

Crimes plurissubsistentes - São aqueles que costumam se

realizar por meio de vários atos. Exemplo: estelionato (art.
171).

Crimes comissivos - São aqueles que decorrem de uma

atividade positiva do agente, um fazer. Exemplo: “o matar” no
homicídio, “o participar” na rixa, “o subtrair” no furto.

Crimes omissivos (omissivos puros) - São aqueles que

decorrem de uma ação negativa, do não fazer o que a lei
determina. Para a existência do crime basta a omissão do
agente, não sendo necessário qualquer resultado naturalístico.
Exemplo: omissão de socorro ( art. 135).

Crimes comissivos por omissão - São crimes de resultado e

só podem ser praticados por certas pessoas, chamadas
garantes, que por lei tem o dever de impedir o resultado e a
obrigação de proteção e vigilância em relação a alguém.
Exemplo clássico é o da mãe que deixa de alimentar o filho em
face de amamentação, causando-lhe com isso dolosamente a
morte.

Crimes de forma livre - São aqueles que podem ser

cometidos por qualquer meio de execução. Exemplo: lesão
corporal (art. 129).

Crimes de ação múltipla (ou conteúdo variado) - São aqueles

cujo tipo penal descreve várias modalidades de realização do
crime. Exemplos: tráfico de drogas (art. 12, da Lei. 6.368/76);
induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122).

Crimes qualificados - São aqueles em que a lei acvrescenta

alguma circunstância ao tipo básico, para agravar a pena. As
qualificadoras encontram-se na Parte Especial do Código Penal.
Exemplo: Homicídio qualificado – (CP, art. 121, § 2º).

Crimes privilegiados - São aqueles em que o acréscimo ao

tipo penal básico serve para diminuir a pena. Encontram-se na
Parte Especial do Código Penal. Exemplo: Homicídio
privilegiado - (CP, art. 121, § 1º).

8.4. Classificação dos crimes quanto ao resultado.

52
 Crimes material - São aqueles que só se consumam com a
produção de um determinado resultado descrito no tipo penal,
independentemente da conduta, como é o caso do homicídio
que só se consuma com a morte; o furto com a subtração;
o dano com a destruição; o estupro com a conjunção
carnal etc.

Crimes formais - São aqueles cujo tipo penal não exige a

produção do resultado (embora ele possa ocorrer) para a
consumação do crime. É o caso, por exemplo, da ameaça, em
que o agente visa intimidar a vítima, mas essa intimidação é
irrelevante para a consumação do crime, ou, ainda, da extorsão
mediante seqüestro, no qual o recebimento do resgate exigido
é irrelevante para a plena realização do tipo.

Crimes de mera conduta (ou de simples atividade) - São

aqueles cujo tipo penal além de não descrever qualquer
resultado naturalístico da ação, a consumação se dá com a
simples ação ou omissão, como, por exemplo, no crime de
omissão de notificação de doença (art. 269); no ato obsceno
(art. 233), ou na violação de domicílio (art. 150).

Crimes de dano - São aqueles que para que haja a

consumação é exigida uma efetiva lesão ao bem jurídico
protegido. Exemplos: homicídio (art. 121); furto (art. 155);
dano (art. 163).

Crimes de perigo - São aqueles que para a consumação

basta a possibilidade do dano, ou seja, a exposição do bem a
perigo de dano. Divide-se em crime de perigo concreto, onde o
perigo deve ser demonstrado e provado, como no caso de
perigo de contágio venéreo (art. 130), e crime de perigo
abstrato, onde o perigo não precisa ser demonstrado e provado,
por ser presumido pela lei, como no caso da quadrilha ou
bando (art. 288) em que se pune o agente mesmo que não
tenha chegado a cometer nenum crime.

8.5. Classificação dos crimes quanto ao momento

consumativo.
Crimes tentados - São aqueles que não se consumam por
circusntâncias alheias à vontade do agente. São também
conhecidos como crimes falhos, configurando a tentativa perfeita.

Crimes consumados - São aqueles que reúnem todos os

elemntos de sua definição legal. Assim, o homicídio consuma-se
com a morte da vítima (art. 121); o estelionato com a obtenção da
vantagem indevida (art. 171).

53
Crimes instantâneos - São aqueles que, uma vez consumados,
está encerrado, a consumação não se prolonga. O homicídio,
por exemplo, consuma-se no momento da morte da vítima, sendo
irrelevante o tempo decorrido entre a ação e o resultado.

Crimes permanentes - São aqueles em que a consumação,

embora já realizada, continua acontecendo e se renovando,
prolongando-se no tempo. O seqüestro (art. 148), por exemplo,
consuma-se com o arrebatamento da vítima, prolongando-se o
processo consumativo indefinidamente, até a liberação da
mesma.

Crimes instantâneos de efeitos permanentes - São aqueles

que, consumados em determinado momento, seus efeitos
permanecem, independentemente da vontade do sujeito ativo.
Na bigamia, por exemplo, não é possível os agentes desfazerem
o segundo casamento.

Crimes habituais - São aqueles que exigem habitualidade, ou

seja, a reiteração da mesma conduta que, esporadicamente, não
é típica, porém, praticada com habitualidade configurará o crime.
São exemplos de crimes habituais, o exercício ilegal da
medicina (art. 282); o curandeirismo (at. 284); manter casa
de prostituição (art. 229).

Crimes progressivos - São aqueles cujas etapas anteriores,

também constituem crimes de menor gravidade que acabam por
eles sendo absorvidos. Assim, num crime de furto, às vezes,
está implícito uma invasão de domicílio, como também num
homicídio, as lesões corporais acabam sempre por ele
absorvidas.

Crimes continuados - São aqueles em que o agente, mediante

mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da
mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser
havidos como continuação do primeiro.

Exemplo clássico é o caixa que, diariamente, furta o patrão.

Crimes de flagrante provocado ou preparado - São aqueles

em que o agente é levado à ação por instigação de alguém que,
ao mesmo tempo, toma todas as medidas para evitar a
consumação do delito, com a prisão em flagrante do agente.

54
 Observação: Não há crime quando a preparação do flagrante pela
polícia torna impossível sua consumação. (Súmula 145 do STF).

Crimes exauridos (ou esgotados) - São aqueles que já estão

consumados nos termos da lei, embora com desdobramentos
posteriores, mas que não mais alteram o fato típico. Exemplo: O
crime do artigo 159 do CP consuma-se com o seqüestro da
vítima. A obtenção eventual de resgate é apenas o
exaurimento do crime já consumado.

8.6. Classificação dos crimes quanto ao sujeito ativo.

Crimes monossubjetivos - São aqueles praticados por um

único agente.

Crimes plurissubjetivos - São aqueles praticados por vários

agentes, como no caso de crime de quadrilha ou bando (art. 288).

Crimes comuns - São aqueles praticados por qualquer pessoa

penalmente imputável.

Crimes próprios - São aqueles que exigem do agente uma

determinada qualidade, como aquelas específicas de médicos,
mães, funcionários públicos, advogados, estrangeiros. Não
devem ser confundidos com os crimes de mão própria, que são
praticados pessoalmente pelo agente.

Crimes de mão própria - São aqueles que exigem do agente

uma qualidade especial, de forma que somente este poderá
cometê-lo. Não admitem co-autoria, mas admitem participação.
Exemplos: adultério (art. 240); falso testemunho (art. 342).

Crimes funcionais - São aqueles praticados por funcionários

públicos no exercício de suas funções, sendo uma modalidade de
crime próprio. São exemplos de crimes funcionais os previstos
nos artigos 312 a 326 do CP, como o peculato e a prevaricação.

São crimes funcionais próprios aqueles que só existem se o

agente for funcionário público, como na prevaricação (art. 319).
Nesse caso, se o agente não for funcionário público, o fato é
atípico.

55
 São crimes funcionais impróprios aqueles em que, se o agente
não for funcionário público, continua o fato a ser crime, apenas
com outra capitulação.

Crimes de responsabilidade - Exigem uma análise restrita e

ampla:

Crimes de responsabilidade em sentido estrito são aqueles que só

podem ser cometidos por determinados agentes políticos, como
Ministros de Estado e Presidente da República (CF, arts. 50 e 85).
Também aqueles praticados por prefeitos municipais e por
vereadores, nos termos das disposições contidas no Decreto-Lei
n. 201/67.

Crimes de responsabilidade em sentido amplo são os crimes

funcionais próprios e impróprios, já analisados no item anterior.

8.7. Classificação dos crimes quanto aos bens jurídicos

tutelados.
Crimes simples - São aqueles cujo tipo penal descreve uma
única ação punível, como o furto, por exemplo.

Crimes complexos - São aqueles cuja descrição típica é

integrada, pelo menos, por dois outros delitos que, conjugados,
formam outra infração penal distinta, como o latrocínio resultante
de um furto ou roubo seguido de morte.

8.8. Classificação dos crimes quanto ao elemento

subjetivo
Crimes dolosos - São os crimes intencionais, porque dolo é a
vontade livre e consciente de praticar um fato definido na lei como
crime.

Crimes culposos - São os crimes não intencionais, onde o

agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou
imperícia.

Crimes preterdolosos - São crimes dolosos com resultado mais

grave que o esperado pelo agente. É um misto, onde existe dolo
no antecedente (na figura fundamental) e culpa no conseqüente
(no resultado mais grave). Exemplo clássico é o do agente que
56
 agride a vítima com um soco, vindo a mesma a falecer, por ter
tropeçado e batido com a cabeça numa pedra.

9. Crime Consumado e Tentativa

9.1. Consumação
O artigo 14, inciso I, do CP, dispõe que o crime é:
“consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de
sua definição legal”. Porém, não é necessário que o agente
alcance tudo quanto se propusera.

Não se deve confundir consumação com exaurimento. O crime é

exaurido quando o sujeito ativo, após a consumação, alcança
o fim visado. A obtenção do resgate, por exemplo, é apenas
o exaurimento do crime de seqüestro (art. 159).

Nos crimes materiais - A consumação se dá com a ocorrência do

resultado descrito no tipo. Admite-se a tentativa.

Nos crimes formais e de mera conduta - A consumação se dá com a

prática da ação proibida.

Nos crimes permanentes - A consumação prolonga-se no

tempo, até que o agente resolva interrompê-la. O agente
encontra-se em permanente estado de flagrância.

9.2. Iter Criminis (etapas ou fases do crime)

Iter criminis é o conjunto de fases em que o sujeito ativo percorre até
chegar à consumação do crime (itinerário do crime).
Compõe-se das seguintes fases:

Cogitação - é idealização ou premeditação do crime. Nesta fase

ainda não está caracterizada a tentativa do crime pretendido.

57
Exemplo: quatro indivíduos se reúnem para combinar a prática de um crime de
roubo. Surpreendidos pela polícia, durante a reunião, não poderão ser
presos por tentativa de roubo, pois estavam ainda na fse de cogitação;
no entanto, essa associação, isoladamente, já configura o crime de
formação de quadrilha ou bando (art. 288).

Atos preparatórios - São atividades necessárias à

execução do crime.

Exemplo: a compra da arma para a prática do homicídio; dirigir-se até o local do

crime; colocar-se de tocaia; apontar a arma.

Os atos preparatórios também não caracterizam a tentativa do crime

pretendido, pois são estremamente equívocos, ou seja, dão
margem à muitas dúvidas sobre a real intenção do agente.

Execução - São atividades caracterizadas pelo início da realização

do tipo; os atos de execução constituem ataque ao bem
jurídico e são inequívocos, pois não deixam dúvidas sobre a
intenção do agente.

Exemplo: É a produção do resultado, ou seja, quando todos os elementos que se

encontram descritos no tipo penal foram realizados.

Consumação - É a produção do resultado, ou seja, quando todos os

elementos que se encontram descritos no tipo penal foram
realizados.

Exemplo: com a morte da vítima, ocorre a consumação do

homicídio.

Distinção entre atos preparatórios e de execução:

Os atos preparatórios são extremamente equívocos, não são claros

quanto à real intenção do agente, mantendo-se dentro da
esfera dos atos pessoais do sujeito ativo. Os atos de
execução são inequívocos, não deixam dúvidas sobre a
intenção do agente, saem da esfera meramente pessoal do
sujeiro ativo e passam a invadir a esfera do sujeito passivo.

Em princípio, não se pune a cogitação nem os atos preparatórios.

Dessa forma, havendo dúvida entre atos preparatórios e
de execução, resolve-se em favor do agente.
58
 9.3. Tentativa
O artigo 14, inciso II, do CP, dispõe que o crime é “tentado,
quando, iniciada a execução, não se consuma por
circunstãncias alheias à vontade do agente”.

Conceito - Tentativa é a execução iniciada de um crime,

que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do
agente.

Pena de tentativa - Salvo disposição em contrário, pune-se a

tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,
diminuída de um a dois terços – (CP, art. 14, inciso II,
parágrafo único).

Obs.: A diminuição de um a dois terços depende da gravidade da tentativa, ou seja,

quanto mais o sujeito se aproxima da consumação menor deve ser a
diminuição da pena (um terço); quanto menos ele se aproxima da
consumação maior deve ser a atenuação (dois terços).

Elementos da tentativa - A tentativa ocorre no inter criminis a

partir do primeiro ato de execução, desde que não haja
consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.
São, pois, elementos da tentativa:

• o início da execução;

• a não consumação por circunstãncias alheias à

vontade do agente.

O segundo elemento da tentativa é a não consumação do

crime por circunstâncias alheias à vontade do agente. Não
obstante a vontade inicial do sujeiro em realizar o crime, o
inter pode ser interrompido por dois motivos:

• pela sua própria vontade;

• pela interferência de circunstâncias alheias a ela.

59
 No primeiro caso, os atos de execução, embora iniciados, não
há o que se falar em tentativa, ocorrendo apenas a
desistência voluntária ou arrependimento eficaz.

No segundo caso, a fase de execução ocorreu normalmente,

mas o resultado não se verificou, existindo então a tentativa
punível.

Formas de tentativa:
Tentativa imperfeita - há interrupção do processo executório;
o agente não chega a praticar todos os atos de execução do
crime, por circusntãncias alheias à sua vontade.

Exemplo: após acertar a vítima com um tiro, com a intenção de matá-la, o agente é
impedido de atirar novamente, devido a intervenção da polícia. A vítima
sofreu lesões corporais leves e sobreviveu. Trata-se, então, de tentativa
imperfeita de homicídio.

Tentativa perfeita (ou acabada, também conhecida por crime

falho) - neste caso não há interrupção do processo
executório; o agente pratica todos os atos de execução do
crime, porém, o crime não se consuma por motivo alheio à
sua vontade.

Exemplo: após atingir a vítima com vários tiros, inclusive em órgãos vitais, esta é
socorrida por terceiros e consegue sobreviver graças ao tratamento
médico recebido e à sua resistência física. Trata-se, então, de tentativa
perfeita de homicídio.

Nossa lei não faz diferença entre a tentativa perfeita e

imperfeita, no que tange à aplicação da pena em abstrato,
porém, o juiz leva em consideração essas espécies no
momento de dosar a pena em concreto da tentativa.

Elemento subjetivo - Para que haja tentativa, é preciso

que o delinqüente tenha a intenção de produzir um resultado
mais grave do que aquele que realmente vem a conseguir.

Assim, o elemento subjetivo da tentativa é o dolo. Porém, o

dolo da tentativa não é próprio, ou seja, é o mesmo do crime
consumado, podendo ser direto ou eventual. Exemplo:
60
 aquele que furta age com o mesmo lodo daquele que tenta
furtar.

9.4. Crimes de tentativa impossível.

Não se admite a figura da tentativa:

• crimes culposos;

• crimes preterdolosos;

• contravenções penais (a tentativa não é punida – vide art.

4º da LCP);

• crimes omissivos próprios (ou o sujeito deixa de fazer o

que a lei determina e o delito se consuma, ou faz, e não se pode
falar em crime);

• crimes unissubsistentes (materiais, formais ou de mera

conduta, que realizam-se por um único ato).

• Crimes habituais (que não possuem um inter). Exemplo:

rufianismo (art. 230);

• Crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado.

Exemplo: participação em suicídio (art. 122);

• Crimes em que a lei pune a tentativa como crime

consumado. Exemplo: evasão mediante violência (art. 352).

Observação: No crime complexo, a tentativa ocorre com o começo da execução

do crime que inicia a formação da figura típica ou com a realização
de um dos crimes que o integram.

9.5. Desistência voluntária.

O artigo 15 do CP dispõe: O agente que, voluntariamente,
desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado
se produza, só responde pelos atos já praticados.

A desistência voluntária ocorre quando o agente desiste voluntariamente

de prosseguir na execução e, por isso, o crime não se
consuma.

A desistência voluntária só ocorre na tentativa imperfeita, ou seja, o

agente pode prosseguir na execução mas não quer.
61
Exemplo: após acertar um tiro no braço da vítima, com a intenção de matá-la e tendo
outras balas no revólver, o agente arrepende-se de seu intento e,
voluntariamente, desiste de atirar novamente.

9.6. Arrependimento eficaz

O arrependimento eficaz só ocorre na tentativa perfeita. Caracteriza-se
pelo fato do agente impedir voluntariamente a consumação do
crime, após Ter praticado todos os atos de execução.

Exemplo: após atingir a vítima com vários tiros, inclusive em órgãos vitais, com a
intenção de matá-la, o agente arrependido, socorre a vítima que, graças a
isso, sobrevive.

Distinção: Na desistência voluntária, o agente interrompe o processo de

execução que iniciara. No arrependimento eficaz, embora já
houvesse realizado todo o processo de execução, o agente impede
que o resultado ocorra. Em ambos os casos, há voluntariedade.

Tanto a desistência voluntária como o arrependimento eficaz, excluem a

tipicidade da tentativa. Por isso, nos dois exemplos anteriores, o
agente não será condenado por tentativa de homicídio, mas tão-
somente pelos atos praticados – (CP, art. 15), ou seja, crime
consumado de lesão corporal.

9.7. Arrependimento posterior

O artigo 16 do CP dispõe: Nos crimes cometidos sem violência ou
grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa,
até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário
do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Requisitos - Para que haja a redução de pena é necessário:

• que o delito tenha sido cometido sem violência ou grave

ameaça à pessoa, considerando que a violência pode ser
física (com emprego de força bruta), ou moral (com
emprego de grave ameaça);

• que o sujeito tenha reparado o dano ou restituído a coisa

de forma integral, a não ser que a vítima ou seus herdeiros
aceitem parte, renunciando ao restante;

• que a reparação do dano ou restituição do bem constituam

atos voluntários do agente, o que não significa
62
 espontaneidade. Se, ocorrer por conselho ou sugestão de
terceiro não impede a redução da pena;

• que a reparação ou a restituição deve ocorrer até a data do

recebimento da denúncia ou da queixa.

Aplicação - Atendidos os pressupostos do artigo 16 do CP, a

causa de redução de pena é aplicável aos crimes:

• dolosos e culposos;

• tentados e consumados; e

• simples, privilegiados e qualificados.

Natureza jurídica - Trata-se de uma causa obrigatória de

redução de pena, porque o artigo 16 do CP é imperativo: “... a
pena será reduzida ...”.

O quantum da diminuição deve ser investigado na própria

conduta posterior do sujeito, como a pronta reparação ou
restituição, demonstração de sinceridade etc.

Relevância da reparação do dano

• A reparação do dano até o recebimento da denúncia ou da

queixa, em regra, é causa obrigatória de redução de pena
– (CP, art. 16).

• A reparação do dano posterior ao recebimento da denúncia

ou da queixa constitui circunstância atenuante geneérica –
(CP, art. 65, inciso III, alínea b).

• Tendo reparado o dano, o sujeito pode obter sursis

especial – (CP, art. 78, § 2º), já verificando-se a ausência
de reparação do dano, configura causa obrigatória de
revogação do sursis – (CP, art. 81, inciso II).

• A reparação do dano é uma das condições na concessão

do livramento condicional – (CP, art. 83, inciso IV).

9.8. Crime impossível

63
O artigo 17 do CP dispõe: Não se pune a tentativa quando, por
ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do
objeto, é impossível consumar-se o crime.

Crime impossível por ineficácia absoluta do meio - Ocorre quando o

meio empregado pelo agente, pela sua natureza, é
absolutamente incapaz de produzir o evento. Exemplos:

• o agente, pretendendo matar a vítima com veneno, ministra

açúcar em sua alimentação, supondo ser arsênico.

• o agente, pretendendo matar a vítima, aciona o gatilho do

revólver, mas a arma está descarregada.

• Uma falsificação grosseira, facilmente perpectível, também

é um meio absolutamente ineficaz, caracterizando o crime
impossível.

Crime impossível por impropriedada absoluta do objeto -

Ocorre quando inexiste o objeto material sobre o qual deveria
recair a conduta, ou quando, pela sua situação ou condição,
torna impossível a produção do resultado visado pelo agente.

Exemplos:

• o agente, supondo que seu inimigo está no leito, dispara

tiros de revólver, quando o mesmo ainda não se recolhera.

• a mulher, supondo-se em estado de gravidez, partica

manobras abortivas.

• o agente, supondo de outrem um objeto, subtrai o próprio.

Nos dois casos não há tentativa por ausência de tipicidade.

Para que ocorra o crime impossível é preciso que a ineficácia
do meio e a impropriedade do objeto sejam absolutas. Se
forem relativas, haverá tentativa.

Há ineficácia relativa do meio, quando o resultado não ocorre

por circunstâncias meramente acidentais. Exemplo: agente
que pretende desfechar um tiro de revólver contra a vítima,
mas a arma nega fogo. Neste caso houve a tentativa.

Há impropriedade relativa do objeto, quando o resultado não

ocorre por uma condição acidental onde o próprio objeto
neutraliza a eficiência do meio usado pelo agente. Exemplo:

64
 uma moeda no bolso da vítima desvia o projétil. Neste caso
houve a tentativa.

Teoria objetiva temperada - Para que haja o crime

impossível, é necessário que tanto o meio empregado pelo
agente quanto o objeto sobre o qual a conduta recai, sejam

absolutamente inidôneos. Em caso de inidoneidade relativa,

há tentativa. Esta é a teoria adotada em nosso Código Penal.

O crime impossível não constitui figura típica. Assim, não

enseja a aplicação de pena nem de medida de segurança.

9.9. Crime putativo

Crime putativo (ou imaginário) é aquele em que o agente
supõe, por erro, que está praticando uma conduta típica
quando o fato não constitui crime. Só existe, portanto, na
imaginação do agente. Exemplos:

• o agente que, ao praticar conjunção carnal com a irmã e

capaz, supõe praticar o crime de incesto, inexistente na nossa
legislação.

• o agente que subtrai a coisa para uso momentâneo e a

devolve em seguida, supõe praticar o crime de furto comum,
porém, trata-se do furto de uso que, também, não é previsto
como crime na nossa legislação.

A legislação nada dispõe a respeito do crime putativo porque

seria dizer o óbvio que “não é crime aquilo que não é crime”.

A doutrina, porém, diz que crime putativo é um erro de direito

às avessas, e ocupa-se do assunto pelas semelhanças com o
crime impossível.

9.10. Crime provocado

Crime provocado é aquele onde o agente é induzido à prática
de um crime por terceiro, muitas vezes policial, para que se
efetue a prisão em flagrante. Exemplo clássico:

• o patrão que, desconfiado de um empregado, facilita tudo

para que seja atraído a uma cilada e, assim, apanhá-lo no
momento da subtração.
65
A respeito do assunto, a Súmula nº 145 do STF estabeleceu
que: Não há crime quando a preparação do flagrante torna
impossível a consumação do delito.

A Súmula 145 refere-se flgrante preparado que não se

confunde com o flagrante esperado.

No flagrante esperado, a polícia previamente informada a

respeito de um crime que está sendo ou vai ser praticado,
diligencia para impedi-lo e prender o agente provocador, aqui é
válido o flagrante se existir tentativa.

No flagrante preparado, a própria preparação do flagrante

torna impossível a consumação do delito – (crime impossível).

O flagrante preparado, por sua vez, não se confunde com o

flagrante forjado. No flagrante forjado, os policiais “criam”
provas de um crime inexistente, colocando, por exemplo, no
bolso de quem é revistado substãncia entorpecente.

Nessa hipótese, evidentemente, não há crime ou tentativa a

punir em relação ao preso. Existe, porém, crime de
denunciação caluniosa ou abuso de autoridade, conforme o
caso, praticado pelos policiais.

66
DIREITO PENAL III – PARTE GERAL

67
 O DOLO E A CULPA

10. Crime Doloso

Art. 18 – Diz-se o crime:

DOLOSO

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu

o risco de produzi-lo.

CULPOSO

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por

imprudência, negligência ou imperícia.

10.1. Conceito de crime doloso

O artigo 18, inciso I, do CP, dispõe que o crime é “doloso,
quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzí-lo”;

Dolo é a vontade livre e consciente de praticar um fato definido na

lei como crime. Assim, crimes dolosos são os crimes intencionais.
O dolo, portanto, constitui elemento subjetivo do tipo ou do injusto,
integrando o próprio comportamento.

10.2. Teorias sobre o dolo

Três são as teorias que procuram estabelecer o conteúdo do dolo:
a da vontade, a da representação e a do assentimento.

68
 Teoria da vontade - Pela teoria da vontade, o dolo consiste na
vontade e na consciência de praticar o fato típico.

Teoria da representação - Pela teoria da representação, a

essência do dolo estaria não tanto na vontade, mas
principalmente na previsão do resultado.

Teoria do assentimento (ou do consentimento) - Pela teoria do

assentimento, o dolo consistiria na aceitação do resultado,
embora não visado como fim específico.

Das teorias, o Código Penal brasileiro adotou a primeira e a

última: diz-se o crime doloso quando o agente quis o
resultado (teoria da vontade – dolo direto) ou assumiu o risco
de produzi-lo (teoria do assentimento – dolo eventual) - CP, art.
18, incisco I).

10.3. Elementos do dolo

Considerando que a vontade é querer alguma coisa e o dolo é a
vontade dirigida à realização do tipo penal, temos como
elementos do dolo: a consciência e a vontade.

Consciência - è o conhecimento do fato que constitui a ação

típica.

Vontade - É o elemento volitivo de realizar o fato, ou seja,

consiste em resolver executar a ação típica.

10.4. Espécies de dolo

Dolo direto (ou determinado) - É aquele em que o agente quer o
resultado.

Dolo indireto (ou indeterminado) - É aquele em que a vontade do

agente não é exatamente definida e, divide-se em:

• Dolo alternativo - é aquele em que o objeto da ação se divide

entre dois ou mais resultados, como, por exemplo, matar ou ferir.

• Dolo eventual - é aquele em que o agente não deseja

diretamente o resultado, mas assume o risco de produzi-lo –
(CP, art. 18, inciso I, Segunda parte). São exemplos de dolo
eventual: o médico que, para fim científico, experimenta certa
substância química que pode matar o paciente; o indivíduo “A”,
sabendo-se portador de doença venérea, mantém relações
sexuais com “B”.

69
Dolo de dano - É aquele em que o agente quer ou assume o risco
de causar dano efetivo. Exemplo: artigos 121, 155, do Código
Penal.

Dolo de perigo - É aquele em que a conduta do agente se dirige

para a criação de um perigo. O próprio perigo constitui o
resultado previsto na lei, como no caso do crime de perigo de
contágio venéreo (art. 130).

Dolo genérico - É o dolo comum, em que o agente quer o

resultado ou assume o risco de produzi-lo.

Dolo específico - É o que se refere a um fim especial visado pelo

agente, como o fim libidinoso (art. 219), ou o fim de lucro (art. 141,
parágrafo único).

Dolo geral - É aquele em que o resultado visado pelo agente

acaba ocorrendo não de modo previsto, mas em decorrência de
outros atos particados na mesma linha de conduta.

Assim, age com dolo geral aquele que, pensando já ter matado a
vítima a tiros, joga-na ao mar, para ocultar o cadáver, ocasião em
que realmente ocorre a morte, por afogamento.

Dolo de ímpeto - É a ação executada de imediato, exatamente ao

contrário da premeditação, onde há uma atitude calculista
anterior, mais ou menos prolongada.

70
11 - Crime Culposo - Inciso II

11.1. Conceito de culpa

O artigo 18, inciso II, do CP, dispõe que o crime é “culposo,
quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia.”

Culpa - É a conduta voluntária (ação ou omissão) que produz

resultado antijurídico, não querido mas previsível e,
excepecionalmente previsto, que podia, com a devida atenção,
ser evitado.

11.2. Elementos do fato típico culposo.

Conduta - É sempre voluntária e contrária ao dever. No crime
culposo o que importa não é a vontade do agente, que
normalmente está dirigida a um objetivo lícito, mas o modo e a
forma imprópria com que atua.

No crime culposo o que importa não é o fim, mas o modo e a forma

imprópria com que atua o agente. Há um desvalor da ação e do
resultado. Assim, no delito culposo o desvalor da ação está
representado pela inobservância do cuidado objetivamente devido
e o desvalor do resultado pela lesão ou perigo concreto de lesão
para o bem jurídico.

Exemplo: Se um motorista dirige em alta velocidade para chegar a

tempo de assistir à missa domingueira e vem a atropelar um pedrestre,
o fim lícito não importa, pois agiu ilicitamente ao não atender o cuidado
necessário a que estava obrigado na sua ação, dando causa ao
resultado lesivo (lesão corporal, morte).

Dever de cuidado objetivo - Ao homem em sociedade, incumbe o

dever de praticar os atos da vida com as cautelas necessárias
para que do seu atuar não resulte danos a bens jurídicos alheios.

71
O cuidado objetivo é aquele que um homem razoável e prudente
teria no lugar do autor. Se o agente não cumpriu com o dever de
diligência que aquele teria observado, a conduta é típica, e o
causador do resultado terá atuado com imprudência, negligência
ou imperícia.

O ser humano, no seu dia-a-dia, pratica muitas atividades que

podem, se não observados os cuidados necessários, provocar
perigo para os bens juridídicos, como por exemplo, dirigir veículo,
operar um maquinário qualquer, ou ainda ao lidar com
substâncias tóxicas, etc. Em razão disso, a lei estabelece quais
os deveres e cuidados que o agente deve ter quando
desempenha certas funções, e, por isso, estipula velocidade
máxima permitida nas ruas e avenidas, estradas, utilização de
equipamentos próprios em certas atividades industrias, etc., com
a finalidade de previnir acidentes.

A inobservância do cuidado objetivo exigível nas circunstâncias

em que o fato ocorreu, vindo a provocar o resultado, conduz à
antijuridicidade.

Resultado - Só haverá ilícito penal culposo se da ação realizada

com inobservância do dever de cuidado resultar lesão a um bem
jurídico. Se, apesar da ação descuidada do agente, não houver
resultado lesivo (e involuntário), não haverá crime culposo.

Relação de Causalidade - É o nexo causal entre a conduta e o

resultado. No crime culposo, como em todo fato típico, deve
haver a relação de causalidade entre a conduta e o resultado,
obedecendo-se ao que dispõe a lei brasileira no artigo 13 do CP.

Previsibilidade - A essência da culpa está na previsibilidade. Se

o agente devia mas não podia prever as conseqüências de sua
ação, não há culpa. A previsibilidade pode ser objetiva ou
subjetiva:

• Previsibilidade objetiva - é a que se refere ao homem

comum ou médio, ou seja, é a revisibilidade que,
presumidamente, todos possam ter.

72
 • Previsibilidade subjetiva - é a que se refere às condições
pessoais do agente, dentro de sua capacidade
possibilidade particular de previsão.

Se o fato for previsível, pode o agente, no caso concreto, prevê-lo

ou não. Não tendo sido previsto o resultado, existirá a chamada
culpa inconsciente; se previsto, pode ocorrer a culpa consciente
ou dolo eventual. Inexistente a previsibilidade, não responde o
agente pelo resultado, ou seja, inexiste o crime culposo.

Tipicidade - Nos crimes culposos a ação não está descrita como

nos crimes dolosos. São normalmente tipos abertos que
necessitam de complementação de uma norma de caráter geral.
Exemplos:

• Se a lesão é culposa: Pena – detenção, de dois meses a um

ano – (CP, art. 129, § 6º).

• Se culposo o incêndio, a pena é de detenção, de seis meses

a dois anos (CP, art. 250, § 2º).

Assim, no crime culposo exige-se a adequação do crime previsto

no caput dos respectivos artigos, com o conceito legal de crime
culposo, previsto no artigo 18, inciso II, do CP.

11.4. Modalidades de culpa

Culpa é a prática não intencional da infração penal, causada nas
seguintes modalidades:

Imprudência - Consiste num comportamento positivo na prática

de um fato, sem o cuidado necessário. É a ação descuidada.

Exemplos:

• manejar ou limpar arma carregada próximo a outras

pessoas;

• caçar em local de excursões;

• dirigir em velocidade incompatível com o local.

73
 Negligência - Consiste na abstenção de um comportamento que
era devido. É a inércia psíquica, a indiferença do agente que,
podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por displicência ou
preguiça mental.

Exemplos:

• não sinalizar devidamente um cruzamento perigoso;

• não deixar freiado automóvel quando estacionado;

• deixar substância tóxica ao alcance de crianças.

Imperícia - Consiste na incapacidade, ou seja, na falta de

conhecimentos técnicos no exercício de arte ou profissão.

Exemplos:

• não saber dirigir um veículo;

• não estar habilitado para uma cirurgia que exija

• conhecimentos apurados.

Se a imperícia advir de pessoa que não exerce a arte ou

profissão, a culpa é imputada ao agente por imprudência ou
negligência. É imprudente o curandeito que realiza uma cirurgia.
É negligente, também esse mesmo curandeiro que, ao realizar
uma cirurgia, esquece um instrumento no adbome do paciente.

11.5. Espécies de culpa

As principais espécies de culpa são: inconsciente e consciente.

Culpa inconsciente - É a culpa comum, nas modalidades de

imprudência, negligência e imperícia. O fato era previsível, mas o
agente não o previu, po falta de atenção devida.

Culpa consciente - Ocorre quando o agente prevê o resultado, mas

acredita que o mesmo não ocorrerá, por confiar erradamente na
sua perícia ou nas circunstâncias.

74
 Exemplo: Caçador que, avistando um companheiro próximo ao animal
que deseja abater, confia na sua condição de perito atirador para não
atingi-lo quando disparar, causando ao final, lesões ou morte da vítima
ao desfechar o tiro.

A culpa consciente distingue-se do dolo eventual. No dolo

eventual o agente aceita ou tolera o resultado. Na culpa
consciente, ao contrário, o agente não aceita de forma alguma,
certo de poder evitá-lo, embora este seja previsível.

11.6. Excepcionalidade do crime culposo

Punibilidade - O parágrafo único do artigo 18, do CP, dispõe que:
Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por
fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Assim, um crime só pode ser punido como culposo, quando

houver expressa previsão legal. No silêncio da lei o crime só é
punido como doloso. O homicídio culposo existe porque está
previsto na lei (art. 121, § 3º); Já o dano culposo não existe
porque o artigo 163 somente prevê a forma dolosa para quem
destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.

Graus de culpa - Para efeito de cominação abstrata de pena

inexiste diferença entre a culpa grave, leve e levíssima. Porém,
no momento de dosar a pena concreta, o juiz deve levar em conta
a natureza da culpa, já que lhe cabe, nos termos do artigo 59,
caput, do CP, fixar a pena de acordo com o grau de culpabilidade
do agente.

Compensação de culpas - No direito penal não existe

compensação de culpas. A culpa exclusiva da vítima, exclui a
culpa do agente, ou seja, se a culpa foi exclusiva de um é porque
não houve culpa alguma do outro.

Participação no crime culposo - Predomina o entendimento que

não é possível a participação em crime culposo.

Se a autoria consiste na realização da conduta principal descrita

no tipo, enquanto que partícipe é aquele que, sem realizar o verbo
do tipo, concorre, de qualquer modo, para a produção do
resultado, conclui-se claramente que, nos tipos culposos, a
participação é impossível, porque, sendo o tipo aberto, não há o
que se falar em conduta principal e conduta acessória.

Tentativa - Não há tentativa no crime culposo.

75
12 - Crime Preterdoloso

12.1. Conceito de crime preterdoloso

Crime preterdoloso é aquele em que o agente realiza uma conduta
dolosa, mas acaba produzindo culposamente um resultado mais
grave do que o desejado.

A doutrina costuma dizer que, no crime preterdoloso, há dolo no

antecedente e culpa no conseqüente.

O crime preterdoloso é uma das espécies de crime qualificado

pelo resultado.

12.2. Crime qualificado pelo resultado.

Crime qualificado pelo resultado é aquele que o legislador, após
descrever a figura típica, acrescenta-lhe um resultado, com
finalidade de aumentar abstratamente a pena. São espécies de
crimes qualificados pelo resultado:

Conduta dolosa e resultado agravador doloso - O agente quer

produzir a conduta e também o resultado agravador. Exemplo:
Marido que espanca a sua mulher até provocar-lhe deformidade
permanente (CP, art. 129, § 2º, inciso IV).

Conduta culposa e resultado agravador doloso - O agente, após

produzir um resultado por imprudência, negligência ou imperícia,
realiza uma conduta agravadora. Exemplo: Motorista que, após
atropelar um pedrestre, ferindo-o, foge, omitindo-lhe o socorro,
vindo o mesmo a falecer (CP, art. 121, § 4º).

Conduta dolosa e resultado agravador culposo - O agente quer

praticar um crime, mas acaba se execendo e produzindo um
resultado mais gravoso do que o desejado. É o caso da lesão
corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3º).

Esta última espécie de crime qualificado pelo resultado é o crime

preterdoloso ou preterintencional.

Assim, o latrocínio (roubo seguido de morte, CP, art. 157, § 3º)

não é necessariamente preterdoloso, já que a morte pode resultar
de dolo e não de culpa.

76
12.3. Excepcionalidade do crime preterdoloso.
Nexo entre a conduta e o resultado agravador - Não basta a
existência do nexo causal entre a conduta e o resultado. Assim, o
agente não responde pelo excesso não pretendido, se o resultado
não puder lhe ser atribuído, ao menos culposamente (CP, art. 19).

Tentativa - É impossível a tentativa no crime preterdoloso, já que

o resultado agravador não era 8desejado. O latrocínio só admite
a tentativa quando não for preterdoloso.

77
 DA CULPABILIDADE

A) O Erro

13. Erro de Tipo

13.1. Conceito
Erro é uma falsa representação da realidade onde o autor
desconhece ou se engana a respeito de um dos componentes
da descrição legal do crime.

13.2. Erro sobre elementos do tipo

O artigo 20 do CP dispõe: O erro sobre elemento constitutivo
do tipo legal exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei.

Erro de tipo – No erro de tipo o engano recai sobre os

elementos ou circunstâncias do tipo. Exclui o dolo, podendo o
sujeito responder por crime culposo. Exemplos:

• um caçador, no meio da mata, dispara sua arma sobre um

objeto escuro, supondo tratar-se de um animal, e atinge um
fazendeiro.

Neste caso o erro incide sobre o objeto material que é um

dos elementos do tipo: o caçador não sabe que mata
“alguém”.

• o agente que, ao se retirar de um restaurante, leva consigo o

guarda-chuva de outrem, supondo ser seu.

Nesse caso o erro incide sobre elemento normativo do tipo,

pois não sabe que o referido guarda-chuva se trata de
“coisa alheia”.

78
13.3. Erro determinado por terceiro
O artigo 20, § 2º, do CP, dispõe: Responde pelo crime o
terceiro que determina o erro.

O erro determinado por terceiro torná-o responsável, dolosa

ou culposamente, conforme o caso.

Exemplo clássico que ilustra o tema é o do indivíduo que,

aproximando-se de um míope, convence-o a atirar sobre uma
pessoa, sua inimiga, dizendo se tratar de simples espantalho.

13.4. Erro sobre a pessoa

O artigo 20, § 3º, do CP, dispõe: O erro quanto à pessoa
contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se
consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima,
senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o
crime.

O agente olha para um desconhecido e o confunde com a

pessoa que quer atingir. Tal erro é tão irrelevante (menos
para quem sofreu a agressão) que o legislador considera,
para fins de sanção penal, as qualidades da pessoa que
agente queria atingir, e não as da pessoa efetivamente
atingida. Exemplo:

o agente quer matar a esposa para poder se casar com a

amante. Ao executar o crime confunde seu cônjuge com
terceira pessoa.

Responde pelo homicídio doloso, com agravante do motivo

torpe (casar com a amante) e com a agrante de Ter cometido o
crime contra o cônjuge – (CP, art.61, inciso II, alíneas a e e).

79
14. Culpabilidade

14.1. Introdução
O crime só existe se houver o fato típico e a antijuridicidade. Se
houver uma causa de exclusão de antijuridicidade, o fato típico
deixa de ser antijurídico e, portanto, não existe o crime.

Exemplo: O agente cometeu um homicídio (fato típico), tendo

agido em legítima defesa (excludente de antijuridicidade). Hove o
fato típico mas sem a antijuridicidade, então não houve o crime.

Se, neste mesmo exemplo, o agente não estivesse acobertado

pela excludente da antijuridicidade, ou seja, pela legítima defesa,
teria havido o crime. Porém, a imposição da pena depende da
culpabilidade do agente. Havendo a culpabilidade, haverá pena
pela prática do crime.

Por sua vez, havendo o crime e, verificando-se que o agente é,

por exemplo, portador de doença mental, que lhe tenha retirado a
capacidade de compreensão do caráter ilícitodo fato no momento
de sua prática, ele é isento de pena, nos termos do disposto no
artigo 26, caput, do CP, porque faltou-lhe a culpabilidade, que é o
pressuposto para imposição da pena.

Assim, se não houver culpabilidade o crime constinuará existindo,

porém não haverá a imposição de pena ao agente.

Dessa forma, pode existir crime sem pena quando não há

culpabilidade, mas não pode existir pena sem crime. A
culpabilidade, então, é pressuposto da pena e não requisito ou
elemento do crime.

Além disso, a culpabilidade limita a quantidade de pena: quanto

mais culpável o sujeito, maior deverá ser a quantidade da sanção
penal.

O Código Penal quando se refere a uma causa excludente da

antijuridicidade emprega expressões como: “Não há crime” (art.
23, caput); “Não se pune o aborto” (art. 128, caput); “Não
constitui crime” (art. 150, § 3º) etc.

80
 Já nos casos em que se refere as causas excludentes da
culpabilidade emprega expressões diferentes, tais como: “É
isento de pena” (arts. 20, § 1º, 26, caput e 28, § 1º); “Só é punível
o autor da coação ou da ordem” (art. 22).

14.2. Conceito de culpabilidade

Culpabilidade é a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica,
é o juízo de censura a respeito da conduta do autor de um fato
típico e antijurídico.

14.3. Elementos da culpabilidade

Pela teoria normativa pura da culpabilidade, que se relaciona com
a teoria finalista da ação, o dolo é retirado da culpabilidade e
colocado no tipo penal. É excluído do dolo a consciência da
ilicitude e colocada na culpabilidade.

Em conseqüência, a culpabilidade possui os seguintes elementos:

1. Imputabilidade;

2. Potencial consciência da ilicitude;

3. Exigibilidade de conduta diversa.

Só haverá culpabilidade se coexistirem os seus três elementos,

que compõem a reprovabilidade da conduta. Inexistente um
deles, embora o crime subsista, não haverá culpabilidade,
condição indeclinável para a imposição da pena.

1. Imputabilidade - Imputabilidade Penal é o conjunto de

condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe
ser juridicamente imputada a prática de um fato punível. O
conceito de sujeiro imputável é encontrado, a contrario sensu,
no artigo 26, caput, do Código Penal, que trata dos
inimputáveis.

Imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido, capaz

de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo
com esse entendimento.
81
 Causas de exclusão de imputabilidade:

• doença mental (art. 26, caput);

• desenvolvimento mental incompleto (art. 26, caput);

• desenvolvimento mental retardado (art. 26, caput);

• embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força

maior (art. 28, § 1º).

Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis

(art. 27). A menoridade penal constitui causa de exclusão de
imputabilidade, encontrando-se abrangida pela expressão
“desenvolvimento mental incompleto” art. 26, caput).

2. Potencial consciência da ilicitude - Não basta, porém, a

imputabilidade. É indispensável para o juízo de reprovação
que o sujeiro tenha a possibilidade de conhecimento do
injusto, ou seja, que possa conhecer, mediante algum esforço
de consciência, a antijuridicidade de sua conduta.

Se ficar apurado que o sujeito conhecia a ilicitude do fato,

haverá, assim, a falta ao dever imposto pelo ordenamento
jurídico. Essa condição intelectual é chamada de possibilidade
de conhecimento da antijuridicidade do fato.

3. Exigibilidade de conduta diversa - Não é suficiente, porém,

a imputabilidade e a possibilidade de conhecimento da
antijuridicidade para que a conduta seja reprovável. É
também necessário que, nas circustâncias do fato, fosse
possível exigir-se do sujeiro um comportamento diferente, de
acordo com o ordenamento jurídico.

A conduta só é reprovável quando, podendo o sujeito realizar

comportamento diverso, de acordo com a ordem jurídica,
realiza outro proibido.

Não haverá pena se, nas circunstâncias, foi impossível para o

acusado agir de outra forma.

82
14.4. Exclusão de culpabilidade
As dirimentes, ou causas de exclusão da culpabilidade, excluem a
culpabilidade e, em consequência, excluem a pena, sem excluir,
porém, a existência do crime.

A lei prevê as causas que excluem a culpabilidade pela ausência

de um de seus elementos:

Pela inimputabilidade do sujeito:

1. doença mental, desenvolvimento metal incompeto e
desenvolvimento mental retardado (art. 26).

Doença mental - é a perturbação mental de qualquer

ordem, tais como: psicose, esquizofrenia, loucura, paranóia,
epilepsia etc.

Desenvolvimento mental incompleto - é o

desenvolvimento que ainda não se concluiu, como os
menores de dezoito anos (por presunção legal) e os
silvícolas não aculturados (laudo pericial é imprescindível
para aferir a inimputabilidade).

Desenvolvimento mental retardado - é o caso dos

oligofrênicos (débeis mentais, imbecis e idiotas), dotados de
reduzidíssima capacidade mental, bem como os surdos-
mudos sem capacidade de comunicação.

2. desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do

menor de dezoito anos (art. 27);

3. embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força

maior (art. 28, § 1º).

Pela inexistência da possibilidade de conhecimento do ilícito

1. descriminantes putativas, ou seja, erro inevitável a respeito do
fato que configuraria uma descriminante (art. 20, § 1º);

83
 2. erro de proibição, ou seja, erro inevitável sobre a ilicitude do
fato (art. 21);

3. obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior

hierárquico (art. 22, segunda parte).

Pela inexigibilidade de conduta diversa:

1. na coação moral irresistível (art. 22, primeira parte).

15. Descriminantes Putativas

O artigo 20, § 1º, do CP, dispõe: É isento de pena quem, por erro
plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se
existisse, tonaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva
de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Descriminante causa que descrimina, que exclui o crime, ou seja,

é causa que exclui a ilicitude do fato típico. Putativa significa imaginária.

Assim, descriminante putativa é uma causa excludente de ilicitude

erroneamente imaginada pelo agente. Ela não existe na realidade, mas o
agente pensa que sim, porque está errado.

Exemplos:

• estado de necessidade putativo

• legítima defesa

Conforme se verifica no dispositivo legal, nestes casos não há

isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime
culposo.

84
16. Erro de Proibição

Erro sobre a ilicitude do fato.

O artigo 21, do CP, dispõe: O desconhecimento da lei é

inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se
evitável poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único. Considera-
se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do
fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, Ter ou atingir essa
consciência.

No erro de proibição o engano incide sobre a ilicitude do fato. O

dolo subsiste. O erro de proibição pode ocorrer quando:

• o sujeito sabe o que faz, porém, não conhece a norma

jurídica ou não a conhece bem e a interpreta mal (erro de
proibição direto).

• O sujeito supõe erroneamente estar diante de uma

causa de exclusão de ilicitude, que na realidade não existe
(erro de proibição indireto).

Exemplos de erro de proibição:

• marido que, a pedido da mulher, desliga os aparelhos que

a mantém viva, imaginando que o fato de abreviar a morte
de doente terminal, com a autorização deste, não é
contrário ao direito.

• mãe que subtrai o filho da guarda paterna, concedida por

ordem judicial, pensando que, por ser mãe, não se
configura o crime de subtração de incapazes, previsto no
artigo 249, do Código Penal.

• relojoeiro que vende o relógio do cliente para se ressarcir

dos prejuízos que teve para consertá-lo, pensando que
nessa situação há exercício regular do direito.
85
 • marido que mata a mulher em flagrante adultério,
imaginando que está agindo em legítima defesa da honra.

A culpabilidade, quando o erro é escusável, fica excluída e

o sujeito é absolvido; quando o erro é inescusável, o sujeito é condenado,
porém, a culpabilidade é atenuada, reduzindo-se a pena de um sexto a um
terço – (CP, art. 21, caput).

86
 B) COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA
HIERÁRQUICA

17.Coação Irresistível e Obediência Hierárquica

O artigo 22, do Código Penal, dispõe: Se o fato é cometido sob

coação irresistível ou em estrita obediência da ordem, não manifestamente
ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

17.1. Coação física irresistível

Coação física é o emprego de força física para que alguém faça
ou deixe de fazer alguma coisa. Exemplo: o sujeito, mediante
força bruta, impede que o guarda ferroviário combine os binários
e impeça uma colisão de trens.

Quando o sujeito pratica o fato sob coação física irresistível,

significa que não está agindo com liberdade psíquica. Não há a
vontade integrante da conduta, que é o primeiro elemento do fato
típico. Então, não há crime por ausência de conduta.

A coação que exclui a culpabilidade é a moral. Tratando-se de

coação física, o problema não é de culpabilidade, mas sim de fato
típico, que não existe em relação ao coato por ausência de
conduta voluntária.

17.2. Coação moral irresistível

Coação moral é o emprego de grave ameaça para que alguém
faça ou deixe de fazer alguma coisa. Exemplo: o sujeito
constrange a vítima, sob ameaça de morte, a assinar um
documento falso.

Quando o sujeito comete o fato típico e antijurídico sob coação

moral irresistível não há culpabilidade em face da inexigibilidade
de conduta diversa. A culpabilidade desloca-se da figura do coato
para a do coator.
87
 A coação moral dever ser irresistível. Tratando-se de coação
moral resistível não há exclusão da culpabilidade, incidindo uma
circunstância atenuante – (CP, art. 65, inciso III, alínea c, primeira
parte).

17.3. Obediência hierárquica

Somente no serviço público pode-se falar em hierarquia. Ordem
de superior hierárquico é a manifestação de vontade de um titular
de função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no
sentido de que realize uma conduta positiva ou negativa.

Se a ordem é legal, nenhum crime comete o subordinado (e nem

o superior), uma vez que se encontram no estrito cumprimento de
dever legal. Já a ordem pode ser manifestamente ilegal ou não
manifestamente ilegal.

Quando a ordem é manifestamente ilegal, respondem pelo crime

o superior e o subordinado. Exemplo: o delegado de polícia
determina ao soldado que exija do autor de um crime determinada
quantia, a fim de não ser intaurado inquérito policial. Os dois
respondem por crime de concussão (CP, art. 316, caput). Em
relação ao subordinado há uma atenuante genérica (CP, art. 65,
inciso III, alínea c, segunda parte).

Quando a ordem é não manifestamente ilegal, ou seja, o

subordinado não tinha como conhecer a ilegalidade, ele será
isento de pena, pois, não sendo exigível dele conduta diversa, fica
excluída a culpabilidade.

Exemplo:

Obedecendo a ordem do delegado, o carcereiro leva para o

cárcere uma pessoa inocente, pois não tinha condições de saber
que a prisão determinada era ilegal.

Neste caso, nos termos do disposto no artigo 22, 2ª parte, in fine,

do CP, somente o delegado responderá pelo crime de cácere
privado (CP, art. 148).

88
18. Responsabilidade Penal Diminuída

O parágrafo único do artigo 26, do Código Penal, dispõe: A pena

pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação
de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não
era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de
acordo com esse entendimento.

O legislador disciplina a situação do semi-imputável, ou seja,

pessoa que, no momento do crime, possuía apenas parcial capacidade de
entendimento e autodeterminação. Como o indivíduo não é inimputável não
haverá exclusão da culpabilidade, impondo-se uma condenação pelo crime
praticado.

Entretanto, em virtude da redução da capacidade de entender ou

de querer do indivíduo, a sua pena deverá ser reduzida de um a dois terços.
Neste caso o juiz poderá substituir a pena por medida de segurança, se
constatar que o condenado necessita de tratamento curativo. (CP, art. 98).

19. Medidas de Segurança

Isentando uns de pena e permitindo que se diminua a de outros,

a lei, entretanto, não olvida a periculosidade dos delinqüentes compreendidos
no artigo 26, caput, e parágrado único, do Código Penal. Aliás, não são
apenas os interesses relativos à segurança social que se tem em vista, mas os
dos próprios inimputáveis ou semi-imputáveis.

Com essa dupla finalidade, impõe-se-lhes medidas de segurança.

Os isentos de pena, pelo art. 26, são considerados perigosos (art. 97), o
mesmo acontecendo com os semi-imputáveis que, se assim for recomendável,
poderão ser internados ou submetidos a tratamento ambulatorial, como
preconiza o art. 98. Em relação a estes últimos houve profunda inovação, já
que não sujeitos a medida de segurança obrigatória, mas facultativa e
alternativa, quando recomendável.

89
20. Princípio da actio libera in causa

A ação livre na sua causa, conhecida como actio libera in causa,

é aquela em que o agente, propositadamente, coloca-se em situação de
inimputabilidade no exato momento da ocorrência do fato criminoso.

Nesta hipótese, para o juízo de culpabilidade, é considerada a

situação do agente no momento em que se colocou em estado de
inconsciência, e não a do momento em que praticou o fato ilícito.

Exemplos:

É o caso da embriaguez preordenada, em que o agente bebe

para cometer determinado delito; como também do agente que,
destituído da intenção de particar infração penal, poderia,
perfeitamente, prever que o sono ou a embriaguez levariam-no à
consumação.

A actio libera in causa pode apresentar-se através de uma ação

comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa.

Assim, o guarda-chaves que dorme após ingerir bebida alcóolica,

dando causa a um colisão de trens, comporta-se culposamente com omissão.
E o motorista que se embriaga antes de tomar o volante de um veículo, mtando
um transeunte, comporta-se culposamente por ação positiva.

90
 C) A MENORIDADE

21. Menoridade

Assim dispõe o art. 27, do Código Penal: Os menores de dezoito

anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeito às normas estabelecidas na
legislação especial.

Na legislação brasileira existe notória diferença entre o menor na

esfera civil e na esfera penal, que pode ser assim analisada:

21.1. Menoridade na esfera civil

O artigo 9º, do Código Civil, dispõe: Aos 21 (vinte e um) anos
completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para
todos os atos da vida civil.

Há casos (previstos no artigo 9º, § 1º, do Código Civil), em que os

menores de vinte e um anos se tornam capazes para exercer
todos os atos da vida civil, são eles:

1. por emancipação condecida pelo pais ou por sentença do juiz

ao menor com dezoito anos completos;

2. pelo casamento (não importando a idade);

3. pelo emprego de exercício público efetivo;

4. pela colação de grau em curso superior;

5. pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia

própria.

21.2. Menoridade na esfera criminal

91
 De acordo com o artigo 228, da Constituição Federal, e artigo 27
do Código Penal, os menores de dezoito anos são penalmente
inimputáveis.

A lei presume de modo absoluto que o menor de dezoito anos

não tem nenhuma capacidade de entendimento e de
autodeterminação, não se admitindo prova em contrário.

Ainda que fique comprovado que o menor que cometeu um crime

aos dezessete anos era extremamente inteligente, e portanto
tinha completa capacidade de entender e de querer, não poderá
ser condenado criminalmente, ficando submetido às medidas
sócio-educativas, previstas na Lei. 8.069/90 (Estatuto da Criança
e do Adolescente).

Ainda que o menor de dezoito anos adquira a plena capacidade

civil (pelo casamento ou colação de grau universitário, por
exemplo), enquanro não completar dezoito anos continuará sendo
considerado inimputável, pois a capacidade penal só é adquirida
com essa idade.

Portanto, quando o Código de Processo Penal se referir a

“menor” (como é o caso do artigo 194, do CPP), significa ser o
mesmo maior de dezoito anos, que ainda não completou vinte e
um anos (considerados relativamente incapazes na esfera civil).

22. Legislação Tutelar

Segundo preleciona Magalhães Noronha: “Predomina hoje, entre

os países, como regra, que o menor deve ficar foro do direito
penal e que as leis, que o tiverem por objeto, sejam de caráter
tutelar. Não se trata de punição, e sim de pedagogia corretiva.
Não há pena, mas providência educacional.

Essas leis de proteção e tutela devem ser aplicadas pelo Juiz da

Infância e da Juventude, cujas funções são acentuadamente
administrativas. Nem o órgão da magistratura, nem o Ministério
Público terão que se haver com intrincadas e complexas teses
jurídicas, no desempenho de suas funções. Devem, entretanto,
apresentar predicados excepcionais de dedicação e expediente,
pois as questões que se desenrolam naquele juízo exigem, de

92
regra, soluções imediatas e práticas. Não é erudição que se
exige do Juiz de Menores: é coração.

A tutela do infante abandonado e infrator é básica na luta contra a

criminalidade. Esta jamais poderá ser feita com êxito e plenitude
se olvidar o problema do menor.

Ao Juiz da Infância e da Juventude, entre outras, é atribuída a

competência de conhecer e decidir as representações promovidas
pelo Ministério Público, para a apuração de atos infracionais.

Por seu turno, novas e importantes atribuições foram conferidas

ao Ministério Público, avultando-se entre a concessão de
remissão com a conseqüente exclusão do menor do processo, o
que exige, antes de tudo, um profundo discernimento sobre nossa
realidade social.

A atual Lei n. 8.069, Estatuto da Criança e do Adolescentes,

trouxe todo um título, o de n. VII, sobre crimes e infrações
8administraivas nas quais os menores são sujeitos passivos.

93
 D) A EMOÇÃO E A PAIXÃO

23. Emoção e Paixão

O Código Penal prevê os casos de exclusão da imputabilidade

(arts. 26, caput, 27 e 28, § 1º). Vimos que a imputabilidade é um dos
elementos da culpabilidade.

Já o artigo 28, inciso I, do CP, dispõe que a emoção ou a paixão

não excluem a imputabilidade penal.

A emoção seria um estado emotivo agudo, de breve duração, ao

passo que a paixão seria um estado emotivo de caráter crônico, de duração
prolongada.

A ira momentânea, o medo e a vergonha são exemplos que

configuram a emoção; O amor, o ódio e a ambição retratam a paixão.

Em poucas palavras: a emoção é caracteristicamente transitória,

ao passo que a apixão é duradoura; é um estado crônico, embora possa
apresentar períodos agudos. Aquela é subitânea; esta é permanente.

O fato do agente praticar o crime sob o impulso de emoção ou

paixão não exclui a culpabilidade. Todavia, ambas atuam em determinados
instantes como:

 atenuantes genéricas: quando o crime é cometido sob a

influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da
vítima – (CP, art. 65, inciso III, alínea c, última parte);

 causas de diminuição de pena: quando o homicídio e as

lesões corporais tenham sido praticadas estando o agente
sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta
provocação da vítima (CP, art. 121, § 1º e 129, § 4º).

94
24. A Posição do Código

Determina o art. 28: “Não excluem a imputabilidade penal a

emoção ou paixão”. Não são, pois, causas de inimputabilidade.
Quem comete um crime impelido pela emoção, ou em estado
passional, não fica isento de pena.

A posição do Código é antes ditada por motivos de política

criminal. Foi sob a impressão deixada pela famigerada
perturbação de sentidos e de inteligência que nosso legislador se
orientou.

Todavia é mister atentar-se que há paixões que são doenças

mentais e, assim, excluem a imputabilidade, na forma do art. 26.
Patológica que seja, estamos que o art. 28 deve ceder a essa.
Diga-se o mesmo da emoção. Como fala Nerio Rojas, ela
apresenta dois aspectos: um moral e outro psiquiátrico. O
primeiro atenua o crime ante a consciência normal da sociedade.
O segundo compreende o caso patológico, apesar de sua
fugacidade, e teria o valor de uma causa de inimputabilidade,
fundada em razões médicas de perturbação grave na vontade e
na intelegência.

Além da exceção da emoção ou da paixão patológicas,

compreendidas, segundo cremos, no art. 26, não deixou a lei
pátria de transigir com elas, ora aceitando-as como atenuantes
gernéricas (art. 65, III, a e c ) ora como causas de diminuição de
pena (art. 121, § 1º).

No motivo de relevante valor moral e social pode abrigar-se a

paixão. Quanto à emoção, há diferença para os efeitos dados
pelo Código. No art. 65, III, c, considera-se praticado sob
influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima;
e no § 1º do art. 121 tem-se em vista o domínio de violenta
emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.
Conseqüentemente, lá há influência e, aqui, domínio, sendo este,
sem dúvida, mais absorvente que aquela. Depois, lá, basta que a
emoção tenha origem em um ato injusto da vítima; aqui, é mister
que a emoção se verifique logo em seguida, isto é, logo após a
provocação da vítima.

95
 E) A EMBRIAGUEZ

25. Embriaguez

25.1. Conceito de embriaguez

Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo
ácool ou substâncias de efeitos análogos, cujas conseqüências
variam desde uma ligeira excitação até o estado de paralisia e
coma.

25.2. Espécies de embriaguez

Na legislação penal brasileira, a embriaguez pode apresentar-se
da seguinte forma:

 Não acidental (voluntária ou culposa);

 Acidental (proveniente de caso fortuito ou força maior);

 Patológica.

 Preordenada.

Embriaguez não acidental:

A embriaguez não acidental pode ser voluntária ou
culposa:

a) voluntária - ocorre quando o indivíduo ingere

substância tóxica, com o intuito de embriagar-se.

d) culposa - ocorre quando o indivíduo, que

não queria se embriagar, ingere, por
imprudência, álcool ou outra substância de

96
 efeitos análogos em excesso, ficando
embriagado.

A embriaguez voluntária ou culposa não exclui a

imputabilidade, ainda que no momento do crime o
embriagado esteja privado inteiramente de sua
capacidade de entender ou de querer – (CP, art. 28,
inciso II).

Embriaguez acidental
A embriaguez acidental somente exclui a
culpabilidade se for completa e decorrente de caso
fortuito ou força maior:

• Embriaguez decorrente de caso fortuito.

Exemplos:

 indivíduo que por acidente cai num tonel de

aguardente, ficando embriagado;

 indivíduo que ignorando sua hipersensibilidade ao

álcool, ingere uma dose de fortificante que
contém álcool, ficando embriagado

Embriaguez decorrente de força maior

Exemplo:

 indivíduo que é obrigado a se embriagar, sob

ameaça de arma de fogo.

A embriaguez acidental decorrente de caso fortuito

ou força maior divide-se em completa e incompleta,
conforme retire total ou parcialmente a capacidade
de entender e querer.

Completa: quando a embriaguez acidental

decorrente de caso fortuito ou força maior for
completa, exclui a imputabilidade e,
conseqüentemente, a culpabilidade, e o agente é
isento de pena – (CP, art. 28, § 1º).

Incompleta: quando a embriaguez acidental

decorrente de caso fortuito ou força maior for
incompleta, a culpabilidade não é excluída, porém o

97
 agente responde pelo crime com atenuação de pena
– (CP, art. 28, § 2º).

Embriaguez patológica:
Embriaguez patológica é a decorrente de
enfermidade congênita existente, por exemplo, nos
filhos de alcóolatras que se ingerirem quantidade
irrisória de álcool ficam em estado de fúria
incontrolável.

Na embriaguez patológica, se há exclusão da

capacidade intelectual ou volitiva, é excluída a
imputabilidade e, conseqüentemente, a
culpabilidade, e o agente é isento de pena – (CP,
art. 26, caput).

Se, em decorrência da embriaguez patológica

houver redução da capacidade intelectual ou volitiva,
a culpabilidade não é excluída, porém o agente
responde pelo crime com atenuação de pena – (CP,
art. 26, parágrafo único).

Embriaguez preordenada:
Embriaguez preordenada ocorre quando o indivíduo,
voluntariamente, se embriaga para criar coragem
para cometer um crime.

Tratando-se de embriaguez preordenada, não há

exclusão da imputabilidade. O agente responde
pelo crime, incidindo sobre a pena uma circunstância
agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea I, do
Código Penal.

98
DIREITO PENAL IV – PARTE GERAL

99
 DA ANTIJURIDICIDADE

26. Antijuridicidade

26.1. Conceito de antijuridicidade:

Antijuridicidade ou ilicitude é a contrariedade entre a conduta
e o ordenamento jurídico, consistindo na prática de uma ação ou
omissão ilegal. Fato ilícito ou antijurídico é aquele que não está
autorizado pelo Direito.

A antijuridicidade caracteriza-se pela realização do fato típico e

pela ausência de uma causa de justificação. “Matar alguém”
voluntariamente é fato típico, mas não será antijurídico, por
exemplo, se o autor do fato agiu em legítima defesa. Nessa
hipótese não haverá crime.

26.2. Diferença entre ilícito e injusto:

Ilícito é a contrariedade entre o fato e a lei, isto é, a realização
de um comportamento proibido pelo ordenamento legal; Injusto
é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de
justiça.

Exemplo: O estupro, embora tão ilegal quanto o porte de arma, agride muito
mais o sentimento de justiça da coletividade.

Observação: Parte da jurisprudência vem entendendo que o jogo do

bicho não mais configura fato típico, pelo fato de não produzir nenhum
dano socialmente relevante.

Segundo essa corrente, crime é todo fato típico e injusto e não

apenas típico e ilícito. Assim, se as pessoas não mais
consideram injusta a prática dessa contravenção, tida como
absolutamente normal, não há o que se falar em ilicitude, porque
a lei deixou de refletir o sentimento coletivo. A partir do instante
100
 que surge o descompasso entre a lei e a realidade, não mais se
justifica a existência da norma.

Se a coletividade aceita como justo e inofensivo o comportamento

de apostar no jogo do bicho, até porque o próprio Estado explora
loterias de azar, a regra perde o seu conteúdo e, por conseguinte,
a sua eficácia.

26.3. Exclusão de antijuridicidade:

Todo fato típico, em princípio, é ilícito, a não ser que ocorra
alguma causa que lhe retire a ilicitude. A tipicidade é um indício
da ilicitude.

As causas que excluem a ilicitude podem ser legais, quando

previstas em lei, ou supralegais, quando aplicadas
analogicamente, ante a falta de previsão legal.

Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício

regular de direito.

101
 A) O ESTADO DE NECESSIDADE

27. Estado de Necessidade – art. 23, inciso I

27.1. Conceito:
Estado de Necessidade é uma causa de exclusão da ilicitude
da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar o
perigo, sacrifica um bem jurídico para salvar outro, próprio ou
alheio, ameaçado por situação de perigo atual ou iminente não
provocado dolosamente pelo agente, onde o sacrifício do bem
ameaçado não era razoável exigir.

27.1. Requisitos:
O artigo 24, do CP, dispõe: Considera-se em estado de
necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que
não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não
era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever

legal de enfrentar o perigo.

Assim, são requisitos do estado de necessidade:

1. existência de perigo atual ou iminente;

2. ameaça a direito próprio ou alheio;

3. situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito;

4. inevitabilidade de comportamento lesivo;

5. inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado;

6. inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;

7. conhecimento da situação de fato justificante.

102
Existência de perigo atual ou iminente - Perigo atual é o
presente, que está acontecendo; iminente é o prestes a
desencadear-se.

Exemplo: aquele que mata outra pessoa com quem disputava o último salva-
vidas, a fim de salvar sua própria vida, em razão do naufrágio de um navio,
age em estado de necessidade, pois a situação de perigo é atual.

No entanto, aquele faminto que rouba comida para uma semana,

não age em estado de necessidade, pois está prevenindo perigo
futuro.

Ameaça a direito próprio ou alheio - Age em estado de

necessidade, tanto aquele que lesionar interesses alheios para
salvar bens jurídicos próprios do perigo, como também aquele
que assim age para salvar bens jurídicos de terceiros
ameaçadas por este perigo.

Exemplo: aquele que mata cão feroz que o ataca, age em estado de
necessidade salvando direito próprio; também está em estado de
necessidade aquele que mata o cão que está atacando outra pessoa (defesa
de direito alheio).

Siatuação de perigo não causada voluntariamente pelo

sujeito - Aquele que, por sua vontade causou a situação de
perigo, não poderá alegar estado de necessidade, se para salvar-
se desse perigo, lesar interesses alheios.

Exemplo: aquele que propositadamente provoca incêdio em um vaio e

depois, para salvar sua vida, mata outra pessoa com quem disputava o último
salva-vidas, será condenado por homicídio doloso, pois não agiu em estado de
necessidade.

Inevitabilidade de comportamento lesivo - Só existe o estado

de necessidade se for inevitável o comportamento lesivo, ou seja,
para salvar um bem jurídico de perigo atual, o agente não tem
outro meio se não lesar interesses de outra pessoa.

Não age em estado de necessidade aquele que, tendo a sua

disposição diversos meios de transporte, prefere furtar um
veículo que seria para transportar um enfermo que necessita de
socorro urgente.

103
 Inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado - Não haverá
estado de necessidade se for preferível o sacrifício do bem
ameaçado do que a lesão a outro bem. Se para salvar
patrimônio for necessário matar uma pessoa, não haverá estado
de necessidade, pois seria preferível o sacrifício do patrimônio
ameaçado ao invés da vida.

Portanto, é possível reconhecer o estado de necessidade

quando, para salvar vida for necessário sacrificar outra vida ou
patrimônio, ou seja, quando o bem ameaçado tiver igual ou maior
relevância social do que o bem lesado.

Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo - Aqueles

que, como o bombeiro e o policial, têm o dever legal de enfrentar
o perigo, não podem alegar estado de necessidade, deixando de
enfrentá-lo.

Entretanto, se a situação de perigo for muito grande, de forma

que seja inexigível conduta diversa dessas pessoas, poderão ser
absolvidos por ausência de culpabilidade.

Conhecimento da situação de fato justificante - Como em

todas as causas excludentes de criminalidade, exige-se no
estado de necessidade o elemento subjetivo, ou seja, que o
sujeito aja com a vontade de preservar o bem jurídico. Assim, se
o agente, sem saber que o barco em que se encontra juntamente
com um desafeto está afundando, mata este e,
inconscientemente, salva-se de afogamento, responde pelo
homicídio por ausência do elemento subjetivo.

27.2. Causa de diminuição de pena:

Se a destruição do bem não era razoável, falta um dos requisitos
do estado de necessidade e a ilicitude não é excluída. Embora
afastada a excludente, ante a desaprovação entre o que foi salvo
e o que foi sacrificado, a lei, contudo permite que a pena seja
diminuída de um a dois terços.

Observação: trata-se de faculdade do juiz e não de direito do réu.

104
27.3. Estado de necessidade putativo:
Ocorre quando o agente julga erroneamente estar em estado de
necessidade, sob a proteção da excludente (CP, arts. 20, § 1º, ).
O estado de necessidade putativo exclui só a culpabilidade e não
a antijuridicidade.

27.4. Furto famélico:

Constitui estado de necessidade aquele que, sem recursos, furta
um alimento para matar a fome.

105
 B) LEGÍTIMA DEFESA

28. Legítima Defesa - art. 23, inciso II.

28.1. Conceito:
Considera-se em legítima defesa quem, empregando
moderadamente meios necessários, repele injusta agressão,
atual ou iminente, contra um bem jurídico próprio ou alheio.

28.2. Requisitos:
O artigo 25, do CP, dispõe: Entende-se em legítima defesa
quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Assim, são os requisitos da legítima defesa:

1. reação a uma agressão injusta, atual ou iminente;

2. defesa de direito próprio ou alheio;

3. repulsa com os meios necessários;

4. uso moderado de tais meios;

5. conhecimento da agressão e vontade de defender.

Reação a uma agressão injusta, atual ou iminente - Só existe

legítima defesa na reação a uma agressão injusta, atual ou
iminente. A agressão é exclusivamente a conduta que ataca ou
expõe a perigo um bem jurídico.

Aquele que mata o animal que o ataca, age em estado de

necessidade e não em legítima defesa, pois está diante de um
perigo e não de uma agressão.

106
* Agressão injusta é aquela contrária à ordem jurídica, é a
agressão não autorizada pelo direito.

* Agressão atual é a agressão presente, ou seja, é a agressão

iniciada, mas que ainda não cessou. Aquele que após receber
diversas facadas, atira contra o agressor que já estava se
retirando do local, não age em legítima defesa, pois está reagindo
à uma agressão passada e não atual;

* Agressão iminente é a que está prestes a ocorrer, ou seja, é a

agressão que ainda não se iniciou, mas que será iniciada logo em
seguida. Aquele que reage à uma agressão futura (ameaça de
agressão que seria praticada no dia seguinte, por exemplo), não
está em legítima defesa, pois agressão futura não é agressão
iminente.

Defesa de direito próprio ou alheio - O artigo 25, do CP,

admite tanto a legítima defesa própria (defesa de direito próprio),
como também a legítima defesa de terceito (defesa de direito
alheio).

Qualquer bem jurídico pode ser defendido em legítima defesa,

tais como: vida, integridade corporal, liberdade, honra, pátrio
poder, patrimônio etc.

Na legítima defesa de terceiro, a conduta legítima pode se dirigir

contra o próprio terceiro. Exemplo: bater no suicida para
impedir que o mesmo ponha fim à própria vida.

Repulsa com os meios necessários - Só existe legítima defesa

se, ao reagir à agressão, o agente utilizar os meios necessários
à defesa. Meio necessário é aquele, entre os à disposição do
agente, que provocar o menor dano indispensável à defesa do
direito ameaçado.

Se o agente pode se defender de uma agressão usando apenas

de força física e prefere matar o agressor a tiros, não age em
legítima defesa, pois o meio utilizado era mais ofensivo que o
necessário.

Uso moderado de tais meios - Para o reconhecimento da

legítima defesa é preciso que o meio necessário seja utilizado de

107
 forma moderada, ou seja, a reação não pode ir além do
necessário para impedir ou fazer cessar a agressão.

Exemplo: aquele que, tendo um revólver e uma bengala à sua disposição,

para defender-se de uma agressão física escolhe a bengala, estará usando o
meio necessário.

Entretanto, se o agente, após cessada a agressão, continuar

golpeando seu agressor até causar a sua morte, não se utilizou
moderadamente do meio necessário, respondendo, por isso,
pelo excesso, ou seja, será condenado por homicídio dolodo, se
a sua intenção era matar o agressor. No entanto, se cometeu o
excesso por imaginar ser necessário continuar reagindo a uma
agressão apenas imaginada, responderá por homicídio culposo,
pois está caracterizada a descriminante putativa, nos termos do
artigo 20, § 1º, do Código Penal.

Conhecimento da agressão e vontade de defender -

Predomina o entendimento de que, em legítima defesa, é
necessário o elemento subjetivo, ou seja, a vontade e a
consciência de repelir a injusta agressão.

Para o professor Damásio Evangelista de Jesus e outros

doutrinadores, só pode ser reconhecida a legítima defesa em
favor daquele que, conhecendo a agressão, age com vontade de
defender o bem jurídico.

Sendo assim, não poderia ser absolvido o agente que atira em

seu vizinho com a vontade de matá-lo, ignorando que naquele
momento a vítima estava agredindo brutalmente outra pessoa.

Entretanto, Celso Delmanto e outros juristas entendem que o juiz

não pode deixar de reconhecer a legítima defesa de terceiro na
situação acima, pois se exigir o requisito subjetivo (vontade de
defender) estará ferindo o princípio da legalidade, pois o artigo
25, do Código Penal, não o exige, já que não emprega a
expressão “para defender”.

28.3. Legítima defesa sucessiva:

O agressor, ao defender-se do excesso do agredido, atua
legitimamente, ocorrendo o que se denomina legitima defesa
sucessiva.

108
28.4. Legítima defesa putativa:
Ocorre quando o agente, supondo por erro que está sendo
agredido, repele a suposta agressão. Não está excluída a
antijuridicidade do fato porque inexiste um de seus requisitos
(agressão real, atual ou iminente), ocorrendo na hipótese uma
excludente de culpabilidade, nos termos do artigo 20, § 1º, do
Código Penal.

28.5. Diferenças entre legítima defesa e estado de

necessidade:
• no estado de necessidade há conflito entre bens jurídicos;
na legítima defesa há ataque ou ameaça de lesão a um
bem jurídico;

• no estado de necessidade o bem jurídico é exposto a

perigo (atual ou iminente); na legítima defesa o interesse
sofre uma agressão;

• no estado de necessidade o perigo pode advir de conduta

humana, força da natureza ou de ataque de irracional; só
há legítima defesa contra agressão humana;

• no estado de necessidade, o necessitado pode dirigir sua

conduta contra terceiro alheio ao fato; na legítima defesa o
agredido deve dirigir sua conduta somente contra o
agressor;

• no estado de necessidade, a agressão não precisa ser

injusta; a legítima defesa, por outro lado, só existe se
houver injusta agressão.

Exemplo: dois náufragos disputando a tábua de salvação. Um agride o outro

para ficar com a tábua salvadora, mas nenhuma agressão é injusta. Temos,
então, estado de necessidade contra estado de necessidade.

A legítima defesa pode coexistir com o estado de necessidade.

Exemplo: A, para defender-se da agressão injusta de B, lança mão de uma

arma que se encontra na posse de C. Há legítima defesa contra B; estado de
necessidade contra C.

109
28.6. Ofendículos:
Ofendículo significa obstáculo, impedimento ou tropeço. Em
sentido jurídico, significa aparato para defender o patrimônio, o
domicílio ou qualquer bem jurídico de ataque ou ameaça.

Exemplos: cacos de vidro no muro, ponta de lança na amurada, corrente

elétrica na maçaneta da porta, corrente elétrica na cerca, arame farpado no
portão etc.

Os ofendículos caracterizam:

* no momento da colocação = exercício regular do direito;

* no momento da violação ou ataque = legítima defesa.

110
 C) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

29. Estrito Cumpr. de Dever Legal – art. 23, inc. II.

29.1. Conceito :
Estrito cumprimento de dever legal é uma causa de exclusão de
ilicitude que consiste em certos comportamentos determinados
pela lei que, embora típicos, não são antijurídicos. Pressupõe
ação de funcionário público ou agente público.

29.2. Requisitos:
1. dever legal;

2. estrito cumprimento;

3. elemento subjetivo.

Dever legal - O dever legal pode ser imposto por lei (penal ou
extrapenal), decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo,
desde que de caráter geral.

No caso de resolução administrativa de caráter específico, ou

seja, dirigida ao agente, pode haver obediência hierárquica, mas
não cumprimento de dever legal.

Se o dever legal existe, dá-se o estriro cumprimento do dever

legal; se o dever legal é suposto, esse estrito cumprimento do
dever legal é putativo.

Estrito cumprimento - É necessário que o sujeito pratique o

fato no estrito cumprimento do dever legal. Fora dái a conduta
torna-se ilícita , caracterizando crime de abuso de autoridade –
(Lei n. 4.898/65).

111
 Elemento subjetivo - É necessária a consciência de que
cumpre um dever legal.

Exemplos: agem em estrito cumprimento do dever legal:

• o soldado ao matar o inimigo durante a guerra;

• prisão em flagrante realizada por policial;

• o carrasco ao executar um condenado.

112
 D) EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

30. Exercício Regular de Direito – art. 23, inciso III.

30.1. Conceito:
Exercício regular de direito é uma causa de exclusão de ilicitude,
que consiste no exercício, por parte de qualquer pessoa, de um
direito subjetivo ou uma faculdade legal (penal ou extrapenal) –
(CF, art. 5º, inciso II).

30.2. Requisitos:
1. exercício de um direito;

2. exercício regular;

3. elemento subjetivo.

Exercício de um direito – Direito estabelecido por uma norma

legal. Se o direito existe concretamente, é o exercício regular do
direito real; se o direito é imaginário, é o exercício regular do
direito putativo.

Exercídio regular - O Código fala de exercídio regular de

direito, pelo que é necessário que o agente obedeça,
rigorosamente, os requisitos traçados pelo poder público. Fora
daí, há abuso de direito, respondendo o agente pelo fato
constitutivo da conduta abusiva.

Elemento subjetivo - É necessária a consciência de que o fato

está sendo praticado no exercício regular de um direito.

113
 Exemplos: agem no exercício regular de direito:

• o jogador ao dar um chute no adversário, durante uma partida de

futebol, pretendendo parar a jogada;

• o particular que prende o ladrão em flagrante;

• o médico que realiza intervenções cirúrgicas consentidas;

• o pai exercendo o direito de correção em relação ao filho.

31. Excesso nas Excludentes de Ilicitude – (art. 23, par.único).

Há execesso nas causas de exclusão da antijuridicidade quando o

sujeito, encontrando-se inicialmente em estado de necessidade,
legítima defesa etc., ultrapassa os limites da justificativa.

Assim, o agente que exceder respondenrá pelo excesso, que pode ser:

• doloso ou consciente, respondendo o agente pelo

resultado, dolosamente;

• Culposo ou inconsciente, respondendo o agente por crime

culposo;

32. Consentimento da Vítima

O consentimento do ofendido pode funcionar como uma excludente de

tipicitade, como causa de diminuição de pena ou como excludente de
ilicitude.

114
32.1. Excludente de tipicidade:
O consentimento da vítima funciona como excludente de
tipicidade, quando o tipo penal pressupõe o não consentimento
da vítima.

Exemplo: no crime do artigo 150, do CP, se o titular do bem jurídico consente

a entrada do agente, o fato por este cometido é atípico, e não se amolda à
definição legal da violação de domicílio.

32.2. Causa de diminuição de pena:

O consentimento da vítima funciona como causa de diminuição
de pena, por exemplo, no caso da eutanásia, ou seja, homicídio
privilegiado – CP, art. 121, § 1º).

32.3. Excludente de ilicitude:

O consentimento da vítima funciona como excludente de ilicitude,
quando se tratar de pessoa capaz e bem jurídico disponível.

Exemplo: não há crime de dano (art. 163), quando o titular do bem jurídico
consente em que seja danificado, destruído ou deteriorado.

115
 DO CONCURSO DE PESSOAS

33. Introdução.

O artigo 29, do CP, dispõe: ,

Quem de qualquer modo concorre para o
crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Um crime pode ser praticado por uma ou várias pessoas em concurso.

Pode o sujeiro, isoladamente, matar, subtrair, falsificar documento, omitir
socorro a pessoa ferida etc.

Freqüentemente, todavia, a infração penal é realizada por duas ou mais

pessoas, fenônemo conhecido como concurso de agentes, concurso de
delinqüentes, co-autoria ou co-participação. O Código Penal emprega a
expressão “concurso de pessoas”.

No concurso de pessoas há convergência de vontades para um fim

comum, que é a realização do tipo penal, sendo dispensável a
existência de um acordo prévio entre as várias pessoas; basta que um
dos deliqüentes esteja ciente de que participa da conduta de outra
pessoa para que se esteja diante do concurso.

33.1. Conceito:
Concurso de pessoas é a participação ciente e voluntária de
duas ou mais pessoas na mesma infração penal.

33.2. Espécies de crimes quanto ao concurso de

pessoas:
33.2.1. Crimes monossubjetivos: são aqueles que podem ser
praticados por uma só pessoa.

Exemplo: homicídio, furto, estelionato, dano etc.

116
 33.2.2. Crimes plurissubjetivos: são aqueles que
necessariamente exigem a participação de mais de uma
pessoa. Os crimes plurissubjetivos estão divididos em
crimes de condutas paralelas, convergente e
contrapostas.

• Crimes plurissubjetivos de condutas paralelas -

são aqueles cujas condutas se auxiliam
mutuamente, visando à produção de um resultado
comum.

Exemplo: crime de quadrilha ou bando (art. 288).

• Crimes plurissubjetivos de condutas

convergentes - são aqueles cujas condutas
tendem a se encontrar e desse encontro surge o
resultado.

Exemplo: crime de adultério (art. 240).

• Crimes plurissubjetivos de condutas

contrapostas - são aqueles cujas condutas são
praticadas umas contras as outras.

Exemplo: crime de rixa (art. 137).

33.3. Espécies de concurso de pessoas:

33.3.1. Concurso necessário - é aquele que se refere aos
crimes plurissubjetivos, que exigem o concurso de pelo
menos duas pessoas. Neste caso, o concurso de
agentes é descrito pelo preceito primário na norma
penal incriminadora.

33.3.2. Concurso eventual - é aquele que se refere aos

crimes monossubjetivos, que podem ser particados por
um só agente.

O princípio segundo o qual: “quem, de qualquer modo,

concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas, ...”
(art. 29), somente é aplicável aos casos de concurso
eventual, porque nos crimes de concurso necessário a
117
 própria norma penal já prevê a punição a todos os c-
autores.

33.4. Autoria:
33.4.1. Conceito e teorias sobre a autoria

Autoria é a atribuição dada a quem pratica a infração

penal. Sobre a autoria existem duas teorias:

Teoria extensiva - é a que não distingue autor de partícipe,

ou seja, autor é também todo aquele que de qualquer modo
concorre para o crime.

Teoria restritiva - é a que distingue o autor do partícipe, ou

seja, autor é só aquele que realiza a conduta típica.

O nosso Código Penal adotou a teoria restritiva, uma

vez que o artigo 29 (caput e §§) distingue nitidamente
autor de partícipe. Assim, todo aquele que, sem realizar
conduta típica, concorrer para a sua realização, não
será considerado autor, mas mero partícipe.

33.4.2. Autor

Autor é o sujeito que executa a conduta correspondente

ao verbo núcleo do tipo, ou seja, é quem realiza a
conduta principal na infração penal. É o que mata,
constrange, subtrai, destrói, seduz, corrompe etc. É
também autor quem realiza o fato por intermédio de
outrem (autor mediato).

33.5. Formas de concurso de pessoas:

33.5.1. Co-autoria

Dá-se a co-autoria quando vários agentes, em

colaboração, recíproca e visando o mesmo fim, realizam
a conduta principal na infração penal.

Exemplo: A e B ofendem a integridade física de C. Ambos

praticam o núcleo do tipo do crime de lesão corporal (art. 129,
caput), que é o verbo “ofender.
118
33.5.2. Participação

Dá-se a participação quando o agente, mesmo não

praticando a conduta principal (o verbo núcleo do tipo),
concorre de qualquer modo para a realização do crime,
seja induzindo, seja intigando ou auxiliando
secundariamente.

Exemplo: A instiga B a matar C. Neste caso, o primeiro é partícipe

e o segundo autor.

Vimos que o instituto “concurso de agentes”, só tem

aplicação nos crimes monossubjetivos, que são de
concurso eventual.

No Brasil, adotou-se a teoria unitária ou monista,

onde tanto o autor como o partícipe respondem por um
único crime (CP, art. 29, caput), porém, há exceções:

Algumas vezes o estatuto repressivo acatou a teoria

pluralista, em que a conduta do partícipe constitui outro
crime. Há, então, um crime do autor e outro do
partícipe, sendo que ambos são descritos como crimes
autônomos.

Exemplos:

. aborto provocado pela gestante e aborto provocado por terceiro

(arts. 124 e 126);

. corrupção passiva e corrupção ativa (arts. 317 e 333);

. facilitação de contrabando e contrabando (arts. 318 e 334).

33.5.3. Diferença entre co-autoria e participação

Co-autoria ocorre quando várias pessoas praticam os

mesmos atos executórios do crime. Há participação
quando o agente concorre de qualquer modo para o
crime de outrem, sem realizar a conduta núcleo do tipo
penal.

119
33.6. Requisitos do concurso de pessoas:
Para que ocorra o concurso de agentes, são indispensáveis os
seguintes requisitos:

a) pluralidade de condutas (e de agentes) - sem pluradidade

de condutas, nunca haverá uma principal e outra acessória,
mínimo exigido para o concurso;

b) relevância causal das várias condutas com resultado -

se a conduta não tem relevância causal, então o agente não
concorreu para nada, desaparecendo o concurso.

c) vínculo subjetivo entre os agentes - é imprescindível que

cada concorrente tenha a consciência de contribuir para a
obra comum;

d) identidade de crime para todos os participantes - todos

os participantes respondem pelo mesmo crime, salvo as
exceções pluralísticas.

33.7. Formas de participação:

33.7.1. Participação moral:

Induzimento - consiste em fazer nascer, criar na mente do

agente, a idéia criminosa;

Instigação - consiste em reforçar, estimular idéia já

existente.

33.7.2. Participação material

Auxílio secundário - consiste, por exemplo, ceder a arma,

dar informações a respeito de horários da vítima etc. Esta é a
forma mais comum de participação, também chamada de
cumplicidade.

33.8. Concurso de pessoas em crime culposo, é

possível?
Sim, pode haver co-autoria em crime culposo, como no caso de
dois médicos imperitos, realizando em conjunto uma operação.

120
 Outro exemplo clássico é o de dois operários que juntos
lançam uma tábua do alto de um prédio, ferindo um transeunte.

Entende a doutrina que, no crime culposo, não pode haver

partícipe, uma vez que a colaboração consciente para o
resultado só existe no crime doloso.

33.9. Concurso de pessoas em crime por omissão, é

possível?
Na essência, a co-autoria é uma divisão de tarefas para a
obtenção de um resultado comum. Assim, não parece possível
a caracterização de co-autoria em crime omissivo, porque a
tarefa de nada fazer não comporta divisão de trabalho, sendo
cada omissão completa e autônoma por si.

Na confluência de suas ou mais omissões, cada agente

responderá isoladamente, pela sua própria omissão.

33.10. Concorrência de causas:

A concorrência de causas, também conhecida como culpa
concorrente, ocorre quando não há conjugação consciente de
atos culposos, respondendo cada agente por sua própria culpa,
como na colisão de veículos, em que ambos os motoristas
agiram com culpa.

33.11. Responsabilidade penal:

Cada participante tem responsabilidade individual e responderá
pelo mesmo crime, na medida de sua culpabilidade (CP, art.
29, caput).

Se a participação for de menor importância, a pena pode ser

diminuída de um sexto a um terço (CP, art. 29, § 1º);

Se algum dos concorrentes quis participar de um crime menos

grave, ele só responderá, em regra, por esse crime menos
grave (CP, art. 29, § 2º.

Exemplo: agente manda bater e o mandatário mata.

121
33.12. Formas que não caracterizam o concurso de
pessoas:
33.12.1. Autoria Mediata:

Autor mediato é aquele que se serve de outra

pessoa, sem condições de discernimento para
realizar, por ele, a conduta típica.

A pessoa é usada como mero instrumento de

atuação, como se fosse uma arma ou um animal
irracional. O executor atua sem vontade ou sem
consciência e, por essa prazão, considera-se que a
conduta principal foi realizada pelo autor mediato.

A autoria mediata pode resultar de:

a) ausência de capacidade penal do executor – é

o caso de induzir um inimputável a praticar um
crime;

b) coação moral irresistível – quando o executor

pratica o fato com a vontade submissa à do
coator;

c) erro de tipo escusável determinado por

terceiro – quando o autor mediato, por exemplo,
induz o agente a matar um inocente, fazendo-o
crer que estava em legítima defesa;

d) obediência hierárquica – quando o autor da

ordem sabe que esta é ilegal, mas se aproveita
do desconhecimento de seu subordinado.

Em todos os casos, não foi a conduta do autor

mediato que produziu o resultado, mas a da pessoa
por ele usada, como mero instrumento para a
realização da conduta típica.

Não há autoria mediata nos crimes de mão própria,

nem nos crimes culposos. Não existe, também,
concurso de agentes entre o autor mediato e o
executor usado.

Exemplo: enfermeira que ministra veneno e um paciente, por

ordem do médico, pensando se tratar de medicamento. Neste
caso, não há concurso de agentes. Só há um agente, o autor
mediato.

122
33.12.2. Autoria colateral

Dá-se a autoria colateral quando dois ou mais

agentes procuram causar o mesmo resultado ilícito,
sem que haja porém colaboração entre eles, agindo
cada um por conta própria.

A convergência de ações para o resultado comum

ocorre por coincidência e não por ajuste prévio ou
cooperação entre eles, agindo cada um por conta
própria.

Exemplo: A e B, ambos de tocaia, sem saber um do

outro, atiram em C, com animus de matá-lo, acertam
o alvo e a morte da vítima vem a ocorrer. A decisão
vai depender do que a perícia e as demais provas
indicarem.

Se a morte ocorreu pela soma dos ferimentos

causados pelo tiro de A e pelo tiro de B, ambos
responderão por homicídio consumado.

Se a morte ocorreu tão-somente pelo tiro de A,

responderá este por homicídio consumado, e B por
tentativa de homicídio.

Se, porém, ficar demonstrado que C já estava morto

pelo tiro de A, quando o tiro de B o atingiu,
responderá somente A por homicídio consumado,
verificando-se a ocorrência de crime impossível em
relação a B.

Finalmente, se pelas provas dos autos não for

possível estabelcer qual dos tiros causaou a morte,
estaremos diante de um caso de autoria incerta,
que examinaremos no item seguinte.

33.12.3. Dá-se a autoria incerta quando na autoria colateral

não se apura a quem atribuir a produção do
resultado.

33.12.4. Se no exemplo do intem anterior: A e B, ambos de

tocaia, sem saber um do outro, atiram em C para
matá-lo, acertam o alvo e a morte da vítima vem a
ocorrer, e pelas provas dos autos não for possível
123
 estabelecer qual dos tiros causou a morte, então
como resolver o problema?

33.12.5. Neste caso (de autoria colateral incerta), não se

poderá condenar nenhum dos dois por homicídio
consumado, respondendo ambos, porém, por
tentativa de homicídio, conforme a prova existente
em relação a cada um.

Observação.: se tivesse havido ajuste ou cooperação

consciente entre os agentes, não haveria o que se falar
em autoria incerta, pois todos seriam c-autores ou
partícipes.

A autoria incerta não deve ser confundida com

autoria ignorada. Nesta, não se consegue apurar
quem realizou a conduta. Na autoria incerta, a
autoria é conhecida; a incerteza recai sobre quem,
dentre os realizadores, efetivamente, produziu o
resultado.

33.12.6. Multidão delinqüente

Afastada a hipótese de associação criminosa

(quadrilha ou bando), é possível o cometimento de
crime pela multidão delinqüente, como nos casos de
linchamento, depredação, saque etc.

Responderão individualmente todos os agentes por

homicídio, dano, roubo etc., mas terão as penas
atenuadas aqueles que cometerem o crime sob a
influência de multidão em tumulto, se não o
provocaram (CP, art. 65, inciso III, alínea e).

A pena, por sua vez, será agravada para os líderes,

os que promoveram ou organizaram a cooperação
no crime ou dirigiam a atividade dos demais agentes
(CP, art. 62, inciso I).

124
33.13. Comunicabilidade e incomunicabilidade de
elementares e circunstâncias:
33.13.1. Conceito de elementar

Elementar é todo componente essencial da figura

típica, sem o qual desfaz a tipicidade ou muda a
capitulação do crime. Exemplo: a expressão
“funcionário público” no crime de peculato, é dado
essencial que consta do tipo penal deste crime.

Verificando-se, porém, não se tratar de

funcionário público, é mudada a cpitulação do
crime de peculato (312) para furto (a55) ou para a
apropriação indébita (168).

33.13.2. Conceito e espécies de circusntâncias

Circunstância é todo dado acessório (não

essencial), que tem apenas a função de
aumentar ou diminuir a pena. Exemplo: furto
agravado por ter sido praticado durante o
repouso noturno (CP, art. 155, § 1º).

Ser ou não praticado durante o repouso noturno

é um dado meramente secundário, sem qualquer
influência sobre a existência ou não deste crime.
Trata-se, portanto, de simples circunstância que
confere ao fato uma conseqüência penal mais
rígida.

Espécies de circunstâncias

a) objetivas - são as que se referem a aspectos

objetivos do crime, tais como o tempo, lugar, o modo
de execução, os meios empregados, as qualidades do
objeto, da vítima etc. Dizem, então respeito ao fato e
não ao agente;

b) subjetivas - são as que se referem ao agente e não

ao fato, como a reincidência, os atecedentes, a
conduta social, a personalidade, a menoridade relativa
e os motivos que levaram à prática do crime.

Regra: as elementares situam-se no caput do tipo

incriminador, denominado tipo fundamental, enquanto as
circunstâncias residem nos parágrafos, que são os tipos
derivados.

125
33.13.3. Comunicação de circunstâncias

O artigo 30, do CP, dispõe: Não se comunicam as

circunstâncias e as condições de caráter pessoal,
salvo quando elementntares do crime.

Assim de acordo com essa redação, as

circunstâncias pessoais somente se comunicam
ao co-autor ou partícipe quando não forem
circunstâncias, e sim quando forem elementares.

Podemos, então, extrair três regras:

1. As circusntâncias subjetivas, também

chamadas de circunstâncias de caráter
pessoal, jamais se comunicam no
concurso de agantes, mesmo que
conhecidas pelo partícipe.

Exemplo: A reincidente e B primário matam C. A

reincidência de A jamais se estenderá a B.

2. As circunstâncias objetivas, de caráter

não pessoal, podem comunicar-se, desde
que o co-autor ou partícipe delas tenha
conhecimento.

Exemplo: A aconselha B a praticar homicídio contra C.

Porém, para a execução do crime B emprega asfixia. O
partícipe não responde por homicídio qualificado (CP, art.
121, § 2º, inciso III, 4ª figura), a não ser que o meio de
execução empregado pelo autor principal tenha
ingressado na esfera de seu conhecimento.

3. As elementares, pouco importando se

subjetivas (de caráter pessoal) ou
objetivas, também comunicam-se ao
partícipe quando este tem conhecimento
da elementar.

Exemplo: A, funcionário público, comete um crime de

peculato (312), com a participação de B, não funcionário
público. Os dois respondem por crime de peculato. A
elementar de natureza pessoal (funcionário público)
comunica-se ao partícipe.

126
 Porém, se B ignorava a condição de funcionário
público do parceiro, responderá apenas por furto
ou apropriação indébita, conforme o caso.

33.13.4. Comunicação de circunstâncias no

infanticídio

Sobre infanticídio, o artigo 123, do CP, dispõe:

Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio
filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção,
de 2 (dois) a 6(seis) anos.

Ocorrendo a hipótese de terceiro concorrer para

a prática do crime, surge a seguinte questão: ao
participe do crime de infanticídio deve ser
aplicada a pena cominada para o próprio
infanticídio, ou para o crime de homicídio?

A solução não é tão fácil. O infanticídio é um

crime próprio, uma vez que somente a mãe pode
ser sujeito passivo. Mesmo assim, não está
afastada a possibilidade da participação
delituosa.

O fulcro da discussão encontra-se na questão da

comunicabilidade do elemento referente a
“influência do estado puerperal”.

Existe entendimento doutrinário de que o

infanticídio é um delito personalíssimo, em que a
condição “sob a influência do estado puerperal”
é incomunicável e que o partícipe deve
responder por homicídio.

É incontestável, porém, que a influência do

estado puerperal constitui elementar do crime de
infanticídio. Sendo elementar, em regra, torna-
se comunicável ao co-autor ou partícipe, salvo
se este desconhecesse a sua existência. Isto
está de acordo com o disposto no artigo 30 do
CP: Não se comunicam as circunstâncias e as
condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime.

Assim, verifica-se a possibilidade de três

situações distinstas:

1. A mãe mata o próprio filho,

contando com o auxídio de terceiro: a
mãe é autora de infanticídio e as
127
 elementares desse crime comunicam-se ao
partícipe que, assim, responde também por
infanticídio. Somente no caso de o terceiro
desconhecer a elementar é que ele
responderá por homicídio;

2. O terceiro mata o recém-nascido,

contando com a participação da mãe: o
terceiro comete o crime de homicídio, porque
matou alguém. A mãe foi sua partícipe, em
tese, deveria responder por homicídio, nos
termos do artigo 29, caput, do CP, que
dispõe: quem, de qualquer modo, concorre para
o crime incide nas penas a este cominadas, ...
Ocorre que, não pode ser adotada esta
teoria porque seria levado ao seguinte
contra-senso:

Se a mãe mata a criança, responderia por

infanticídio, mas, como apenas ajudou a
matar, responde por homicídio. Assim, não
seria lógico essa segunda hipótese, devendo
a mãe, portanto, responder por infanticídio.

2. Mãe e terceiro executam em co-autoria a

conduta principal, matando o recém-
nascido: a mãe será autora de infanticídio
e o terceiro, por força da teoria unitária ou
monista, responderá pelo mesmo crime, nos
termos do artigo 29, caput, do CP.

Em suma, enquanto não for mudada a

legislação penal a respeito do assunto, não
vemos como possa o terceiro que participa
de infanticídio responder por homicídio.

33.1.4. Participação impunível

O artigo 31, do CP, dispõe: O ajuste, a determinação ou
intigação e auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não
são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

Na fase preparatória, sem que haja o início da execução,

são atípicos e impuníveis o induzimento, a instigação e o
auxílio secundário.

128
 DAS PENAS

34. As Penas em Geral.

34.1. Conceito de pena:

Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação
penal, ao autor de infração (penal), como retribuição de seu ato
ilícito, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico.

34.2. Fins, características e espécies de pena:

Fins da pena - A pena tem duas finalidades: a de retribuir ou
castigar o autor de uma infração penal; e a de previnir, no sentido
de evitar novas infrações.

A prevenção geral visa desncorajar a todos na prática de crimes;

já a prevenção especial dirige-se à recuperação do condenado,
procurando fazer com que não volte a delinqüir.

A pena, de um modo geral, tem um caráter retributivo, preventivo

e de reedução, baseado nas seguintes teorias:

a) teoria absoluta - a finalidade da pena é a de punir o autor de infração

penal. A pena é a retribuição domal injusto, praticado pelo criminoso.

b) teoria da prevenção - a pena tem um fim de prevenção geral ou

especial do crime (as pessoas não deliqüem porque têm medo de receber
a punição);

c) teoria mista - a pena tem dupla função: de punir o criminoso e prevenir

a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva.

Características da pena - As penas possuem as seguintes

características:

a) legalidade - a pena deve estar prevista em lei vigente à época da

infração penal (CF, arts. 1º e 5º, inciso XXXIX);

129
b) individualidade - a pena não pode passar da pessoa do condenado (CF,
art. 5º, inciso XLV);

c) inderrogabilidade - salvo as exceções legais, a pena não pode deixar

de ser aplicada sob nenhum fundamento;

d) proporcionalidade - a pena deve ser proporcional ao crime praticado.

Espécies de pena - As penas são:

a) privativas de liberdade;

b) restritivas de direito;

c) pecuniárias ou de multa.

Não haverá pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), de

caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis –
(CF, art. 5º, inciso XLVII).

130
35. Penas Privativas de Liberdade.

35.1. Espécies:
As espécies de penas privativas de liberdade são:

a) reclusão;

b) detenção;

c) c) prisão simples (para as contravenções penais).

A reclusão destina-se a crimes dolosos; ja a detenção, tanto a

dolosos como culposos.

Hoje não existe diferença essencial entre reclusão e detenção. A

lei usa esses termos mais como índices ou critérios para a
determinação dos regimes de cumprimento de pena.

A reclusão é cumprida em regime fechado, semi-aberto ou

aberto. A detenção é cumprida nos regimes semi-aberto ou
aberto (salvo posterior transferência para regime fechado, por
incidente da execução).

35.2. Estabelecimentos penais:

a) A penitenciária destina-se ao cumprimento da reclusão em regime
fechado (LEP, art. 87);

b) A colônia agrícola, industrial ou similar, destina-se ao

cumprimento da reclusão ou detenção em regime semi-abeto
(LEP, art. 91);

c) A casa de albergado destina-se ao cumprimento da reclusão ou

detenção em regime aberto (LEP, art. 93).

d) A cadeia pública destina-se apenas ao recolhimento de presos

provisórios (LEP, art. 102).

131
35.3. Regimes de cumprimento:
a) regime fechado – a pena é cumprida em estabelecimento penal
de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto - a pena é cumprida em estabelcimento

penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar;

c) regime aberto - o condenado trabalha ou freqüente curso em

liberdade, durante o dia, recolhendo-se à noite e nos dias de folga
à casa do albergado ou estabelcimento similar.

A prisão domiciliar cabe somente nos seguintes casos:

• condenado maior de setenta anos;

• condenado acometido de doença grave;

• condenada com filho menot ou deficiente físico ou mental;

• condenada gestante (LEP, art. 117).

Na inexistência, porém, de casa do albergado, há julgados que

admitem o cumprimento do regime aberto em prisão albergue
domiciliar.

35.3. Regime inicial de cumprimento de pena

De acordo com disposto no artigo 33, do Código Penal:

Crimes apenados com reclusão - É possível o juiz aplicar um

dos três regimes (fechado, semi-aberto ou aberto), para início de
cumprimento da pena, dependendo do quantum de pena
aplicada, tudo de acordo com o artigo supracitado.

Crimes apenados com detenção - Somente é possível o início

de cumprimento da pena nos regimes semi-aberto e aberto.

35.4. Progressão:
A pena privativa de liberdade está sujeita a progressões e
regressões, durante a sua execução. A progressão se dá com a
132
 transferência para regime menos rigoroso, após o cumprimento
de um sexto da pena no regime anterior e se o mérito do
condenado indicar a progressão (LEP, art. 112).

35.5. Regressão:
Na regressão o condenado é transferido para o regime mais
rigoroso quando “praticar fato definido como crime doloso ou falta
grave” ou “sofrer condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao
restante da pena em execução, torne incabível o regime – (LEP, art. 118).

35.6. Substituição de pena:

Sempre que possível, deverá o juiz, na sentença, procurar
substituir a pena privativa de liberdade por outra pena restritiva
de direito, ou pela de multa, de acordo com a sistemática
oferecida pela lei.

Na verdade, a pena privativa de liberdade encontrada deve ser

usada, num primeiro passo, apenas como índice para a aplicação
da pena substitutiva. Só se não for mesmo possível a
substituição é que se manterá a pena privativa de liberdade.

No caso dos semi-imputáveis, nos termos do parágrafo único do

artigo 26, do Código Penal, a pena poderá ser substituída por
medida de segurança (CP, art. 98).

35.7. Trabalho do preso:

O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao
trabalho na medida de suas aptidões e capacidas - (LEP, art.
31), sendo também um direito do preso a atribuição de trabalho
e sua remuneração – (LEP, art. 41, inciso II).

O trabalho do preso será sempre remunarado, sendo-lhe

garantidos os benefícios da Previdência Social (CP, art. 39).

35.8. Remição:
O condenado pode remir ou resgatar, pelo trabalho, parte do
tempo de execução da pena que esteja sendo cumprida no
regime fechado ou semi-aberto (LEP, art. 126). A remição
consiste no desconto de um dia de pena para cada três dias de
trabalho.

133
 Entretanto, o condenado que for punido por falta grave (casos
enumerados entre os artigos 50 e 52 da LEP), perderá o direito
ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da
infração disciplinar (LEP, art. 127).

35.9. Detração:
Detração é o desconto efetuado na contagem do cumprimento
de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança,
relativo ao tempo anterior em que o condenado ficou preso
provisoriamente no Brasil ou no estrangeiro, ou internado em
hospital de custódia ou estabelecimento similar para tratamento
psiquiátrico (CP, art. 42).

35.10.Tempo máximo de cumprimento da pena:

O tempo máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade
é de 30(trinta) anos, com a finalidade de impedir a prisão de
caráter perpétuo (CF, art. 5º, inciso XLVII e CP, art. 75).

134
36. Penas Restritivas de Direito.

Sabendo-se que a pena privativa de liberdade caminha oara a falência,

visto que a mesma, atualmente, não atende aos anseios de ressocialização,
neste sentido, a Lei nº 9.9714/98 veio consagrar novas espécies de penas
restritivas de direitos e ampliou as possibilidades de substituição da pena
privativa de liberdade.

36.1. Espécies:
Penas retritivas de direito são sanções autônomas que
substituem as penas privativas de liberdade, se preenchidos os
requistos legais, sendo elas das seguintes espécies:

a) prestação pecuniária - consiste no pagamento em dinheiro

à vítima, aos seus dependentes ou a entidade pública ou
privada com destinação social. O valor será entre 1 e 360
salários mínimos, fixado pelo juiz da condenação.

b) perda de bens e valores - consiste no confisco de bens e

valores do condenado, autorizado pela Constituição Federal,
nos termos do disposto no art. 5º, inciso XLVI, alínea b.

Em regra, a perda de bens e valores dar-se-á em favor do

Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto o
montante do prejuízo causado ou do provento obtido pela
prática do crime, o que for maior (CP, art. 45, § 3º);

c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades

públicas - consiste na atribuiução de tarefas gratuitas ao
condenado junto a entidades assistênciais, hospitais,
escolas, orfanatos, etc (CP, art. 46);

d) interdição temporária de direitos - consiste na proibição

do exercício de profissão ou atividade, e a suspensão de
habilitação para dirigir veículos ou a proibição de freqüentar
determinados lugares (CP, art. 47);

e) limitação de fim de semana - consiste na obrigação de o

condenado permanecer, aos sábados e domingos, por cinco

135
 horas diárias, em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado – (CP, art. 48).

36.2. Caráter substitutivo:

De acordo com o artigo 44, do Código Penal, as penas restritivas
de direitos são substitutivas, ou seja, não se aplicam por si, de
imediato, mas apenas em substituição às penas privativas de
liberdade, nos casos enumerados em lei.

A substituição depende basicamente dos seguintes requisitos:

• no crime doloso, quando a pena não for superior a 4 anos;

• no crime culposo, independentemente do tempo da pena;

• que o crime não tenha cido cometido com violência ou grave

ameaça à pessoa;

• o réu não pode ser reincidente específico em crime doloso;

• que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias recomendem a substituição como suficiente –
(CP, art. 44, inciso III).

Assim, a pessoa condenada à pena privativa de liberdade, que

preencher tais requisitos, poderá Ter sua pena substituída por
uma ou duas penas restritivas de direitos.

Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode

ser feita por multa ou uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44,
§ 2º, primeira parte).

Tratando-se de condenação com pena superior a um ano, à

pena privativa de liberdade, a substituição dar-se-á da seguinte
forma:

• por uma pena restritiva de direitos e multa; ou

• por duas penas restritivas de direitos (CP, art., 44, § 2º,

segunda parte).

Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a

substituição, desde que seja socialmente recomendável e a
136
 reincidência não seja específica (em virtude da prática do
mesmo crime).

36.3. Conversão:
A conversão é um incidente da execução. A pena restritiva de
direito converte-se em pena privativa de liberdade, quando
sobrevier descumprimento injustificado da restrição imposta (CP,
art. 44, § 4º, primeira parte).

Entretanto, na conversão da pena de limitação de fim de semana

em pena privativa de liberdade, será descontado do total da
pena aplicada o quantum já cumprido pelo acusado, e não
apenas os sábados e domingos, isoladamente.

36.4. Caráter de proporcionalidade:

A proporcionalidade caracteriza-se pelo fato da pena restritiva de
direito ter a mesma duração da pena privativa de liberdade
substitutiva (CP, art. 55). Exemplo: pena de oito meses de
detenção pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos
de oito meses.

Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao

condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, porém,
nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada
(CP, art. 46, § 4º).

137
37. A Multa.

37.1. Características da pena de multa:

A multa penal pode ser cominada como pena única, como pena
cumulativa (e multa), como pena alternativa (ou multa), e também
em caráter substitutivo.

A pena de multa como substitutiva da privativa de liberdade, está

prevista no artigo 60, § 2º, do CP, sendo que a pena privativa de
liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode ser
substituída pela multa, não sendo o réu reincidente e com os
méritos previstos no artigo 44, inciso III, do CP (culpabilidade,
antecedentes etc.).

37.2. Cálculo da multa:

O cálculo da multa se dá em duas etapas, ou, excepcionalmente,
em três.

Num primeiro momento, o juiz deve determinar a quantidade de

dias-multa. O mínimo é de 10 e o máximo e o máximo é de 360
dias-multa – (CP, art. 49, caput).

O segundo passo é determinar o valor de cada dia-multa que, no

mínimo, deve ser de um trigésimo do salário mínimo e não pode
ser superior a cinco vezes esse salário (CP, art. 49, § 1º).

Nesses dois primeiros momentos, deve o juiz atender

principalmente à situação econômica do réu (CP, art. 60). Deve,
então, conhecer os rendimentos, os investimentos e o patrimônio
do condenado, antes de fixar o quantum da multa.

O terceiro momento pode acontecer caso a situação econômica

do réu, de tão avantajado, torne a multa ineficaz, embora
aplicada no máximo (5 vezes o salário mínimo, vezes 360 dias-
multa). Neste caso, o juiz pode aumentar o valor da multa em
até o triplo (CP, art. 60, § 1º).

138
 O valor da multa aplicada na sentença deve ser atualizado pelos
índices oficiais de correção monetária (CP, art. 49, § 2º).

A jurisprudência tem decidido que a correção monetária da multa

aplicada flui a partir da data do delito, uma vez que a multa é
imposta com base no salário mínimo vigente ao tempo do fato,
porém, já se decidiu também que a fluência se dá a partir do
trânsito em julgado da sentença, ou da citação do réu para a
execução.

O pagamento da multa deve ser efetuado dentro de dez dias

após o trânsito em julgado da sentença (CP, art. 50).

37.3. Impossibilidade de conversão da multa: artigo 51, do

Código Penal, em 1996, por força da lei n. 9.268/96, foi
revogado, e passou a ter a dispor que: Transitada em julgado a
sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor,
aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da
Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e
suspensivas da prescrição.

Anteriormente, a multa era convertida em detenção quando o

condenado solvente deixasse de pagá-la ou frustasse a sua
execução. Agora, eliminou-se qualquer possibilidade de
conversão da multa em outra sanção penal, inclusive as previstas
no artigo 85 da Lei 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados
Especiais Cíveis e Criminais.

139
38. Aplicação da Pena.

38.1. Fixação da pena:

A pena é fixada em três fases:

1. Fixa inicialmente a pena-base, de acordo com o artigo 59, do

CP (circunstâncias judiciais);

2. Em seguida, considera-se as circunstâncias atenuantes e

agravantes (circunstãncias legais);

3. Finalmente, incorporam-se no cálculo as causas de

diminuição ou aumento de pena (item 51, da Exposição de
Motivos da Parte Geral do CP).

Circunstâncias judiciais - As circuntâncias judiciais, com que

o juiz fixa a pena-base, refere-se a uma avalização sobre a
culpabilidade, os antecedentes e os motivos do agente, as
conseqüências do crime e outros dados mencionados no artigo
59 do CP.

Circunstâncias atenuantes e agravantes - Também

chamadas de circunstâncias legais, são circunstâncias às quais a
lei deu determinado relevo e que não podem ser deixadas de ser
levadas em conta (CP, arts. 61, 62 e 65).

Causa de diminuição e aumento de pena - Também

chamadas de circunstâncias legais específicas, são
circunstâncias previstas na Parte Especial e na Parte Geral do
Código Penal, com diminuição ou aumento em quantidade
expressamente fixada. Exemplos:

• redução de um sexto a um terço, no homicídio cometido

por motivo de relevante valor social ou moral (CP, art. 121,
§ 1º)

• duplicação da pena, no induzimento a suicídio por motivo

egoístico (CP, art. 122, parágrafo único).
140
 No concurso de causas de aumento ou diminuição previstas na
Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um aumento só ou a uma
só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua (CP, art. 68, parágrafo único). Todavia, a
contrario sensu, o mesmo não ocorre nas causas elencadas na
Parte Geral, cujo aumento ou diminuição são obrigatórias.

As circunstâncias judiciais (art. 59) e as agravantes e atenuantes

(arts. 61, 62 e 65) não podem levar a pena abaixo do mínimo
nem acima do máximo cominado.

Porém, as causas de aumento ou diminuição de pena podem

trazer a penal final abaixo do mínimo ou acima do máximo
cominado.

Não havendo agravantes, nem causas de aumento ou

diminuição, a pena deve situar-se no nível do mínimo legal.

Além das três fases citadas, para a fixação da pena, deve

também ser considerada uma Quarta e Quinta tarefa, referente à
fixação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de
liberdade e a verificação obrigatória da possibilidade de
substituição da pena encontrada por alguma outra espécie de
pena, se cabível, nos termos do artigo 59, inciso IV, do CP.

Por fim, num sexto item, não sendo cabível a substituição da

pena, deve ser analisada a possibilidade de concessão da
suspensão condicional da pena (sursis).

Resumo da fixação da pena:

1. pena-base (art. 59) - circunstâncias judiciais;

2. atenuantes e agravantes (arts. 61, 62 e 65) – circunstâncias

legais;

3. causas de diminuição ou aumento de pena (da parte especial

ou parte geral do CP);

4. fixação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de

liberdade;

5. eventual substituição da pena;

6. eventual concessão de sursis.

38.2. Fatores para o regime de cumprimento da pena:

141
Para se determinar o regime de cumprimento e da
individualização da pena, o juiz faz a combinação dos quatro
fatores seguintes:

1. Reincidência - “Verifica-se a reincidência quando o agente

comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que,
no País, ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” –
(CP, art. 63).

Tecnicamente, pois, a prática de dois ou mais crimes, ou até

uma série de crimes, não caracteriza, por si só, a
reincidência. É necessário, para o reconhecimento da
reincidência, que o novo crime seja praticado após sentença
condenatória transitada em julgado, por crime anterior, com
certidão do ato nos autos.

A reincidência não será considerada se entre a data do

cumprimento (ou da extinção da pena), e a infração posterior
tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos – (CP,
art. 64, inciso I). Neste caso, existe uma espécie de
prescrição da reincidência. Da mesma forma, não será
considerada a reincidência se o crime anterior for militar
próprio ou político – (CP, art. 64, inciso II).

Também não será considerada para efeito de reincidência a

sentença que conceder perdão judicial – (CP, art. 120), nem a
condenação por contravenção penal, e nem a condenação
anulada em sede de Revisão Criminal.

Se o réu for reincidente, e a pena for de reclusão, o regime

inicial de cumprimento de pena será sempre o regime
fechado, qualquer que seja a quantidade de pena.

Se o réu for reincidente, e a pena for de detenção, o regime

inicial de cumprimento de pena será sempre o regime semi-
aberto, qualquer que seja a quantidade de pena, uma vez
que na detenção este é o regime mais severo.

2. Reclusão, sem reincidência - Se a pena aplicada for:

a) superior a 8 anos: o regime inicial é o fechado;

b) superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos: o regime

inicial é o semi-aberto;

c) até 4 anos: o regime inicial é o aberto.

142
 A última hipótese, (até 4 anos de reclusão), oferece outras
variantes:

• se a pena for de, no máximo, 1 ano, poderá ser substituída

por multa ou por uma pena restritiva de direitos;

• se superior a 1 anos, mas não ultrapasando 4 anos, a

substituição será por uma pena restritiva de direitos e
multa, ou por duas penas restritivas de direito – (CP, art.
44, § 2º).

3. Detenção por crime doloso, sem reincidência - Se a pena

aplicada for:

a) superior a 4 anos: o regime inicial é o semi-aberto (que é

o regime mais grave para início de cumprimento da detenção) – CP, art.
33, caput, 2ª parte.

b) igual ou inferior a 4 anos: o regime inicial é o aberto –

(CP, art. 33, § 2º, alínea c);
OBS.: Lembramos que, até 1 ano, poderá ser substituída por multa ou por
restritiva de direito. Quando superior a 1 ano e não exceder 4
anos, a pena privativa será substituída por uma multa mais uma
pena restritiva ou por duas restritivas. No caso de pena não
superior a seis meses, a substituição poderá ser pela multa – (CP,
art. 60, § 2º).

4. Detenção por crime culposo, sem reincidência – Se a

pena aplicada for:

a) superior a 4 anos: o regime inicial é o semi-aberto;

b) até 4 anos: o regime inicial é o aberto.

OBS.: Lembramos que a pena igual ou inferior a 1 ano poderá ser

substituída por uma pena de multa ou uma pena restritiva de
direito. Sendo a pena superior a 1 ano, a substituição poderá ser
por uma pena de multa mais uma pena restritiva, ou por duas
penas restritivas, ao mesmo tempo. Se a pena não for superior a
6 meses, s substituição poderá ser pela multa.

143
39. Concurso de Crimes.

39.1. Introdução:
Concurso de crimes (ou concurso de penas) ocorre quando o
agente pratica duas ou mais infrações penais.

É evidente que o agente que pratica vários crimes deve ser

apenado mais severamente que o autor de um só delito. Porém,
como deve ser graduada a pena?

Dentre os sistemas existentes para graduação da pena, o Código

Penal adotou os seguintes:

Sistema do cúmulo material - Por este sistema, somam-se as

penas dos vários delitos, como nos casos do:

• concurso material – (CP, art. 69, caput);

• concurso formal imperfeito – (CP, art. 70, caput, 2ª parte.

Sistema da exasperação da pena - Por este sistema, aplica-

se a pena do crime mais grave, aumentada de um quantum
determinado, como no caso do:

• concurso formal – (CP, art. 70);

• crime continuado – (P, art. 71).

São espécies de concurso de crimes o concurso material, oo

concurso formal e o crime continuado.

39.2. Concurso material:

O concurso material ocorre quando o agente, mediante mais de
uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou
não – (CP, art. 69, caput).
144
 No concurso material as penas privativas de liberdade dos vários
crimes são simplesmente somadas. O tempo de cumprimento da
pena, entretanto, não pode exceder a trinta anos – (CP, arts. 69 e
75).

O concurso material é homogêneo quando os crimes são

idênticos (dois furtos), ou heterogêneo, quando os crimes não
são idênticos (um furto e um estupro, por exemplo).

O CP dipõe que na aplicação cumulativa de reclusão e de

detenção, executa-se primeiro a reclusão (CP, art. 69, 2ª parte).

39.3. Concurso formal:

O concurso fornal ocorre quando o agente, mediante uma só
ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.
A pena aplicável será a mais grave, ou se iguais, somente uma
delas, mas aumentada em qualquer caso, de um sexto até a
metade – (CP, art. 70, 1ª parte).

Exemplo: A agride B, mas atinge C, ferindo ambos. A pena

será a da lesão corporal dolosa, aumentada, porém, por causa
da lesão culposa.

Se o agente, apesar da ação única, teve a intenção de atingir

mesmo ambas as vítimas, as penas serão aplicadas
cumulativamente, como no concurso material - (CP, art. 70, 2ª
parte).

Deve-se distinguir, portanto, entre o concurso formal perfeito e o

imperfeito ou impróprio.

• concurso formal perfeito – (CP, art. 70, 1ª parte). Neste

caso há dolo direto em relação a um crime e dolo eventual
ou culpa em relação ao outro crime, ou, ainda, apenas
culpa nos dois crimes. Aplica-se a pena mais grave, ou só
uma delas, se iguais, com aumento de um sexto até a
metade.

• concurso formal imperfeito – (CP, art. 70, 2ª parte).

Neste caso há dolo direto nos dois crimes. Exemplo clássico
de concurso formal imperfeito é o caso do agente que coloca
várias vítimas em fila, uma trás da outra, para abatê-las todas com
um só tiro. Aplica-se a regra do concurso material, ou seja,
a simples soma das penas.

145
39.4. Crime continuado:
O crime continuado ocorre quando o agente, mediante mais de
uma ção ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma
espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser
havidos como continuação do primeiro – (CP, art. 71, caput).

O crime continuado subdivide-se em real e fictício.

* Crime continuado real - Caracteriza-se por duas ou mais

ações seguidas, com a intenção de se obter no fim um resultado
previamente planejado (elo subjetivo-objetivo entre as ações).
Exemplo: o empregado da fábrica, desejando furtar um novelo de lã, leva
para casa, todos os dias, um pedaço do mesmo. O furto é um só, o do novelo,
e não vários furtos de pedações de novelo.

* Crime continuado fictício - É uma figura imaginária criada

pela lei para evitar pena excessiva no caso de dois crimes
seguidos.

Teoria adotada - O crime continuado é uma fição jurídica. Há

uma pluralidade de delitos, mas o legislador, por uma ficção,
presume que eles constituem um só crime, para efeito se sanção
penal.

* Crime continuado comum - Crimes cometidos sem

violência ou grave ameaça contra a pessoa – (art. 71, caput).

* Crime continuado específico - Crimes dolosos praticados

com violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes (art. 71,
parágrafo único).

* Aplicação da pena - No crime continuado comum, aplica-

se a pena do crime mais grave, aumentada de um sexto a dois
terços. No crime continuado específico, aplica-se a pena do
crime mais grave, aumentada até o triplo.

Se, da aplicação da regra do crime continuado, a pena resultar

superior da que restaria se somadas as penas, aplica-se a regra
do concurso material (concurso material benéfico).
146
 Condições semelhantes:

1. crimes da mesma espécie - predomina o entendimento que

são aqueles previstos no mesmo tipo penal. Assim, não são
crimes da mesma espécie e, portanto, não caracterizam o
crime continuado: o roubo e a extorsão; o roubo e o furto; o
estupro e o atentado violento ao pudor; o roubo e o latrocínio.

2. fator tempo - a jurisdição admite a continuidade delitiva até o espaço

máximo de trinta dias entre os crimes praticados.

3. fator lugar - a jurisprudência admite a continuidade delitiva os crimes

praticados em bairros diversos de uma mesma cidade, como também em
cidades distintas, porém, vizinhas.

4. Modo de execução - o modo de execução deve ser realmente semelhante.

Assim, não são considerados modos semelhantes e, portanto, não
caracterizam o crime continuado: agir solitário em um crime e com comparsas
em outro; uso do emprego de arma de um crime e não em outro.

147
40. Suspensão Condicional da Pena.

40.1. Conceito de sursis:

O sursis (suspensão condicional da pena é um instituto pelo qual
a execução da pena privativa de liberdade é suspensa por um
certo período de prova, extinguindo-se a pena no final do prazo –
(CP, arts. 77 a 82).

Existem três tipos de sursis: o simples, o especial e o etário.

40.2. Sursis simples:

Sursis simples é aquele que regido pelas seguintes normas:

Requisitos:

1. pena privativa de liberdade não superior a dois anos;

2. condenado não reincidente em crime doloso;

3. circuntâncias judiciais favoráveis – (CP, arts. 59 e 77, inciso

II);

4. não cabimento da substituição por pena restritiva de direito.

Período de prova - É o prazo em que a execução da pena

privativa de liberdade imposta fica suspensa, mediante o
cumprimento das condições estabelecidas. No sursis simples
este prazo é de dois a quatro anos.

Extinção da pena – Findo o prazo do sursis extingue-se a pena.

Condições – As condições a serem cumpridas durante o prazo

do sursis podem ser legais (impostas expressamente pela Lie –
CP, art. 78, § 1º) ou judiciais, ou seja, impostas pelo juiz – (CP,
art. 79).

No primeiro ano do período de prova impõe-se a prestação de

serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana – (CP,
art. 78, § 1º).

148
 As condições do sursis podem ser modificadas no curso do prazo
– (LEP, art. 158, § 2º).

Outras particularidades:

• o sursis também pode ser revogado, obrigatória ou

facultativamente - (CP, art. 81);

• seu prazo pode ser prorrogado – (CP, art. 81, §§ 2º e 3º);

• o sursis não abrange a multa nem as penas restritivas de

direitos – (CP, art. 80);

• condenação anterior a pena de multa não impede o sursis

– (CP, art. 77, § 1º).

40.3. Sursis especial:

O sursis especial caracteriza-se pelos seguintes pontos:

Requisitos – (CP, art. 78, § 2º):

1. dano reparado, salvo impossibilidade de fazê-lo;

2. circusntâncias do artigo 59, do CP, inteiramente favoráveis;

3. preenchimento dos demais requisitos do sursis simples.

Condições - (CP, art., 78, § 2º, alíneas a, b, c);

1. proibição de freqüentar determinados lugares;

2. proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem

autorização do juiz;

3. comparecimento mensal em juízo, para informar e justificar

suas atividades.

Essas condições podem ser aplicadas isolada ou conjuntamente.

No mais, os sursis especial segue as normas do sursis simples.

149
40.4. Sursis etário:
O sursis etário caracteriza-se pelos seguintes pontos:

Requisitos – (CP, art. 77, § 2º):

1. pena privativa de liberdade não superior a quatro anos;

2. condenado maior de setenta anos de idade, nada data da

sentença;

3. condenado com razões de saúde que justifiquem a

suspensão;

4. preenchimento dos demais requisitos do sursis simples.

Período de prova – suspensão da pena por um período de

quatro a seis anos.

150
41. Livramento Condicional.

41.1. Conceito de livramento condicional:

Livramento condicional é a possibilidade de o condenado, que já
cumpriu certo tempo de pena privativa de liberdade, cumprir solto
o período restante, mediante determinadas condições – (LEP,
arts. 131 a 146 e CP, arts. 83 a 90).

41.2. Requisitos:
1. pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos;

2. cumprida mais de um terço da pena, condenado não

reincidente em crime doloso e com bons antecedentes; ou
mais da metade, se reincidente em crime doloso;

3. comportamento satisfatório, bom desempenho no trabalho e

aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho
honesto;

4. Ter reparado o dano causado pela infração, salvo efetiva

impossibilidade de fazê-lo

Nos crimes dolosos com violência ou grave ameaça à pessoa, a

concessão do livramento condicional é mais rigorosa, ficando
também subordinada à constatação de condições pessoais que
façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir – (CP, art.
83, parágrafo único).

Nos crimes de que trata a Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos,tais

como: tortura, entorpecentes, seqüestro e etc.), o livramento
condicional exige cumprimento de dois terços da pena e
ausência de reincidência específica, ou seja, na reincidência em
que o agente pratica outro crime da mesma natureza, com a
violação do mesmo artigo.

151
41.3. Revogação:
Revogação obrigatória - O livramento será revogado
obrigatoriamente se o liberado vem a ser condenado a pena
privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime anterior
ou cometido durante a vigência do benefício – (CP, art. 86).

Revogação facultativa - O juiz poderá, tamém, revogar o

livramento se houver descumprimento das condições impostas
ou houver condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, a
pena que não seja privativa de liberdade – (CP, art. 87).

Se até o seu término, o livramento não é revogado, considera-se

extinta a pena privativa de liberdade – (CP, art. 90).

41.4. Efeitos da revogação – (CP, art. 88):

Por crime praticado durante o benefício - Não se desconta o
tempo em que o sentenciado esteve solto e de cumprir
integralmente a sua pena, só podendo obter novo livramento com
relação à nova condenação.

Por crime anterior ao benefício - É descontado o tempo em

que o sentenciado esteve solto, devendo cumprir preso apenas o
tempo que falta para completar o período de prova. Além disso,
terá direito a somar o que resta da pena com a nova
condenação, calculando o livramento sobre esse total – (CP, art.
84 e LEP, art. 141).

Por descumprimento das condições impostas - Não é

descontado o tempo em que esteve solto e não pode obter novo
livramento em relação a essa pena, uma vez que traiu a
confiança do Juízo.

152
42. Dos Efeitos da Condenação.

Condenação é o ato do juiz, pelo qual se impõe uma sanção penal ao

sujeito ativo de uma infração. A condenação penal irrecorrível produz
efeitos principais e secundários.

42.1. Efeitos principais:

São efeitos principais da condenação a imposição de pena
privativa de liberdade, de restritiva de direitos, de multa ou de
medida de segurança.

42.2. Efeitos secundários:

Os efeitos secundários da condenação, por sua vez, podem ser
de natureza penal ou extrapenal:

• Efeitos secundários de natureza penal - são os efeitos

que repercutem especificamente na esfera penal, tais
como:

a) é pressuposto da reincidência – (CP, art. 63);

b) impede, em regra, o sursis – (CP, art. 77, inciso I);

c) causa a revogação do sursis – (CP, art. 81, inciso I e

§ 1º);

d) causa revogação do livramento condicional – (CP,

art. 86);

e) aumenta o prazo da prescrição da pretensão

executória – (CP, art. 110, caput, in fine);

f) causa a revogação da reabilitação – (CP, art. 95)

etc.

153
• Efeitos secundários de natureza extrapenal - são os
efeitos que não repercutem na esfera penal, porém,
repercutem em outras esferas. Esses efeitos podem,
ainda, ser genéricos ou específicas:

1. Efeitos extrapenais genéricos – (CP, art. 91):

a) tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado

pelo crime - (CPP, art. 63);

b) confisco pela União dos instrumentos do crime, desde

que seu fabrico, alienação, uso, porte ou detenção
constitua fato ilícito;

c) confisco pela União do produto e do proveito do crime;

d) suspensão dos direitos políticos, enquanto durar a

execução da pena (CF, art. 15, inciso III).

2. Efeitos extrapenais específicos – (CP, art. 92):

a) perda de cargo, função pública ou mandato eletivo em

certos casos previstos na lei;

b) incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou

curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a pena de reclusão,
cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

c) inabilitação para dirigir veículo.

154
43. Da Reabilitação.
43.1.

43.2. Conceito de reabilitação:

Reabilitação é a declaração judicial de que estão cumpridas ou
extintas as penas impostas ao sentenciado. Em outras palavras,
é a reintigração do condenado no exercício dos direitos atingidos
pela sentença.

43.3. Requisitos - (CP, art. 94):

A reabilitação poderá ser requerida decorridos dois anos do dia
em que for extinta, de qualquer modo, a pena principal ou
terminar sua execução, computando-se o período de prova do
sursis e o do livramento condicional, sem revogação, desde que
o condenado:

1. tenha tido domicílio no País durante esses dois anos;

2. tenha dado demonstração de bom comportamento público e

privado durante esses dois anos;

3. tenha reparado o dano, salvo absoluta impossibilidade de

fazê-lo ou renúncia comprovada da vítima.

43.4. Revogação - (CP, art. 95):

A revogação da reabilitação pode ser declarada de ofício ou a
requerimento do Ministério Público. Ocorre se sobrevier
condenação que torne o reabilitado reincidente, a não ser que
essa condenação imponha apenas pena de multa.

43.4. Efeitos – (CP, art. 93):

155
 A reabilitação assegura ao condenado o sigilo sobre o seu
processo e condenação, bem como a suspensão da perda de
cargo ou função pública, a incapacidade para o exercício do
pátrio poder, tutela ou curatela e a inabilitação para dirigir
veísculo. A lei, contudo, veda a recondução ao cargo e a
recuperação do pátrio poder.

43.5. Competência para a concessão:

A competência é do Juiz da condenação, uma vez que a
reabilitação só se concede após o término da execução da pena
– (CPP, art. 743). Mesmo que a condenação tiver sido proferida
por Tribunal, ainda assim a competência será do juízo de
primeira instância responsável pela condenação.

156
44. Das Medidas de Segurança.

44.1. Introdução:
As penas e as medidas de segurança constituem as duas formas
de sanção penal. Enquanto a pena é retributiva-preventiva,
visando readaptar socialmente o delinqüente, a medida de
segurança é essencialmente preventiva, no sentido de evitar que
um sujeito que praticou um crime e, se mostra perigoso, venha a
cometer novas infrações penais.

As medidas de segurança diferem das penas nos seguintes

pontos:

1. as penas têm natureza retributiva-preventiva; as medidas de

segurança são preventivas;

2. as penas são proporcionais à gravidade da infração; a

proporcionalidade das medidas de segurança fundamenta-se
na periculosidade do sujeito;

3. as penas ligam-se ao sujeito pelo juízo de culpabilidade

(reprovação social); as medidas de segurança, pelo juízo de
periculosidade;

4. as penas são fixas; as medidas de segurança são

indeterminadas, cessando com o desaparecimento da
periculosidade do sujeiro;

5. as penas são aplicáveis aos imputáveis e semi-imputáveis;

as medidas de segurança não podem ser aplicadas aos
absolutamente imputáveis.

Com a reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, pela Lei

n. 7.209/84, não existe mais, no direito atual, o sistema duplo
binário, ou seja, a cumulação de pena e medida de segurança.

157
 Hoje, aplica-se só a pena ou só a medida de segurança, é o
sistema vicariante.

44.2. Requisitos:
Ao plenamente imputável, ainda que demonstre periculosidade, a
lei permite somente aplicação de pena. A medida de segurança
é aplicável somente aos inimputáveis e semi-imputáveis,
presentes os seguintes requisitos:

1. que o sujeito tenha praticado um fato típico punível;

2. que o sujeito tenha periculosidade presumida pela

inimputabilidade, ou reconhecida pelo juiz em casos de semi-
imputabilidade.

A lei presume a periculosidade dos inimputáveis, determinando a

aplicação da medida de segurança (CP, art. 97). No que diz
respeito ao semi-imputável, a periculosidade pode ser
reconhecida pelo juiz, que, em vez de aplicar a pena, a substitui
por medida de segurança.

Por outro lado, a medida de segurança não é aplicada, nos

seguintes casos:

• quando não houver prova da autoria;

• se o fato não constitui ilícito penal;

• se o agente foi absolvido por uma excludente de

antijuridicidade;

• se o agente praticou crime impossível;

• se ocorreu a prescrição ou outra causa de extinção da

punibilidade;

• se o agente é menor de dezoito anos, fica sujeito à

legislação própria (Estatuto da Criança e do Adolescente).

44.3. Espécies de medida de segurança:

São espécies de medida de segurança: detentiva e restritiva.
158
 Medida de segurança detentiva:

1. é obrigatória quando a pena imposta for de reclusão;

2. será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for

averiguada, mediante perícia, a cessação da periculosidade;

3. a cessação da periculosidade será averiguada após um prazo

mínimo, variável entre um e três anos;

4. a averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes

do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar
(LEP, art. 176).

Medida de segurança restritiva:

1. se o fato é punido com detenção, o juiz pode submeter o

agente a tratamento ambulatorial;

2. o tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até a

constatação da cessação da periculosidade;

3. a constatação será feita por perícia, após o decurso do

prazo mínimo, que varia entre um e três anos;

4. a constatação pode ocorrer a qualquer tempo, antes do

prazo mínimo, se o juiz da execução determinar – (LEP, art.
176).
É direito do internado ser recolhido a estabelecimento dotado de
características hospitalres e ser submetido a tratamento (CP, art.
99).

Na falta de vaga, a internção pode se dar em hospital comum

ou particular, mas nunca em cadeia pública. Desta forma,
constitui constrangimento ilegal a manutenção do réu
destinatário da medida de segurança, em estabelecimento
inadequado por inexistência de vaga em hospital - (JUTACRIM
90/103 e 92/132).

44.4. Competência para revogar a a medida de

segurança:

Consoante dispõe do artigo 176, da LEP, a competência para

conhecer do pedido de revogação da medida de segurança, por
cessação da periculosidade, é o juiz da execução e não mais da
159
 segunda instância, ficando, assim, revogado o artigo 777 do
CPP. Nesse sentido: RJTSP 95/518.

45. Da Ação Penal.

45.1. Introdução:
Ação penal é o direito de invocar-se Poder Judiciário no sentido
de aplicar o direito penal objetivo.

O Poder Judiciário é um órgão inerte, ou seja, depende de

provocação por intermédio do pedido de prestação jurisdicional,
feito por outro órgão ou pelo próprio ofendido.

A essa provocação, a esse direito de se invocar a prestação

jurisdicional, dá-se o nome de ação.

Ao direito de se invocar a prestação jurisdicional penal, dá-se o

nome de Ação Penal.

45.2. Divisão da ação penal:

A divisão da Ação Penal tem em vista o objeto jurídico do delito e
o interesse do sujeito passivo em movimentar a máquina
judiciária, no sentido de aplicar o direito penal objetivo ao fato
cometido pelo agente.

Quadro sinótico:

AÇÃO PENAL
1. Pública:

1.1. Incondicionada

1.2. Condicionada

1.2.1. à representação

1.2.2. à requisição do Ministro da Justiça

160
 2. Privada:

2.1. Exclusiva

2.2. Subsidiária da Pública

2.3. Personalíssima

Como se faz para saber se a ação penal é pública

incondicionada, pública condicionada ou privada?

Quando o CP, na Parte Especial, após descrever o delito,

silenciar a respeito da ação penal, será pública
incondicionada. Exemplo: no artigo 155, que descreve o furto,
não há qualquer referência à ação penal. Logo, é de natureza
pública incondicionada.

Quando o CP, ou lei extravagante, após definir o delito, fizer

referência a ação penal, ela não será pública incondicionada,
mas pública condicionada ou privada.

Assim, será ação penal pública condicionada à representação

quando o CP, empregar a expressão: “Somente se procede
mediante representação”.

Quando o crime é de ação penal privada, o CP ou lei especial,

empregar a expressão: “Somente se procede mediante queixa”.

45.3. Ação penal pública:

A ação penal pública, seja incondicionada ou condicionada, é
promovida pelo Ministério Público, por meio da denúncia, que
constitui sua peça inicial – (CF, art. 129, inciso I; CP, art. 100, § 1º e
CPP, art. 24, caput).

O prazo para o oferecimento da denúncia, estando o réu preso é

de cinco dias, e de quinze dias, se o réu estiver solto ou
afiançado.

Ação penal pública incondicionada - Constitui a regra. É

exercida pelo Ministério Público e independente de provocação
de outrem. Inicia-se com a denúncia, contendo a exposição do
fato criminoso, com as suas circunstãncias, a qualificação do
acusado, a qualificação do crime e o rol de testemunhas – (CPP,
art. 41).

161
 Ação penal pública condicionada - É exercida também pelo
Ministério Público, mas para ser promovida depende de
representação (manifestação de vontade do ofendido ou de seu
representante legal) ou, em certos casos, de requisição do
Ministro da Justiça.

Exemplos de crime sujeitos à ação penal pública condicionada

à representação:

• lesões corporais leves e culposas.....................................(art. 129, § 6º)

• perigo de contágio venéreo................................................(art. 130, § 2º)

• ameaça.....................................................................(art. 147, par. único)

• divulgação de segredo.............................................(art. 153, par. único)

• violação de segredo profissional .............................(art. 154, par. único)

• furto de coisa comum ........................................................(art. 156, § 1º)

• crimes contra os costumes (arts. 213 a 220), quando a vítima ou seus

pais não podem arcar com as despesas........(art. 225, § 2º).

Exemplos de crimes sujeitos à ação penal pública

condicionada à requisição do Ministério da Justiça:

• crime praticado por estrangeiro contra brasileiro

fora do Brasil...................................................................(art. 7º, §3º, “b”)

• crimes contra a honra praticados contra o Presidente

da República ou chefe de governo estrangeiro ...... (art. 145, par. único)

45.4. Ação penal privada

A ação penal privada é promovida mediante queixa do ofendido
ou de seu representante legal – (CP, art. 100, § 2º e CPP, art.

162
30). Nela, o ofendido ou o seu representante legal se denomina
querelante; o réu, querelado.

• Ação penal privada exclusiva - É a que só pode ser

promovida pelo próprio ofendido ou seu representante
legal. Inicia-se com a queixa, que é uma peça técnica com
os mesmos requisitos da denúncia, só que assinada pelo
advogado do querelante e não pelo Promotor de Justiça.

No caso de morte do ofendido ou de Ter sido declarado

ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou
de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão – (CP, art. 100, § 4º e CPP, art. 31).

Exemplos de crimes sujeitos à ação penal privada

exclusiva :

• calúnia, difamação e injúria. (arts.138 a 140);

• alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório,

sem violência e tratando-se de propriedade particular .(art. 161,
§ 1º, I e II);

• dano, mesmo por motivo egoístico ou com prejuízo considerável

para a vítima. ( art. 163, caput, p.u., IV);

• introdução ou abandono de animais em propriedade alheia

( art. 164 c/c 167);

• fraude à execução. (art. 179, par. único);

• violação de direito autoral, usurpação de nome ou pseudômino

alheio, salvo quando praticados contra entidades de direito
(arts. 184 a 186);

• violação de privilégio de invenção. (art. 187);

• crimes em concorrência desleal . (art. 196, § 1º, I a IX c/c § 2º).

• Ação penal privada subsidiária da pública - É a que só

pode ser promovida pelo particular, mediante queixa, se o
Ministério Píublico não oferece a denúncia no prazo legal –
(CF, art. 5º, inciso LIX, CP, art. 100, § 3º e CPP, art. 29).

163
 • Ação penal privada personalíssima - Em certos casos a
ação penal privada é personalíssima, ou seja, só pode ser
promovida pelo ofendido ou por seu representante legal.

O direito de oferercer a queixa ou de prosseguir na ação

não é passível de sucessão por morte ou ausência

Exemplos (raros) de crimes sujeitos à ação penal privada

personalíssima :

• induzimento à erro essencial e ocultação de impedimento ao

casamento. (art. 236)

• adultério.(art. 240).

45.5. Decadência do direito de queixa ou de

representação
Salvo disposição expressa em contra´rio, o ofendido decai do
direito de queixa ou representação se não o exerce dentro do
prazo de seis meses, contados do dia em que veio a saber quem
é o autor do crime – (CP, art. 103, primeira parte).

Salvo disposição em contrário, da mesma forma, o ofendido decai

do direito de propor ação penal privada subsidiária se não o
exerve em seis meses contados do dia que se esgota o prazo
para o oferecimento da denúncia – (CP, art. 103, Segunda parte).

45.6. Ação penal no crime complexo

O crime complexo ocorre quando a lei considera como elementos
ou circunstâncias do tipo legal, certos fatos que por si mesmos
constituem crimes.

Se num crime complexo houver um fato apurável por ação pública

e outro fato por ação privada, caberá nas duas hipóteses ação
pública – (CP, art. 101).

Exemplo: O estupro (art. 213), qualificado pela morte da vítima

(art. 223, parágrafo único). O crime de estupro, em regra, é de
ação penal privada (art. 225, caput ); a morte culposa da vítima,

164
 que por si constitui crime de homicídio culposo, leva à ação penal
pública.

Assim, aplicando-se o disposto no art. 101, o crime complexo de

estupro qualificado pela morte da vítima é de ação penal pública.

46. Da Extinção da Punibilidade.

46.1. Conceito de punibilidade:

O Estado tem o direito abstrato de punir eventuais infratores,
enquanto a lei penal não é violada. Entretanto, quando ocorre
efetiva violação da lei penal, pela prática de crime ou
contravenção, aquele direito, que até então era somente abstrato,
torna-se concreto e faz nascer a possibilidade de o Estado aplicar
sanção ao infrator da lei penal. Punibilidade é, então, a
possibilidade jurídica de o Esatdo impor pena ao violador da lei
penal.

A punibilidade não é requisito do crime, mas sua consequência

jurídica. Os requisitos do crime sob o aspecto formal, são o fato
típico e a antijuridicidade. A culpabilidade, como sabemos,
constitui pressuposto da pena. Assim, a pratica de um fato típico
e ilícito, sendo culpável o sujeiro, faz surgir a punibilidade.

46.2. Condições objetivas de punibilidade:

Em regra, a pratica de um crime faz nascer a punibilidade.
Ocorre que, às vezes, a punibilidade ou pretensão punitiva pode
estar sujeita a determinadas circunstâncias, denominadas de
condições objetivas de punibilidade. Situam-se entre o preceito
primário e o preceito secundário da norma penal incriminadora.

Constituem condições objetivas de punibilidade, por exemplo, “ser

o fato punível também no país em que foi praticado” e “estar o
crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza
extradição”. Estas circunstâncias possuem duas característiucas:
a) situam-se fora do crime; b) sua ocorrência não depende do
dolo do agente.
165
 46.3. Causas extintivas da punibilidade:
Mesmo tendo o sujeiro praticado uma infração penal, é possível
que ocorra uma causa extintiva da punibilidade, impeditiva do jus
puniendi do Estado:

Art. 107. Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade da lei que não mais considera o fato como
criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos

crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei admite;

VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os

costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste código;

VIII - pelo sacamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no

inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a
ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo
de sessenta dias a contar da celebração.

IX - pelo perdão jucial, nos casos previstos em lei.

Além dessas, o Código Penal prevê outras causas extintivas da

punibilidade, como por exemplo:

1. art. 82: o término de prova do sursis, sem motivo justificado

para revogação da medida, faz com que o juiz declare a
extinção da pretenção executória em relação à pena
suspensa;

2. art. 90: o término do período de prova do livramento

condicional, sem motivo para revogação, enseja a extinção da
pretensão executória, em relação ao restante da pena;

3. art. 240, § 2º: a morte do ofendido no crime de adultério

extingue a punibilidade, pois a titularidade do direito de queixa
166
 é personálíssima (só pode ser intentada pelo cônjuge
ofendido);

4. art. 312, § 3º. 1ª parte: a reparação do dano no peculato

culposo, antes da sentença final irrecorrível, extingue a
punibilidade.

46.4. Escusas absolutórias:

Existem ainda as causas de exclusão ou de isenção de pena,
chamadas de escusas absolutórias, que fazem com que um fato
típico, antijurídico e culpável, não se associe a nenhuma pena por
motivo de utilidade pública.

Não se trata de excludentes de ilicitude, que excluem o crime,

nem tampouco de excludentes de culpabilidade, onde o sujeito
fica isento de pena.

Para exemplificar, supondo que um filho subtraia dinheiro do pai.

Fica isento de pena, incidindo uma escusa absolutória (CP, art.
181, inciso II). O fato é ilícito e censurável a conduta, porém, por
medida de utilidade pública, fica o sujeito isento de pena.

As escusas absolutórias extinguem o poder-dever de punir do

Estado, subsistindo o caráter ilícito do fato. A isenção de penal é
obrigatória e, desta forma, a concessão do benefício não fica ao
arbítrio judicial.

46.5. Efeitos da extinção da punibilidade:

Em regra, os efeitos da extinção da punibilidade correspondem ao
momento em que elas ocorrem. Se antes da sentença transitada
em julgado, extingue-se a própria pretensão punitiva; se depois,
só a pretensão executória. Há, porém, execeções: a anistia e a
abolição do crime, mesmo quando posteriores à condenação
transitada em julgado, retroagem e atingem a pretensão punitiva.

46.6. Morte do agente:

O juiz, à vista da certidão de óbito, ouvido o Ministério Público,
declarará extinta a punibilidade – (CPP, art. 62).
167
 Se, após decretada a extinção da punibilidade pela morte do
agente, ficar provada a falsidade da certidão de óbito, antes do
trãnsito em julgado da sentença, caberá recurso em sentido
erstrito ao Ministério Público, sendo que a ação penal terá o seu
prosseguimento.

Porém, após o trânsito em julgado da sentença que decretou a

extinção da punibilidade, o processo não pode ter andamento em,
contra o suposto morto não pode ser intentada ação penal pelo

mesmo objeto, porque não se admite revisão criminal contra o

réu.

Independentemente do trânsito em julgado da sentença que

decretou a extinção da punibilidade, sempre caberá ação penal
contra o autor ou autores da falsidade.

46.7. Anistia, graça ou indulto:

A anistia, a graça e o indulto são formas de dispensa de
aplicação da lei penal. A anistia abrange o crime, a graça
abrange o indivíduo, e o indulto uma classe de indivíduos.

A anistia, dada por lei, abrange fatos (e não pessoas) e exclui o

crime apagando a infração penal – (CF, art. 48, inciso VIII). Pode
vir antes ou depois da sentença, rescindindo a condenação, ainda
que transitada em julgado. Afasta a reincidência, podendo ser
geral, restrita, condicionada e incondicionada. Se condicionada,
pode ser recusada se o réu não concordar com a condição.
Aplica-se em regra a crimes políticos e não abrange os efeitos
civis.

A graça, em regra, é solicitada e tem caráter individual. Equivale

ao indulto individual – (LEP, art. 188).

O indulto é espontâneo e tem caráter coletivo, exclui a

punibilidade e não o crime. Pressupõe, em regra, condenação
com trânsito em julgado, abrange grupo de sentenciados e não
afasta a reincidência, se já houve sentença com trânsito em
julgado. É competência do Presidente da República - (CF, art.
84, inciso XII).

A graça e o indulto podem ser dados na forma de comutação da

pena, que é a substituição de uma pena por outra mais leve.

168
 Não cabe graça ou anistia em crimes de tortura, tráfico de
entorpecentes e drogas afins, terrorismo, bem como os crimes
definidos como hediondos – (CF, art. 5º, inciso XLIII).

46.8. Retroatividade da lei:

A retroatividade da lei também é chamada de abolitio criminis ou
novatio legis. Constitui fato jurídico extintivo da punibilidade,
devido a retroatividade da lei posterior que não considera o fato
como criminoso – (CP, arts. 2º e 107, inciso II).

46.9. Decadência e perempção:

A decadência do direito de queixa ou de representação é a
extinção do direito de queixa ou de representação do ofendido,
em razão do decurso de prazo que a lei fixa para o seu exercício
e, está defeinida no art. 103 do Código Penal. A decadência é
uma das causas de extinção da punibilidade – (CP, art. 107,
inciso IV, Segunda figura).

A decadência pode atingir tanto o direito de oferecer queixa (na

ação penal privada), como o de representar (na ação penal
pública condicionada), ou, ainda, o suprir a omissão do
Ministério Público ( dando lugar a ação penal privada subsidiária).

Salvo exceção expressa, o prazo da decadência é de seis meses,

contados a partir do dia em que o ofendido ou seu representante
legal veio a saber quem é o autor do crime – (CP, art. 102). No
caso de ação penal privada subsidiária da pública, o prazo de seis
meses conta-se do dia em que se esgota o prazo para o
Ministério Público oferecer a denúncia – (CPP, arts. 38 e 46). O
curso do prazo de decadência não se interrompe nem se
suspende, por motivo algum.

Existem algumas exceções ao prazo normal de decadência, como

por exemplo:
1. adultério – prazo de 1 mês. (CP, art. 240, § 2º);

2. crimes de imprensa – 3 meses. (Lei 5.250/67, art. 41, § 1º);

3. juizado especial criminal – 30 dias. (Lei n. 9.099/95, art. 91).

A titularidade do direito de queixa ou de representação, se o

ofendido é menor de 18 anos, pertence ao seu representante
legal (pai, mãe, tutor, curador). Se o ofendido é maior de 18 e
menor de 21 anos, o direito de queixa ou de representação pode
ser exercido por ele ou por seu representante legal – (CPP, art.
169
 34). Se o ofendido é maior de 21 anos, só ele poderá exercer o
direito.

No caso de o ofendido ser maior de 18 anos e menor de 21,

existe divergência jurisprudêncial quanto ao prazo. Uma corrente
entende existir dois prazos, para o menor e para o representante
legal, contados da ciência de cada um da autoria do fato. Uma
outra corrente entende ser o prazo um só, comum para o menor e
seu representante legal. A primeira corrente prevalece na
jurisprudência, porém, a segunda (de um prazo só) tem a
preferência da doutrina, em face da unidade da ação penal.

Perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal, de

caráter exclusivamente privado, causada pela inércia processual
do querelante.

O artigo 60, do CPP, elenca vários casos de perempção, como

deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias
seguidos, ou deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais. A perempção é uma das causas de extinção da
punibilidade - (CP, art. 107, inciso IV, terceira figura).

46.10.Renúncia ao perdão aceito:

A renúncia é desistência de exercer o direito de queixa. Ela só
pode ocorrer nos casos de ação penal privada e antes de ser
esta iniciada. Está definida no artigo 104, do Código Penal. A
renúncia é uma das causas de extinção da punibilidade. (CP,
art. 107, inciso V).

A renúncia pode ser expressa, através de declaração assinda –

(CPP, art. 50), ou tácita, pela prática de ato incompatível com a
vontade de exercer o direito de queixa, mas não se
considerando como tal o recebimento de indenização – (CP, art.
104, parágrafo único, e CPP, art. 57).

A renúncia em relação a um dos autores do crime não se

estende a todos os outros – (CPP, art. 49). No entanto, havendo
dois ofendidos, a renúncia de um deles não implica a do outro.

Perdão do ofendido é a desistência do querelante de

prosseguir na ação penal privada que iniciou, podendo ser dado
de forma expressa ou tácita – (CP, art. 105). Trata-se de uma
170
 causa de extinção de punibilidade – (CP, art. 107, inciso V, 2ª
figura).

O perdão do ofendido não se confunde com o perdão judicial,

caso em que o Código Penal permite ap juiz deixar de aplicar a
pena, diante de algumas circunstâncias.

Se forem dois ou mais querelados e, em face do princípio da

indivisibilidade da ação penal, o perdão concedido a um dos
querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito
em relação ao que recusar – (CPP, art. 51).

O perdão é um ato bilateral, podendo ser recusado pelo

querelado – (CP, art. 106, inciso III). A aceitação do perdão
pode ser expressa ou tácita, sendo que, o silêncio importará
aceitação – (CPP, art. 58).

O perdão somente é admissível antes do trânsito em julgado da

sentença condenatória – (CP, art. 106, § 2º).

46.11.Retratação do agente:
Retratação é o ato de desdizer-se, de retirar o que se disse. Em
alguns casos que a lei admite, a retratação do agente extingue a
punibilidade – (CP, art. 107, incico VI).

A retratação é admitida nos seguintes casos:

1. na calúnia ou difamação. (CP, art. 143)

2. no falso testemunho ou falsa perícia. (CP, art. 342, § 3º)

3. na calúnia, fifamação e injúria por meio de imprensa. (Lei de Imprensa n.

5.250/67, art. 26).

A retratação deve ser clara e incondicional. Não depende da

aceitação do ofendido, deve ser reduzida a termo nos autos e não
se comunica aos co-autotes.

Já nos crimes de falso testemunho ou falsa perícia, a retratação

estende-se, por exceção, aos partícipes, porque o fato deixa de
ser punível – (CP, art. 342, § 3º).

46.12.Casamento do agente com a vítima:

O casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os
costumes, definidos no Código Penal, do artigo 213 ao 220

171
 (estupro, atentado violento ao pudor, sedução e outros), é uma
causa de extinção da punibilidade – (CP, art. 107, inciso VII).

A simples vontade do agente de casar com sua vítima não

extingue a punibilidade. É necessário o efeitivo casamento
deles.

Supondo-se que o agente cometa crime de estupro com lesão

corporal de natureza grave, resultante da violência, casando-se
com a vítima, extingue-se a punibilidade do agente em relação
ao crime de estupro, porém, subsistirá a responsabilidade em
relação ao crime de lesão corporal de natureza grave.

46.13.Casamento da vítima com terceiro:

O casamento da vítima com terceiro, nos crimes contra os
costume, definidos no Código Penal, do artigo 213 ao 220, se
cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a
ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou
da ação penal, no prazo de sessenta dias a contar da
celebração, é uma causa de extinção da punibilidade – (CP, art.
107, inciso VIII).

Dessa forma, a extinção da punibilidade só é cabível nos crimes

de posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante
fraude, sedução, corrupção de menores, rapto mediante fraude e
rapto consensual. Fora dai há impedimento absoluto à extinção
da punibilidade.

46.14.Perdão judicial:
Perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, mesmo comprovada
a prática da infração penal, deixa de aplicar a pena nos casos
previstos em lei. É outra causa de extinção da punibilidade -–
(CP, art. 107, inciso IX).

São exemplos de perdão judicial:

1. no homicídio culposo, se as consequências da infração atingirem o próprio
agente de forma não grave que a sanção penal se torne desnecessária.
(CP, art. 121, § 5º).

2. na injúria, quando o ofendido, de modo reprovável, a provocou

diretamente, ou em caso de retorsão imediata, que consista em outra
injúria (CP, art. 140, § 1º, incisos I e II).

3. na subtração de incapazes, havendo restituição sem que o incapaz

tivesse sofrido maus-tratos ou privações. (CP, art. 249, § 2º).

172
 O perdão judicial é um direito penal público subjetivo de
liberdade. Não é um favor concedido pelo juiz. É um direito do
réu. Quando presente as circunstâncias exigidas pelo tipo, o juiz
não pode, segundo seu puro arbítrio, deixar de aplicá-lo.

A sentença que conceder perdão judicial não será considerada

para efeitos de reincidência – (CP, art. 120) e não pode ser
recusado.

A natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial,

para uns é condenatória, porque apenas extingue os efeitos
principais (aplicação das penas), subsistindo os efeitos
secundários, como o lançamento do nome do réu no rol dos
culpados.

Predomina, porém, a interpretação de que a sentença que aplica

o perdão judicial é declarativa da extinção da punibilidade, não
subsistindo nenhum efeito condenatório – (STF, súmula 18).

46.15.Prescrição:
Prescrição penal é a perda da pretenção punitiva ou executória
do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício.

A prescrição é uma das causas de extinção da punibilidade –

(CP, art. 107, IV) e, está prevista no artigo 109 e seguintes do
Código Penal.

A prescrição penal divide-se em prescrição da pretensão punitiva

(ou prescrição da ação) e prescrição da pretensão executória
(ou prescrição da pena).

1. Prescrição da pretensão punitiva:

• ocorre antes do trânsito em julgado da sentença;

• extingue a pena e todos os efeitos da sentença, se já tiver

sido proferida.

173
 1.1. Prescrição da pretensão punitiva propriamente
dita:

Corre da data do crime até o recebimento da denúncia ou

queixa, ou partir deste momento até a sentença.

Ocorrendo esta prescrição, fica impedida a propositura da

ação penal, bem como o seu prosseguimento, se já
proposta.

O prazo dessa prescrição regula-se pela pena em

abstrato, ou seja, pelo máximo da pena privativa de
liberdade cominada ao crime, de acordo com a tabela do
artigo 109, do Código Penal.

Exemplos:

Prescreve em 20 anos, se o máximo da pena é superior a 12

anos – (CP, art. 109, I);

Prescreve em 2 anos, se o máximo da pena é inferior a 1 ano

– (CP, art. 109, VI).

1.2. Prescrição superveniente:

É necessário que a sentença tenha transitado em julgado

para a acusação, mas não para a defesa.

Corre da sentença condenatória recorrível até o dia do

trânsito em julgado definitivo.

O prazo dessa prescrição regula-se pela pena em concreto

(efetivamente imposta). – (CP, art. 110, § 1º), de acordo com
a tabela do artigo 109, do Código Penal.

1.3. Prescrição retroativa:

É necessário que a sentença tenha transitado em julgado

para a acusação, mas não para a defesa.

A prescrição retroativa volta-se para períodos anteriores à

sentença, servindo para verificar se houve prescrição pela
pena em concreto, em algumas das faixas prescricionais
que procedem a sentença – (CP, art. 110, § 2º).

174
 O prazo dessa prescrição também regula-se pela pena em
concreto (efetivamente imposta) – (CP, art. 110, § 1º), de
acordo com a tabela do artigo 109, do Código Penal.

2. Prescrição da pretensão executória:

Ocorre depois do efetivo trânsito em julgado da sentença

condenatória (para ambas as partes).

Extingue a pena, permanecendo os demais efeitos

secundários da sentença condenatória, como a inscrição
do nome no rol dos culpados, a fixação do pressuposto da
reincidência e o eventual pagamento de custas.

O prazo dessa prescrição regula-se pela pena em concreto

(efetivamente imposta) – (CP, art. 110, caput), de acordo
com a tabela do artigo 109, do Código Penal.

O termo inicial para a contagem é a data do trânsito em

julgado para a acusação – (CP, art. 112, I).

Observaçãoes:

• o prazo de prescrição é reduzido pela metade se o réu, ao

tempo do crime, tinha menos de 21 anos de idade, ou se, nada
data da sentença, tiver mais de 70 anos de idade – (CP, art.
115).

• o prazo de prescrição da pretensão executória é aumentado de

um terço, se o condenado é reincidente – (CP, art. 110, última
parte).

• a perna de multa, sendo a única cominada, aplicada ou a

cumprir, prescreve em 2 anos – (CP, art. 114).

• As penas restritivas de direitos prescrevem nos mesmos prazos

que os previstos para as penas privativas de liberdade – (CP,
art. 109, parágrafo único).

175