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A Concepçao de Direito em Hart e Dworkin
A Concepçao de Direito em Hart e Dworkin
POSITIVISMO;
DO DIREITO;
ABSTRACT
Over the years much has been discussed about the philosophical clash held between
Dworkin and Hart. However, many doubts still surround the main points of the
disagreement between the two authors, especially after Dworkin published The Laws
Empire and the response of Hart in his posthumous postscript. Thus, it is clear that the
central debate between them is the separation between law and moral and its
implications on the interpretation of the law and the existence or not of judicial
discretion. On that premise, and considering some jurisprudence from the higher curts
in Brazil, we can see which conceptions of law are adopted by our courts.
KEYWORDS: HART; DWORKIN; POSITIVISM; JUDICIAL DISCRETION;
INTERPRETATION OF LAW, CONCEPT OF LAW, JURISPRUDENCE
INTRODUO
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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Sem dvidas, o embate filosfico entre Hart e Dworkin foi um dos mais acirrados e
importantes debates travados no mundo jurdico do sculo XX. Muitos trabalhos foram
escritos acerca deste debate, expondo o pensamento dos autores e apontando as
divergncias entre eles. Por isso, pergunta-se: ainda pertinente revolver este to
decantado assunto neste comeo de sculo?
Para responder a pergunta acima necessrio, em primeiro lugar, contextualizar
o debate, ou seja, apontar o ponto nevrlgico em que os autores, efetivamente,
divergem. Dessa forma, imperioso analisar as recentes obras dos autores e esclarecer,
desde as sutis, s substanciais alteraes que os autores fizeram ao longo dos anos, e
que aparecem descontextualizadas ou no percebidas pela maioria dos autores
nacionais[1]. Nesse sentido, ao encontrar o ponto especfico em que divergem os
autores, poderemos analisar de como o judicirio, em especial, nossos Tribunais
Superiores interpretam o direito, ou melhor, qual concepo do direito adotam no
momento da deciso. Atravs desse exerccio, tornar-se- mais fcil de perceber qual
dos dois autores venceu o debate, na medida em que o tema ainda alvo de muitas
controvrsias no mbito acadmico e sua repercusso na prtica jurdica de suma
importncia para a legitimidade das decises do Judicirio.
1.
Em funo da diferena de contedo das regras, existe, igualmente, uma distino entre
os atos nulos praticados por particulares e as decises de Tribunais que violam leis
processuais acerca de sua competncia jurisdicional. O primeiro ato no produz efeitos
jurdicos, j o outro ato, no sendo impugnado devidamente, ser juridicamente vlido e
passvel de execuo. Ou seja, a nulidade se apresenta como o no preenchimento de
uma condio essencial para o exerccio de poder outorgado pelas leis, retirando
eficcia jurdica ao ato. Impertinente, portanto, sua identificao com uma sano
criminal, por instncia
Arremata, por fim, que as leis criminais determinam um comportamento indesejado pela
sociedade, por isso que so impostas graves sanes punitivas ao infrator. No caso das
leis civis que regulamentam determinadas condutas, ainda que seja possvel nulidade do
ato que exterioriza a conduta, esta encorajada e prevista pela lei.
Em seguida, o autor expe sua teoria de que o direito resulta da combinao de regras
primrias de obrigao e secundrias de reconhecimento, mudana e adjudicao
(HART, 1986, p. 89).
As regras, portanto, se dividem em dois tipos: uma regra primria, que se define como
aquela que estatui deveres e direitos e a secundria, que possibilita que sejam criadas as
segundas, ao atribuir poderes. As regras primrias indicam aes que envolvem
movimento; as do segundo tipo conduzem no s ao movimento, mas s alteraes de
deveres ou obrigaes. Desta forma, para se chegar ao que seria direito, h de se efetivar
a juno destas regras (HART, 1986, p. 103). Salienta que esta compreenso no
exaustiva do direito, contudo pode ser um caminho importante para se desenvolver
respostas s principais questes que causam perplexidade aos juristas (HART, 1986,
p.109).
Para que um hbito seja considerado uma regra, demandar tempo sem possibilidade de
determinao precisa de seu incio, e o inverso tambm verdadeiro. Um processo de
enfraquecimento desta regra demandar um tempo enorme, tornando certos hbitos
estticos. E o terceiro e ltimo problema o da eficcia. Trata-se da necessidade de
impor os castigos s violaes s regras, impostas por rgos autorizados para dar real
efetividade s regras.
Para que se resolvam esses problemas, e determinar o aspecto jurdico das regras,
necessrio que se incorporem as regras secundrias s primrias (HART, 1986, p. 102).
Para a crise de incerteza, se acoplam s regras primrias, as regras secundrias de
reconhecimento. Estas determinam se uma regra de determinado grupo social, a qual
deve apoiada pela presso social que ele exerce. Este reconhecimento, alm de dirimir a
incerteza, agrega o fato da validade das regras (HART, 1986, p. 104).
Para o problema da esttica, cria-se o regime das regras de alterao. Que, em midos,
determina que algumas regras sejam destinadas a alguns indivduos para que insiram ou
alterem as regras primrias (HART, 1986, p. 105).
Para remediar a ineficcia da presso social difusa, so necessrias as chamadas regras
de julgamento, que tambm servem para determinar que alguns indivduos detenham o
poder de julgar, de maneira definitiva, e com legitimidade, se houve violao regras
primrias (HART, 1986, p. 106).
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2.
Em sua obra O imprio do Direito, Dworkin descreve a concepo que entende que
deve ser aplicada para explicar o fenmeno jurdico. Como ponto de partida, o filsofo
estabelece uma premissa inicial de que, na prtica, existe divergncia quanto
interpretao do que seria o direito, ou melhor, uma divergncia sobre a interpretao
daquilo que constitui o fundamento do direito em relao a determinadas proposies
jurdicas[5] trazidas pelos atores jurdicos (1999, p. 8-10). Com efeito, aponta o autor, a
divergncia pode ocorrer em alguns aspectos, mas no em casos centrais a maioria das
divergncias terica e no emprica, ou seja, sobre os fundamentos do direito e no
acerca dos fatos que o constituem. O autor demonstra que na maioria dos casos no
existem divergncias quanto aos fatos histricos todos os juzes esto concordes com
aqueles, porm a divergncia quanto deciso persiste. Esta situao nos faz
demonstrar que o mbito da divergncia outro, ou seja, o problema est circunscrito s
teorias interpretativas a serem utilizadas pelos juzes na aplicao do direito
(DWORKIN, 1999, p. 55-56).
Nesse passo, e conforme o salientado alhures, Dworkin (1999, p. 46) rejeita
expressamente as teorias semnticas do direito, em especial o positivismo jurdico,
porquanto esta teoria semntica est estabelecida na idia de incompletude do
ordenamento jurdico, na medida em que no aceita que os indivduos tenham outros
direitos, fora aqueles que esto previstos por instituies sociais especficas
reconhecidas como produtoras do Direito, alm de no poder responder questo da
divergncia terica existente no Direito.
Ademais, em contraposio teoria de Hart, o direito deve ser considerado como uma
juno de princpios e regras, na medida em que ambas se conformam como padres
jurdicos a serem seguidas no caso de obrigaes jurdicas (DWORKIN, 2002, p. 36).
Os princpios estabelecem uma direo a ser tomada para promover ou assegurar uma
situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, enquanto exigncia de
justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade poltica. Todavia,
necessitam de uma deciso particular para serem aplicados. Devem ser considerados,
nesta medida, como uma inclinao, uma razo para poder decidir algo. Os princpios
tm peso (2002, p. 42), o que as regras no tm. Aqueles no determinam sempre quais
as obrigaes que o pleiteante possui, apenas indicam ou prescrevem determinados
comportamentos. Como as regras operam no campo da validade, seus conflitos so
resolvidos pelos critrios de resoluo das antinomias (2002, p. 39).
2.1.
Dessa forma, a fim de buscar a melhor concepo a ser utilizado pelo direito, Dworkin
(1999, p. 112-120) se prope a estudar duas concepes do direito que se afastam da
perspectiva semntica e analisa se elas se adquam ao primado de trazer o direito,
enquanto conceito interpretativo, a sua melhor luz. O autor salienta que para que haja
divergncia de concepes acerca de algo, tem de haver, inicialmente, um mnimo de
consenso a respeito de algum elemento constitutivo do objeto interpretado (1999, p. 8688). Nesse passo, aquilo que o autor aponta como consenso nas teoria a fora
coercitiva do direito. Portanto, a concepo mais adequada deve apontar uma melhor
justificativa e fundamentao para o uso da coero por parte do Estado (1999, p.116).
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no de contedo. Todavia, Hart nunca limitou sua teoria apenas s regras e fez questo
de salientar isso em sua obra, permitindo que a teoria da regra de reconhecimento
pudesse abarcar princpios e valores morais, que deveriam ser levados em considerao
pelo julgador nos casos difceis (HART, 1994, p. 263).
O que se depreende desse refinamento na teoria de Dworkin, que o direito deve ser
considerado como um conceito interpretativo e suas disposies devem ser
interpretadas, de forma construtiva, sob sua melhor luz, para que se possa justificar a
utilizao da coero estatal. Esta interpretao se coaduna com aquilo que o autor
considera como um princpio importante: o da integridade. Nesse passo, o direito como
integridade requer que se interpretem as decises polticas passadas de maneira a darlhes a melhor interpretao, de acordo com as finalidades do direito.
Nesse sentido, podemos observar que a distino mais efetiva entre as teorias dos
autores reside nas implicaes da diviso entre moral e direito[10]. Dworkin apregoa a
existncia de princpios morais vinculantes, que devem ser levados em considerao no
momento da deciso do juiz, no de forma arbitrria, mas que devem ser buscados de
forma construtiva, atravs do apoio institucional conferido a esse princpio, da busca do
histrico poltico-institucional das decises passadas e se elas se coadunam com os
princpios morais da comunidade no momento do julgamento. Hart, por outro lado,
leva em considerao apenas a moral convencional como formadora da regra social,
deixando de lado a concorrencial, que no fruto do consenso, levando em
considerao apenas a aceitao de uma parte dos deveres a serem assumidos pelo juiz.
Ou seja, dentro de sua regra de reconhecimento, apenas uma parte da moral
considerada pelo autor, aquela formulada pelo consenso. Ademais, ainda que busque
princpios morais para o julgamento (apenas aqueles considerados jurdicos), o juiz
ainda possui o poder discricionrio de invoc-los ou no, bem como de escolher aqueles
que considera mais relevantes, de acordo com sua conscincia, e no atravs de uma
moral objetiva que o vincule como uma obrigao jurdica.
O poder discricionrio dos juzes ao interpretar o direito e decidir os casos difceis o
principal ponto de divergncia entre os autores, em funo das distintas concepes que
possuem a respeito da moral no Direito. Hart refuta a possibilidade de valores morais
objetivos vinculantes ou que os juzes tenham uma obrigao jurdica (advinda desses
direitos morais) de julgar um caso de uma determinada forma, a fim de se chegar a uma
resposta correta, como defende Dworkin. O jurista ingls defende que o juiz tem o
poder de criar o direito como um legislador prudente, que leve em considerao os
precedentes como guia, a analogia como maneira de garantir uma espcie de analogia e
que no realiza transformaes radicais, com base em padres e valores morais
presentes na regra de reconhecimento que no o vinculam juridicamente, podendo deles
dispor da maneira que julgar mais correta.
4.
O DEBATE HART-DWORKIN E A JURISPRUDNCIA BRASILEIRA:
QUAL DOS JURISTAS O VENCEDOR?
Tomando como base o que fora salientado acima, podemos, atravs da anlise de alguns
casos pontuais, estabelecer qual concepo de Direito adotada nas fundamentaes
dos juzes. Longe da pretenso de abarcar uma vasta gama de julgados, selecionamos
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resoluo do mrito, nos termos do art. 267, inc. VI, do CPC, por carncia da ao. Uma mera dvida, curiosidade vil, desconfiana que certamente vem em detrimento da
criana, pode bater s portas do Judicirio? Em processos que lidam com o direito de
filiao, as diretrizes devem ser fixadas com extremo zelo e cuidado, para que no haja
possibilidade de uma criana ser prejudicada por um capricho de pessoa adulta que,
consciente no momento do reconhecimento voluntrio da paternidade, leva para o
universo do infante os conflitos que devem permanecer hermeticamente adstritos ao
mundo adulto. Devem, pois, os laos afetivos entre pais e filhos permanecer inclumes,
ainda que os outrora existentes entre os adultos envolvidos hajam soobrado.(STJ, 3
Turma, Resp 1.067.438/RS, Dje 20/05/2009, Rel. Nancy Andrighi)
CONSIDERAES FINAIS
Para que possamos ter a exata noo do atual estgio da discusso terica acerca do
direito travada entre Hart e Dworkin, precisamos analisar as obras desses autores e as
diferentes formas de abordar os questionamentos suscitados pelo debate, ou melhor,
analisar de que forma os autores respondem s crticas feitas de seus posicionamentos.
Nesse contexto, importante visualizar a obra de Dworkin e a diferena de abordagem
que faz do positivismo nos ensaios O modelo das Regras I e II e o que faz, por exemplo,
na obra O Imprio do Direito. Do mesmo modo, deve-se contextualizar as respostas
dadas por Hart em seu ps-escrito, a fim de que possamos depurar o ponto essencial da
divergncia entre ambos.
Este ponto diz respeito a separao entre direito e moral. Hart favorvel separao e
afirma que sua teoria descritiva pode aceitar a presena de princpios que podem ser
invocados pelo juiz no momento da deciso, todavia, tais princpios, decorrentes de uma
moral convencional e desde que considerados como jurdicos pela regra de
reconhecimento, so utilizados de forma discricionria pelo juiz, na medida em que no
est sujeito a padres na deciso, assim como no possuem obrigao jurdica de
invoc-los para resolver um determinado caso difcil.
Dworkin, por sua vez, utiliza o argumento do direito como integridade para justificar
sua teoria e afastar a posio positivista de que direito e moral esto separados.
Portanto, o direito deve ser considerado como um conceito interpretativo e deve ser
interpretado de forma construtiva, para que seja construdo sob sua melhor luz, a fim de
justificar a utilizao da coero estatal. Nesse sentido, o direito como integridade
requer que se interpretem as decises polticas passadas de maneira a dar-lhes a melhor
interpretao, de acordo com as finalidades do direito.
Por fim, ao analisar algumas decises de nosso judicirio, pudemos observar que, na
maioria dos casos, a formulao proposta por Hart mais utilizada, ainda que
inconscientemente, pelos juzes. Os valores morais que lanam mo para julgar um
caso, no so aqueles advindos de uma construo histrico-poltica, nem de uma moral
poltica objetiva, ou de uma anlise das decises polticas anteriores, seguidas de uma
teoria a respeito de como o direito deve ser interpretado. Ainda que combatam,
impossvel negar que os juzes julgam como querem, ou seja, de acordo com sua prpria
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conscincia ou daquilo que julgam a melhor forma, para eles, de analisar o fenmeno
jurdico, aumentando, dessa forma, a margem de discricionariedade em suas decises e
pondo em xeque, contraditoriamente, um conceito caro ao positivismo: a segurana
jurdica.
Dworkin tinha razo, portanto, ao tratar da abordagem positivista, e pudemos
comprov-lo aps analisar os casos apresentados, uma vez que, como no esto
juridicamente obrigados a decidir um caso de determinada maneira, lanando mo da
integridade no direito, a fim de reduzir sua discricionariedade, bem como olvidar a
existncia de uma moral poltica objetiva vinculante, os juzes divergem teoricamente,
no daquilo que o direito , mas sim daquilo que eles acham que deveria ser. Por fim,
para responder a pergunta posta na introduo, a resposta parece, agora, simples: Sim,
ainda precisamos discutir o embate Hart- Dworkin no sculo XXI.
Bibliografia
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[1] Muitos textos que tm como objeto o debate entre os filsofos anglo-saxes esto
centrados, em sua maioria, nas obras O Conceito de Direito, de Hart e Levando os
Direitos a Srio, de Dworkin. Salientando os ataques feitos pelo ltimo ao conceito de
direito apresentado pelo primeiro. Todavia, poucos dedicam ateno s substanciais
respostas dadas por Hart em seu ps-escrito s contraposies de Dworkin, bem como
aos novos argumentos trazidos pelo ltimo na obra O Imprio do Direito, que diferem
daquelas sustentadas nos ensaios intitulados O Modelo de Regras I e II.
[2] De Austin, Hart utiliza a obra The Province of Jurisprudence Determined (1832).
Por sua vez, Kelsen tem seus argumentos refutados por Hart, com base na obra General
Theory of Law and State (1949).
[3] De acordo com Bobbio (1995, p. 144), as doutrinas realistas do direito
(caractersticas de pases da Common Law) advogam que o direito somente aquilo que
os Tribunais decidem que , ou seja, as leis existentes e no aplicadas ou que ainda no
foram objeto de decises judiciais, no so direito, apenas uma flatus vocis. Para os
formalistas, consideraes acerca do direito independem de questes relacionadas a seu
contedo, apenas a sua forma, ou seja, o que aparenta (BOBBIO, p. 145). Hart afasta o
formalismo ao salientar que, para que se afirme que o direito aquilo que os tribunais
decidem, necessrio que eles se baseiem em regras preexistentes que indiquem como
proceder nestes casos. Quanto ao realismo, ainda que o rejeite na maioria dos casos, em
que haja uma resposta clara na regra e na impossibilidade dos Tribunais de criarem os
mtodos de deciso correta, dele se aproxima em casos em que podem se extrair vrias
interpretaes da regra. Todavia, sua contribuio inestimvel, pois fundamentava a
necessidade de se atentar s prescries e limitaes aos intrpretes trazidas pelas
regras, conforme salienta Oscar Vieira (2005, p. 224)
[4] Podemos citar, no mesmo sentido, o que Kaufmann (2006, p. 236) afirma sobre a
relao entre generalidade, abstrao e equidade. Afirma o alemo que, porquanto que a
lei no pode regulamentar ou prever todos os casos existentes no mundo ftico, as
disposies legais, para que atendam aos critrios da igualdade, devem ser
generalizados ao mximo.
[5] Dworkin (1999, p. 6) conceitua proposies jurdicas como as afirmaes e
alegaes feitas pelas pessoas sobre aquilo que a lei lhes permite, probe ou autoriza
[6] Casmiglia (1984) confirma esta concluso ao afirmar que Dworkin sugere a negao
do poder poltico do juiz sem reduzir sua atividade a uma mera operao mecnica,
confirmando a possibilidade de se invocar os outros tipos de poder discricionrio. Em
seu modelo, arremata o espanhol, o juiz garantidor de direito e no criador deles.
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