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134. Introduo
A matria da comparticipao encontra-se prevista nos arts. 26, 27, 28 e 29 CP.
A comparticipao criminosa postula em que vrias pessoas concorrem para a prtica
de um facto penalmente relevante.
Pode-se genericamente definir a comparticipao criminosa para o direito portugus
como uma situao de pluralidade de intervenientes num facto.
O problema que as regras de comparticipao criminosa visam responder saber,
dentro da prtica de um facto, quem que responsvel, porqu e em que termos.
As regras da comparticipao criminosa so regras necessrias para no fundo se poder
aplicar as regras da parte especial a outras pessoas que no apenas quelas que praticam
o facto por si mesmas.
Sendo certo que as normas da parte especial carecem em alguns casos das normas da
parte geral para integrar outros comportamentos, as normas dos arts. 26 e 27 CP so
normas que por si s no tm valor, so normas que se tm que relacionar com as normas
da parte especial.
E nestas relaes entre as normas dos arts. 26, 27 e at o art. 28 CP com as normas
da parte especial, tem-se no fundo um conjunto de outras regras.
As regras dos arts. 26, 27, e 28 CP so regras de extenso da tipicidade, ou seja,
so regras que visem no fundo tornar tpicos comportamentos que no eram tpicos.
As regras da comparticipao criminosa visam valorar contributos que no so
imediatamente subsumveis aos tipos de ilicitude da parte especial.
Em segundo lugar, trata-se de regras que, em conjunto com a(s) regra(s) da parte
especial, criam uma nova regra de valorao jurdica, nesse sentido estendem a tipicidade
da parte especial.
A comparticipao criminosa assenta na distino fundamental entre autoria e
participao.
As diversas figuras da autoria e da participao por referncia lei so as seguintes:
a) Autoria (art. 26 CP)
- Autoria singular;
- Autoria mediata; co-autoria
Figuras que esto previstas no art. 26 CP.
a) Participao criminosa so formas de envolvimento menos grave, pressupem
sempre um autor e so:
- A instigao corresponde, aquele que d uma indicao, d uma ordem a outrem
para que esse outrem cometa um facto ilcito;
- A cumplicidade o acto de auxlio, de apoio a um facto praticado por outrem.
135. Autoria
A ideia bsica que est subjacente a um conceito extensivo de autoria a da
equiparao causal dos diversos contributos: quem causa de um facto, ou quem se torna
causal por um facto, o autor do mesmo.
Este conceito extensivo pode ainda ser visto puramente como um conceito extensivo
ou, de uma forma mais radical, como um conceito unitrio, isto : h quem entenda que se
teria de partir de uma ideia de causalidade; e sempre que ela fosse essencial para o facto
ter-se-ia um autor.
Se porventura algum fosse causal para o facto, mas o seu contributo no fosse
essencial, j no se teria autor1.
Esta posio distingue-se de uma outra, tambm de base causalista, que mais radical,
que esta: a partir do memento em que se identifica que algum causa, no h
distines a fazer, todos so autores (trata-se por exemplo do sistema seguindo no direito
austraco).
O conceito extensivo parte de uma ideia de causalidade, mas h formas radicais de ler
este conceito extensivo:
- Um conceito causal de autor pode ser unitrio, e no conceito unitrio quem der
causa ao homicdio autor sempre, independente da distino que se possa fazer
quanto essencialidade da causa.
- Num conceito meramente extensivo parte-se duma ideia de causalidade, mas podese fazer distines consoante o contributo seja essencial ou no seja essencial.
O Cdigo Penal separou claramente os cmplices dos autores, rejeitando um conceito
unitrio de autor.
Se ler-se os arts. 26 e 27 CP v-se que no art. 27 CP o cmplice sempre punido de
uma forma menos grave que o autor, o que um elemento interpretativo bastante claro no
sentido de se poder dizer que o Cdigo Penal no aceitou uma equiparao total entre os
diversos intervenientes, ou seja rejeitou o conceito unitrio de autor.
Por outro lado, pode-se dizer tambm que rejeita um conceito extensivo de autor, e isto
por duas razes:
1) Porque prescindiu de qualquer referncia causalidade;
2) Porque na perspectiva do Prof. Eduardo Correia, quando os cmplices prestassem
um contributo essencial seriam autores.
O Cdigo Penal rejeitou um conceito extensivo de autor, porque o conceito extensivo de
autor admitia no fundo uma ciso da cumplicidade. O Cdigo Penal no admite essa ciso:
Por referncia ao conceito extensivo do autor quem fornea uma arma
imprescindvel para a prtica do facto ilcito considerado autor desse facto ilcito;
- Para o Cdigo Penal, quem fornea uma arma sempre considerado cmplice, por
mais essencial que seja o contributo.
Ao no admitir esta distino a cumplicidade essencial e a cumplicidade no essencial o
Cdigo Penal tambm rejeitou um conceito extensivo de autoria.
136. Conceito causal de autor no sistema comparticipativo
Uma primeira distino fundamental consiste em distinguir os autores de participantes:
Os autores dos factos so pessoas que perante o facto tm uma posio mais
importante, mais decisiva;
- Participantes so aqueles que tm um envolvimento mais distante com o facto, isto
, um envolvimento menos importante.
Esta distino entre autor e participante, que uma distino doutrinria, pode ser
concretizada por referncia a diversos critrios, e h fundamentalmente trs critrios que
pretendem operar esta distino entre autor e participante:
1) O critrio formal objectivo;
2) As teorias subjectivistas;
3) Os critrios materiais objectivos.
137. Teoria (ou critrio) formal objectivista
Diz que o autor o sujeito que executa a conduta tpica. Se a conduta tpica matar, a
questo traduz-se em saber quem que mata a vtima.
A conduta tpica matar algum, a teoria formal objectiva diz que quem executa a
conduta tpica que o autor. Ento, tem-se o problema ainda por resolver, porque
exactamente o problema de saber a quem que pode ser imputado o facto total quando
h contributos parciais que se tem em mos na comparticipao criminosa, ou seja, a
teoria formal objectiva supe que est definido que pretende definir: a execuo da
conduta tpica.
A teoria formal no permite dar uma resposta, ou seja, no resolve o problema
fundamental da comparticipao criminosa que saber, quando existe diviso de tarefas,
como que essas diversas tarefas so valoradas.
Em rigor, a teoria formal objectiva mais no seria do que a aplicao dos prprios tipos
da parte especial. E por essa razo parece que ela no resolve coisa alguma do ponto de
vista de esclarecer a comparticipao criminosa. O problema fundamental est em saber
como que se podem valorar certos contributos perante a execuo de um facto tpico
quando h diviso de tarefas.
Quando h diviso de tarefas, por regra h pessoas que no praticam o facto tpico tal
como ele est integralmente descrito, isto , praticam apenas parcelas daquilo que poderia
ser o facto tpico.
Portanto, a teoria formal objectiva nesta perspectiva uma teoria consideravelmente
intil. Seria aparentemente respeitadora do princpio da tipicidade, mas mesmo assim no
permitira resolver os casos mais complicados, que seriam sempre os de diviso de tarefas
ou da interveno de uma pluralidade de pessoas.
138. Teoria subjectivista
A teoria subjectivista distingue-se os autores dos participantes com base na seguinte
ideia fundamental:
Autor aquele que tiver animus auctoris, ou seja, quem tiver inteno de se
envolver no facto como autor;
- Participante ser aquele que tiver animus socii, ou seja, de mero envolvimento,
desligado no fundo do prprio facto; tem um envolvimento, mas no tem inteno de
se comportar verdadeiramente como autor.
Esta teoria padece de vrios vcios.
O primeiro um vcio de tcnica jurdica ou dogmtica jurdica que este: o problema
da comparticipao criminosa um problema de tipicidade objectiva e traduz-se em saber
como que certos contributos, que so objectivos, podem ser vistos na valorao de um
facto concreto.
Este conceito que foi formulado por Welzel e que foi trabalhado posteriormente por
Roxin tem imensas virtualidades.
O que o domnio do facto?
A ideia do domnio do facto parte desta ideia fundamental: o autor de um facto ilcito
aquele que tem o poder de fazer avanar o facto ilcito, isto , que tem o poder de provocar
a agresso no bem jurdico.
Domnio do facto portanto um certo poder de fazer evoluir um perigo para um bem
jurdico, mas este poder de fazer evoluir algo significa duas modalidades fundamentais no
domnio, este domnio pode ser positivo ou negativo:
- O domnio do facto positivo, na perspectiva de Roxin, quando o domnio de fazer
evoluir o facto para a consumao;
- O domnio do facto negativo, apenas o domnio de frustrar o avano para a
consumao.
Roxin retira daqui um ideia extremamente importante: se qualquer pessoa pode ter no
fundo o domnio negativo, isso no caracteriza a autoria, o que caracteriza a autoria o
domnio positivo do facto.
O que o domnio positivo do facto?
Para Roxin dominar a consumao do tipo, isto , dominar a consumao do facto
ilcito descrito na parte especial.
De acordo com outro autor Bachmann, a nica realidade dominvel no so os
resultados o perigo. O perigo sim, que uma realidade susceptvel de ser dominada, e
isto parece correcto: o objecto do domnio o perigo.
Por isso pode-se definir o conceito de domnio do facto, ou o conceito e autor, por
referncia ao domnio do facto, como o exerccio de um domnio positivo sobre o perigo,
ou seja:
- Quem tem o poder de fazer avanar o perigo para o bem jurdico autor desse
facto;
- Quem no detm esse poder, no autor do facto, poder ser participante.
Este conceito do domnio do facto aplica-se de forma diferente s diversas modalidades
de autoria, ou seja, em termos gerais autor quem detm o domnio positivo do facto, isto
, quem pode fazer evoluir o perigo para o bem jurdico. Mas depois, o domnio
particularizou-se em relao a cada uma das figuras previstas na lei.
141. Modalidades de autoria
a) Autoria material
O autor do facto aquele que tem o domnio da aco.
H um aspecto a referir: as figuras da comparticipao criminosa so regras de
imputao do facto a um certo sujeito. Enquanto a teoria da imputao objectiva relaciona
uma aco e um certo resultado, a teoria da comparticipao criminosa (teoria do domnio
do facto) relaciona um certo agente com uma aco.
Nos casos de autoria material o autor do facto ilcito aquele que tiver materialmente o
domnio da aco tpica. Mas estes casos no levantam particulares problemas, porque
quem tem o domnio do aco tpica preenche desde logo o tipo da parte especial, em
rigor seria desnecessria previso de uma situao de autoria material.
- Tcito.
O que necessrio que exista um acordo que se traduz nesta concertao de
vontades para a prtica do facto.
142. Tomar parte directa na execuo
um elemento de natureza objectiva muito importante, ou seja, necessrio que exista
um acordo mas no basta esse acordo.
O que tomar parte directa na execuo?
Supe em primeiro lugar, um certo envolvimento presencial no facto que est em causa.
Como esse acto? Como que ele se deve delimitar?
A Profa. Conceio Valdgua entende que tomar parte directa na execuo, ou seja, o
contributo tpico do co-autor tem que ser um contributo tambm identificado em termos de
tipicidade. Portanto, isto supe duas referncias fundamentais:
- Primeiro, que exista uma execuo em curso;
- Segundo, que tome parte directa nela.
So duas referncias fundamentais para definir o contributo do co-autor, repare-se
porqu:
- possvel algum ter algum envolvimento numa execuo sem tomar parte dela;
Por outro lado, pode algum tomar parte num facto ou num plano sem estar a
participar na execuo.
A co-autoria no fundo tem uma baliza objectiva que a execuo do facto pelos
autores, e o acto tpico do co-autor o acto de tomar parte directa numa execuo em
curso.
E em que consiste tomar parte directa?
A Profa. Conceio Valdgua entende que para se respeitar o princpio da tipicidade em
matria de responsabilidade dos diversos agentes, tomar parte directa tem que ser um
contributo minimamente tpico, tem que ser um contributo que esteja pelo menos previsto
no art. 22/2-c CP. Isto , tem que ser um acto que faa supor que a seguir ser praticado
o acto de execuo, mas repete-se, tem que estar em curso uma execuo.
Ora, tem que existir, para haver co-autoria, esta coincidncia entre o momento do acto
do co-autor de tomar parte directa e a execuo em curso:
- Se for antes da execuo tem-se cumplicidade;
- Se for depois da execuo, porventura o comportamento tambm apenas se poder
reconduzir cumplicidade.
A co-autoria no sempre a mesma, ou seja, h modalidades diferentes de co-autoria.
O co-autor no detm o domnio total do facto, mas detm uma parcela importante do
domnio por referncia a um poder sobre o seu contributo, isto , o co-autor detm
realmente o domnio positivo do facto seu contributo: depende dele praticar ou no praticar
aquele acto de envolvimento; mas no detm o domnio global do facto, a sua funo
extremamente importante.
H situaes de co-autoria em que o envolvimento mais forte, distinguindo
nomeadamente a chamada co-autoria complementar das situaes de co-autoria
dependente.
a) Co-autoria complementar: os agentes que actuam no detm totalmente o domnio
do facto, detm-no de uma forma repartida;
Assim, quando o agente julga que est numa situao de autoria mediata, mas na
realidade est numa situao de instigador2, como que vai ser responsabilizado?
Vai-se responsabilizar esta pessoa por aquilo que ela conseguiu fazer: pela instigao.
Por outro lado, tambm concebvel distinguir estas situaes:
- Enquanto que a tentativa de participao no punvel;
- J a participao na tentativa punvel, isto , basta que o autor pratique um acto
de execuo com a inteno dolosa de cometimento de um crime, para que exista,
para ele, punibilidade por facto tentado.
Assim sendo, tambm para os participantes haver essa punibilidade, a tentativa um
facto tpico e ilcito ( possvel ser punido por tentativa) e o participante v a sua
responsabilidade moldada no facto tpico e ilcito praticado pelo autor.
Portanto: enquanto as tentativas de participao no so punidas, j a participao
tentada punida.
Simplesmente, em termos de participao, os cmplices, nos termos do disposto no art.
27/2 CP so punidos com pena aplicvel ao facto praticado pelo autor especialmente
atenuada (atenuao obrigatria).
Ento, se o facto do autor for um facto tentado, o cmplice beneficia de uma dupla
atenuao obrigatria:
- Atenuao da pena por ser cmplice (art. 27/2 CP);
- Atenuao da pena tambm obrigatria por facto tentado (art. 23 CP).
Diz a doutrina que estas situaes de erro do autor material funcionam em relao ao
participante (instigador) como se de uma verdadeira aberratio ictus se tratasse.
Quando o instigador instrumentaliza ou quando o autor mediato dirige a sua aco para
um determinado facto, em relao a uma determinada pessoa, e o executor material ou o
autor material esto numa situao de erro sobre a identidade da vtima, tudo se passa
para o autor material ou para o instigador como se de uma verdadeira aberratio ictus se
tratasse.