Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Administr A Tivo 1
Administr A Tivo 1
2
pertenceriam a Poder diverso (funes atpicas). So as chamadas ressalvas (ou excees) ao
princpio da separao dos Poderes.
3
2.
GOVERNO o comando, a direo do Estado. EXEMPLO: atos de soberania
e autonomia.
No mbito do Direito Administrativo, a expresso Governo tem sido utilizada para designar o
conjunto de Poderes e rgos constitucionais responsveis pela funo poltica do Estado. O Governo tem
a incumbncia de zelar pela direo suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer
suas diretrizes, visando unidade da soberania estatal.
3.
ADMINISTRAO est relacionada estrutura para exerccio da funo
pblica, trata-se do aspecto estrutural da administrao pblica. Pode ser dividida nas seguintes
(note-se a terminologia conflitante na doutrina)
GOVERNO X ADMINISTRAO
Vale registrar a lcida lio do Prof. HELY LOPES MEIRELLES sobre a diferena entre Governo e
Administrao:
Numa viso global, a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estado
preordenado realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades coletivas. A
Administrao no pratica atos de governo; pratica, to-somente, atos de execuo, com maior ou menor
autonomia funcional, segundo a competncia do rgo e de seus agentes. So os chamados atos
administrativos (...).
Comparativamente, podemos dizer que governo atividade poltica e discricionria;
administrao atividade neutra, normalmente vinculada lei ou norma tcnica. Governo conduta
independente; administrao conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade
constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela execuo; a Administrao
executa sem responsabilidade constitucional ou poltica, mas com responsabilidade tcnica e legal
pela execuo. A Administrao o instrumental de que dispe o Estado para pr em prtica as
opes
polticas do Governo. Isto no quer dizer que a Administrao no tenha poder de deciso. Tem.
Mas o tem somente na rea de suas atribuies e nos limites legais de sua competncia executiva, s
podendo opinar e decidir sobre assuntos jurdicos, tcnicos, financeiros, ou de convenincia e
oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opo poltica sobre a matria.
Importa salientar, contudo, que, a despeito de a teoria tripartite ser a mais difundida, h juristas de
peso que entendem diversamente. Com efeito, Kelsen sustenta que as funes estatais so apenas duas, a
de criar o direito (legislar) e a de executar o direito (o que tanto feito pela Administrao quanto pela
Jurisdio). A nvel nacional, Oswaldo Aranha Bandeira de Melo entende que existem apenas as funes
administrativa (legislar e executar: programao e realizao de objetivos pblicos) e jurisdicional.
A expresso "administrao pblica", em nosso direito, utilizada para designar o conjunto de
entidades e rgos a servio do Estado, incumbidos da funo administrativa (sentido subjetivo) e,
tambm, a funo do Estado agindo in concreto para a satisfao de seus fins de conservao, de bemestar individual dos cidados e de progresso social, ou seja, a prpria funo administrativa (sentido
objetivo).
Assim, em sentido objetivo ou material, administrao pblica (ou funo administrativa) pode ser
definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de
direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos.
A administrao pblica, para alguns, utilizada em sentido amplo, compreendendo a funo
poltica (GOVERNO), que traa as diretrizes governamentais e a funo administrativa propriamente dita
(sentido estrito) (ADMINISTRAO), que as executa. interessante lembrar, por fim, que a
administrao pblica objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo objeto de
estudo do direito constitucional.
Princpios constitucionais explcitos e implcitos da Administrao Pblica.
5
PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: DIGENES GASPARINI entende que
princpios constituem um conjunto de regras que aliceram ou embasam um sistema e lhe garantem a
validade. So postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administrao Pblica
(Carvalho F.) Por sua vez, os princpios podem ser classificados como:
a)
ONIVALENTES valem para qualquer cincia. EXEMPLO: princpio da nocontradio.
b)
PLURIVALENTES valem para cada grupo de cincias. EXEMPLO: princpio da
causalidade que aplicado nas cincias naturais.
c)
MONOVALENTES valem para uma s cincia. EXEMPLO: princpio da
legalidade (a lei submete a todos), que aplicvel somente ao Direito. Por sua vez, eles podem
ser:
6
fundamentais; surgimento do terceiro setor, que pblico mas no privado). Assim, fica cada vez
mais difcil distinguir o interesse pblico do interesse privado.
2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clssico) pode
ser considerada uma Constituio personalista, pois afirma a primazia da pessoa humana sobre o
Estado e qualquer entidade intermediria. Para o personalismo, absurdo falar em supremacia do
interesse pblico sobre o particular, mas tambm no correto atribuir-se primazia incondicionada
aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade. (p. 79)
Na verdade, a admisso de clusulas muito gerais de restrio de direitos fundamentais como
a de supremacia do interesse pblico implica tambm em violao aos princpios democrticos e da
reserva de lei, em matria de limitao de direitos, j que transfere para a Administrao a fixao
concreta dos limites ao exerccio de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminao pode
comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os juzes de parmetros
objetivos de controle (p. 96).
Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse pblico sobre o
particular, mesmo em casos em que o ltimo no se qualifique como direito fundamental. prefervel,
sob todos os aspectos, cogitar em um PRINCPIO DA TUTELA DO INTERESSE PBLICO, para
explicitar o fato de que a Administrao no deve perseguir os interesses privados dos governantes,
mas sim os pertencentes sociedade, nos termos em que definidos pela ordem jurdica (princpio da
juridicidade). Se a idia de supremacia envolve uma comparao entre o interesse pblico e o
particular, com atribuio de preeminncia ao primeiro, na noo de tutela este elemento est ausente,
o que se afigura mais compatvel com o princpio da proporcionalidade, fechando as portas para
possveis excessos (...) Dessa forma, a ao estatal conforme ao Direito no ser aquela que promover
de forma mais ampla o interesse pblico colimado, mas sim a que corresponder a uma ponderao
adequada entre os interesses pblicos e privados presentes em cada hiptese, realizada sob a gide do
princpio da proporcionalidade. Com a ressalva, contudo, de que quando os direitos fundamentais
estiverem ausentes da balana, o escrutnio judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso,
prevalecendo, na dvida, a deciso j adotada pelo Poder Pblico. (p. 114 e 115).
CONTRACRTICA DE ALICE GONZALEZ BORGES (Revista Dilogo Jurdico-n. 15
jan/fev/mar/2007):
Alice Gonzlez Borges, em importante artigo sobre o tema (Supremacia do Interesse Pblico:
Desconstruo ou Reconstruo?), ao invs da desconstruo propugnada pelos crticos, sugere
uma reconstruo:
Mas agora surge de outra parte uma nova espcie de ataque, at ento inimaginvel. De
repente, uma pliade de jovens e conceituados juristas , - animados, fora que se diga, pela mais
cristalina e louvvel das intenes, - ergue-se na defesa da eficcia e efetividade dos direitos
fundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalizao do direito. Para tanto, resolve
congregar foras para desconstruir (sic) o princpio da supremacia do interesse pblico, como
sendo a base de um autoritarismo retrgrado, ultrapassado e reacionrio do direito
administrativo.
preciso no confundir a supremacia do interesse pblico alicerce das estruturas
democrticas, pilar do regime jurdico-administrativo com as suas manipulaes e
desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrgrado e reacionrio de certas autoridades
administrativas.
7
1. PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO O interesse
do povo, ento o administrador no pode dispor dele, por ser INTERESSE ALHEIO. A funo
pblica impede a livre disposio porque o interesse pblico alheio. Trata-se de um mnus pblico,
um encargo ou uma obrigao. EXEMPLOS: dever de apurao de prtica de infrao disciplinar,
cuidar do patrimnio ou dos interesses, arrecadar corretamente, contratar com licitao, obedincia ao
procedimento de desapropriao. O STF j se pronunciou pela impossibilidade de transao ou
renncia pela Administrao, que no esteja configurada em lei.
2. PRINCPIO DA CONTINUIDADE ou OBRIGATORIEDADE DA ATIVIDADE
ADMINISTRATIVA (CELSO ANTONIO) a manuteno ou no interrupo do servio pblico.
O servio pblico no pode parar, porque no param os anseios da coletividade; os desejos dos
administrados so contnuos. O princpio nem sempre significa atividade ininterrupta, sem
intermitncia, mas to-s regular, isto de acordo com a sua prpria natureza ou forma de prestao.
Existem certas situaes especficas que excepcionam o princpio, permitindo a paralisao
temporria da atividade, como caso da necessidade de proceder a reparos tcnicos ou realizar obras
para a expanso e melhoria dos servios(CABM).
CELSO ANTONIO vai mais longe: CONTINUIDADE est na base da indisponibilidade; a
OBRIGATORIEDADE surge em decorrncia da indisponibilidade - a Administrao no tem
disponibilidade sobre os interesses pblicos, mas apenas o dever de cur-los nos termos das finalidades
predeterminadas legalmente, compreende-se que estejam submetidas ao seguinte princpio.
A continuidade pode ser dividida, nos seguintes tpicos, para facilitar a anlise:
ALTERA
O
UNILATERAL
RESCISO
UNILATERAL
FISCALIZA
O
APLICA
O DE
PENALIDADE
ANULA
O (autotutela)
RETOMAD
A DO OBJETO
RESTRI
ES AO USO
DA EXCEPTIO
NON
ADIMPLENTI
CONTRACTUS
MUTABILIDADE
LEA
ORDINRIA
EMPRESARIAL
LEA
ADMINISTRATIVA
FATO DO
PRNCIPE
FATO DA
ADMINISTRAO
LEA
ECONMICA
10
AUTOTUTELA x TUTELA
Autotutela corresponde ao controle que um rgo ou uma entidade realiza sobre os seus
prprios atos. um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinao.
A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra.
Seria, neste aspecto, um controle externo. o controle exercido pela entidades polticas sobre as
entidades que compem a adm. pub. indireta. um controle finalstico (superviso ministerial).
No h relao de hierarquia ou subordinao, mas sim uma relao de vinculao.
4. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE CUIDADO: um princpio que surgiu com a
idia de descentralizao. A administrao direta (artigo 37, XIX, CF) para criar as pessoas da
Administrao indireta depende de lei, que tambm definir a finalidade da pessoa jurdica criada,
que no poder ter a finalidade modificada por ato administrativo. Esse o princpio da finalidade:
uma vez definida a finalidade da pessoa jurdica da administrao indireta, essa finalidade no poder
ser modificada por ato administrativo, j que definida por lei, somente poder ser modificada por lei.
MP/MG: atualmente essa idia vem sendo aplicada para os rgos da administrao DIRETA, ou
seja, qualquer rgo pblico est afeito a sua finalidade. SUPERVISO MINISTERIAL a
fiscalizao ou controle que a administrao direta faz sobre a administrao indireta.
5. PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE presuno de legalidade,
legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presuno de todos os itens: legalidade
(obedincia lei), legitimidade (constitudos em conformidade com as normas legais) e veracidade
(presuno de que o ato verdadeiro). Trata-se de PRESUNO RELATIVA, na medida em que,
admite prova em contrrio, podendo ser discutida e afastada. EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e
a inverso do nus da prova (Carvalho F.). EXEMPLO: administrao determina que o padeiro
coloque azulejo em todo o estabelecimento.
O fundamento precpuo, no entanto, reside na circunstancia de que se cuida de atos emanados de
agentes detentores de parcela do Poder Pblico, imbudos, como natural, do objetivo de alcanar o
interesse pblico que lhes compete proteger. (Carvalho F.) A presuno de legitimidade no afasta o
CONTROLE PELO JUDICIRIO. Produo de efeitos: EX TUNC (anulao = ilegalidade) e EX NUNC
(revogao = convenincia e oportunidade). EXEMPLO: pessoa nomeada sem concurso pblico. At a
declarao de nulidade o ato produzir todos os seus efeitos.
6. PRINCPIO DA LEGALIDADE (artigo 37, caput)1 a CF repetiu vrias vezes esse
princpio (artigos 5o, 84, 150, e vrios outros), que indispensvel para a existncia de um Estado
Democrtico de Direito (politicamente organizado e obedece s suas prprias leis). HELY LOPES
MEIRELLES faz uma distino que cai em concurso, em 02 enfoques:
CONCURSO: os 05 princpios previstos no caput do artigo 37, modificado pela EC/16 = LIMPE. CUIDADO: concurso adora trocar a IMPESSOALIDADE por ISONOMIA
(pegadinha). Mas DIGENES GASPARINI afirma que o contedo entre os dois princpios o mesmo ou seja, que a impessoalidade no fundo se confunde com a isonomia.
11
CUIDADO: princpio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar
EXPRESSAMENTE prevista em lei? NO; o que est expresso em lei legalidade, mas nem sempre a
lei estabelece tudo, todos os detalhes, EXEMPLO: atos discricionrios, nos quais o administrador faz um
juzo de convenincia e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIA, tambm).
Exemplo: poderes implcitos.
A doutrina faz uma distino:
12
indeterminada, um conceito vago, indefinido, no se pode fechar. A CF/88 inovou ao prescrever a
obedincia expressa moralidade, trata-se de um princpio recente. Em razo da indeterminao do
conceito surge um problema: o Poder Judicirio quando analisa o ato praticado pelo administrador
quanto moralidade, conclui que se for IMORAL ser ILEGAL, porque fere a LEGALIDADE
AMPLA, ou seja, desrespeita a CF. Na jurisprudncia, no se reconhece a invalidade do ato por
exclusiva razo de moralidade, sempre o judicirio acaba retirando a sua validade em razo da
ilegalidade e no em decorrncia da moralidade somente. HAURIOU: foi o sistematizador do
princpio; o ato e a atividade da Administrao Pblica devem obedecer no s lei, mas prpria
moral, porque nem tudo que legal honesto.
**Os particulares que se relacionam com o ente estatal tambm devem obedecer obedincia s
regras de boa administrao, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492-92).
CUIDADO: PROBIDADE e MORALIDADE so distintas. PROBIDADE no est
expressamente prevista no texto da CF. Ambas esto ligadas honestidade. Na CF, h a
IMPRODIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8429/92 LER) relacionando-a infrao. Assim, no
so sinnimos, a imoralidade uma das hipteses de improbidade, os atos de improbidade so muito
mais amplos do que os de moralidade.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA significa o exerccio de funo, cargo, mandato ou
emprego pblico sem observncia dos princpios administrativos da legalidade, da impessoalidade, da
publicidade, da moralidade e da eficincia.
MORALIDADE COMUM a conduta adequada s regras da moral. Diz respeito conduta
externa do agente.
MORALIDADE ADMINISTRATIVA mais rigorosa, est relacionada com as condutas de boa
administrao, ou seja, h que ser um bom administrador, isto , devem ser buscadas as melhores polticas
administrativas. Diz respeito conduta interna do agente e corresponde ao conjunto de regras
tiradas da disciplina interna da Administrao.
SUMULA VINCULANTE N. 13 STF: A nomeao de cnjuge, companheiro, ou parente, em
linha reta, colateral ou por afinidade, at o 3 grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de
cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e
indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a CF.
Ato decisrio contrrio Smula vinculante 13 do STF. Nepotismo. Nomeao para o exerccio
do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paran. (...) A vedao do nepotismo no
exige a edio de lei formal para coibir a prtica, uma vez que decorre diretamente dos princpios
contidos no art. 37, caput, da CF. (Rcl 6.702-AgR-MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento
em 4-3-2009, Plenrio, DJE de 30-4-2009.)
Os condicionamentos impostos pela Resoluo 07/2005, do Conselho Nacional de Justia, no
atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comisso e funes de confiana. As
restries constantes do ato resolutivo so, no rigor dos termos, as mesmas j impostas pela
Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos princpios da impessoalidade, da eficincia, da
igualdade e da moralidade. Improcedncia das alegaes de desrespeito ao princpio da separao
dos poderes e ao princpio federativo. [...] (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 20-82008, Plenrio, DJE de 18-12-2009.)
13
9. PRINCPIO DA PUBLICIDADE (artigo 37, caput) exigncia de CONHECIMENTO
ou CINCIA. O titular do poder administrativo o POVO, pelo que o cidado deve tomar
conhecimento do que est sendo feito com este poder pelo seu representante.Consagra a transparncia
das condutas administrativas, para garantir a possibilidade de controlar e fiscalizar os atos
administrativos. Publicidade significa tambm o incio de produo de efeitos, ou seja, condio
para ser eficaz. A publicidade
EXEMPLO: artigo 61, pargrafo nico, Lei 8666/93 (os contratos administrativos devem ser
publicados no prazo de 05 dias para ter EFICCIA), os contratantes no devero praticar nenhum ato at
a publicao. EXEMPLO: contas municipais devem ficar disposio, para serem questionadas.
ATENO: De acordo com o art. 61, pargrafo nico, a Adm. tem at o 5 dia til do ms
seguinte ao da assinatura do contrato p/ providenciar a publicao, para que esta ocorra em at
20 dias daquela data. P/ Maral os 20d so contados a partir do 5d til, mas h entendimento
no sentido de que comeam a contar a partir da data em que for providenciada a publicao.
DIGENES GASPARINI: a publicidade garantida por meio de publicao no rgo oficial e pela
expedio de certides, quando no for possvel a publicao. A publicao de atos, contratos e outros
instrumentos jurdicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos normativos no podem ser
publicados de forma resumida. O princpio da publicidade relativo (ponderao), h algumas
excees a esse princpio:
Artigo 5o., XXXIII: informao x segurana. Esse o mais aceito pela doutrina, no
h divergncia exceo mesmo, CELSO ANTONIO reconhece s essa, as outras no so
exceo ao princpio da publicidade.
14
10. PRINCPIO DA EFICINCIA (artigo 37, caput) foi introduzido pela EC/19,
ganhando roupagem de princpio constitucional. Entretanto, mesmo antes disso a administrao
deveria ser eficiente, o que no existia era o princpio expresso na CF, mas na Lei 8.987/95 (Lei de
delegao de servio pblico), artigo 6o j previa o princpio.
TRF/2; MP: dissertar sobre o princpio da eficincia.
conhecido como o DEVER DA BOA ADMINISTRAO. Eficincia significa presteza,
agilidade, ausncia de desperdcio, o administrador eficiente no poder desperdiar dinheiro pblico.
Significa que a Administrao deve recorrer moderna tecnologia e aos mtodos hoje adotados para
obter a qualidade total da execuo das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma
em que se destaquem as funes gerenciais e a competncia dos agentes que devem exerc-las.
[CARVALHO FILHO] O professor ainda destaca que a incluso da durao razovel do processo,
pela EC 45, tem por contedo o princpio da eficincia dentro do processo judicial e administrativo.
CONSEQUNCIAS:
Eficincia quanto aos meios deve o administrador gastar o menor valor possvel;
Eficincia quanto aos resultados deve o administrador obter um bom resultado, com o menor
custo.
Para o servidor pblico, a EC/19 estabeleceu a queda da estabilidade, no artigo 41, h a
previso de avaliao de desempenho2 - a verificao de eficincia, que permitir a aquisio da
estabilidade, que pode ser perdida somente por meio de (ver hipteses no artigo). Assim, a eficincia
considerada tambm para a perda da estabilidade.
Racionalizao da mquina administrativa (artigo 169, CF) o limite da LC 101, artigo 19, cada
pessoa tem um teto especfico: UNIO 50% e ESTADOS E MUNICPIOS 60%, mais que isso o
administrador deve cortar: ordem prevista na prpria lei: 1 o. cargos em comisso e funes de confiana,
pelo menos 20%; 2o. servidores no estveis; 3o. servidores estveis, com direito indenizao. Os cargos
sero extintos de acordo com a desnecessidade, protegendo os servidores da vingana, somente podero
ser criados depois de 04 anos.
Em que pese todas as conseqncias tericas, a DOUTRINA afirma que no h como verificar na
prtica o conceito de eficincia que fluido demais, em decorrncias das dificuldades das administraes
pblicas.
ATENO:
1. A ESAF j entendeu que possvel a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo que deixe de observar o princpio da eficincia3.
2. A eficincia deve ser buscada SEMPRE DENTRO DA LEI.
NO vale a mxima de Maquiavel: Os fins justificam os meios.
3. O princpio constitucional da eficincia vincula-se noo de administrao pblica
gerencial.
Possui regras especficas para cada tipo de servidor. H alguns casos de categorias que j esto regulamentadas na forma determinada pela CF.
AUDITOR FISCAL-SEFAZ-CE-2007-ESAF
15
11. PRINCPIO DA FINALIDADE consiste na necessidade de o administrador buscar a
finalidade pblica (maior que o mero interesse pblico, est relacionado legalidade), obedecendo
a vontade maior da LEI, obedincia ao ESPRITO DA LEI. Corresponde aplicao da lei em
conformidade com a sua razo de ser, com o objetivo pelo qual foi editada, impondo ao administrador
que maneje as competncias postas ao seu encargo com a observncia da finalidade especfica de cada
qual (CABM).
Para HELY LOPES MEIRELLES, o princpio foi substitudo pelo princpio da
IMPESSOALIDADE, quando conceitua, fala que os dois so sinnimos, se o administrador no pode
buscar o interesse pessoal, ele estar perseguindo o interesse pblico, ento est buscando o princpio
maior da administrao que a finalidade pblica.
O ato que no atende a esse princpio INVLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo
Administrativo LER), artigo 3o., XIII. s se cumpre a legalidade quando se atende sua finalidade.
O fim legal sem dvida um limite ao poder discricionrio. H desvio de poder nos casos em que a
atuao administrativa estranha a qualquer finalidade pblica, quanto naqueles em que o fim perseguido
no o fim preciso que a lei assinala para o ato (CABM). Caracteriza o abuso de poder a ser corrigido na
via do mandamus, pois corresponde ao uso de um poder alm dos seus limites.
CONCURSO: dissertar sobre o fundamento do princpio da finalidade.
[CABM] Interesse pblico aquele resultante do conjunto de interesses conjunto social, na
qualidade de membros da Sociedade, como partcipes de uma coletividade maior, tal como nela estiveram
os que precederam e estaro as futuras geraes (CABM). Estes se caracterizam como interesses pblicos
primrios dimenso publica dos interesses individuais. Mas a PJDP tambm titulariza os seus interesses
particulares (secundrios), como pessoa jurdica, que apenas podem ser buscados quando no se
chocarem com os interesses primrios. CABM defende que os secundrios apenas devem ser realizados
quando coincidirem com os primrios.
Sobre a distino entre interesse pblico primrio e secundrio, vale conferir a lio de
BARCHET:
Por interesse pblico primrio entende-se os interesses da prpria coletividade, ou, para certa
doutrina, os interesses dos membros da coletividade, justamente pelo fato de a ela pertencerem. Sem
adentrarmos nos pormenores destes diferentes pontos de vista, vamos apenas enunci-los: num
primeiro entendimento, o interesse pblico primrio corresponde ao conjunto de interesses de que
titular a prpria coletividade, globalmente considerada; num segundo, tais interesses tm por
titulares os membros desta coletividade, justamente pelo fato de a integrarem. [...] Podemos citar,
como exemplos de interesses pblicos primrios, um meio-ambiente equilibrado, um eficiente servio
de gua, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc.
O interesse pblico secundrio, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a
Administrao possui na sua condio de pessoa jurdica, a exemplo de uma empresa ou de uma
associao civil. So, sinteticamente, interesses relacionados formao e manuteno do seu
patrimnio e composio de seu quadro de pessoal. A aquisio de um imvel, a contratao de um
empregado pblico, a celebrao de um contrato de prestao de servios de vigilncia patrimonial,
so alguns exemplos de interesses pblicos secundrios.
Podemos trabalhar a matria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a existncia da
16
Administrao so interesses pblicos primrios. So os interesses da coletividade, cuja consecuo
a razo de existir da Administrao. Para que a Administrao possa atuar na satisfao de tais
interesses, ela precisa de um certo aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento corresponde
justamente aos interesses pblicos secundrios.
Mais um exemplo: um eficiente atendimento na rea da sade um exemplo de interesse pblico
primrio; os imveis, mveis, equipamentos que a Administrao precisa adquirir para prestar o
servio constituem exemplo de interesse pblico secundrio.
12. PRINCPIO DA ISONOMIA quase uma poesia. Tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade (RUY BARBOSA). No pode
desenvolver qualquer espcie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de algum o
tratamento deve ser impessoal e igualitrio com igualdade de oportunidades a todos. Ex.: concurso e
licitao. (CABM)
Qual a medida dessa desigualdade? preciso primeiro identificar o fator de discriminao,
depois, deve ser verificado se o fator est compatvel com o objetivo da norma, se estiver incompatvel
com o objetivo da norma, H VIOLAO AO PRINCPIO A ISONOMIA. EXEMPLO: LIMITE DE
IDADE EM CONCURSO PBLICO no ofende a isonomia, se for compatvel com o exerccio da
profisso, ou seja, com a compatibilidade do cargo (SMULA 683 DO STF), mas h posio contrria na
jurisprudncia. Critrios de desempate: maior idade, justificado pela menor possibilidade de vida do mais
velho (ver Estatuto do Idoso) e pela sua experincia.
ATENO:
1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NO POSSIVEL o
arrendondamento do coeficiente para o nmero inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei
(AG. REG. No RE 440.988-DF info 660).
2. Ainda segundo o STF, legtimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NO
reserva vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqenta por
cento das vagas existentes, implicaria majorao indevida dos percentuais legalmente estabelecidos
(MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 20.09.2007.).
13. PRINCPIO DO CONTRADITORIO E DA AMPLA DEFESA a exigncia de um
processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e
a necessidade de que a Administrao Pblica, antes de tomar decises gravosas a um dado sujeito,
oferea-lhe a oportunidade de contraditrio e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das
decises tomadas (CABM). ATENO: devem ser garantidos e sedimentados no processo
administrativo. a oportunidade para que a parte se defenda, no precisa ser efetivada a defesa. O
contraditrio se exerce mediante REAO aos atos desfavorveis, quer eles venham da parte
contrria ou do juiz: reage-se demanda inicial contestando e sentena adversa, recorrendo; est
identificado no binmio: INFORMAO-REAO.
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes.
STF-SMULA VINCULANTE N 03, APROVADA EM 30/05/2007:
NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE
O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR
17
ANULAO OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O
INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE
CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO. (destacamos)
Desdobramentos do princpio:
- Toda a defesa deve ser prvia em relao ao julgamento final;
- Direito informao - o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a
jurisprudncia, mas a administrao no pode se negar a fornecer o acesso.
- Produo de provas.
- Direito a recurso; mesmo que no exista previso expressa para o caso especfico, a regra geral
o cabimento.
- Defesa tcnica; dispensvel a presena de advogado, mas se o advogado quiser participar, o
administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justia e isonomia entre as
partes.
SMULA VINCULANTE N 5 DO STF: A FALTA DE DEFESA TCNICA POR ADVOGADO
NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO OFENDE A CONSTITUIO.
STJ- Smula n 343: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar. O STJ passou a aplicar o entendimento so STF, com a aplicao da Sumula
Vinculante: Diante disso, a Seo, ao prosseguir o julgamento, entendeu denegar a segurana ao
fundamento de que a Sm. Vinculante n. 5-STF, quanto ao fato de a ausncia de defesa tcnica por
advogado no implicar violao do princpio do contraditrio e da ampla defesa, prevalece sobre o
disposto na Sm. n. 343-STJ, que afirma ser obrigatria a presena do causdico. (MS 13.266-DF,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9/12/2009. INFO 419 STJ)
14. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE Razoabilidade a qualidade do que razovel,
ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitveis (CARVALHO F.) obedecer a critrios
aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e
respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida (CABM).
CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruncia lgica entre as situaes postas e as
decises administrativas.Trata-se de um PRINCPIO IMPLCITO. Se o administrador pratica um
ato ofendendo a razoabilidade um ato ilegal, por no obedecer legalidade em sentido amplo.
Assim, o ato deve ser retirado do ordenamento jurdico. O Judicirio poder fazer a anlise da
razoabilidade do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judicirio no cabe
invadir o mrito do ato administrativo a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador
(discricionariedade) apenas legtima quando aplicada dentro da lei, do contrrio, ilegal e
desarrazoada.
EXEMPLO: administrador opta construir uma escola ao invs de hospital, sendo que havia
excesso de vagas nas escolas j existentes e no havia atendimento de sade para a populao. A
anlise da razoabilidade sempre atinge convenincia e a oportunidade. Assim, em uma prova
discursiva isso deve ser dito e deixado claro. O controle judicial de mrito do ato administrativo
no pode ser feito em todas e quaisquer hipteses, mas, quando houver violao razoabilidade
o controle poder ser feito, porque o ato ilegal (STF). Ainda, na ADPF 45, o STF definiu pela
possibilidade de controle judicial das polticas publicas, como forma de dar eficcia aos ditames
constitucionais, deixando clara a limitao dos poderes discricionrios, inclusive os polticos, no
tocante s normas constitucionais.
18
19
A motivao deve ser prvia ou no mximo concomitante, no se admite a motivao
posterior, ou seja, depois de praticado ato. A motivao pode ser a declarao de concordncia com os
fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte
integrante do ato. Os atos constitudos sem a tempestiva e suficiente motivao so ilegtimos e
invalidveis (CABM).
MOTIVAO MOTIVO: No devemos esquecer que a motivao no se confunde com os
motivos do ato administrativo. Motivo a situao de fato ou de direito que autoriza ou determina a
edio do ato administrativo. Motivao a explanao ou exteriorizao do motivo. So os
considerandos do ato.
20
estabelecimento de limites entre as fronteiras de cada segmento, sero aperfeioadas na medida do
aprofundamento do debate.
[...]
5.1 Os Setores do Estado
No aparelho do Estado possvel distinguir quatro setores:
NCLEO ESTRATGICO. Corresponde ao governo, em sentido lato. o setor que
define as leis e as polticas pblicas, e cobra o seu cumprimento. , portanto, o setor onde as
decises estratgicas so tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judicirio, ao Ministrio
Pblico e, no Poder Executivo, ao Presidente da Repblica, aos ministros e aos seus auxiliares e
assessores diretos, responsveis pelo planejamento e formulao das polticas pblicas.
ATIVIDADES EXCLUSIVAS. o setor em que so prestados servios que s o Estado
pode realizar. So servios em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de
regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrana e fiscalizao dos impostos, a
polcia, a previdncia social bsica, o servio de desemprego, a fiscalizao do cumprimento de
normas sanitrias, o servio de trnsito, a compra de servios de sade pelo Estado, o controle do
meio ambiente, o subsdio educao bsica, o servio de emisso de passaportes etc.
SERVIOS NO-EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua
simultaneamente com outras organizaes pblicas no-estatais e privadas. As instituies
desse setor no possuem o poder de Estado. Este, entretanto, est presente porque os servios
envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educao e da sade, ou porque possuem
"economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que no podem ser apropriados
por esses servios atravs do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o
resto da sociedade, no podendo ser transformadas em lucros. So exemplos desse setor: as
universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.
PRODUO DE BENS E SERVIOS PARA O MERCADO. Corresponde rea de
atuao das empresas. caracterizado pelas atividades econmicas voltadas para o lucro que
ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura.
Esto no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja
porque so atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado no
possvel, tornando-se necessria, no caso de privatizao, a regulamentao rgida.
5.2 Setores do Estado e Tipos de Gesto
[...]
Como j vimos, existem ainda hoje duas formas de administrao pblica relevantes: a
ADMINISTRAO PBLICA BUROCRTICA e a ADMINISTRAO PBLICA
GERENCIAL. A primeira, embora sofrendo do excesso de formalismo e da nfase no controle dos
processos, tem como vantagens a segurana e a efetividade das decises. J a administrao pblica
gerencial caracteriza-se fundamentalmente pela eficincia dos servios prestados a milhares seno
milhes de cidados. Nesses termos, no ncleo estratgico, em que o essencial a correo das
decises tomadas e o princpio administrativo fundamental o da efetividade, entendido como
a capacidade de ver obedecidas e implementadas com segurana as decises tomadas, mais
adequado que haja um misto de administrao pblica burocrtica e gerencial.
No setor das atividades exclusivas e de servios competitivos ou no-exclusivos, o importante
a qualidade e o custo dos servios prestados aos cidados. O princpio correspondente o da
eficincia, ou seja, a busca de uma relao tima entre qualidade e custo dos servios colocados
disposio do pblico. Logo, a administrao deve ser necessariamente gerencial. O mesmo se diga,
obviamente, do setor das empresas, que, enquanto estiverem com o Estado, devero obedecer aos
princpios gerenciais de administrao.
21
22
representaria o setor de atividades exclusivas do Estado; o terceiro, por sua vez, seria o setor de
atuao simultnea do Estado e da sociedade civil, setor este que engloba as entidades de utilidade
pblica, as associaes civis sem fins lucrativos, as organizaes no-governamentais e as
entidades da Administrao Indireta que esto envolvidas com as esferas em que o Estado no atua
privativamente, mas que tm um carter essencialmente pblico e, finalmente, o quarto e ltimo
setor seria o menos caracterstico em termos de interveno "exclusiva e/ou necessria" do Estado,
j que trata da produo de bens para o mercado. A reforma direcionada no PDRAE perpassa o
entendimento que se tem sobre justamente o quo necessria e mesmo eficiente a atuao estatal
em cada um desses setores.[...]
Por outro lado, "j no campo das atividades exclusivas do Estado, dos servios no
exclusivos e da produo de bens e servios o critrio eficincia torna-se fundamental. O que
importa atender milhes de cidados com boa qualidade a um custo baixo". (1995:53, grifos
nossos) Cabe, desta forma, aos trs setores em questo, seguir os rumos da Administrao Pblica
gerencial, o que se justifica, segundo o PDRAE, a partir do fato de no ser caracterstica basilar
deles a prevalncia estrita da dimenso poltica (enquanto mbito de demandas e decises
polticas), mas de implementao prtica do politicamente j delineado.[...]
Dimensionada sob tal espectro para esses trs setores, segundo o Plano Diretor, a
eficincia no s pertinente, mas imprescindvel, isto porque o setor de atividades exclusivas
representa o nvel de execuo das decises tomadas pelo ncleo estratgico no tocante a servios
ou agncias em que se exerce o poder extroverso do Estado, bem como porque os servios noexclusivos so o mbito de atuao simultnea do Estado e de instituies pblicas no-estatais e
privadas na prestao de servios sociais, e mesmo porque a prpria natureza do quarto setor de
produo para o mercado.
4. A lgica da transferncia sociedade organizada de setores e atividades significativas:
uma questo de eficincia?.
Atendendo premncia de se gerar cada vez mais eficincia na abordagem
introduzida pelo PDRAE sobre a organizao estatal brasileira, foram constitudos, no setor de
atividades no exclusivas (tambm chamado de terceiro setor) e no setor de produo para o
mercado (entendido como quarto setor), movimentos especficos de transferncia da
responsabilidade direta do Estado pela prestao de servios e pela produo de bens para a
iniciativa privada.
O movimento ocorrido, em relao esfera do pblico no-estatal, se deu no sentido
de institucionalizar como "Organizaes Sociais", no seio do Direito Administrativo, os entes da
sociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no "terceiro setor", o que foi proposto a partir
da possibilidade de tais entidades receberem esta qualificao jurdica, em conformidade com um
processo de "publicizao" previsto na Lei n. 9.637/98.
Noutro sentido, o movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deu
atravs da privatizao de empresas estatais, que passaram para o domnio de entes do mercado.
Aprofundando a anlise sob uma perspectiva global, quando foi considerado, no
PDRAE, que a reforma do Estado tarefa para o conjunto da sociedade, tendo em vista que o
papel do Estado, a partir da reforma, seria to somente o de promover e regular o desenvolvimento
econmico e social, a lgica governamental abria a discusso, junto sociedade, de que os atores
no processo de reforma no se restringem aos setores exclusivos do Estado, ou seja, a
responsabilidade deve passar a ser compartilhada (e note-se que compartilhar diferente de
compartimentalizar) com a sociedade e com o mercado.
Na mesma medida em que o Estado restringe sua atuao direta ao seu aparelho
(ncleo estratgico + atividades exclusivas), cada vez mais a sociedade civil chamada a fazer
"parcerias" com o Estado, tomando para si os outros dois setores e tendo como apoio estatal o
nvel de promoo, regulao e fiscalizao desses. [...]
23
Faz-se necessrio esclarecer aqui que a Administrao Pblica Gerencial trata-se de
um "paradigma" de gesto que apregoa ser capaz de superar (algo bastante questionvel) o
modelo burocrtico segundo os moldes da administrao do setor privado, atravs da mudana
nos mecanismos de controle (dos processos aos resultados) e da focalizao estrita nos ndices de
eficincia e desempenho, entre outros.
Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 eleva condio de
princpio constitucional a eficincia, que passa a fazer parte do caput do art. 37 como um dos
princpios que regem a Administrao Pblica brasileira. Isto ocorre fundamentalmente na medida
que tal Emenda conforma as diretrizes governamentais de implementao do modelo gerencial na
Administrao Pblica, assim como perfaz toda a "Reforma Administrativa" propriamente dita da
Constituio de 88.
Ilustra muito bem tal espectro de discusso a insero no corpo constitucional, em
nvel programtico ainda, da avaliao de desempenho dos servidores pblicos a relativizar o
instituto da estabilidade e a insero do contrato de gesto para o estabelecimento de um controle
de resultados (o cumprimento das metas ser aferido ao final do prazo estipulado e no tanto ao
longo dos processos).
[...]
A reforma do Estado, segundo a concepo neoliberal implcita no PDRAE, pode ser
relativizada de acordo com a abordagem de PRZEWORSKI, segundo a qual, "a complacncia
neoclssica no que diz respeito aos mercados indefensvel: os mercados simplesmente no
alocam eficientemente." J que "mesmo quando os governos s dispem da mesma informao de
que dispe a economia privada, certas intervenes do governo levariam, sem sombra de dvida, a
um aumento do bem-estar. Portanto, o Estado tem um papel positivo a desempenhar". (1998:44,
grifos nossos)
Assim, mais do que isso e sem, a priori, prescindir da atuao estatal direta no
mbito das atividades no-exclusivas, tem-se que "A reforma do Estado deve ser concebida em
termos de mecanismos institucionais pelos quais os governos possam controlar o comportamento
dos agentes econmicos privados, e os cidados possam controlar os governos. A questo quanto a
se um Estado neoliberal ou no superior a um Estado intervencionista no pode ser resolvida
em termos gerais, uma vez que a qualidade da interveno estatal depende de um desenho
institucional especfico. Porm, o Estado neoliberal , pelo menos, um parmetro pelo qual se pode
aferir a qualidade da interveno estatal: como as alocaes do mercado no so eficientes,
desaparelhar o Estado no um objetivo racional de reforma do Estado". (PRZEWORSKI, 1998:
68, grifos nossos)
O Poder Pblico quando presta a atividade administrativa pode faz-lo de 03 maneiras diferentes,
para a garantia do princpio da eficincia.:
a)
FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAO CENTRALIZADA: a
prestao feita pelo prprio Estado, ou seja, a ADMINISTRAO DIRETA; a atividade
prestada pelos entes polticos: Unio, Estados, DF e Municpios.
b)
FORMA
DESCENTRALIZADA
OU
ADMINISTRAO
DESCENTRALIZADA: delega a atividade, isto , a prestao que sai do ncleo e deslocada
para outras entidades, que podem receber a atividade: autarquias, fundaes pblicas, empresas
pblicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAO
INDIRETA. Os particulares tambm podem receber a descentralizao. Planos da
descentralizao - Decreto-lei 200/67 prev a possibilidade de descentralizao para outros entes
polticos (esse DL tem srios defeitos).
24
c)
FORMA
DESCONCENTRADA
OU
ADMINISTRAO
DESCONCENTRADA: prestao distribuda dentro do mesmo ncleo central da
Administrao, com o desmembramento em rgos. EXEMPLO: transferncia de uma Secretaria
para outra, ou de um Ministrio para outro. Na CONCENTRAO ( terica, na prtica, no
existe), no h diviso interna, cada uma das pessoas jurdicas resultantes da descentralizao
pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou
desconcentrada.
DESCENTRALIZAO
Distribuio para outras pessoas:
jurdicas da administrao, particulares ou
entes polticos
Nova pessoa jurdica
No h hierarquia, no relao de poder,
o que existe controle e fiscalizao.
relao de vinculao
DESCONCENTRAO
Distribuir dentro da prpria pessoa
jurdica, ou seja, desmembra em rgos,
com melhora na organizao interna.
Mesma pessoa jurdica
H hierarquia
relao de subordinao
ADMINISTRA
O INDIRETA
o.
1 SETOR
COLABORAD
ORES
o.
2 SETOR
OUTROS
3o. SETOREsto ao lado
da administrao
25
Autarquias
Agncias
reguladoras e
Conselhos
profissionais (exceto a
OAB que um rgo
sui generis)
ENTE
FEDERATIVO
rgos
Cargos
Funes
Agentes
MERCADO
Organizaes
Sociais
Fundaes
Consrcios
pblicos
(so de direito
pblico e podem ser de
direito privado)
Empresas
pblicas
(direito privado)
Servios
sociais autnomos
Delegatrios,
concessionrios,
permissionrios e
autorizatrios
Sociedades de
economia mista
(direito privado)
Organizaes
da Sociedade civil de
interesse pblico OSCIP
Parcerias
pblico privadas
PPP (tm fins
lucrativos)
Entidades de
apoio
VISO GERENCIAL
1O. SETOR: entes federativos
2O. SETOR: iniciativa privada
com fins lucrativos
3o. SETOR: iniciativa privada
SEM fins lucrativos
1O. SETOR
FAZENDA PBLICA: seriam somente as pessoas jurdicas de direito pblico. Garantia de
prerrogativas:
a)
Federal;
b)
c)
26
d)
PROCESSO ESPECIAL DE EXECUO: (contra a Fazenda: precatrios ou RPV)
(da Fazenda: Execuo fiscal);
e)
PRESCRIO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32);
f)
DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAO (preparo e emolumentos) - na
sucumbncia deve pagar;
g)
RESTRIES ANTECIPAO DE TUTELA;
h)
BENS PBLICOS: so impenhorveis, imprescritveis, inorerveis;
i)
IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA**: (artigo 150, IV, CF);
**IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA: Em regra, no fazem jus imunidade tributria recproca, de acordo com o art. 150 e art. 173, II
e 2. Todavia, o STF j pacificou o entendimento de que a imunidade recproca dos entes polticos
extensiva empresa pblica prestadora de servio pblico (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos
Velloso), no sentido de que as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de
servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado so abrangidas pela imunidade
tributria recproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituio Federal (AC-QO 1851, ELLEN
GRACIE, STF). A jurisprudncia do STF extensa no tocante a portos, cartrios, servio postal (ECT),
servios de gua e esgoto etc.
ADMINISTRAO INDIRETA:
A ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA est permeada pela ideia de descentralizao
(quando o poder pblico destaca um servio pblico que lhe prprio para transferi-lo a outra entidade
com personalidade jurdica prpria). Entretanto, por vezes, o Estado sai do seu campo de atuao e invade
a esfera privada, atuando em atividade reservada essencialmente iniciativa privada, trata-se de atividade
de INTERVENO, compreendendo:
a) INTERVENO INDIRETA (regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de
natureza privada) e
b)INTERVENO DIRETA (atuao direta no domnio econmico, por meio de empresas) pode exerc-la em regime de monoplio ou em regime de competio com a iniciativa privada, conforme
determine o interesse pblico ou as razes de segurana.
Sendo assim, as empresas que exercem atividade econmica (EMPRESA PBLICA e
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA) no poderiam ser consideradas como entidades da
ADMINISTRAO INDIRETA, uma vez que essa atividade NO pertence ao Estado. Entretanto, o
legislador (DL 200/67) as incluiu nesse rol, fazendo com que se conclua o sentido dado
ADMINISTRAO PBLICA foi como SUJEITO (sentido subjetivo) e no como ATIVIDADE (sentido
objetivo).
Desta forma, a ADMINISTRAO INDIRETA significa o conjunto de pessoas jurdicas, de
direito pblico ou privado, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como servios
pblicos ou a ttulo de interveno do domnio econmico.
Compem a ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA:
1) FUNDAES PBLICAS: caracterizem-se por ser um patrimnio, total ou parcialmente
pblico, a que a lei atribui personalidade jurdica de direito pblico ou privado, para consecuo de fins
pblicos. So criadas e institudas pela Administrao Pblica destinadas, essencialmente, realizao
de atividades NO lucrativas e de interesse dos administrados, sujeitas ao controle positivo do
Estado e impossibilitadas de se extinguir pela sua prpria vontade. Visa a desenvolver atividades que
27
no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico. Adquirem personalidade jurdica com a
inscrio de escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas.
2) AUTARQUIAS so pessoas jurdicas de direito pblico, so CRIADAS por lei, est submetida
ao regime de direito pblico:
LICITAO
CONCURSO PBLICO
PRERROGATIVAS PROCESSUAIS
3) FUNDAES institudas pelo poder pblico so pessoas jurdicas de direito pblico (embora
existam fundaes de direito privado). As fundaes so AUTORIZADAS por lei, ou seja, a lei autoriza a
criao da fundao, tambm esto submetidas ao regime de direito pblico:
LICITAO
CONCURSO PBLICO
PRERROGATIVAS PROCESSUAIS
4) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: entidade dotada de personalidade jurdica de direito
privado. Criada por lei, sob a forma de SA, para a explorao de atividade econmica. Suas aes com
direito a voto pertenam, em sua maioria, ao Poder Pblico. Desempenham atividade de NATUREZA
ECONMICA, a ttulo de interveno no domnio econmico ou como servio pblico assumido em
regime de monoplio. As entidades de direito privado e prestadoras de servios pblicos tero seus bens
imprescindveis continuidade do servio pblico considerados com de USO ESPECIAL e nessa
condio NO podem ser onerados ou alienados livremente, enquanto afetados pela finalidade.
5) EMPRESAS PBLICAS so pessoas jurdicas de direito privado, com capital inteiramente
pblico e organizao sob qualquer das formas admitidas em direito. So denominadas de EMPRESAS
ESTATAIS juntamente com as SEM, so pessoas jurdicas administrativas submetidas ao regime de
direito privado, mas de forma hbrida:
LICITAO a CF diz que elas podem ter dois objetivos: a) prestam servios pblicos e
b) exploram atividade econmica. A doutrina no pacfica nesse assunto, mas, atualmente, tem
prevalecido o entendimento de que se for PRESTADORA DE SERVIOS PBLICOS
obrigatria a licitao. Se exploram atividade econmica, vai depender: se o objeto estiver
relacionado com a atividade fim, DISPENSA-SE a licitao; se o objeto estiver relacionado com a
atividade meio, IMPRESCINDVEL a licitao.
CONCURSO PBLICO
PRERROGATIVAS PROCESSUAIS
EMPRESAS PBLICAS
SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA
Capital misto (parte da iniciativa
Capital pblico
privada e parte pblica)
Pode ser constituda sob qualquer
Somente pode ser constituda sob a
forma societria
forma de SA
Competncia da justia estadual ou
Competncia sempre da JUSTIA
federal de acordo com a natureza jurdica da
ESTADUAL
empresa pblica
REGIME COMUM entre as pessoas jurdicas pblicas e privadas INSTITUDAS PELO ESTADO:
1)
Personalidade jurdica prpria, com seu prprio patrimnio e receita, demonstrando
sua capacidade de auto-administrao;
28
2)
Sua criao sempre feita por lei (na verdade, a autarquia criada por lei. Por outro
lado, lei autoriza a criao de empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao EC1998).
3)
Sua finalidade essencial NO o lucro e sim a consecuo do interesse pblico;
4)
No tem liberdade de fixao ou de modificao de seus prprios fins, o que s
pode ser determinado por lei;
5)
No pode se extinguir pela sua prpria vontade, somente por lei.
6)
A todas se aplica o controle positivo do Estado.
ATENO!!! Veja algumas afirmaes da ESAF: RESPOSTA SIM!!! possvel, na esfera
federal, uma empresa pblica ser organizada sob a forma de sociedade annima, sendo a Unio
Federal a sua nica acionista. (AFRF/2005/ESAF)
IMPORTANTE: EMPRESAS ESTATAIS NO ESTO SUJEITAS FALNCIA: a lio
de FBIO ULHOA COELHO ao interpretar o art. 2., da Nova Lei de Falncias (Lei 11.101/05): A
Lei prev, no art. 2., a excluso completa e absoluta dessas sociedades. Em relao s hipteses
albergadas no inciso I, isso verdade desde logo. A sociedade de economia mista e a empresa pblica
no esto em nenhuma hiptese sujeitas falncia, nem podem pleitear a recuperao judicial.
AGNCIAS REGULADORAS so autarquias em regime especial, que so criadas para
finalidade especial,com funo bsica de controle e fiscalizao, adequadas ao regime de desestatizao
(CARVALHO F.), possuindo algumas caractersticas que as diferenciam das autarquias acima:
JUSTIFICATIVA
O ttulo de AE indica que a entidade assumiu
nova configurao organizacional e gerencial,
caracterizada por transparncia, eficincia e
resultados.
As facilidades de gesto a serem concebidas
para a APF tero as AEs como piloto, uma vez que
demonstram maior aptido para os compromissos
que as flexibilidades requerero.
29
Organiza e focaliza os esforos de
melhoria empreendidos pelas equipes.
30
31
**CONSELHO DE ADMINISTRAO: a OS deve possuir um CA, em cuja composio haja
representantes do Poder Pblico e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre associados
de associao civil e outros eleitos que tenham notria capacidade profissional e reconhecida idoneidade
moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.)
5.3.5. Licitao: Como recebe dinheiro pblico, est submetida ao controle do tribunal de contas.
Entretanto, no esto submetidas s regras de licitao (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa
expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prev que nas contrataes de obras ou servios, com
terceiros, a OS dever obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratao envolver
dinheiro pblico. evidente que a doutrina critica firmemente a lei. H divergncia.
Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a
organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes,
envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser
realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao
federal pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral
do "prego").
O STF iniciou o julgamento da ADI 1923, contra a Lei n. 9.637-98, sendo que o Min. Ayres
Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido [...]Assinalou que o contrato de gesto
firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convnio, caracterizado por interesses
recprocos e convergentes. Portanto, em princpio, considerou desnecessria a realizao de processo
licitatrio para a sua celebrao e, em conseqncia, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei
8.666/93. Entretanto, o relator ressalvou que isso: a) no afastaria o dever de abertura de processo
administrativo que demonstrasse, objetivamente, em que o regime da parceria com a iniciativa
privada se revelaria como de superior qualidade frente atuao isolada ou solitria do prprio
Estado enquanto titular da atividade em questo; b) no liberaria a Administrao da rigorosa
observncia dos princpios constitucionais da publicidade, da moralidade, da impessoalidade, da
eficincia e da garantia de um processo objetivo e pblico para a qualificao das entidades como
organizaes sociais e sua especfica habilitao para determinado contrato de gesto; c) no
prescindiria de motivao administrativa quanto seleo de uma determinada pessoa privada, se
houver outra com idntica pretenso de emparceiramento com o Poder Pblico; d) no dispensaria
os mecanismos de controle interno e externo sobre o servio ou atividade em regime de parceria
com a iniciativa privada. Salientou, em suma, que se deveria proceder a um chamamento pblico,
com regras objetivas, a fim de se convocar, dentre as organizaes sociais com atuao na rea,
aquela com maior aptido para realizar a atividade pretendida. O julgamento est suspenso por
pedido de vista.
Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:
24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes Sociais
[...]
Utilizemos, portanto, um conceito restrito de terceiro setor. Por esse conceito restrito, consideraremos
terceiro setor unicamente as pessoas jurdicas privadas sem fins lucrativos que exeram atividades de
interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administrao
Pblica, no terceiro setor. Se a entidades tiver fim de lucro, no terceiro setor. Se no receber
fomento do Estado, no terceiro setor. Por fim, as atividades de interesse coletivo a que me referi na
definio equivalem quelas que, no estudo dos servios pblicos, a corrente essencialista denomina
servios de utilidade pblica, que, embora teis, no so imprescindveis existncia da sociedade,
32
diferenciando-os dos servios pblicos propriamente ditos, que seriam os indispensveis, de prestao
obrigatria
pelo
Estado.
importante perceber que as entidades integrantes do terceiro setor no exercem suas atividades sob
delegao do Poder Pblico, ou seja, no so concessionrias ou permissionrias de servios pblicos.
Assim, as atividades que elas desenvolvem no so exercidas sob regime de direito pblico (como
acontece com os servios prestados por delegao), mas sob regime de direito privado, com interferncia
do Direito Pblico basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos pblicos
recebidos
a
ttulo
de
fomento.
Mesmo adotando esse conceito restrito de terceiro setor, observa-se divergncia entre os principais
administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinio, h um razovel consenso
pelo menos quanto a trs espcies de entidades: os servios sociais autnomos, as organizaes sociais
(OS)
e
as
organizaes
da
sociedade
civil
de
interesse
pblico
(OSCIP).
Dessas trs entidades, o que caracteriza as organizaes sociais, ou melhor, a principal diretriz ideolgica
seguida no desenho delas foi a de extino e substituio de entidades formalmente integrantes da
Administrao Pblica. Explicando melhor: as organizaes sociais foram especificamente delineadas
para substituir entidades da Administrao Pblica que desenvolvam atividades consideradas no
exclusivas de Estado, levando o exerccio dessas atividade para fora do mbito da Administrao, a
fim de implementar o projeto de reduo do tamanho do Estado, tambm conhecido, s vezes
pejorativamente, como doutrina do Estado mnimo, um dos pilares do denominado, tambm em geral
pejorativamente, neoliberalismo.
[...]
Entretanto, esses estudiosos, meio a contragosto, reconhecem que h atividades que obrigatoriamente tm
que ser realizadas pelo Estado (aquelas sem as quais a existncia do Estado nem mesmo se justificaria). A
Administrao Pblica deve dedicar-se unicamente a essas atividades, geralmente chamadas exclusivas
de Estado, como defesa nacional, prestao jurisdicional, regulao econmica, fiscalizao tributria,
sanitria, florestal etc.
Frisam, todavia, que, mesmo nesses casos em que se reconhece a inevitabilidade da existncia de uma
Administrao Pblica formal, a atuao desta deve ser o mais parecida possvel com a existente nas
empresas privadas. Da o conceito de administrao gerencial, em contraposio tradicional
administrao burocrtica. Na administrao gerencial, a nfase est no princpio da eficincia (na
"administrao burocrtica" est no princpio da legalidade), em razo do qual privilegiam-se os
resultados, vale dizer, deslocam-se os controles das atividades-meio (considerados controles burocrticos)
para o controle do atingimento de fins prestabelecidos (como acontece na celebrao dos chamados
contratos de gesto previstos no art. 37, 8, da Constituio).
[...]
Alguns administrativistas, como a prof. Maria Sylvia Di Pietro vislumbram nisso uma espcie de
tentativa de fraude Constituio. Isso porque as organizaes sociais representariam uma maneira
de exercer as mesmas atividades pblicas, com uso do mesmo patrimnio pblico (as OS podem receber
permisso gratuita do uso de bens pblicos, que, obviamente, sero os mesmos bens que antes
pertenciam entidade da Administrao extinta e substituda pela OS), dos mesmos recursos pblicos (as
OS tm recursos previstos em rubricas oramentrias prprias, da mesma forma que antes tinha a
entidade da Administrao extinta e substituda pela OS), dos mesmos agentes pblicos (s OS podem ser
cedidos servidores pblicos, com nus para a origem), enfim, seria a mesma atividade, desempenhada
com a mesma estrutura, com os mesmos recursos pblicos s que, agora, sem que a entidade que a
exerce integre a Administrao Pblica (estando, por isso, sujeita a controles muito menos rgidos).
[...]
33
Conceito e Pressupostos para Qualificao como OS
O art. 1 da Lei 9.637/1998 estatui que o Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais
pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino,
pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente,
cultura e sade.
Maria Sylvia Di Pietro conceitua organizaes sociais como pessoas jurdicas de direito privado, sem
fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos
do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio
de contrato de gesto.
Para uma entidade ser qualificada como organizao social ela no precisa ter existncia prvia, ou
seja, ela pode ter sido, desde o incio, criada para ser uma organizao social.
Em qualquer caso, existisse antes ou no, para uma entidade ser qualificada como organizao social ela
precisa celebrar com o Poder Pblico um contrato de gesto. Este o instrumento que viabiliza a
obteno do fomento. no contrato de gesto que estaro estabelecidos os fins a serem atingidos pelas
OS, as metas relativas aos resultados a serem atingidos e os prazos para tanto, os critrios de avaliao de
desempenho, os limites de remunerao do pessoal etc. nele, tambm, que estar especificado o que a
OS receber em contrapartida a ttulo de fomento.
So quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizaes
sociais:
1) devem ter personalidade jurdica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas privadas,
no integrantes da Administrao Pblica em sentido formal);
2) no podem ter finalidade lucrativa;
3) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico
e preservao do meio ambiente;
4) devem celebrar contrato de gesto com o Poder Pblico.
A atribuio do ttulo de OS a uma entidade ato discricionrio, pois a Lei 9.637/1998,
expressamente, em seu art. 2, inciso II, exige que haja aprovao, quanto convenincia e oportunidade
de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador
da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao
Federal e Reforma do Estado (a referncia ao MARE foi prejudicada, pois esse ministrio foi extinto
em 1999 e incorporadas as suas competncias ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
MPOG; eu no sei se necessria aprovao do MPOG quanto convenincia e oportunidade de
qualificar entidades como OS, ou se basta a do ministrio supervisor da rea em que atue a OS).
[...]
O contrato de gesto firmado pelas OS
A Lei 9.637/1998, no art. 5, define como contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder
Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre
as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas de ensino, pesquisa cientfica,
desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.
O contrato de gesto, elaborado de comum acordo entre o rgo ou entidade supervisora e a organizao
social, discriminar as obrigaes do Poder Pblico e da organizao social.
[...] Na elaborao do
34
contrato de gesto, devem ser observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e, tambm, os seguintes preceitos (art. 7) [...].
Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS
[...] s organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e bens pblicos necessrios
ao cumprimento do contrato de gesto. Tais bens sero destinados s organizaes sociais, dispensada
licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa do contrato de gesto.
facultada, tambm, ao Poder Executivo, a cesso especial de servidor para as organizaes sociais,
com nus para o rgo de origem do servidor cedido. Nessa hiptese, o governo ceder servidor seu para
trabalhar nas organizaes sociais, assumindo o nus do pagamento de sua remunerao.
Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993, artigo este
que enumera as hipteses de licitao dispensvel, possibilitando a dispensa de licitao na celebrao
de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das
respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
[...]Vejam que, pelo modelo originalmente desenhado, a organizao social ficava no melhor dos
mundos: como no entidade integrante da Administrao Pblica, quando ela fosse contratar, isto ,
quando fosse a contratante de obras e servios, ou realizasse alienaes, no estaria sujeita Lei
8.666/1993. E quando fosse a contratada, isto , quando a Administrao Pblica fosse a tomadora dos
servios prestados pela OS tambm no haveria licitao, mas sim contratao direta, desde que o servio
contratado estivesse previsto como incumbncia da OS no contrato de gesto por ela celebrado com o
Poder Pblico.
[...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente ( interessante que a mudana substancial operou-se
por meio de decreto, no de uma outra lei). Ocorreu que foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu
art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a organizao social a entidade contratante, e o
contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela
pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser realizada, pela organizao social, licitao
pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente (isto , com observncia da
Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral do "prego"). Caso se trate de aquisio de
bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, preferencialmente o prego
eletrnico.
[...]
Fiscalizao da Execuo do Contrato de Gesto
A execuo do contrato de gesto celebrado por organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou
entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada. A entidade
qualificada apresentar ao rgo ou entidade do Poder Pblico supervisora signatria do contrato, ao
trmino de cada exerccio ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse pblico, relatrio
pertinente execuo do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas propostas com
os resultados alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao exerccio
financeiro.
[...]A comisso deve encaminhar autoridade supervisora relatrio conclusivo sobre a avaliao
procedida.
35
Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, ao tomarem conhecimento de
qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por
organizao social, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de
responsabilidade solidria.
[...]
36
intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que
atuem em reas afins.
***No podem se qualificar como OSCIP:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional;
III - as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e
vises devocionais e confessionais;
IV - as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes;
V - as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo
restrito de associados ou scios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados;
VII - as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizaes sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundaes pblicas;
XII - as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo
pblico ou por fundaes pblicas;
XIII - as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o sistema
financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal.
*MSZP: OSCIP NO PRESTA SERVIO PBLICO: A grande diferena est em que a OS
recebe ou pode receber delegao para a gesto de servio pblico, enquanto a OSCIP exerce
atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo semelhante
ao que j inspirou anteriormente a outorga do ttulo de utilidade pblica.
5.4.2 Vnculo jurdico: TERMO DE PARCERIA que tem natureza contratual (MARAL
JUSTEN FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que um convenio administrativo], por
meio do qual recebe recursos financeiros. A pessoa jurdica presta um servio e em troca recebe
dinheiro. O termo de parceria para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAO (necessidade
temporria).
No recebem dotao oramentria, bens ou servidores pblicos. O dinheiro que recebe feito por
depsito bancrio.
5.4.3 Crtica: O rgo pblico algumas vezes no est precisando de plano de modernizao, mas
somente de contratao de outros servidores. Mas fazer concurso d muito trabalho, ento a
administrao ao invs de fazer concurso, acaba elaborando um falso plano de modernizao com o
conseqente termo de parceria. Entretanto, na verdade, o intuito burlar ou fraudar a exigncia de
concurso pblico. E o poder pblico no se responsabiliza pelos trabalhadores, por enquanto a Justia do
Trabalho no est se preocupando com o assunto.
QUADRO COMPARATIVO
OSCIP
X
OS
1.
o objetivo muito
1.
o objetivo restrito s
amplo,
abrangendo
at
hipteses previstas taxativamente na
benemerncia social;
lei;
37
2.
no h traspasse de
servidores pblicos;
3.
a
atribuio
do
qualificativo de oscip ato
vinculado;
4.
vnculo com o Estado
por meio do termo de parceria;
5.
atua ao lado do
Estado, realmente cooperando com
este;
6.
exerce atividade de
natureza privada.
2.
o quadro diretivo
composto por agentes pblicos;
3.
a
atribuio
do
qualificativo
de
os
ato
discricionrio;
4.
vnculo com Estado por
meio do contrato de gesto;
5.
tende a absorver a
atividade pblica.
6.
presta servio pblico
de natureza social.
38
Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criao dessas entidades (Lei 9.637/1998)
limitou seu campo possvel de atuao a umas poucas atividades (ensino, cultura, sade, pesquisa
cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente). J no caso das OSCIP, a lista
de reas em que elas podem atuar muitssimo mais extensa [...]
Este um ponto interessante: a qualificao de uma entidade como OS tratada, pela Lei 9.637/1998,
como um ato discricionrio; j a qualificao de uma entidade como OSCIP descrita, pela Lei
9.790/1999,
como
um
ato
vinculado.
Outra diferena interessante, e at mesmo curiosa, que a qualificao como OS depende de ato do
ministrio relacionado rea de atuao da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na rea de sade, a
qualificao deve ser dada pelo Ministrio da Sade), o que parece bastante lgico. J no caso das OSCIP,
est prevista, sempre, essa qualificao pelo Ministrio da Justia, fato cuja lgica (se houver), para
minha
modesta
percepo,
bastante
difcil
de
ser
encontrada!
Formalizao da parceria
O vnculo entre o Poder Pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico estabelecido
mediante a celebrao de TERMO DE PARCERIA, no qual devero estar previstos, de modo
detalhado, os direitos e as obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem
alcanadas, os prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a previso de receitas e
despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio anual, acompanhado da prestao de
contas etc.
Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, servios e alienaes, que
envolvam recursos ou bens repassados OSCIP pela Unio, previstos no termo de parceria, dever ser
realizada, pela OSCIP, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal
pertinente. Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da
modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico. Tais exigncias constam expressamente do
Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1, e seus 1 e 5 (como vimos no texto passado, essas exigncia
existem, tambm, para as OS).
Controle
A execuo do termo de parceria ser supervisionada pelo rgo do poder pblico da rea de atuao
da atividade fomentada e pelos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao
existentes, em cada nvel de governo.
Desqualificao da entidade como organizao da sociedade civil de interesse pblico
A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrer a perda da
qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, exigindo a lei, para tanto,
processo administrativo, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, em que se
lhe assegure contraditrio e ampla defesa.
Ocorrendo malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis pela fiscalizao
representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade,
para que seja requerida ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o
seqestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente pblico ou terceiro que possam ter
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. [...]
39
QUARTO SETOR: Veja o comentrio do Prof. Dirley da Cunha Jnior (Juiz Federal e
Professor do JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta consulta via e-mail: Quanto ao quarto
setor, os Administrativistas ainda no vem dele tratando, pois tema mais ligado economia, ainda que
com reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade
desempenhada no mbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes pblicos
com fins particulares (corrupo, por ex.) e de particulares com fins particulares, porm ilcitos (pirataria,
caixa dois, etc).
[...] Recentes estudos, enfocando a questo social premente no Brasil, fazem ainda referncia a
dois outros setores: o quarto setor, que seria constitudo pelo contingente, cada vez maior em nosso
pas, infelizmente, da economia informal; e o quinto setor, composto dos excludos da economia, em
decorrncia da misria absoluta.
http://www.fmb.edu.br/revista/edicoes/vol_1_num_2/reforma_do_estado_e_os_novos_modelos.pdf