Estupro O Estupro No Direito Romano-WEB v2

O ESTUPRO NO
DIREITO ROMANO
KELLY CRISTINA CANELA
O estupro no
direito romano
Conselho Editorial Acadmico

Responsvel pela publicao desta obra
Profa Dra Elisabete Maniglia
Prof. Dr. Luiz Antnio Soares Hentz
Prof. Dr. Marcos Simo Figueiras
a
Prof Dr Maria Amlia de Figueiredo Pereira Alvarenga

Prof. Dr. Paulo Csar Corra Borges
Profa Dra Yvete Flvio da Costa
Priscila Silva Montes
Rebeca Makowski de Oliveira Prado
Kelly Cristina Canela
O estupro no
direito romano
2012 Editora UNESP
Cultura Acadmica
Praa da S, 108
01001-900 So Paulo SP
Tel.: (0xx11) 3242-7171
Fax: (0xx11) 3242-7172
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feu@editora.unesp.br
CIP Brasil. Catalogao na fonte

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
C143e
Canela, Kelly Cristina
O estupro no direito romano / Kelly Cristina Canela. So Paulo, SP :
Cultura Acadmica, 2012.
195 p.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-7983-287-1
1. Estupro (Direito romano). 2. Violncia contra as mulheres. I. Ttulo.
12-7629
CDU: 343.541
Este livro publicado pelo Programa de Publicaes Digitais da Pr-Reitoria de

Ps-Graduao da Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho (UNESP)
Este trabalho contou com o incentivo da

Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (Fapesp).
Sumrio
Principais abreviaturas 9
1. Introduo 11
2. Aspectos presentes nas fontes literrias sobre
a sexualidade feminina e o estupro 13
3. Do stuprum per vim 67
4. O debate da doutrina romanstica relativo
legislao aplicada na represso do
stuprum per vim 93
5. Exegese dos principais textos
concernentes ao instituto 141
Concluso 179
Referncias bibliogrficas 185
Principais abreviaturas
A) Fontes
C.
=
Codex Iustinianus
CIL.
= Corpus Inscriptionum Latinarum
= Collatio Legum Mosaicarum et
Coll.
Romanarum
CP = Cdigo Penal
C. Th.
=
Codex Theodosianus
D.
=
Digesto
Fira
= Fontes Iuris Romani Anteiustiniani
Gai.
= Gai Institutiones
Inst.
= Institutiones Iustiniani
=
Ordenaes Afonsinas
Ord. Afons.
Ord. Filip.
=
Ordenaes Filipinas
Ord. Manuel. =
Ordenaes Manuelinas
B) Revistas, colees e coletneas

AG = Archivio Giuridico Filippo Serafini (Modena)
AHDE =
Anuario de Historia del Derecho Espaol (Madri)
10
BIDR =
ED =
Iura =

Labeo =
NNDI =
Rida =

SDHI =
SZ =

Bullettino dellIstituto di Diritto Romano (Roma)

Enciclopedia del Diritto (Milo)
Rivista Internazionale di Diritto Romano e Antico
(Catania)
Rassegna di Diritto Romano (Npoles)
Novissimo Digesto Italiano (Turim)
Revue Internationale des Droits de lAntiquit
(Bruxelas)
Studia et Documenta Historiae et Iuris (Roma)
Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr
Rechtsgeschichte Romanistische Abteilung
(Weimar)
1
Introduo
Este livro apresenta uma tentativa de reconstruo do stuprum

per vim no direito romano, ou, simplesmente, do estupro, como denominado modernamente. Trata-se de um crime constantemente
mencionado na literatura no jurdica e intimamente ligado s vicissitudes polticas da Roma Antiga.
Esses fatos indicariam, pois, que o direito romano, desde o seu
perodo arcaico, teria construdo uma regulamentao jurdica exaus
tiva sobre o tema.
O estudioso moderno, porm, defronta-se, perplexo, com uma
inexplicvel escassez de fontes jurdicas sobre o tema, as quais somente apresentam breves referncias sobre o ilcito.1 Ademais,
destaca-se que o estupro per vim no apresentou autonomia conceitual no direito romano (Botta, 2004, p.21).
Alm disso, os grandes e poucos manuais de direito penal romano apenas citam a existncia desse crime, mas no aprofundam
o tema.
1. Cf. Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4; Ulp. 4 de adult., D.48,5,30(29),9; Ulp. 2 de

adult., D.48,5,14(13),7; C.9,9,7; C.9,9,20; Pap. 15 resp., D.48,5,40(39) pr.,
P.S.5,4,1-4.
12
Existem alguns estudos sobre o estupro na Antiguidade, mas

eles trazem argumentos esparsos e no se detm especificamente
nas fontes jurdicas.2
Todavia, recentemente, trs romanistas italianos elaboraram
alguns trabalhos fundamentais sobre o tema, embora cada autor
tenha uma abordagem especfica sobre a matria e opinies prprias sobre diversas questes.3
O tema ainda no foi esgotado, e nem poderia, diante das dificuldades encontradas nas fontes. O debate apenas foi iniciado.
Neste trabalho, buscaremos reconstruir essa figura penal, com
uma nova forma de abordagem do tema e tambm realizaremos uma
reviso crtica dos trabalhos j publicados.
Tambm nossa proposta oferecer alguns subsdios histricos
jurdicos para a reflexo sobre alguns problemas pertinentes legis
lao penal brasileira, no que tange ao crime de estupro, especialmente diante das recentes alteraes legislativas advindas com as
Leis no 11.106/05 e no 12.015/09. Para tanto, aps a presente introduo, sero analisados alguns registros sobre a sexualidade feminina e o estupro nas fontes no jurdicas, especificamente no que
tange ao tema da honestidade feminina e conduta da vtima.
Posteriormente, procederemos ao estudo das questes termino
lgicas e proporemos um conceito com finalidade didtica. Em seguida, sero apresentados alguns elementos constitutivos do crime.
Quanto ao sistema repressivo do stuprum per vim, sero examinadas trs espcies de crimes que, de alguma forma, esto rela
cionados com esse ilcito penal nas fontes jurdicas.
Por fim, sero realizadas breves exegeses sobre os textos mais
importantes.
O ltimo passo ser a concluso, com a apresentao dos resultados da pesquisa.
2. Mencionamos, por exemplo, Doblhofer (1994) e Deacy & Pierce (1997).

3. Botta (2004), Lucrezi (2004) e Rizzelli (2003).
2
Aspectos presentes nas
fontes literrias sobre a
sexualidade feminina e o estupro
Observaes preliminares
O objetivo desta pesquisa no comprovar que as fontes no
jurdicas aqui mencionadas influenciavam diretamente ou revelavam com preciso o direito romano. Essa metodologia seria imprpria.
Entretanto, a literatura clssica apresenta inmeros registros
de violncias sexuais. E a forma como cada autor abordou o tema
no pode ser ausente de valor para um estudioso do direito antigo,
pelo menos no que tange reflexo sobre os diversos pensamentos
que influenciaram determinadas sociedades e a eventual ligao
entre essas ideias e o desenvolvimento das regras jurdicas.
Edwards (2002, p.11-2) explica que os textos de retrica ou de
poesia da Antiguidade no podem ser utilizados para reconstruir
com certeza um comportamento individual. Mas isso no significa,
segundo a autora, que um texto desse gnero esteja completamente
apartado da realidade social em que foi escrito. Assim, essa literatura teria grande valor na medida em que pode, em alguns casos,
refletir os interesses de um grupo.
A relevncia da literatura clssica nos estudos de direito romano foi ressaltada por Cantarella (2007b, p.9-15). Essa romanista,
14
especialista no tema da mulher e dos direitos antigos, especialmente

nos direitos grego e romano, observa que as fontes literrias so um
instrumento insubstituvel para o estudioso que precisa reconstruir
as normas jurdicas no interior do contexto sociocultural.
Segundo essa autora, os estudos envolvendo o direito antigo e
a literatura clssica desenvolveram-se consoante dois segmentos:
Law in Literature e Law as Literature (Cantarella, 2007b, p.10).
No primeiro sistema questionado se e como os textos lite
rrios podem ser utilizados por um jurista para conhecer determinada realidade que objeto de estudo (idem, p.11).1
Certamente esse o mtodo mais aceito pela romanstica moderna, a qual encontra, com razo, uma srie de restries no emprego das fontes literrias no estudo do direito romano, utilizando-as
com cautela.
O outro segmento, denominado Direito como Literatura,
analisa o direito como um produto literrio, uma construo histrica. Nessa metodologia, afirma a estudiosa, aos textos jurdicos so
aplicadas tcnicas e mtodos da teoria e da anlise literria. (Cantarella, 2007b, p.10)
No adotamos esse posicionamento, pois o direito romano
possui mtodos prprios. Todavia, no negamos a utilidade das
fontes literrias, como subsidirias s fontes jurdicas, na reconstruo de estruturas legislativas j que muitas vezes existe pouco
material para o estudo de um especfico instituto jurdico, o que
ocorre notoriamente no direito penal romano e na tentativa de
conhecer o pensamento de determinados grupos.
Serrao (1984, p.37-9) explica que as fontes jurdicas so as mais
importantes e usuais no estudo do direito romano. As histricas,
por outro lado, auxiliam na reconstruo de um quadro geral do
perodo estudado.
1. Ela ainda afirma que o pioneiro dos estudos que posteriormente fizeram parte
da Law in Literature foi Louis Gemet, straordinario e raffinato letterario e
giurista [extraordinrio e refinado literato e jurista].
15
O ESTUPRO NO DIREITO ROMANO
Continuando a explanao, esse autor afirma que os elementos

fundamentais de alguns institutos do direito privado ou do direito
pblico podem ser encontrados nas oraes, nas obras retricas,
filosficas e polticas, sendo que as fontes mais importantes, nesse
sentido, so as obras de Ccero, mesmo quanto idade arcaica
(Serrao, 1984, p.37).
Para ele, as obras dos gramticos, dos antiqurios e dos escritores enciclopdicos possuem grande utilidade na reconstruo dos
mais antigos institutos, especialmente de direito privado, quando
no houver fontes jurdicas suficientes (idem, p.37).
Algumas importantes e recentes obras italianas apresentam, na
discusso sobre a violncia sexual no direito romano, uma srie de
fontes literrias para fundamentar os seus pensamentos.2 E o resultado apresentou-se muito positivo, pois foram suscitadas interessantes reflexes.
Dessa forma, seguindo essa mesma tendncia, apresentamos
algumas breves, porm interessantes informaes advindas da literatura no jurdica.
Nesta abordagem preliminar destacamos primeiramente alguns
famosos casos de violncia sexual narrados na literatura clssica.
Como observa Weeber (2003, p.431), os atos violentos de carter sexual no eram inslitos na sociedade romana, como comprovam as obras dos retores encarregados de defender os acusados de
tais ilcitos3 e as obras literrias que desses fatos trazem referncia.
Apenas na obra Metamorphoses, de Ovdio, detectamos 12 casos de violncia sexual. Aqui h um grande destaque quanto ao estupro praticado contra jovens em razo do incontido desejo dos
deuses.
2. Como ser analisado mais detalhadamente adiante, os dois principais autores
contemporneos que utilizam essa perspectiva nos seus trabalhos sobre o stuprum per vim no direito romano so Rizzelli (2000, p.105-35) e Lucrezi (2004,
p.1-11).
3. Weeber (2003, p.431) cita, a ttulo de exemplo, Sn. Contr. 1,5; 3,5; 7,18; e
Quint., Declam. 262; 349.
16
Dentre algumas situaes, lembramos Jpiter, o qual, assumindo a forma de Diana, enganou uma virgem e, depois de assumir
a sua verdadeira identidade, violentou-a.4
A bela ninfa Lirope foi estuprada violentamente por Cfiso.5
H, alm disso, o caso de Leucotoe. Apolo era apaixonado por
essa virgem. Com o fito de possu-la, esse deus assumiu o aspecto
de sua me para entrar no quarto da jovem. No final desse episdio,
ele consegue violent-la sem que ela protestasse. Clcia, como desejava Apolo, acusou Leucotoe, movida pela inveja, de ter cometido
adultrio. Esta, mesmo dizendo ao pai que no quis o estupro, foi
por ele enterrada viva.6
Ainda no tocante obra de Ovdio, mencionamos o caso de
Netuno, que violou Medusa no templo de Minerva.7
Alm disso, cabe lembrar que o estupro era uma relevante forma de atuao durante o perodo de guerras. interessante lembrar
que, em 387 a.C., quando Roma foi conquistada pelos gauleses e
vrias mulheres romanas correram o risco de ser vtimas desse
direito de guerra, os romanos criaram o estratagema de enviar
numerosas escravas ao acampamento dos inimigos (Weeber, 2003,
p.431).8
Ainda no que tange guerra, possvel trazer memria o legendrio incio de Roma, com o rapto das sabinas, classificado
como violncia sexual de massa, legitimado, nessa feita, por um
contexto militar caracterizado como medida de emergncia de
Roma, em razo da carncia de mulheres (idem, p.431).9 Esse rapto
teria sido essencial para assegurar a continuidade da populao da
4. Ovd., Metam. 2,437. Em momento diverso, Jpiter violenta sexualmente uma

outra virgem. Cf. Metam. 1,66.
5. Idem, 3,343.
6. Ibidem, 4,233.
7. Ibidem, 4,798. Outros exemplos de situaes de violncia carnal encontradas
nessa obra: 6,524; 8,592; 8,850; 9,331; 11,308; e 12,196.
8. Cf. Plut., Mor. 313a.
9. Segundo Ovd., Ars Am. 1,125, as sabinas foram um produto destinado reproduo.
17
nova cidade e, posteriormente, para a aliana com os sabinos

(Ariete, 1997, p.209).
Nos primeiros livros da obra Ab Urbe Condita, de Lvio, a violncia sexual precedeu a maior parte dos grandes eventos polticos.
Supostamente, Marte estuprou a virgem vestal Rea Slvia, gerando
Rmulo, o fundador de Roma (idem, p.209).10
Ariete (1997, p.209) destaca a forte ligao, existente na literatura, entre poltica e estupro. A violncia contra Lucrcia derrubou
a monarquia e estabeleceu a Repblica. O rapto das prostitutas romanas pelos desordeiros sabinos desencadeou a imediata ditadura.
Finalmente, o estupro de Virgnia ocasionou a dissoluo do segundo decenvirato e o retorno da Repblica.
O fato de essas histrias mostrarem o estupro como impulso
relevante para a ocorrncia de transformaes polticas, certamente
demonstra um importante aspecto da cultura romana: a forte aver
so pela prtica da violncia sexual, repulsa esta que se iniciava pelo
prprio indivduo atingido, depois, pelos seus familiares e essa
caracterstica parece-nos relevante pela prpria sociedade, que,
deixando de ser simples espectadora, passava a atuar ativamente
para reparar o mal.
Podemos imaginar, pois, que a sociedade romana exigia uma
punio ao fato criminoso, uma represso severa, coerente com a
gravidade do crime.
Destacamos, porm, dois casos cuja narrao suscita interessantes observaes sobre a resposta social diante da violncia carnal.
Como observa Lucrezi (2004, p.1), os mesmos fundamentos
ticos, civis e polticos da libera res publica Romanorum esto ligados, de forma profunda, repulsa da violncia sexual. A conquista da liberdade, realizada atravs de uma rdua e inexorvel
anttese tirania rgia, encontrou importante manifestao formal
no sacro juramento de Junius Brutus aos cidados, no sentido de
combater os tiranos e no permitir, daquele momento em diante,
10. Cf. Lv., Ab Urb. 1,1,4.
18
que algum tivesse um poder absoluto e centralizador em Roma.

Tal fato, para esse romanista, representou a recepo do pedido,
antes da sua morte, da honesta Lucrcia, mulher de Tarquinius
Collatinus.
Lucrcia, mulher de um membro da famlia real, era considerada uma mulher honesta e virtuosa. Para o seu trgico destino,
Sextus Tarquinius, filho do rei, resolveu pedir a hospitalidade de
sua casa por uma noite. Quando todos estavam dormindo, Tarqunio entrou no quarto de Lucrcia armado e com a inteno de
possu-la. Munida exclusivamente de virtude, ela resistiu tenazmente no primeiro momento.
O agressor, ento, para vencer a sua resistncia, ameaou gravemente a sua reputao: no se entregando, ele iria mat-la e colocar ao lado dela o corpo nu de um escravo. Diria a todos que os
encontrara num abrao adltero e, por isso, os matara no ato.
Diante de to grande ameaa, Lucrcia cedeu. Em seguida,
aps relatar tal fato a seu pai e a seu marido, cumpriu a ltima providncia que lhe restara: suicidou-se nunc ulla impudica Lucretiae
exemplo vivet.11
Lucrcia foi violentada por Sexto Tarqunio, filho do rei Tarqunio, o Soberbo, e, dessa forma, perdeu o seu mais precioso bem:
a honra. Seu corpo foi constrangido, mas a sua alma permaneceu
intacta, graas sua morte. Mas, antes do fim, a virtuosa mulher
ordenou ao marido, ao pai e aos demais companheiros destes, que
todos prometessem, solenemente, caso fossem verdadeiros homens,
no deixar impune a desonra sofrida. E assim eles prometeram (Lucrezi, 2004, p.2).
Interessante observar que, mesmo confirmando a sua inocncia, Lucrcia transpassou uma faca no seu corao, numa injusta punio, mas com o intuito de que nenhuma mulher, no
futuro, pudesse viver desonrosamente usando o seu exemplo. E foi
11. Cf. Lv., Ab Urb. 1,58-59: Jamais Lucrcia fornecer um precedente para que
as mulheres que no so castas escapem ao que merecem. Cf. Bryson (1992,
p.160).
19
sobre o sangue dessa mulher, castssimo antes da violncia perpetrada, que Bruto jurou libertar Roma da mpia realeza e no permitir, para sempre, que houvesse nenhuma forma de reinado.
Ningum mais, pelo seu juramento, seria rei.12
Os cidados romanos, vtimas coletivas do mencionado estupro (Rizzelli, 2000, p.8, n.2), empenharam-se em vingar o cas
tissimus sanguis. Essa luta coincidiu com a defesa da Repblica
(Lucrezi, 2004, p.2-3).
Isso bem demonstra a averso social contra esse ato violento.
Desse momento em diante, a palavra regnum passou a estar intimamente ligada s noes de violncia e tirania. Por outro lado, a
negao do regnum passou a exprimir um significado de virtude,
honra. Contudo, ainda restaram traos de tirania e de insana libido
(idem, p.3).
Esse episdio de Lucrcia gerou muitos debates, desde santo
Agostinho, como veremos adiante, no que tange ao consenso da vtima, at os tempos modernos.13
Muitos aspectos podem ser indagados. Iniciemos com o prisma
da moralizao.
Lvio era um historiador, originrio de Pdua, que viveu no
mesmo perodo de Augusto, desenvolvendo estreitos laos com
este. O escritor era defensor da ordem social que possibilitou a
Roma obter uma posio de prestgio absoluto e, juntamente com o
imperador, dedicou-se ao programa de restaurao moral e religiosa. Seu objetivo era transmitir posteridade a virtude romana, vista
por ele como um valor absoluto e atemporal.14
12. Lucrezi (2004) apresenta, dentre outras, uma srie de fontes literrias que relatam o caso de Lucrcia (p.2, n.3): Lv., Ab Urb. 1,57-59; Dion., Hal. 4, 64
67; 4,70; Ovd., Fasti 2,721-852; Cc., De Fin. 2,20,66; Val. Mx., 6,1,1; Pln.,
Nat. 34,13o; Ago., Civ. Dei 1,91.
13. Langlands (2006, p.80) afirma que, apesar de a maior parte dos protagonistas
da tradio romana serem homens, Lucrcia identificada, frequentemente,
como a personagem mais citada e conhecida.
14. Picone, Romano & Gasti, v.2 (2008, p.558). interessante destacar que a falta
de castidade feminina foi apontada, com recorrncia, como uma das causas do
20
Segundo Vandiver (1999, p.217-8), as histrias de Lucrcia e

do rapto das sabinas no expressavam simplesmente exemplos gerais para todas as mulheres. Em oposio, eram exemplos a serem
aplicados por um grupo especfico de pessoas e em relao a um
tipo determinado de problema. Tais discursos dirigiam-se, pois,
quelas mulheres romanas aristocratas, bem-criadas e que viviam
em busca do luxo e do prazer, contrariando a j antiquada moral
das matronae do perodo pr-clssico.
Essa lenda apresenta um forte propsito moralizante, visto
que, j no incio da histria, Lucrcia caracterizada com todos os
atributos de uma mulher honesta e os fatos, na sequncia, acabam
ressaltando com maior fora esse seu trao distintivo.
Primeiro ela rejeita com grande vigor Tarqunio, preferindo a
morte (mais vale a morte que a desonra).
declnio da religio em Roma, notadamente no final da Repblica. O escndalo

dos bacanais foi apontado por Lvio como um importante episdio de dete
riorao da ordem religiosa. E o impudico comportamento feminino teria sido,
para o historiador, decisivo para esse acontecimento. Cf. Edwards (2002, p.44)
e Lv., Ab Urb. 39,15,9. No prefcio de sua obra, Lvio afirma que algumas das
lendas por ele mencionadas no podem ser negadas ou confirmadas, mas que o
objetivo de suas narraes era justamente apresentar ao pblico como era a
vida e a moralidade em Roma durante todo o desenvolvimento da sua histria.
Para Vandiver (1999, p.217), os episdios de Lucrcia e do rapto das sabinas,
seguindo o assinalado propsito moralizante, demonstrariam que as mulheres
deviam suprimir suas emoes privadas e negar seus desejos em prol do bem
pblico. Cf. Harries (2007, p.89-90): In the dominant ideology of the Augustan period, which reacted against the more liberated lifestyles of the circles
of Catullus, Clodia and later Antonius, Propertius and Ovid by drawing on
traditions from earlier centuries, the body of a woman was at the service of her
family and of the state. [] The Livian stories were a part of Augustus moral
message. Women were expected actively to support the honour system, not
merely to acquiesce in it [Na ideologia dominante no perodo de Augusto, a
qual reagiu contra os estilos de vida mais liberais dos crculos de Catulo, Cldia
e, mais tarde, de Antnio, Proprcio e Ovdio, inspirando-se nas tradies dos
sculos anteriores, o corpo da mulher estava a servio da famlia desta e do Estado. [...] As histrias de Lvio eram parte da mensagem moral de Augusto.
Era esperado que as mulheres suportassem ativamente o sistema de honra e
que no apenas concordassem com ele].
21
Contudo, sua honra seria ameaada e, para evitar esse fato, o

estupro perpetrado (sua honra mais valiosa que seu corpo).
Aps o relato dos acontecimentos aos seus familiares, ela comete o suicdio. Seu corpo estava manchado, mas sua alma permaneceu pura.
E justamente com essa pureza e honradez que ela justifica seu
ato: sua conduta devia influenciar moralmente as demais mulheres.
Para evitar que a sua justificativa sobre a coao sofrida pudesse se
transformar em mera desculpa para a prtica de condutas proibi
das, ela decide acabar com a prpria vida.
A narrao de Lvio apresenta exageros prprios de um programa de restaurao dos costumes. Evidente que no se exigia de
uma mulher violentada o seu suicdio.
No entanto, a mensagem era evidente: uma mulher honrada no
deveria hesitar em se sacrificar para manter a prpria honra, a honra
da famlia e, enfim, de todas as mulheres. Afinal, Lucrcia, com seu
suicdio, quis evitar que outras mulheres utilizassem a violncia sexual como desculpa para praticar atos imorais.
Fica clara a repugnncia que o estupro gerava naquele ambiente social. Lucrcia exigiu a promessa solene dos familiares de que a
cruel violncia fosse punida. A represso era necessria.
E ainda, a punio, como consequncia da averso referida,
ultrapassou a pessoa do agressor, atingindo a prpria estrutura monrquica, a qual foi eliminada.
Destacamos, porm, a opinio de Moses.15 Para essa escritora,
o relato de Tito Lvio sobre a lenda de Lucrcia poderia indicar a
dificuldade sentida, no final da Repblica e no incio do Principado, quanto ao desenvolvimento de represso pblica do stuprum,
categoria que, segundo essa autora, compreenderia, no mencionado
perodo, tanto o ato sexual consentido como o forado. Essa ltima
15. Moses (1993, p.46): [] stuprum, a category that included both forcible and
consensual sex, during the very late Republic and very early Principate [stuprum, uma categoria que inclua tanto o sexo forado como o sexo consensual,
durante o final da Repblica e o incio do Principado].
22
afirmao possivelmente reside no fato de que algumas fontes literrias analisadas pela estudiosa fazem referncia violncia sexual
utilizando o termo stuprum.16
O outro caso a ser explicitado o estupro de Virgnia.
pio Cludio, chefe dos decnviros, tentou estuprar a casta
jovem. O agressor justificou-se dizendo que, preso pelo amor que
sentia por ela, no conseguia mais distinguir o permitido do proibido.
Lucrezi (2004, p.3) menciona que esse acontecimento desen
cadeou uma violenta reao, induzindo os cidados a abandonar o
decenvirato manifestadamente tirnico. Mais uma vez, o castus san
guis convocou a Repblica a cumprir os seus deveres.
Aps o evento, o pai da virgem, Lcio Virgnio, assassinou a
prpria filha para lhe salvar honra e consagrou aos deuses infernais,
com o sangue desta, o responsvel pela tragdia.17
Mais uma vez, a violao de uma mulher gerou efeitos gravssimos para ela (a sua morte), para o pai (ultraje do estupro e homicdio da prpria filha) e para toda a sociedade (parte dos decnviros
foi morta e houve a retomada da Repblica).
Seguindo os fatos descritos em Gai. 1 ad leg., D.1,2,2,24, fonte
jurdica, e, portanto, de incontestvel valor para a anlise do direito,
Virgnio considerou mais importante conservar a castidade da filha
do que a vida dela. Ao assassin-la, ele afastou o ultraje do estupro.
Intenso, nesse sentido, o propsito moralizante. Mas certamente
no se exigia tal comportamento do pai.
importante destacar que essa passagem de Gaio est em consonncia com os textos literrios relativos ao tema, especialmente
com o relato de Lvio sobre a agresso de Lucrcia.
Em suma, conclumos esses breves comentrios com as seguintes observaes:
16. Assim, por exemplo, Cc., De leg. 2,10; Cc., De Fin. 2,66; 5,64; e Cc., De Rep.
2,46.
17. Lv., Ab Urb. 3,44-48.
23
a) as fontes literrias devem ser usadas subsidiariamente s

fontes jurdicas romanas. Todavia, elas podem exercer um
fundamental papel na anlise de institutos jurdicos, sobre
tudo quando houver escassez de material para as suas reconstrues. Alm disso, tais fontes no jurdicas podem
representar a conscincia social de determinado grupo,
num especfico momento histrico, e, dessa forma, podem
oferecer interessantes elementos para a reflexo de algumas
questes jurdicas ou sociojurdicas;
b) inicialmente podemos afirmar, baseando-nos nessas fontes
no jurdicas, que o estupro era um fato muito comum na
Antiguidade romana, sendo objeto recorrente na literatura
e na histria;
c) o estupro provavelmente gerava intensa repulsa individual,
familiar e social. Buscava-se, assim, uma punio severa
diante do transtorno provocado. Essa punio, quanto ao
seu aspecto jurdico, permanece indefinida nesta fase do
trabalho;
d) sendo um crime gravssimo aos olhos da sociedade, ele
surge, na obra de Lvio, como um excelente exemplo para
a demonstrao da mxima honestidade que a mulher deveria expressar;
e) a honestidade feminina era apresentada como um valor
fundamental e um dever a ser cumprido at mesmo com
sacrifcios. As mortes de Lucrcia e Virgnia so exemplos
disso. Tal dever, entretanto, provavelmente no era dirigido a todo o gnero feminino, mas especialmente s mulheres com o status de materfamilias;
f) a morte da vtima, porm, surgia como um elemento de
convencimento no mbito da reforma dos costumes. Talvez,
imaginamos, no representasse a realidade: seria a mulher
violentada realmente punida pela famlia e pelo direito?
Essa questo apenas pode ser respondida aps a anlise do
direito romano, o que faremos no captulo seguinte.
24
Honestidade feminina
Aps as concisas anlises realizadas anteriormente, possvel
compreender a importncia, nos ambientes familiares e sociais romanos, da honestidade feminina, segundo as fontes no jurdicas
examinadas o que tambm ocorria no direito, como veremos
adiante. Alm disso, vimos que a defesa da honestidade e o estupro
apareceram como questes fundamentais nos episdios de Lucrcia e Virgnia.
Verifiquemos, pois, esse aspecto.
Segundo Arjava (1996, p.217),18 as mulheres romanas eram
divididas em duas classes, conforme suas vidas sexuais e morais.
Em uma delas, estavam as mulheres castas, destinadas a dar luz
crianas legtimas. Elas tinham o honroso status de materfamilias.19
Manter conjuno carnal ou outros atos sexuais com virgens, vivas
ou divorciadas pertencentes a essa classe caracterizava o crime de
stuprum consensual.
outra classe, pertenciam as mulheres voltadas apenas satisfao sexual dos homens, sem nenhum interesse em prole legtima.
A vida sexual dessas mulheres no era uma questo moral para os
18. A autora fundamenta as suas afirmaes em uma srie de fontes, das quais citamos as seguintes: Mod. 1 reg., D.23,2,24; Ulp. 2 ad leg.Iul., D.25,7,1,1;
Pap. 1 de adult., D.48,5,6,1; Mod. 9 diff., D.50,16,101 pr.; C.9,9,22(290) e
C.6,57,5(529).
19. No Digesto encontramos a definio de materfamilias, compreendendo nessa
categoria as esposas e as vivas, ingnuas ou libertas, desde que tivessem um
bom comportamento e uma boa reputao. Cf. Ulp. 59 ad ed., D.50,16,46,1. O
termo materfamilias era utilizado inicialmente para designar a mulher casada
por meio da conventio in manum. Na poca de Ulpiano, quando j prevalecia o
casamento sine manu, o seu significado passou a ser de matrona respeitvel,
casada ou no. A ideia de materfamilias estava implcita na lei de adultrio de
Augusto. O stuprum punido por essa lei consistia na prtica de ato sexual com
mulher no casada e de repeitvel status. interessante mencionar que o adulterium e o stuprum eram punidos pelo tribunal familiar durante a Repblica.
Foi apenas com a mencionada lei Jlia que esses crimes passaram a ser pblicos. Cf. Grubbs (2002, p.19, 84). Ver ainda Pap. 2 de adult., D.48,5,10 pr.;
Ulp. 71 ad ed., D.43,30,3,6.
25
legisladores romanos. Nessa categoria encontravam-se, v. g., as

concubinas20 dependentes e as amantes casuais, as quais normalmente eram escravas ou libertas (Arjava, 1996, p.218).
Arjava (1996, p.220) observa, ademais, que a virgindade da
mulher, no seu primeiro casamento, era algo muito importante no
mundo mediterrneo. Relaes sexuais anteriores ao matrimnio
eram severamente censuradas no apenas pela ofensa sexual, mas
tambm porque prejudicavam o direito dos pais de encontrar um
parceiro adequado para suas filhas.
Logo, devemos concluir que o principal objetivo do controle
sexual feminino pela famlia e pelo Estado era, na Roma Antiga, a
garantia de uma prole legtima, visto que tal fiscalizao no era
dirigida a todo o gnero feminino.
Em uma Controversia, de Sneca,21 o retor Porcius Latro enumera determinadas regras que deviam ser seguidas pelas mulheres
honestae, casadas ou no, com o fito de no arriscar a prpria pureza por causa de uma paixo: vestir-se discretamente; sair acompanhadas por pessoas de tal idade que impusessem respeito a um
desavergonhado; olhar para o cho; comportar-se de forma descorts com aquele que insistisse em fazer cumprimentos; durante
um cumprimento inevitvel, demonstrar-se confusas e envergo-
20. O concubinato era uma relao extraconjugal estvel. Segundo Moreira Alves
(1995, p.370-1), a doutrina dominante entende que, na Repblica, o concubinato era apenas uma mera unio de fato, embora, quando se tratava de uma
mulher ingnua e de status elevado, possivelmente vinha aplicada a punio
domstica pelo stuprum. Apesar de no ser ilegal, este instituto no gerava
todos os efeitos legais do matrimnio. Por outro lado, os filhos nascidos desta
unio no eram considerados legtimos e no herdavam automaticamente do
pai. Normalmente as concubinas possuam uma condio social inferior quela
de seu parceiro e eram libertas. Mas tais caractersticas no representavam uma
regra, pois mulheres de status social mais elevado e ingnuas tambm podiam
ser concubinas. Cf. Grubbs (2002, p.151). A legislao matrimonial de Augusto determinou que as relaes extraconjugais com mulheres ingnuas e honestas (ingenua et honesta) configurassem o adulterium ou o stuprum. Cf.
Burdese (2003, p.244-5).
21. Sn., Contr. 2,7,3-4.
26
nhadas. O objetivo era negar a desonestidade antes mesmo com o

olhar do que com as palavras (Rizzelli, 2003, p.117).
Segundo o entendimento de Lucrezi (2004, p.3-4), a mulher
romana tinha o dever de ser honesta, proba, morigerada, filha obediente, esposa fiel, me atenciosa, fazendo prevalecer a sua virtude
acima de qualquer outro objetivo. Esse esteretipo feminino, segundo esse romanista, permaneceu por um longo tempo na cultura
romana.22
Seguindo o exemplo de Lucrcia, podemos concluir que uma
materfamilias ideal era aquela esposa discreta na fala e nos seus comportamentos, dedicada totalmente ao marido, aos filhos e ao seu lar.
Ela seria, fundamentalmente, uma mulher capaz de sacrificar a prpria vida para manter a sua honra e a honra da sua famlia.
Nesse sentido, Rizzelli (2000, p.70) afirma que Lucrcia foi
considerada o exemplo de honestidade feminina. Ela, assim como
Penlope, a esposa de Ulisses, representaram o ideal da mulher fiel
e totalmente dedicada ao marido. A sua figura foi caracterizada pelo
herosmo, virtude nitidamente masculina, e isso ficou demonstrado
no modo como ela soube enfrentar a tragdia. Ocorre, todavia, que
o seu comportamento, diante da fatalidade sofrida, foi objeto de
drsticas crticas com o passar dos tempos. O seu consentimento
seria questionado, como veremos adiante.
A honestidade feminina era um fator decisivo para o sucesso
do matrimnio, primeira e insubstituvel clula de todo o tecido
social,23 para a estabilidade da famlia, para a educao da prole,
com a consequente formao de novas geraes de cidados (Lucrezi, 2004, p.3-4).
Esse ideal de honestidade exigido da mulher vinha, porm,
acompanhado por algumas srias restries.
22. Um exemplo do ideal feminino, comenta o autor supracitado, encontrado no

elogio de Cludia. Essa mulher era afeita aos trabalhos domsticos, esposa
amorosa e atenta aos filhos. Sua fala e seus gestos eram delicados. Cf. CIL, I
1211 = ILLRP, 973.
23. Cf. Cc., De Off. 1,17,54.
27
A condio feminina no mundo antigo, afirma Lucrezi (2004,

p.4),24 foi caracterizada por uma srie de limitaes nos planos familiar, jurdico e poltico, frequentemente justificadas por uma pressuposta inferioridade biolgica ou psicolgica do sexo feminino.
Dentre essas limitaes, o mencionado autor faz referncia s
seguintes: a submisso da mulher, pelo casamento cum manu, a um
poder pessoal do marido, anlogo quele do paterfamilias; a incapacidade para exercer funes pblicas e para realizar alguns atos de
autonomia v. g., o testamento sem a participao de um tutor; a
limitada capacidade para herdar; a impossibilidade de concluir negcios de garantia em favor de terceiro (idem, p.4).
Talamanca (1990, p.168) declara que, salvo no tocante s obrigaes tributrias, a mulher possua total incapacidade para o di
reito pblico, em conformidade com a ideologia dominante nas
cidades-Estado. Dessa forma, no perodo republicano ela no podia ser processada nas formas do iudicium populi perante o comcio
centuriato, fazendo-se necessria a interveno do paterfamilias
quando se tratasse da aplicao de uma pena grave.
Com a evoluo da sociedade romana, afirma Lucrezi (2004,
p.4-5), pelo menos desde os primeiros sculos da Repblica, foram
reconhecidos vrios direitos mulher cidadania, geral capacidade
patrimonial e negocial, dentre outros , de forma que esta (filia,
sponsa, uxor, mater ou vidua) ocupou uma posio privilegiada
quando comparada a muitas outras mulheres da antiga civilizao
mediterrnea.
No final da Repblica e durante o Principado, mulher foi
atribuda plena capacidade processual nos iudicia publica, seja nas
quaestiones perpetuae, seja na cognitio criminal. No sistema da cog-
24. Existem vrias expresses latinas que fazem referncia inferioridade feminina. Esse autor cita, apenas como exemplificao, as seguintes: mulierum
infirmitas, infirmitas muliebris animi, levitas animi, imbecillitas sexus, forensium rerum ignorantia [incapacidade das mulheres, incapacidade da alma feminina, inconstncia da alma, imaturidade do sexo, ignorncia das coisas
forenses].
28
nitio, ademais, ela podia, em alguns casos, dar incio ao processo

(Talamanca, 1990, p.168).
Considerando a melhoria da condio jurdica feminina, bem
como a valorizao da sua virtus e da sua pudicitia, e o liame gentico entre a averso pelo estupro e o nascimento da Repblica, Lucrezi (2004, p.5-6)25 questiona se o direito romano, to meticuloso e
articulado nas definies e tutelas de vrios direitos, teria definido
uma especfica e intransigente represso para o crime de violncia
sexual, baseada nos fundamentais direitos liberdade pessoal e
inviolabilidade sexual.
A sua resposta negativa. Um empenho nesse sentido, segundo esse autor, no foi observado. No se encontra, nas fontes romanas, a ideia de uma represso contra aquele que pratica violncia
sexual, no tocante ao ressarcimento da vtima. Pelo contrrio, sustenta o romanista italiano, a mulher violentada muito frequentemente aparece nessas fontes como suspeita, e at mesmo vem a ser
castigada. Ela vista como suspeita por ter instigado, solicitado o
estupro. E, de qualquer forma, a sua pureza vem inevitvel e objetivamente corrompida (Lucrezi, 2004, p.6).
O caso de Lucrcia, na opinio de Lucrezi (2004, p.6), con
firma esse fato. Essa personagem tornou-se uma herona, pois,
25. Ci si sarebbe aspettato, quindi, che lesperienza giuridica romana, cos meticolosa e articolata nella definizione e tutela dei vari diritti, singolarmente individuati, considerati e protetti, dedicasse un impegno adeguato alla difesa di
quel diritto basilare che la personale libert e inviolabilit sessuale, e definisse
pertanto una specifica, puntuale e intransigente repressione del nefas, ab libidine ortum, del crimine di violenza carnale. un dato di fatto, per, che tale
impegno no ci fu. alquanto assente, nelle fonti, lidea di unesigenza repressiva da far valere nei confronti del responsabile di tale delitto, a risarcimento
della vittima della violenza [Esperava-se, portanto, que a experincia jurdica
romana, to meticulosa e articulada na definio e na tutela dos vrios direitos,
singularmente individualizados, considerados e protegidos, dedicasse um esforo adequado defesa daquele direito basilar que a liberdade pessoal e a
inviolabilidade sexual e que definisse, portanto, uma especfica, pontual e intransigente represso do nefas, ab libidine ortum, do crime de estupro.
Porm, fato que esse esforo no ocorreu. praticamente ausente nas fontes
a ideia de uma exigncia repressiva a ser aplicada contra os responsveis por
praticar tal delito, em ressarcimento vtima da violncia].
29
mesmo declarando a sua inocncia, julgou ser merecedora do cas

tigo, o suicdio.26 E ningum impediu ou condenou o seu sacri
fcio.27 Segundo Bruto, o sangue de Lucrcia era castssimo at o
ultraje de Sexto Tarqunio, pois, desse momento em diante, a sua
pureza ficou irremediavelmente contaminada.28
Entendemos, porm, que esse crime, no direito romano, era severamente punido, independentemente se o sujeito passivo fosse
homem ou mulher, como veremos adiante, podendo chegar, inclusive, aplicao da pena de morte ao agressor.
O que ocorre a escassez de fontes jurdicas sobre o tema e a
ausncia de elementos para a construo de uma disciplina siste
mtica desse crime, verificada tanto na legislao romana como nas
obras dos jurisconsultos.
Diante dessa circunstncia, os estudiosos, hoje, deparam-se com
a insuficiente regulamentao, pelos romanos, de um crimen que a
realidade social devia presenciar constantemente no seu quotidiano,
assim como observamos na sociedade atual.
E nesse meio que surgem os questionamentos dos pesquisadores que se defrontam com o tema: como e por que um ilcito to
negativo, como o stuprum violentum, no recebia a devida represso
no direito romano?
Na realidade, o stuprum per vim foi mencionado muito brevemente nas fontes e, mais especificamente, nas decises sobre a lei
aplicada ao crimen. O que no significa que o direito penal romano
no teria definido uma intransigente represso do estupro com defesa tambm da liberdade individual da mulher.
Nesse sentido, encontramos na Retrica a Hernio,29 a obser
vao de que os antepassados aplicavam as penas mais severas
queles que violentavam matronas. Isso poderia significar que no
apenas havia uma represso, mas que esta era capaz de dar uma res26. Lv., Ab Urb. 1,58,10.
27. Idem, 1,58,12.
28. Ibidem, 1,59,1.
29. Rhet. ad Her. 4,12. Esse fragmento citado por alguns estudiosos no tocante
represso do estupro: Mommsen (1907, p.385, n.9) e Gardner (1986, p.119).
30
posta efetiva e rigorosa ao agressor. A reconstruo dessa represso, porm, outra questo a ser resolvida.
Em todo caso, como afirma Gardner (1986, p.119-20), esse
fragmento da Rhetoria ad Herenium no aborda a questo pelo
prisma da tcnica jurdica, ou seja, no seria uma comprovao de
que, j no incio do perodo republicano, haveria um procedimento
penal, bem como penas especficas para cada um dos crimes antes
elencados. Todavia, representaria a preocupao do escritor antigo
com os sentimentos e as reaes romanas.
verdade que a violncia sexual atingia no apenas a mulher
agredida, mas a todos os seus familiares, sobretudo quando pensamos no valor que a honestidade feminina possua na sociedade romana. Mas, em primeiro lugar, a represso severa ocorria porque se
violava a esfera individual da vtima, independentemente de se tratar
de homem ou mulher, pois, na Roma Antiga, os sujeitos passivos do
stuprum violento podiam ser tanto as mulheres como os homens.30
Ora, dessa forma, no se poderia afirmar que a represso do stuprum
violentum no visava proteo da mulher, pois a mesma proteo
que era dirigida ao puer tambm existia para a femina. A proteo era
dirigida aos cidados romanos.
Harries (2007, p.89) destaca uma interessante passagem de
Aulo Glio, escritor do perodo clssico, na sua obra Noites ticas
4,14,31 na qual encontramos a proteo de uma prostituta agredida.
o caso de Hostilius Mancinus e da cortes Manilia. Esta o apedrejou aps uma tentativa de estupro violento. Embora ele a tenha
processado pelo fato da leso corporal, houve uma recusa dos tribunais em ouvi-lo.
Nessa situao, Manilia, mesmo sendo cortes, recebeu proteo na medida em que, provavelmente, foi reconhecida a sua legtima defesa.
Logo, seria possvel afirmar que o estupro violento era proibido contra homens como veremos adiante e mulheres, inde30. Cf. P.S.2,26,12 (= Coll. 5,2,1); e Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4.
31. Gl., Att.
31
pendentemente da categoria em que eram inseridas no que tange s

suas vidas sexuais e morais. E aqui surge uma relevante consequncia: no apenas a honra que se protege, mas tambm o corpo,
a integridade individual profanada por uma agresso sexual.
O discurso de Lucrezi aplica-se ao estupro per vim contra uma
mulher pertencente ao status de materfamilias, ressaltando a violao da honra. Entendemos que, nesse caso, h a violao da pudiccia, como um bem jurdico tutelado, mas tambm fere-se um
outro bem jurdico: a integridade fsica e psicolgica. Da um stuprum violentum contra essa categoria de mulheres provavelmente
ter sido mais grave. Mas isso no exclui a proteo da liberdade individual da vtima.
Por outro lado, interessa lembrar que o comportamento do
homem tambm deveria respeitar certos padres ticos e morais,
mesmo tratando-se de uma sociedade paternalista.
curioso, por exemplo, observar que, durante o processo de
adultrio, eram analisados os comportamentos morais de ambos os
cnjuges, de forma que poderia ser repartida a responsabilidade
pelo ilcito da mulher. Como ressaltou Ulpiano, parecia injusto que
o marido exigisse honestidade de sua mulher se ele mesmo no era
capaz de manter uma conduta moral adequada em relao ao seu
ambiente familiar.32
Logo, a honestidade (sexual) estava ligada fortemente instituio do matrimnio, da constituio familiar.
A proteo da mulher violentada tambm est presente numa
Constituio de Diocleciano,33 do ano 290, na qual se afirma que a
lei dos adultrios no punia as mulheres violentadas, sendo que estas
deveriam permanecer com a reputao imaculada, no havendo
nenhum impedimento para a realizao de um novo matrimnio.
Ou seja, a mulher romana, comprovada a sua violao, permanecia
com a sua integridade moral plena.
32. Ulp. 11 de adult., D.48,5,14(13),5.
33. Cf. C.9,9,20.
32
No observamos fontes jurdicas romanas capazes de demonstrar que, na Roma Antiga, ocorrendo o stuprum violentum, a vtima
surgia necessariamente como suspeita, vindo inclusive a ser cas
tigada. Destacamos, porm, que as concluses de Lucrezi so aplicveis quando pensamos no crime de rapto, o qual tambm poderia
se consumar com a violncia, na sociedade romana.34
Todavia, entendemos que esse crimen obedecia a outra dinmica quanto sua consumao e ao seu modo de execuo, pressupondo uma total vigilncia da mulher e de seus responsveis para se
evitar o rapto.
No pretendemos, pois, aplicar ideias pertinentes ao rapto
anlise do estupro, embora muitos estudiosos sigam essa vertente
na anlise desses crimes.35
A maior parte das fontes literrias mencionadas, por outro
lado, embora relatem diversos casos de estupro violento, no ofe
recem informaes jurdicas suficientes para saber se realmente
houve uma represso por meio de uma fattispecie criminal aut
noma. No possvel reconstruir plenamente a estrutura e o desenvolvimento processual dessa figura atravs desses meios.
O que as fontes literrias oferecem com maior preciso so os
princpios morais sexuais de um grupo da sociedade durante determinado perodo cultural, construdo com base na honestidade femi
34. Cf. C. Th. 9,24,1.

35. Cabe destacar que Gardner (1986, p.117-36), no subttulo Rape de sua obra,
trata indistintamente seja do estupro violento (rape) como do rapto (abduction).
Segundo Gifis (1996, p.1, 412), a definio contempornea desses delitos :
abduction broadly, the criminal or tortius act of taking and carrying away by
force. This taking may be by means or fraud, persuasion, or open violence.
[] [rapto em sentido amplo, o ato criminoso ou ilcito de tomar ou retirar
algum mediante fora. Esse rapto pode ocorrer mediante determinados meios
ou fraude, persuaso ou violncia.] e rape common law meaning for unlawful
intercourse with a female person without consent [o significado de estupro na
common law para uma relao ilegal sem consentimento com mulher]. O
mesmo ocorre com a obra de Robinson (1995, p.71-3), ou seja, ela no diferencia o tratamento legal dos crimes em tela.
33
nina, caracterstica necessria para outorgar, mulher romana e sua

famlia, a dignidade.
No que tange honestidade feminina, entendemos verdadeira
a proposta de Lucrezi, segundo a qual o esteretipo da mulher honesta romana permaneceu por um longo tempo na cultura romana.
Alis, esse esteretipo esteve presente por muito tempo at mesmo
na cultura e no direito penal brasileiro.
evidente que as fontes possuem um carter moralizante e de
represso do comportamento sexual feminino para a preservao
da honestidade da mulher. Esta no possua o direito auto
determinao sexual, livre disposio do seu corpo e ao livre exer
ccio de sua sexualidade como compreendemos hoje, pois ela exercia
o seu papel de materfamilias, com toda a responsabilidade que esse
status implicava.
Podemos imaginar que, em razo do dever de zelar pela sua
castidade e pela sua fidelidade conjugal, a culpa dessa mulher realmente viria a ser questionada. Ela poderia, inclusive, tornar-se suspeita, mas, havendo provas inequvocas, certamente a mulher seria
isenta de qualquer punio legal. Nos casos de Lucrcia e Virgnia,
verificaram-se as severas consequncias para o agressor pelo crime
praticado e, essas mulheres aparecem como vtimas e no como
suspeitas.
Enfim, cabe observar que a honestidade feminina era um valor
fundamental na sociedade romana, sendo uma exigncia para aque
las mulheres destinadas ao status de materfamilias: virgem, me e
viva.
Essas mulheres eram protegidas pela famlia e, possivelmente,
pelo Estado.
A agresso sexual contra elas representava uma grave ofensa
ordem social e era punida com severas penas.
Uma vez comprovada a violao, a mulher permanecia com a
sua honra e o culpado era punido.36
36. Cf. C.9,9,20.
34
Nesse momento, porm, curioso verificar que o esteretipo

da mulher honesta tambm encontrado no direito penal brasileiro durante a sua evoluo.
Assim, as Ordenaes Afonsinas disciplinavam o tema no
Livro V, Ttulo VI: Da molher forada, e como fe deve a provar a
fora. Nesse ttulo havia disposies sobre a prova do estupro,
a acusao, a pena, a participao e o consentimento da vtima.
A pena aplicada ao condenado, independentemente do seu estado ou condio, que violentasse mulher casada, religiosa, virgem
ou viva que vivia honestamente, era a morte. E nenhum privilgio
podia ser alegado para evitar a aplicao da pena, nem mesmo o
casamento ou o consentimento da vtima.37 Essa penalidade tambm era aplicada a qualquer pessoa que auxiliasse ou aconselhasse
a prtica criminosa.38
O estupro insere-se, nas Ordenaes Manuelinas, no Livro V,
Ttulo XIV: Do que dorme por fora com qualquer molher, ou
traua della, ou a leua por su vontade. Aqui, a honestidade deixa
de ficar explcita na lei, mas excluda a proteo de determinadas
categorias: escravas e prostitutas.
Qualquer homem, independentemente de seu estado ou condio, que dormisse, por fora, com uma mulher, salvo nos casos de
escrava ou prostituta, ficava sujeito pena de morte.39 A mesma
pena era aplicada ao terceiro que houvesse ofertado ajuda, favor ou
conselho deste. Ademais, a pena no era excluda mesmo se ocorresse o casamento entre o agressor e a vtima ou o consentimento
posterior desta em relao prtica sexual.40
As Ordenaes Filipinas, no seu Livro V, Ttulo XVIII, ao tratar
do estupro, repetem os mesmos preceitos das Ordenaes Ma
nuelinas. Logo, no houve nenhuma mudana na disciplina do
crime.
37. Ord. Afons. V, VI, 4 e 7.

38. Idem, V, VI, 4.
39. Ord. Manuel. V, XIV pr.
40. Idem, V, XIV, 1.
35
O tipo penal do estupro propriamente dito constava no artigo

222 do Cdigo Criminal de 1839: Ter copula carnal, por meio de
violencia ou ameaa com qualquer mulher honesta. Penas de priso, por tres annos a doze annos e de dotar a offendida.
Nessa legislao ainda havia a previso da reduo da pena de
priso quando a vtima fosse prostituta.
interessante observar que o Cdigo Criminal do Imprio catalogou, perante o ttulo de estupro, uma srie de delitos, tais como
o defloramento (artigos 219 a 221), a seduo de mulher honesta,
menor de 17 anos (artigo 224) e a cpula obtida por violncia ou
grave ameaa (artigo 222). Provavelmente esse fato decorra da herana romana que assinalava o estupro como toda espcie de conjuno sexual ilcita, inclusive o adultrio e a pederastia. Alis, essa
situao manteve-se por muito tempo devido s distines do direi
to medieval e cannico, em relao fornicatio simplex e ao stuprum
violentum.41
Foi justamente o Cdigo Penal de 1890 que veio diferenciar o
crime de estupro das outras espcies delitivas, definindo-o, no seu
artigo 269, como o ato pelo qual o homem abusa, com violncia,
de uma mulher, seja virgem ou no. O tipo penal, entretanto, estava no artigo 268: Estuprar mulher virgem ou no, mas honesta.42
41. Nos tempos medievais, os prticos adotavam a acepo romana do stuprum.

Contudo, o mesmo autor salienta que, nesse mesmo perodo, havia uma diferenciao entre stuprum violentum conjuno carnal per vim e a fornicatio simplex
o estupro realizado cum meretrice. Cf. Lacerda & Hungria (1956, p.115).
42. Destacamos o conceito de mulher honesta elaborado pela doutrina da poca,
especificamente por Siqueira (1932, p.457-8): No sentido moral e do direito
civil, diz-se mulher honesta a recatada e de bom proceder, e em contraposio,
diz-se prostituta, a que concede publicamente o corpo ao livre e promscuo
accesso. Entre esses extremos est a que, na mancebia ou no consorcio, se
desvia de seus deveres legaes e de affeio, concedendo a outrem o seu corpo. O
codigo s cogita da mulher honesta, como elemento constitutivo de uma das
modalidades do crime, no corpo do artigo 268, e da prostituta, no 1o, para
minorar a pena. Nestas condies, como a terceira categoria apontada no pde
ser excluda da proteo penal nem pde ser assimilada prostituio, que tem
sentido firmado, e inamplivel, por ser de carter odioso, deve ser assimilada
36
A pena foi abrandada: priso celular de um a seis anos e dote.

Se a vtima fosse mulher pblica ou prostituta, a pena seria a priso
celular por seis meses a dois anos.
A redao original do artigo 213 do atual Cdigo Penal bra
sileiro designava por estupro a prtica da conjuno carnal com
mulher, mediante violncia ou grave ameaa. Por fora da Lei no
12.015/09, o tipo legal estupro passou a ter a seguinte redao:
constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter
conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso.
No h referncia, na definio do estupro, quanto honestidade feminina, mas em outros crimes previstos por essa legislao
havia a expresso mulher honesta.
A proteo legal restrita mulher honesta, dirigida a alguns
tipos penais, como a posse sexual mediante fraude (artigo 215, CP),
o atentado ao pudor mediante fraude (artigo 216, CP) e o rapto violento ou mediante fraude (artigo 219, CP), somente foi eliminada
no Brasil em 2005, com o advento da Lei no 11.106, que retirou, j
muito tarde, a expresso mulher honesta dos tipos penais e aboliu
os crimes de rapto e seduo.
Observa-se, ademais, que o presente crime estava inserido na
parte especial do vigente Cdigo Penal brasileiro, no seu Ttulo VI,
denominado Dos crimes contra os costumes, especificamente no
captulo I, Dos crimes contra a liberdade sexual.
Aqui destacamos um interessante paralelo com o direito ro
mano. Vrios editos dos pretores, durante a Repblica, elencavam
uma srie de comportamentos inadequados socialmente, todos caracterizados como iniuria. Entre eles, havia o edito de adtemptata
pudicitia, dirigido, por exemplo, queles que cortejavam e seguiam
mulheres honestas, atentando contra o seu pudor (Gardner,
1986, p.117).
primeira categoria, a das mulheres honestas, o que importa extenso de conceito respectivo, pela necessidade de acomodar os factos lei penal.
37
Vemos, com Ulpiano,43 que atentar contra a honestidade era

uma ofensa aos bons costumes (bonos mores attentare). Paulo,44 por
sua vez, explicou que atentar contra o pudor era tornar impudica
uma pessoa pudica.
Nesse sentido, curioso observar que esta expresso crimes
contra os costumes permanecia at pouco tempo no nosso Cdigo
Penal.
Com o advento da Lei no 12.015/09, o mencionado Ttulo VI
teve seu nomen juris suprimido por outro que expressa efetivamente
o bem jurdico protegido, ou seja, a autodeterminao sexual e no
os costumes. Atualmente, esse ttulo denominado Dos crimes
contra a dignidade sexual.
Nesse ponto possvel observar um resqucio do direito penal
romano na nossa recente legislao penal. Embora seja crescente a
conscincia de que a moral sexual um assunto particular e de livre
arbtrio de todo cidado, tivemos at recentemente nas nossas leis a
indicao da atuao de um Estado paternalista, condutor e ditador
dos bons costumes e que relega a segundo plano a liberdade indi
vidual.
Observamos, aps essas anlises, que o padro de moralidade
fundamentado na honestidade (sexual) feminina, encontrado em
algumas fontes no jurdicas romanas e coerentes com o ambiente
social daquele momento histrico, permaneceu no direito brasileiro
por muito tempo, sendo reproduzido de forma acrtica at pouco
tempo no Cdigo Penal vigente.
Destacamos, assim como Corra Fattori (2007, p.1.166),45 que
a tipificao dos crimes citados pertence mais ao mbito da mora
43. Ulp. 77 ad ed., D.47,10,15,20.
44. Paul. 55 ad ed., D.47,10,10.
45. Quanto relao entre o direito penal e a moral, importa mencionar a firmao
de Pedrazzi (2000, p.67): oggi generalmente riconosciuto che nello Stato
secolarizzato, proteso a obiettivi terrestri, limmoralit del comportamento
non ragione sufficiente di una reazione punitive [ hoje geralmente reconhecido que no Estado secular, voltado a objetivos terrenos, a imoralidade do
comportamento no razo suficiente para uma reao punitiva].
38
lidade do que ao da culpabilidade, no podendo a lei amparar tal

situao. Nesse sentido, afirma a autora, a reforma de 2005 valorizou a dignidade da mulher e do ser humano.
Em sua recente obra sobre as bases crticas para a reforma do
direito penal sexual, Jorge Silveira (2008, p.37-8), considera que,
apesar dos avanos da cincia penal brasileira, ainda existem srios
problemas a ser enfrentados no tocante aos crimes sexuais, rea de
estudo em que o subjetivismo possui grande destaque.
Esse autor afirma que o Brasil ainda possui uma tipologia com
lastro moralista bastante forte, mesmo com a sua mitigao aps o
advento da Lei no 11.106/05, pois, com a regulamentao anterior
dos tipos penais, marcada pela existncia de lacunas, tipos abertos e
outras antinomias, foi criado um elevado grau de discricionariedade judicial (Jorge Silveira, 2008, p.38-9).
A reforma do direito penal sexual brasileiro foi necessria, mas
a simples retirada de expresses, como mulher honesta, no suficiente. Tambm h a necessidade de se analisar os efeitos dele
trios dos gestores atpicos da moral. Ademais, como afirma o
penalista: o estudo comparado, histrico e dogmtico poder, espera-se, referendar a universalidade das eventuais posteriores
reformas.46
Aps essas breves anlises, mencionamos algumas concluses
preliminares:
46. Silveira (2008, p.59, n.123) explica que os gestores atpicos da moral (atypische
Moralunternehmer) so condutores da moral coletiva, sobretudo de origem
burguesa conservadora, com grande expresso na sociedade e guiados por determinados grupos que buscam a criminalizao dos interesses pelo quais combatem. Esses gestores atuam, por exemplo, nos interesses difusos e na questo
sexual. Alm disso, destaca o penalista: aps as iniciais reformas dos anos
1960, ganham terreno de preocupao, nos anos 1970 e 1980, os crimes econmicos e ambientais, ambos sob forte influncia dos gestores atpicos da moral.
Aps sua consagrao, voltam tais gestores a intentar uma segunda onda reformista uma contra reforma penal sexual nos anos 1990.
39
a) a honestidade feminina, como valor fundamental para a

sociedade romana, era um dever a ser cumprido, inclusive
mediante sacrifcios, por aquelas mulheres destinadas
constituio de uma famlia e gerao de filhos legtimos.
A castidade, fora da relao conjugal, era um dever absoluto, tanto que a violao da mesma configurava os crimes
de stuprum no violento e adulterium, severamente punidos
pelo Estado, principalmente aps o advento da lex Iulia de
adulteriis, obra do imperador Augusto;
b) em relao s demais mulheres, no havia um dever de castidade imposto pelo Estado. A prtica de atos sexuais no
violentos com tais mulheres no configura os crimes antes
mencionados;
c) do exposto, podemos concluir que o principal objetivo do
controle sexual exercido contra a materfamilias pela famlia
e pelo Estado era, na Roma Antiga, a garantia de uma prole
legtima, visto que tal fiscalizao no era dirigida a todo o
gnero feminino;
d) existem poucas fontes jurdicas relativas ao stuprum per
vim, o que gerou, para a doutrina, srias dvidas sobre a
represso desse crime. Alm disso, as fontes no jurdicas
no oferecem elementos suficientes para a reconstruo
desse crimen;
e) certamente, o stuprum violentum era severamente punido e,
no nosso entendimento, no visava proteo exclusiva
da honestidade feminina, como ocorria com o stuprum e o
adulterium, mas sim a proteo da integridade fsica e sexual de qualquer pessoa livre;
f) o esteretipo da mulher honesta, intimamente ligado no
o de materfamilias, permaneceu por um longo perodo na
cultura romana. Da mesma forma, o direito penal brasileiro, por muito tempo, conferiu maior proteo mulher
honesta, o que foi tardiamente eliminado de nossa legislao, apenas em 2005, com a Lei no 11.106/05. Da mesma
40
forma, permaneceu at pouco tempo atrs, no Cdigo

Penal, a noo de que o estupro um crime contra os costumes, o que denotava se tratar de uma legislao de
lastro moralista acentuado;
g) interessante notar que o adulterium e o stuprum no violento
possuam uma forte conotao moralista, mas o stuprum per
vim, segundo a nossa opinio, era um crime sobretudo ligado
proteo da integridade fsica e sexual.
Conduta da vtima
Como observam Scarance Fernandes & Duek Marques (1991,
p.83), a resistncia da vtima contra a violncia sexual um dos
pontos mais discutidos entre os doutrinadores e os estudiosos do
assunto.
Embora, como alertam tais autores, o subjetivismo do julgador
tenha sido exaltado na jurisprudncia, certo que no se pode
exigir da vtima a atitude de mrtir: ela no deve arriscar sua prpria vida em nome da honra. Nesse caso, faz-se necessria a veri
ficao da superioridade das foras do agente no caso concreto. Por
outro lado, tratando-se de ameaa, esta deve ser grave e atingir determinado dano moral ou material de extrema relevncia (Scarance
Fernandes & Duek Marques, 1991, p.84).
Estamos, pois, diante de um tema em que impera o subjetivismo. Dessa forma, fundamental uma sria reflexo sobre os argumentos utilizados no sistema de justia penal, especificamente
no tocante reproduo de esteretipos femininos construdos durante uma longa evoluo histrica.
Interessa, pois, verificar se na Roma Antiga j havia algumas
construes sobre o comportamento feminino que iriam influenciar o pensamento moderno.
Em uma obra italiana sobre a violncia sexual no direito ro
mano (Rizzelli, Lucrezi & Botta, 2003), encontramos alguns argumentos que comprovariam, segundo os autores, a influncia de
41
determinadas estruturas de pensamento, fundamentadas em esteretipos femininos, sobre a argumentao jurdica romana.
Rizzelli (2003, p.105) afirma que, nos discursos sobre a sexualidade feminina e o controle da mesma, so observadas certas
strutture di pensiero que podem ter influenciado a argumen
tao jurdica romana. E em determinadas situaes elas podem at
mesmo ter determinato o legittimato alcune scelte normative in
tema do comportamenti sessuali violenti nei confronti di donne
[determinado ou legitimado algumas escolhas normativas quanto
ao tema do comportamento sexual violento contra a mulher].
Lucrezi (2004, p.7), por outro lado, explica que mulher foi
reconhecida, com o desenvolvimento da civilizao romana, uma
srie de direitos. E esses direitos propiciaram-lhe possibilidade de
ter acesso a posies de autonomia e de influncia.
Todavia, no tocante ao exerccio da sua sexualidade, ressalta o
estudioso, ela no obteve avanos em seus direitos, suportando, por
longos anos, pesanti e diffusi pregiudizi misogini [pesados e difusos preconceitos misginos]. Estes, conclui, objetivavam sempre
atribuir a culpa mulher, de forma que ela aparecesse naturalmente defeituosa, fonte primaria di ogni mal e di ogni problema
[fonte primria de todo mal e de todo problema] (Lucrezi, 2004, p.7).
O esteretipo da me de famlia casta e virtuosa, acrescenta
esse mesmo autor, aparece em oposio conquistadora prfida e
maliciosa, lembrando que muito pouco era necessrio para que se
mudasse da primeira para a segunda situao. Da a necessidade de
afastar uma mulher pudica de tudo o que estivesse relacionado ao
sexo (idem, p.7).
Lucrezi (2004, p.7) ainda afirma que, ao participar de um ato
sexual, mesmo contra a sua vontade, a sua honra seria inevitavelmente atingida. A mulher se entregaria, ento, lascvia, libidinagem. O sexo, exceto no caso do matrimnio,47 poderia representar
47. interessante observar que o sexo no matrimnio era invisvel em relao ao
externo da famlia. Ademais, ele no assumiu nenhum relevo no plano social.
Cf. Lucrezi (2004, p.7).
42
grande perigo em face da trappola ambigua e pericolosa, tesa dalla

malizia e dalla volutt femminile [armadilha ambgua e perigosa,
derivada da malcia e do desejo feminino].
De fato, as fontes latinas apresentam um modelo feminino
ideal claro, modelo dirigido quelas mulheres destinadas cons
tituio de famlia , um esteretipo fundamentado na noo de
honestidade e que implicava, entre outras condies, um rgido
controle do comportamento sexual da mulher.
A violao da virgindade, da castidade ou da fidelidade conjugal, ou seja, a prtica de atos libidinosos ilcitos, considerados
gravssimos, implicava automaticamente a perda da honestidade e
da honra individual e familiar.
Assim, a mulher deveria ser afastada do sexo, pois haveria uma
natural tendncia a se guiar pelos prazeres carnais. E uma vez que
seu corpo fosse entregue luxria, sensualidade, a ela seriam atribudos os mais negativos valores da sociedade. Uma vida sexual
desregrada implicava o esvaziamento de sua funo social como
materfamilias ou aspirante a tal condio.
As fontes antigas apresentadas a seguir e mencionadas por Lucrezi (2004, p.7-8) servem de fundamento para as opinies supra
citadas.
Em virtude da lex Valeria Fundania (195 a.C.), legislao revogadora da lex Oppia, de 215 a.C. a qual proibia as mulheres de
exibir objetos representativos de riquezas, como vestidos luxuosos
e joias, por exemplo , Cato, o Censor, criticando a nova legis
lao, declarou que estavam sendo retirados os freios de uma natureza incapaz de se dominar, de um animal selvagem e perigoso.48
Rizzelli (2003, p.106-7), comentando esse discurso de Cato,
segundo o qual os excessos da mulher seriam capazes de desor
ganizar o direito e as tradies,49 identifica, nesse meio, a justifi
cativa pela qual, desde os tempos remotos, a mulher era submetida
48. Lv., Ab Urb. 34,2,8-12. Sobre esse tema, interessante destacar o artigo de Hbenreich (2004, p.97-111).
49. Cf. Lv., Ab Urb. 34,2,1.
43
ao controle de um tutor50 nos atos privados e era proibida de ter

acesso vida poltica.
Algum tempo depois, em 186 a.C., surgiu a necessidade de represso das bacanais devido aos srios inconvenientes que esses
eventos geravam. Esses encontros, com o decorrer do tempo, passaram a transgredir os bons costumes e a ordem pblica, sobretudo
pelas prticas relacionadas s orgias. O cnsul Esprio Albino, comentando e tentando explicar o problema, declarou que a participao das mulheres nesses eventos era a prpria causa do mal.51
Alm da legislao apresentada, Lucrezi (2004, p.8) cita trs
figuras femininas eternizadas pelas vrias geraes como mulheres
sedutoras e perigosas: Lsbia,52 Clepatra53 e Messalina.54 Elas so
julgadas como exemplos de mulheres imorais e de desejos torpes.
So verdadeiramente simboli paradigmatici dellirrefrenabilit
degli istinti femminili [smbolos paradigmticos da irrefreabi
lidade dos instintos femininos].
Assim, a sexualidade feminina, claro, limitando-se s mulheres
de classes sociais respeitadas, era reprimida e restrita ao inviolvel
matrimnio. Havia, pois, um controle familiar, social e estatal para
a difcil tarefa de manuteno da pudiccia, evitando, assim, toda
espcie de mal que uma mulher degenerada poderia causar.
50. interessante mencionar a justificava de Gaio para a existncia da tutela das
mulheres. Cf. Gai. 1,144; e Gai. 190. Cf. Albanese (2003, p.1-4) e Quadrato
(2002, p.177-94).
51. Lv., Ab Urb. 39,15,9. Segundo Mhsz (1972, p.132), nessa poca, uma turba
de jovens e mulheres reunia-se frequentemente durante a noite e em locais encobertos para cultuar Baco. Os rapazes envolviam-se em desvios sexuais e as
mulheres caam num abismo imoral. O autor chega a acreditar que, talvez por
esse fato, a participao da mulher nesse culto tenha sido considerada como a
prpria fonte do mal. Como consequncia desses encontros, constatou-se, na
poca, o aumento de envenenamentos, de assassinatos secretos com cadveres
desaparecidos, de perjrios, do nmero de degenerados, de testamentos apcrifos e de firmas falsificadas.
52. Cf. Cc., Pro Cael. 49, no qual se encontra a referncia de Lsbia como proterva
meretrix procaxque.
53. Cf. Hor., Carm. 1,37,21. Clepatra foi conhecida como fatale monstrum.
54. Cf. Iuv., Sat. 6,118. Messalina era denominada meretrix Augusta.
44
Para alguns especialistas sobre o tema, a suscetibilidade feminina aos prazeres, argumento encontrado nas fontes, tem forte implicao na anlise da resistncia da vtima ao stuprum violentum.
Rizzelli (2003, p.106-10) aponta algumas interessantes questes, presentes nas fontes antigas, que podem ser teis para a
anlise do consentimento da vtima: a fraqueza prpria do sexo feminino, a propenso a ter pequena resistncia s paixes e a ligao
entre o impuro comportamento sexual feminino e a tendncia
prtica de crimes.
Um tema constante, presente nas fontes latinas, afirma o romanista, a fraqueza feminina. Tal debilidade, segue, consideradas
nos seus aspectos fsicos e mentais, gera a instabilidade mental
(Rizzelli, 2003, p.105-6).
Ela passa, ento, a representar, em conformidade s ideias sustentadas por esse autor, a violncia cega e incontida das paixes, os
desejos insaciveis, os quais provocam a perda da capacidade de
discernir, com o auxlio da razo, o certo e o errado, o verdadeiro
estado das coisas (idem, p.107).
Essa opinio compartilhada por Yan Thomas (2006, p.103), o
qual, ao estudar a diviso dos sexos no direito romano, afirmou que
grande nmero de juristas romanos, ao tratar de algumas incapa
cidades estatutrias da mulher, utilizava o lugar-comum da fraqueza de esprito (imbecillitas mentis), da leviandade mental e da
fraqueza do sexo feminino (infirmitas sexus).
Na opinio de Criniti (1999, p.22),55 a libido, o desejo e a paixo eram atributos tpicos da meretrix. Por outro lado, qualquer
iniciativa sexual de uma honesta femina em relao a um homem
55. De fato, a prostituio e as relaes sexuais com escravos eram formas amplamente aceitas de relacionamento fora do matrimnio. Alis, essas duas vlvulas defendiam a zona de proteo, por meio das quais a moral romana
protegia os jovens e as jovens nascidos livres, as mulheres casadas e as vivas.
Esse grupo protegido era tabu e, portanto, ficava limitado a rgidas regras no
mbito da sexualidade. Com essas pessoas no era possvel praticar relaes
sexuais. Nesse sentido, ver Weeber (2003, p.367).
45
era duramente reprovada e reprimida. Desse modo, reprimia-se o

adultrio, para manter a pureza do sangue gentlico, e tambm re
laes sexuais com virgens, visto que estas eram potencialmente as
mes de futuros cidados e soldados romanos.
diante dessa construo que se analisa a fragilidade feminina
como derivada da escassa resistncia s paixes, em particular
quelas de cunho ertico. Alis, essa ideia percebida, como afirma categoricamente Rizzelli (2003, p.107-8),56 como um resultado
da experincia, com valor objetivo e incontestvel. Exemplos dessa
imagem, prossegue, encontram correspondncia, v. g., com Medeia
e Fedra.
Por uma paixo cega, segundo o autor (idem, p.108-9), Medeia
despertou os seus mais torpes desejos de vingana. Contrariada
pelo fato de que o seu amor, Jaso, iria se casar com a filha de
Creonte, agiu impulsiva e violentamente e no hesitou em cometer
vrios tipos de delitos, os quais acabaram por tirar a vida dos seus
prprios filhos.57
Medeia havia convivido, por dez anos, com Jaso e teve dois
filhos dessa unio matrimonial. Ele trai e abandona essa mulher
para ficar com outra. A vingana de Medeia foi justamente aniquilar a descendncia de seu ex-marido.
Em oposio, Cantarella (2007a, p.42) explica que, com o seu
atroz gesto, Medeia aparece, pela primeira vez na literatura grega,
como uma mulher plenamente consciente das discriminaes prprias do sexo feminino.
Essa romanista afirma ser difusa a interpretao que reconhece
nessa mulher uma diversidade consistente no seu carter masculino. O que se esperava de uma mulher abandonada era a submisso
56. , questa, unidea percepita, in linea di massima, come un portato dellespe

rienza, come un dato che ha valore oggettivo, incontestabile [Esta uma ideia
que entendida, em princpio, como um fato derivado da experincia, como
um dado que tem valor objetivo, incontestvel].
57. Cf. Prop., Eleg. 3,19,5.
46
e at mesmo o gesto heroico do suicdio. Medeia, porm, deixou de

ser vtima e assumiu o papel de protagonista, exercitando a vingana, prtica nitidamente masculina e arraigada na cultura grega
(Cantarella, 2007a, p.43-4).58
Vejamos, ento, outro caso. Uma intensa paixo no correspondida tornou Fedra responsvel por um funesto acontecimento
familiar. Ela, casada com Teseu e sem controle de seus instintos,
enveredou-se na paixo por seu enteado, Hiplito. Este, porm,
no a amava. Como vingana e, diante das recusas ofensas do rapaz, ela o acusou de t-la violentado.59
Diante desta gravssima acusao Teseu invocou contra o filho
a punio de Netuno. A palavra da mulher teve mais fora, e Teseu
acabou morrendo. A instabilidade dessa mulher resultou, ao final,
em sua confisso, afirmando a inocncia de Hiplito. E, assim, s
lhe restou o suicdio.
Ovdio60 elencou Fedra entre as mulheres dominadas pela paixo ertica. Ademais, explicou que especialmente o gnero feminino
tem propenso loucura ertica (Rizzelli, 2003, p.108, n.12).61
Outra informao relevante sobre a natureza feminina seria encontrada na Retrica a Hernio.
58. Essa autora destaca que a figura de Medeia esteve sujeita a diversas interpre
taes, tendo sido compreendida como assassina e at mesmo como vtima. No
sculo XX, ela se tornou um personagem trgico que constantemente foi associado s diversas formas de opresso, seja quanto s questes de gnero, seja no
que tange aos direitos negados a alguns povos e culturas.
59. Cf. Sn., Phae. 360-364.
60. Ars Am. 1,281-340.
61. Mencionamos, neste ponto, o comentrio de Cantarella (2007a, p.32), durante
a sua anlise sobre a trgica histria de Fedra: Non a caso la regolamentazione
del comportamento sessuale tra le prime preoccupazioni dei legislatore greci.
Il mito, quando racconta storie in cui queste regole vengono infrante, sembra
quasi voler ricordare che la violazione delle leggi umane, quale ne sia la ragione, non porta bene a chi se ne rende colpevole [No por acaso que a regulamentao do comportamento sexual est entre as primeiras preocupaes dos
legisladores gregos. O mito, quando conta histrias em que estas regras so
infringidas, parece quase querer recordar que a violao das leis humanas,
qualquer que seja a razo, no traz o bem quele considerado culpado].
47
Esse trabalho, provavelmente escrito entre 86 e 82 a.C., de

autoria desconhecida. A sua importncia reside no fato de ser a
mais antiga obra de retrica da Antiguidade e uma das mais conhecidas na Idade Mdia (Celestino Faria & Seabra, 2005, p.11).
E nessa Retrica62 encontram-se algumas afirmaes que expressam como, na cultura antiga, era forte o preconceito contra a
mulher.
Os antepassados, declara-se, consideravam que bastava a condenao de uma mulher por um crime para que outros ilcitos
tambm fossem a ela imputados. Sendo julgada impudica, tambm
passava a ser condenada pelo crime de envenenamento, pois, entregando-se aos prazeres sensuais, surgia, para ela, o temor de todos
aqueles atingidos por sua desonra. A natureza irracional e instvel
da mulher a conduziria a esse resultado.
O autor da Retrica a Hernio afirma que o nimo corrompido
macula o prprio corpo. Por fim, ainda explica que a mulher pra
tica um crime sempre movida pela paixo. Em oposio, os homens tornam-se criminosos pelas mais diversas razes.
Rizzelli (2003, p.114)63 aponta outra ideia encontrada nos autores antigos: o fato de que a mulher sofre violncia sexual porque a
62. Cf. Rhet. ad Her. 4,23.
63. Gli antichi autori si dimostrano pi di una volta scettici sulla circostanza che
una donna possa aver subito uniniziativa sessuale altrui senza averla provo
cata, visto che la sua natura, a differenza di quanto avviene per il genere maschile, la spinge con forza verso il soddisfacimento di un bisogno erotico
abnorme [Os antigos autores demonstram-se, mais de uma vez, cticos no
que tange circunstncia de que uma mulher possa ter sofrido uma iniciativa
sexual de outrem sem que ela tenha provocado, visto que a sua natureza, diferentemente do que ocorre com o gnero masculino, a impulsiona com fora
para a satisfao de uma necessidade ertica desmedida]. Esse autor observa
(p.114, n.23), na literatura antiga, duas situaes de estupro nas quais as vtimas alegaram inocncia, mas mesmo assim foram punidas com a morte por
familiares, o que demonstra a prevalncia de determinados valores e uma clara
desconfiana quanto ao gnero feminino. o caso, por exemplo, de Leucotoe,
estuprada por Apolo e sepultada viva pelo pai (Ovd., Met. 4,230-240). Por
outro lado, pode-se mencionar a histria de Ceni, violada por Netuno, e, depois, transformada em homem para no mais ser vtima de tal fatalidade
48
provoca. E isso ocorre, consoante o estudioso, porque, segundo os

autores latinos, a sua natureza dominada por uma necessidade
ertica anormal, diferentemente do gnero masculino. Ela oferece,
pois, um consentimento tcito, induzindo o homem a possu-la.
Nesse sentido, Lucrezi (2004, p.9) reconhece que foi muito
propagada a ideia de que um homem dificilmente cederia tentao se ele no tivesse sido ativamente solicitado por uma mulher,
uma vez que esta no poderia ser assediada sem que provocasse
pessoalmente a situao.
Assim, Ovdio, em uma passagem de sua obra Ars Amatoria,64
explica que a mulher violentada por um homem fortemente subjugado pela paixo sente prazer, ao passo que a mulher respeitada simula alegria, mas na realidade est triste no seu ntimo (Rizzelli,
2003, p.114-5).
Como bem observa Rizzelli (2003, p.115, n.26), nessa obra de
Ovdio65 encontra-se a expresso vis grata puellis, ou seja, violncia recebida com agrado pelas moas, muito utilizada pelos
penalistas na Itlia at h pouco tempo, como, Carrara (1887,
p.317ss) e Manzini (1951, p.272).
(Ovd., Met. 12,189209). Esse caso demonstra o posicionamento desfavorvel de uma mulher diante do abuso ertico de um homem. Tambm nesse
sentido, Doblhofer (1994, p.69).
64. Ars Am. 1,662-680. O poeta Pblio Ovdio Naso nasceu no dia 24 de maro de
43 a.C. e estudou retrica em Roma com Prcio Latro e Aurlio Fusco, os
grandes mestres da poca. Diferentemente dos demais poetas da primeira gerao do perodo de Augusto, muito centrados na guerra civil, Ovdio dedicou-se a uma sociedade mundana e descuidada, voltada busca de uma literatura
que proporcionasse divertimento e sofisticao. Em 8 d.C., o poeta foi condenado por Augusto, recebendo a pena de exlio. No certa a causa da sua punio, havendo trs hipteses: a) a sua obra Ars Amatoria teria um contedo
transgressivo e contrrio s diretivas da reforma moral implantada pelo imperador; b) o poeta teria colaborado com o adulterium da sobrinha de Augusto,
Jlia Menor; c) uma outra obra, os Fastos, teria representado perigo para o imprio, principalmente com a aplicao do relativismo do autor ideologia do
consenso. Cf. Picone, Romano & Gasti (2008, p.502-3).
65. Ars. Am. 1,672-673.
49
Esse romanista identifica traos do citado pensamento (vis grata puellis) numa passagem de Papiniano66 em que este nega a possibilidade de acusao de adultrio contra uma mulher que, segundo
uma sentena do governador da provncia, havia sido violentada.
Ela, para proteger a prpria pudiccia, havia omitido o fato do marido (Rizzelli, 2003, p.115-6).67
Entendemos, porm, que a accusatio de adultrio, nesse caso,
teria sido motivada pela ocultao por parte da esposa do stuprum
violentum, o que teria gerado suspeitas sobre o comportamento
desta. No vemos indcios de que o fundamento dessa acusao de
adultrio seria decorrncia de uma praxe jurisdicional que identificava a mulher como a responsvel pela violncia sofrida.
Alis, o posicionamento de Papiniano bem demonstra a proteo que a mulher violentada recebia do sistema de justia, pois o
fato de ocultar do marido a violncia sofrida poderia ter sido interpretada como um indcio desfavorvel mulher, o que no ocorreu,
como est expressamente mencionado na fonte.
De qualquer forma, Rizzelli68 explica que a noo de violncia
existente na expresso supracitada, mesmo com o decorrer dos s
66. Pap., 15 resp., D.48,5,40(39) pr.
67. Para Rizzelli (2003, p.115, n.26): il problema posto al giurista se tale condanna possa essere considerata presupposto, ai sensi della lex Iulia de adul
teriis, per instaurare un giudizio nei confronti della donna [o problema
apresentado ao jurista se tal condenao possa ser considerada pressuposto,
no tocante ao contedo das lex Iulia de adulteriis, para instaurar um juzo em
confronto com a mulher].
68. Segundo Lucrezi (2004, p.10), a pureza e a honestidade femininas deviam ser
defendidas a todo custo pela mulher, de forma que, se surgisse uma dvida
sobre o seu procedimento ou se as suas defesas fossem superadas, haveria a
presuno da sua responsabilidade. O homem at mesmo convidado a forar
a frgil porta. Ovdio ensinava que o homem no deveria sujeitar-se resistncia de uma mulher. Na realidade, o que ela desejaria era ser vencida com a
fora (vis grata puellis). A resistncia seria uma fico. Cf. Ovd., Ars Am.
1,662-679. Nesse mesmo sentido, Rizzelli (2003, p.114-5 e n.25) e Rizzelli &
Hbenreich (2003, p.316 e n.294). Destacamos, porm, a opinio de Adams
(1990, p.198): The attitude that women enjoy sexual violence (Ovd., Ars
Am. 1,673. Cf. ps-Ambros., Laps. Virg. 12) can cause an emotive designation
50
culos, foi influenciada pela idntica maneira de pensar a sexualidade

feminina, o que tambm gerou srias consequncias no tocante
apreciao da conduta do sujeito ativo do crime de estupro.
Ressalte-se, porm, que o contexto original da obra de Ovdio
em que essa expresso foi inserida no tinha o mesmo objetivo que
os penalistas indicaram, ou seja, o poeta latino no objetivava uma
justificativa para a prtica da violncia sexual.
Essa obra de Ovdio, publicada entre os sculos I a.C. e I d.C.,
tinha a simples finalidade de ensinar a arte de conquistar e de manter
o amor de uma mulher (Picone, Romano & Gasti, 2008, p.506). Ao
mencionar que a violncia agradava s jovens, o poeta estava apenas
se referindo a um jogo inicial de seduo, prprio do incio de uma
conquista amorosa (a mulher aprecia a iniciativa masculina durante
a conquista), e no agresso sexual propriamente dita (a mulher
deseja o ato sexual violento). Essa ltima interpretao, porm, foi
aquela utilizada posteriormente no direito penal moderno.
Por outro lado, santo Agostinho,69 ao analisar o suicdio de Lucrcia, acrescenta mais elementos para confirmar as observaes
dos mencionados romanistas italianos. Ele no demonstrou ne
nhuma piedade quanto a esse episdio. Tentando demonstrar a superioridade das mulheres crists em relao s pags, Agostinho
viu no suicdio daquela mulher um indcio de culpa: se fora ino
cente, qual seria a razo do suicdio? Se fora culpada, no seria
merecedora de louvor (Lucrezi, 2004, p.6).70
to be regarded as an exaggeration. Hence the designation becomes subject to
weakening [O entendimento de que mulher agrada a violncia sexual [...]
pode causar uma indicao emotiva a ser considerada como um exagero. Consequentemente, tal indicao torna-se sujeita ao enfraquecimento].
69. Civ. Dei 1,19,2. Consoante a exposio de Rizzelli (2000, p.71), santo Agostinho escreveu, entre os anos 412 (ou 413) e 426, uma famosa obra, o De Civitate Dei, na qual dedicou alguns captulos do primeiro livro questo da
violncia sexual praticada contra a mulher. Ele analisou a situao psicolgica
de quem sofre a agresso e a relevncia dessa situao para a finalidade de excluir ou afirmar a corresponsabilidade da vtima.
70. Lucrezi cita, aqui, Ago., Civ. Dei 1,19,2. Para Vandiver (1999, p.207, 216),
mesmo diante da crtica de santo Agostinho, no existe dvida sobre a ino-
51
Santo Agostinho, reconhece Rizzelli (2000, p.71-2),71 procurou ressaltar a superioridade moral do comportamento das mulheres
crists em relao s pags. Buscando um dos maiores exemplos
femininos de pudiccia da Antiguidade, Agostinho analisou atentamente o episdio de violncia carnal sofrida por Lucrcia para
detectar, nos seus comportamentos, alguma falha que descaracterizasse a honestidade.
Para Agostinho, uma mulher agredida sexualmente no teria
motivo para cometer suicdio. A partir dessa informao, o autor
passou a indagar se Lucrcia no teria sido, de fato, uma adltera.
Diante desse pensamento, Agostinho declarou que dificilmente apenas Tarqunio desejara a relao carnal. Talvez, continua, Lucrcia praticara o suicdio em razo da culpa que sentia por ter sido
trada pelos seus prprios impulsos sexuais. A agresso teria secretamente deleitado a vtima (Rizzelli, 2000, p.71).72
Esse acontecimento tambm foi objeto de comentrios por
Emprio,73 retor que viveu provavelmente entre os sculos V e VI,
supostamente originrio da Glia. Examinando a lenda sobre o estupro de Lucrcia, ele concluiu que o suicdio dessa mulher resultou em duas diferentes interpretaes sobre o fato. Embora fosse
possvel entrever no seu ato uma corajosa vingana da prpria pu-
cncia de Lucrcia, pois Lvio estava demonstrando, com a morte desta, que
todo cidado romano devia se sacrificar e agir com a mxima coragem para
defender o bem pblico. Lvio sugeria que, assim como os homens, as mulheres tambm deviam tomar decises morais acerca das questes pblicas e
privadas e que a sociedade enaltecia mulheres com carter moral suficientemente forte para fazer escolhas corretas.
71. Rizzelli menciona que, provavelmente, os cristos e os pagos se criticavam
reciprocamente no tocante ao comportamento das respectivas mulheres, quando
vtimas de agresso sexual pelos inimigos. Os pagos ironizavam as crists pela
aceitao que estas conferiam ao agressor, pois as mesmas no demonstravam
ter suficiente coragem para evitar a vergonha resultante do crime. Os cristos,
por outro lado, entendiam que Lucrcia, com o seu suicdio, demonstrou arrependimento por ter consentido com a prtica delitiva.
72. Cf. Ago., Civ. Dei 1,19,1-2.
73. Rhet. Halm. 571ss.
52
diccia, ao privar-se da vida, ela possibilitou outra interpretao do

seu comportamento, como arrependimento pelo estupro tolerado
com prazer (Rizzelli, 2000, p.71, n.117).
Na opinio desse mesmo autor (2003, p.118), diante do estupro, era muito relevante a anlise do comportamento da mulher.
E esse seu comportamento deveria necessariamente seguir todas as
regras sociais j analisadas sobre a honestidade feminina. Caso a
mulher no se comportasse segundo os mencionados ditames, o seu
modo de agir seria considerado como um chamamento quele que
quisesse seduzi-la.
Ccero74 comparava a uma prostituta proterva e procax toda
mulher que aparecia em pblico acompanhada de homens ou que
assumia outros comportamentos liberais (Rizzelli, 2003, p.118,
n.34).
Alm de se preocupar com o seu comportamento, a mulher
tambm devia estar atenta sua beleza, pois esta tambm gerava o
risco da violncia sexual: forma mihi nocuit.75 A citada expresso
refere-se ao caso de estupro praticado contra uma linda jovem pelo
deus do mar. Este, diante de tanta beleza, dirigiu-se moa para a
corte com doces palavras, mas diante da negativa, utilizou-se da
fora.
Ademais, da mulher no era exigido apenas o enquadramento a
esses parmetros. Ela ainda devia demonstrar ter lutado o suficiente para evitar qualquer violao sua honra e da sua famlia.
Esta teria sido a opinio de Latro, nas Controversiae, de Sneca,76
74. Pro Cael. 49. Ccero nasceu em 3 de janeiro de 106 a.C. Na sua obra denominada Pro Caelio, de 56 a.C., o orador defendeu seu jovem pupilo Marco Clio
Rufo em um processo relativo a tentativa de envenenamento. Tal crime,
porm, havia sido preparado por Cldia, ex-amante do jovem. Como defesa,
Ccero caracterizou Cldia como uma amante abandonada, ciumenta e vin
gativa, ridicularizando o seu comportamento sexual. Cf. Picone, Romano &
Gasti (2008, p.193, 202).
75. Ovd., Met. 2,572. Cf. Rizzelli, 2003, p.118, n.34.
76. Contr. 7,6.
53
ao defender um marido que acusou a prpria mulher pelo crime de

adultrio. Nesse caso, a mulher foi instituda herdeira de um negociante estrangeiro que tentou, em vo, seduzi-la.
Ocorre que, dessa forma, ela ofendeu o marido, pois, mesmo
diante de tantas insinuaes, a moa no escondeu com diligncia o
prprio corpo e no deixou de usar ornamentos. Ou seja, ela calou
uma vez incitada a praticar uma relao sexual com um homem diverso do seu marido (Rizzelli, 2003, p.118).77
A recusa a esse tipo de solicitao devia ser imediata e eficiente.
Rizzelli (2003, p.118, n.36) observa que, alm dessas formas
de carter subjetivo, havia outra, possivelmente mais antiga, mas
no totalmente substituda pelas demais, para a verificao da pudicitia em juzo. Tratava-se de uma noo de pudicitia que analisava
apenas a integralidade objetiva do corpo da mulher, sem qualquer
constatao sobre a vontade da mesma.
Dessa maneira, comprometia-se irremediavelmente a honra
feminina pela prtica de ato sexual com um homem diverso de seu
marido, independentemente da sua vontade, i. e., mesmo que tal
fato ocorresse mediante violncia. Na realidade, esse critrio objetivo era aplicado concorrentemente com os outros subjetivos (Rizzelli, 2003, p.118, n.36; Rizzelli & Hbenreich, 2003, p.268-72).
As emoes e as reaes deviam ser controladas de forma rigorosa para que o comportamento feminino no se apresentasse, em
nenhuma hiptese, censurvel. Assim, uma mulher que fosse objeto de discusso no era, por esse fato, considerada suficientemente pudica (Rizzelli, 2003, p.119).
Essa observao encontra testemunho em uma passagem das
Controversiae, de Sneca,78 relativa captura, por piratas, de uma
virgem, posteriormente vendida a um alcoviteiro, que a prostituiu.
Esta suplicava aos seus clientes para lhe doar dinheiro sem que, em
77. Ver Venturini (1988, p.93ss).
78. Sn., Contr. 1,2.
54
troca, ela devesse prestar relaes sexuais. Contudo, a jovem assassinou um soldado que empregara violncia para possu-la. Ela foi
acusada em juzo, absolvida e restituda famlia (idem, p.119).
Ento, a moa objetivou o sacerdcio, cujo pressuposto a castidade. Pblio Asprenate negou tal castidade com uma afirmao
de grande valor terico: nulla satis pudica est de qua quaeritur [nenhuma mulher suficientemente casta se est submetida a uma
investigao].79
Ainda para Rizzelli (2003, p.119), tal afirmao, que possua a
fora de uma mxima da experincia, bem demonstra a desfavorvel
situao de uma mulher, vtima de violncia sexual, em um processo.
Cabe ressaltar, porm, que nessa ltima Controversia, de S
neca, encontramos uma noo de pudiccia especfica para fins religiosos. Segundo a nossa interpretao, as informaes contidas na
fonte to somente possibilitam afirmar que o parecer de Pblio Asprenate dizia respeito apenas questo do sacerdcio e no a um
processo criminal voltado investigao e represso de um crime
de stuprum violentum.
A concepo de pudiccia, sendo ampla e no definida, certamente possua algumas especificidades de acordo com o contexto,
religioso ou no.
De qualquer forma, Rizzelli (2003, p.120, n.39)80 afirma que a
noo de pudicitia criada pela cultura pag foi recuperada consolidando e reforando esses preconceitos (Lucrezi, 2004, p.10) e
utilizada pela reflexo crist, embora, nesta ltima, tenha sido mais
acentuado o aspecto espiritual do que o fsico.
Tertuliano81 explicava que a exteriorizao da pudiccia ocorria
principalmente com a renncia aos cuidados do corpo e elegncia.
79. Idem, 1,2,10.
80. Esse autor explica que uma contraposio entre as pudiccias pag e crist pode
ser encontrada em Ambr., virgt., 3,13, com a diferenciao entre carnis virginitas e mentis integritas.
81. De Cult. 2.1-2; 3.1; 4.2; 13.3. O mesmo autor afirmava que a castidade feminina
era fundamental para que no houvesse a contaminao do sangue e para a certeza no tocante paternidade. Cf. Tertul., De Pud. 1,1. Observa-se, nos autores
55
O apologista descrevia a mulher como a porta do diabo (ianua

diaboli),82 que tocou a rvore proibida e convenceu o homem a contrariar a vontade de Deus. A mulher continuaria a responder pelo
pecado de Eva.
Rizzelli (2003, p.121-2) e Lucrezi (2004, p.11) mencionam, no
tocante obra de Tertuliano, os problemas gerados por uma mulher
bela e pela seduo que esta provoca.
A beleza da mulher era necessariamente vinculada luxria e
representava um grande perigo tanto para ela como para aquele que
a admirava, o qual ficava entregue aos seus encantos. Assim, o gnero feminino o responsvel pelo pecado masculino, pois o homem a deseja em razo da espada do seu fascnio. A nica forma,
ento, de evitar tal seduo, seria esconder e negligenciar a beleza
natural ou artificial.83
Quanto violncia sexual, Tertuliano expe que, recorda Lucrezi (2004, p. 11), uma mulher estuprada, contra a sua vontade,
seria atingida inevitavelmente pela infmia e pela vergonha, assim
como um dono de uma propriedade invadida por ladres.84 Seria
difcil pensar em uma mulher forada a praticar um ato sexual, pois
no preciso forar algum a realizar aquilo que lhe agrada.85
Do exposto, observa-se que, ao passo que na cultura pag encontramos discursos esparsos sobretudo do perodo pr-clssico,
na maioria das vezes no dirigidos exatamente anlise do estupro
luz do comportamento da vtima , na reflexo crist primitiva
encontramos um discurso consolidado e dirigido explicitamente ao
controle dos desejos femininos, com srias implicaes no tocante
anlise do estupro.
cristos, uma acentuada crtica ao uso de cosmticos, maquiagens e de outros
elementos que tornassem uma mulher excessivamente elegante. Tertuliano
nasceu entre os anos 150 e 160, sendo um escritor cristo com vasta formao
em retrica, direito e filosofia. Cf. Picone, Romano & Gasti, v.4 (2008, p.54).
82. Tert., De cult. 1,1,1.
83. Cf. De cultu fem. 2,2,4-5.
84. Tert., De cultu fem. 2,2.
85. Tert., De pud. 22,13-14.
56
No cristianismo primitivo, a relao entre a mulher e o sexo foi

um tema sempre presente nas obras dos escritores, os quais elegeram os escritos de Tertuliano como o principal ponto de referncia. O trabalho desse autor, quanto ao tema, era marcado pela
intransigncia e teria fundado ideologicamente a misoginia nesse
mbito. A valorizao da mulher surgia da sua consagrao virgindade (Picone, Romano & Gasti, 2008, p.57).
Ainda sobre essa questo, Lucrezi (2004, p.10) recorda algumas passagens de santo Agostinho e pseudo-Ambrsio, apresentadas a seguir.
No entendimento de santo Agostinho,86 um homem apenas
conseguiria violar a pureza do corpo de uma mulher com o consentimento da alma desta.
Por fim, cabe mencionar uma passagem do pseudo-Ambrsio
sobre a denncia de estupro violento contra uma virgem consagrada. Ele defendeu a tese de que seria impossvel a um s jovem
t-la violentado na cidade. Ento, julgou-a mais imunda que a lama
das praas, tendo sido, pois, passvel de ser pisoteada at mesmo
pelos ps mais indignos.87
Rizzelli (2003, p.122) observa que os discursos sobre a mulher
e o seu comportamento sexual baseados na fragilidade psicolgica e
instabilidade da mulher ingressaram nos tribunais atravs de diferentes meios persuasrios: mximas de experincia, provrbios e
ditos de personagens clebres, lembrando que a atividade dos tribunais pode ocasionar debates legislativos.
Ademais, afirma esse romanista, os provrbios, por sua vez,
exerceram uma importante funo social, j que demonstravam
uma identidade cultural e a adeso aos seus valores e tradies. A
eles era reconhecido un carattere, seppur vago, di scientificit e
possono, di conseguenza, essere impiegati da chi sostiene una determinata tesi per covalidarla [um carter, embora vago, de cientificidade e podem, como consequncia, ser empregados por quem
86. Ago., De Mend. 20,41.
87. Ps.-Ambr., De lapsu virginis consacratae 2-4.
57
sustenta uma determinada tese para a convalidar] (Rizzelli, 2003,

p.122-3).
Dessa forma, teria sido propagada a ideia de que a vtima de um
estupro muito provavelmente instigava a prtica do mesmo, oferecendo um consenso implcito. Indagava-se at mesmo se a mulher
no solicitaria a iniciativa do agressor. A indagao sobre a responsabilidade da vtima era uma constante (idem, p.127).
Com base em todas essas constataes, explica Rizzelli, pos
svel configurar a vontade da vtima do estupro. Tendo como ponto
de partida a natural tendncia feminina no sentido da buscar o prazer ertico, conclui-se que, caso no ficasse demonstrado que ela fez
todo o possvel para evitar o ato sexual, presumir-se-ia que ela consentiu com a prtica desse ato (idem, p.131-2).
Segundo Rizzelli (2003, p.132-3), esse tema o eventual consenso da mulher vtima de violncia sexual retorna sistematicamente, atravs dos sculos, nos trabalhos dos tcnicos do direito.
Aps essas anlises, cremos ser possvel estabelecer algumas
concluses sobre as ideias apresentadas.
a) ex positis, observa-se no ser possvel identificar, nas fontes
supracitadas, indcios precisos de que havia um discurso
propriamente jurdico romano sobre a ausncia de uma resistncia feminina diante do stuprum violentum.88
b) as fontes apresentadas quanto ideia da fraqueza feminina
so, em sua maioria, pr-clssicas e, portanto, no podem
representar a cultura romana durante toda a sua evoluo.
c) as citadas fontes atribudas a Ovdio e a Ccero pertencem
a contextos estranhos discusso jurdica sobre a violncia
carnal contra uma mulher. Alis, Ovdio, com sua poesia
88. Talvez o pensamento deste autor seja realmente comprovado em relao ao
crime de rapto no direito penal romano, o qual, como j mencionamos anteriormente, no se confundia com o estupro violento e obedecia a uma dinmica
de consumao prpria. Rizzelli (2003, p.125), porm, cita uma interessante
fonte jurdica sobre o rapto que apresenta uma condenao por este crime com
fundamento na escassa diligncia da vtima. Cf C. Th. 9,24,1.
58
voltada ao entretenimento da aristocracia, no se referia

obviamente a um discurso jurdico.
d) embora penalistas dos sculos XIX e XX tenham utilizado
a expresso vis grata puellis, certo que nas fontes jurdicas romanas no h vestgios de tal ideia no tema de stuprum violentum.
Concordamos com a afirmao de Rizzelli de que existem determinadas estruturas de pensamento sobre a sexualidade feminina que
teriam influenciado a argumentao jurdica no tocante ao crime sexual violento. Entendemos, porm, que tais estruturas foram elaboradas no propriamente pela cultura pag romana, e sim no perodo
ps-clssico de Roma, com a leitura de alguns tericos do cristianismo (primitivo), como vimos com Tertuliano e santo Agostinho.
certo que os escritores desse perodo retomaram a cultura
pag, mas os novos influxos culturais trouxeram uma releitura das
fontes clssicas para a comprovao da superioridade da moral
crist. Nesse momento, os discursos sobre a sexualidade e o estupro
per vim passaram a se dirigir a todas as mulheres, independentemente de seu status.89
89. Nos autores cristos percebemos uma ideia mais articulada sobre o comportamento da vtima diante da violncia sexual, como vimos nas obras de Tertuliano, pseudo-Ambrsio e santo Agostinho. Como ensinam Picone, Romano
& Gasti, 2008, p.18: quando gli intellettuali cristiani sottolineano la propria
superorit culturale rispetto ai pagani, quando commentano le Sacre Scritture,
quando argomentano una tesi di carattere teologico e dogmatico spesso utilizzano materiali (contenuti e metodologie) comuni alle due culture ed ereditati
dalla tradizione letteraria degli auctores [quando os intelectuais cristos
destacam a prpria superioridade cultural em relao aos pagos, quando comentam as Sagradas Escrituras, quando discutem uma tese de carter teo
lgico e dogmtico frequentemente utilizam materiais (contedos e
metodologias) comuns s duas culturas e herdados da tradio literria dos
auctores]. Observa-se, ademais, um uso instrumental da cultura clssica,
segundo tais autores (p.108): la cultura classica rappresenta in effetti un problema nei secoli cristiani, anche quando lopera di conversione dei generi letterari classici a esprimere contenuti cristiani rappresenta ormai unabitudine
consolidata. Girolamo, quando la finalit dello scritto glielo permette, torna
59
Interessa destacar que, nos sculos XVIII e XIX, houve o abandono da concepo simples do estupro, advinda do direito romano
(stuprum simplesmente, crime regulado pela lex Iulia de adulteriis
coercendis e que consistia na prtica de atos sexuais ilcitos, no violentos, diversos do adulterium). Nesse momento, o termo stuprum
passou a designar o stuprum na sua forma qualificada pela violncia
efetiva e real. Os objetivos seriam a negao da tcnica dos mitos
e a busca da concretizao dos ideais iluministas. Alis, tratava-se
tambm de uma resposta crtica iluminista, que identificava a sociedade mais como uma unio de pessoas do que uma unio de famlias (Cazzetta, 1997, p.424).90
Essa despenalizao do estupro simples consistiu em uma tentativa de separao entre a moral e o direito, e na retirada, do mbito
penal, de comportamentos no causadores de uma precisa leso ao
direito. Foi evidenciada, ademais, a despeccatizzazione do direito
penal. Dessa forma, configurava-se a liberdade de escolha dos indivduos no que tange vida privada (Cazzetta, 1997, p.424).
Para obter esse intento, os juristas salientavam que a mulher
teria capacidade para manifestar um consentimento livre e pleno,
bem como para ser responsvel (idem, p.425).
Todavia, apesar da evoluo, nessa passagem, do stuprum para
a violncia carnal, havia ainda srios problemas a ser resolvidos.
Esse direito burgus caracterizava-se pela abstrao e pelo formasullargomento in linea teorica andando nella direzione che sar seguita anche
da Agostino, sostenendo cio il valore non assoluto, ma strumentale di quel
sapere, che il cristiano deve conoscere e superare, servendosi dei contenuti
utili secondo le finalit proprie del cristiano [a cultura clssica representa, de
fato, um problema nos sculos cristos, tambm quando o trabalho de converso dos gneros literrios clssicos para exprimir contedos cristos representa, enfim, um hbito consolidado. Jernimo, quando a finalidade da
escritura lhe permite, retoma o argumento em linha terica, andando na
mesma direo que ser seguida tambm por Agostinho, sustentando o valor
no absoluto, mas instrumental daquele saber, que o cristo deve conhecer e
superar, servindo-se dos contedos teis segundo a finalidade prpria do
cristo].
90. Sobre essa crtica, Beccaria (1965, p.56).
60
lismo, os quais possibilitaram a perpetuao da discriminao con

tra a mulher (Cazzetta, 1997, p.426).
O trabalho doutrinrio no era capaz de apresentar uma imagem unitria da mulher, a qual, a despeito de todos os avanos, no
era considerada um autntico sujeito de direito. Enfim, configurou-se uma grave contradio entre os ideais proclamados e a rea
lidade social (idem, p.427).
Essa distncia entre o discurso jurdico, baseado no esteretipo
da honestidade feminina, e a realidade social ainda est presente no
direito brasileiro.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, foi estabe
lecida, de forma definitiva, a igualdade entre homens e mulheres
(inciso I, artigo 5o), bem como a igualdade de todos perante a lei
(artigo 5o, caput). A partir de ento, os crimes sexuais deixaram de
ser vistos como agresses individuais e passaram a ser compreendidos como violncia de gnero (Eluf, 1999, p.14).91
Alm dessa modificao constitucional, a sociedade brasileira
tambm tem demonstrado ser contrria violncia sexual, seja por
medidas legislativas infraconstitucionais atravs, v. g., da Lei dos
Crimes Hediondos, Lei no 8.072/90, e da Lei Maria da Penha, Lei
no 11.340/06 ou pela prpria averso social, representada pelo tratamento ofertado aos agentes desses crimes, que so seviciados, vio-
91. A expresso gnero, aqui empregada, deve ser entendida como um conjunto
de papis obrigatrios conferidos mulher para que esta, no se afastando
desses papis, receba o respeito devido pela sociedade. Em outros termos,
mulher caberia apenas o respeito e o reconhecimento no pelo fato de ser sujeito de direito, mas por enquadrar-se no modelo de comportamento que o
meio social costumeiramente lhe atribui (Pimentel, Schritzmeyer & Pandjiarjian, 1998, p.23-4). Saffiotti & Almeida (1995, p.8, 23) entendem que o gnero
corporifica a sexualidade, sendo esta exercida como uma forma de poder.
Assim, os homens e as mulheres seriam classificados em gneros e divididos
em categorias: dominantes e dominados. Alm disso, as mesmas autoras salientam que a violncia sexual contra a mulher, entendida como violncia de
gnero, um fenmeno que atinge todas as classes sociais e tipos de cultura,
ocorrendo em espaos pblicos e privados e por parte de estranhos, parentes ou
conhecidos.
61
lentados e assassinados nas penitencirias ou, inclusive, linchados

pela prpria comunidade (Pimentel, Schritzmeyer & Pandjiarjian,
1998, p.23).
Essas manifestaes de repdio poderiam ser capazes de levar
concluso de que o tema em questo no tratado de forma divergente tanto pela sociedade quanto pelo Estado nas suas instituies legislativa, executiva e judiciria. Contudo, estudos mais
aprofundados tm demonstrado um conjunto de contradies e
ambiguidades quanto ao tema (idem, p.23).
Esse fenmeno apenas verificado quando se leva em conta o
contexto social brasileiro, repleto de discriminaes e esteretipos,
especialmente daqueles referentes ao gnero. Todos esses preconceitos, por sua vez, tambm so incorporados pelo Estado, atravs
de suas autoridades (idem, p.23, 27.)
Nesse sentido, pesquisas srias tm demonstrado que os discursos desrespeitosos vtima tambm so produzidos no interior
dos processos (idem, p.27).
Talvez a questo da reproduo dos esteretipos sexuais no sistema de justia seja consequncia da burocratizao do Judicirio.
Pimentel, Schritzmeyer & Pandjiarjian (1998, p.32) afirmam no
haver dvida de que a orientao das decises judiciais conforme
aos clichs e lugares-comuns mais cmoda e segura do que ousar
criativamente, por meio percepes agudas da realidade, j que o
sistema burocrtico a que servem os julgadores exige mais a soluo
formal dos litgios do que a busca do exaustivo conhecimento que
leve prudncia, equidade e justia.
Andrade (1997, p.108), por sua vez, compreende o sistema
penal como um meio no eficaz para a proteo das mulheres contra a violncia sexual, exceto em casos contingentes e excepcionais.
Ademais, a autora advoga a tese de que o citado sistema de justia
duplica a violncia sexual e reproduz a violncia estrutural das re
laes sociais capitalistas e patriarcais.
Nas ltimas dcadas, as questes sobre o sistema de justia
diante dos crimes sexuais tm tomado a ateno de vrios pesquisadores preocupados com a influncia dos esteretipos na atividade
62
jurisdicional. Nesse sentido, importante destacar dois estudos

fundamentais para a compreenso do tema.
O primeiro trabalho, realizado pelas pesquisadoras Ardaillon
& Debert (1987, p.5, 8),92 baseado na anlise da lgica que preside os julgamentos e a atribuio da sentena em casos de estupro,
espancamento e assassinato de mulheres. Esse trabalho busca mostrar como se opera a traduo de um fato real em fato legal, demonstrando como os valores, os costumes e os smbolos da nossa
sociedade interferem no discurso da Justia.
O resultado desse projeto demonstrou que a condenao no
crime de estupro no protege a mulher da discriminao, nem garante seus direitos de cidad. Ao contrrio, ela aprisiona as mulheres num esteretipo baseado no recato e no pudor. O que ocorre
a adequao do homem e da mulher a uma moral sexual estereotipada, que permite decidir se o crime ocorreu de fato (Ardaillon &
Debert, 1987, p.34).93
As autoras concluem que, embora a lei puna o estuprador, ela
ineficaz quanto ao reconhecimento, para a mulher, do direito de livre disposio do seu corpo e de livre exerccio da sua sexualidade
(idem, p.35).
O segundo trabalho, de iniciativa de Pimentel, Schritzmeyer
& Pandjiarjian (1998, p.60),94 baseou-se na investigao sobre o
92. Essa pesquisa, realizada no perodo de 1981 a 1986, em seis capitais brasileiras
So Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Goinia, Recife e Macei chama
a ateno para o fato de que, no discurso legal, vtima e ru so transformados
em personagens de um drama teatral. E o enfoque dessa trama, curiosamente,
recai nas caractersticas e atribuies da vida sexual, profissional e social das
personagens, no no crime em si.
93. As estratgias da defesa e da acusao tomam como fundamento esteretipos
distintos, mas sempre perante a mesma moral sexual. Nesse meio, a defesa
procura provar que o seu cliente no tem perfil de estuprador e que apenas foi
vtima de uma mulher vingadora e lasciva. Por outro lado, a acusao tenta
ressaltar o pudor e a ingenuidade da vtima (Ardaillon & Debert, 1987, p.29-34).
94. Nesse estudo, com fundamento em uma perspectiva sociojurdica de gnero,
foram pesquisados processos judiciais arquivados e acrdos publicados no
perodo de janeiro de 1985 a dezembro de 1994. Esse espao de tempo foi esco-
63
discurso dos operadores do direito, partindo do estudo e da anlise

de processos judiciais e acrdos de estupro em cinco regies do
Brasil: Belm (PA), no Norte; Recife (PE), no Nordeste; Cuiab
(MT), no Centro-Oeste; So Paulo (SP), no Sudeste; e Florianpolis (SC), no Sul.
Partindo do pressuposto de que todos os seres humanos, homens e mulheres, possuem a mesma dignidade fundamental e de
que toda discriminao constitui violao aos direitos humanos, as
autoras buscaram estudar os discursos dos operadores do direito,
com o fito de verificar os condicionamentos sociais a que cada um
deles est sujeito, bem como seu grau de sensibilidade e compromisso com a justia (Pimentel, Schritzmeyer & Pandjiarjian, 1998,
p.28-9).
Essa pesquisa (idem, p.199-207) chegou a algumas surpreendentes concluses, pouco compatveis com o nosso arcabouo constitucional, dentre as quais cabe mencionar as seguintes:
1. Embora o Brasil tenha vivido um processo de (re)democra
tizao, a atuao do seu Poder Judicirio ainda acrtica,
reproduzindo preconceitos e esteretipos, inclusive de gnero. Tal fato tem impedido a efetivao do princpio da
isonomia.
2. Os estupradores condenados pertencem s camadas menos
favorecidas da sociedade. Isso ocorre no porque essas pessoas tenham natural tendncia para delinquir, mas porque
tm maiores chances de ser etiquetadas no esteretipo de
delinquentes.
3. No existe apenas um tipo de estuprador. Ademais, o tipo
mais comum de agressor sexual o indivduo com uma
vida tida, socialmente, como normal.
lhido por se tratar de um perodo posterior Dcada da Mulher, estabelecida

pela Organizao das Naes Unidas, e no qual ocorreram significativas al
teraes legislativas, quais sejam, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei
no 8.069/90) e a Lei dos Crimes Hediondos (Lei no 8.072/90).
64
4. A morosidade da Justia brasileira inquestionvel.

5. Esteretipos, preconceitos e discriminaes interferem de
forma negativa na resposta jurisdicional. Na medida em
que os juzes, promotores e advogados atuam, nos seus
trabalhos, segundo uma viso discriminatria, ocorre a inverso dos atores no processo, ou seja, as vtimas trans
formam-se em rus e vice-versa.
6. As vidas pregressas dos rus e das vtimas so julgadas durante o processo, embora no haja disposio legal nesse
sentido. Alis, o prprio Cdigo Penal e a doutrina reiteram que, no crime de estupro, o que se protege a liberdade sexual da mulher, independentemente de qualquer
anlise pertinente a sua moralidade. Nesse ponto, obser
vou-se que a magistratura tem se comportado de forma
omissiva, desrespeitando a dignidade da mulher.
7. Embora os operadores do direito demonstrem, com certa
frequncia, um discurso discriminatrio, preconceituoso
e estereotipado, a pesquisa tambm verificou que alguns
membros da magistratura e do Ministrio Pblico tm desenvolvido suas atividades profissionais com sensibilidade
nas questes de gnero, sendo altamente respeitosos com
as mulheres vitimadas.
8. Os operadores do direito que atuam de forma preconceituosa perpetram verdadeira violncia de gnero. Acabam
transformando o princpio clssico da doutrina jurdico-penal in dubio pro reo em uma normativa social: in
dubio pro stereotypo.95
95. Citamos a interessante passagem de um processo, realizado em 1974, e indicado no estudo de Pimentel, Schritzmeyer & Pandjiarjian (1998, p.19): Ser
justo, ento, o ru Fernando Cortez, primrio, trabalhador, sofrer pena enorme
e ter a vida estragada por causa de um fato sem consequncias, oriundo de
uma falsa virgem? Afinal de contas, esta vtima, amorosa com outros rapazes,
vai continuar a s-lo. Com Cortez, assediou-o at se entregar (fls.) e o que, em
retribuio lhe fez Cortez, uma cortesia.... Cf. TJRJ, 10/12/1974, RT
65
Do exposto, conclumos que:

a) a cultura pag romana, apesar de ter construdo o esteretipo da mulher honesta (e reprimido o comportamento sexual desta), dirigido especialmente s mulheres de status
de materfamilias, no apresenta, nas fontes analisadas, uma
ideia precisa sobre o comportamento da vtima de stuprum
violentum, no sentido de solicitar, com a sua escassa resistncia, a agresso sexual;
b) todavia, na poca ps-clssica, esse entendimento passou a
estar presente na obra de importantes autores cristos,
como Tertuliano, pseudo-Ambrsio e santo Agostinho;
c) strutture di pensiero, formatadas durante todo esse processo evolutivo, foram reproduzidas posteriormente, inclusive por renomados penalistas dos sculos XIX e XX. A
principal influncia desses esteretipos, porm, foi encontrada na doutrina e especialmente na argumentao jurdica utilizada nos tribunais durante os debates envolvendo
o crime de estupro;
d) a mudana dessa condio parece ser a conscientizao,
por parte dos profissionais do direito, sobre as discrimi
naes de gnero. E essa mudana imprescindvel, pois a
democracia efetiva baseia-se no respeito recproco integral
da dignidade humana em todas as suas esferas. Faz-se necessrio, pois, enfrentar as questes discriminatrias de
todo o tipo, inclusive as de gnero. A reflexo histria,
ento, pode ser de grande relevo.
481/403. Em termos histricos, essa argumentao jurdica muito recente e

constata uma triste realidade do sistema de justia brasileiro, embora atualmente exista uma maior conscientizao sobre tais questes.
3
Do stuprum per vim
Questes terminolgicas
O termo stuprum1 designava, na sua origem, turpitude e compreendia uma srie de condutas sexuais no bem individualizadas e
que geravam infmia e vergonha como, v. g., os atos sexuais violentos, homossexuais, sacrlegos e incestuosos. A conscincia social atribua a tais condutas um sentido negativo, por contrariarem
as regras de convivncia social (Rizzelli, 1987, p.360-1).
Segundo Mol (1971, p.583), a amplitude do significado filolgico de stuprum, correspondendo noo de impudicitia, gerou
uma oscilao2 de significados daquele termo em numerosas fontes
literrias do final da Repblica e do Principado, de forma que por
stuprum tambm era designada a ideia de adulterium e vice-versa.
1. O significado de stuprum, segundo Lewis & Short (1951, p.1.770): [] In
partic. dishonor, disgrace by unchastity of any sort, debauchery, lewdnen, violation, always implying the infliction of dishonor on the subject, whether male
or female, not used of dealings with prostitutes, etc. [Em part. desonra, desgraa pela falta de castidade de qualquer tipo, deboche, lascvia, violao,
sempre resultando na aplicao de desonra quanto ao sujeito, seja masculino
ou feminino, no usado para relaes com prostitutas, etc.].
2. Essa oscilao presente em Mod. 9 diff., D.50,16,101 pr.
68
Em termos jurdicos, por outro lado, o stuprum podia ser definido como qualquer ato ertico ilcito, como o stuprum in virgine
(Rizzelli, 1997, p.178). A extenso desse conceito era realmente
grande, podendo englobar at os matrimnios ilcitos.3
Ele tambm pode ser analisado, consoante a definio de Ber
ger (2002, p.719), como a prtica de relaes sexuais com mulher
solteira ou viva de honrosas condies sociais.
Harris (1997, p.483),4 analisando especificamente o tema stuprum violentum na Antiguidade, afirma que, embora a literatura
clssica romana apresente vrias histrias de estupro, consumado
ou tentado, no havia uma palavra singular, no latim, com o mesmo
campo semntico do que hoje expressamos com os termos estupro, rape, viol, violenza sessuale, Vergewaltigung, etc.
Os romanos, acrescenta esse autor, utilizavam palavras como
stuprum e vis para fazer referncia violncia carnal, mas cada
uma dessas palavras latinas possua um campo semntico maior
(Harris, 1997, p.483).
O indicativo de que um stuprum era violento surgia, pois, em
algumas fontes literrias,5 com o acrscimo de expresses, como
3. Essa a observao de Desanti (1990, p.131, n.6), o qual menciona algumas
fontes nesse sentido: Marcian. 10 inst., D.48,5,7; C.5,4,4 (a. 228); C.9,9,18
(a. 258). Esse autor afirma que (p.131, n.6): Siamo poi dellidea che il termine stuprum possa riferirsi anche alle nozze estorte [] [Somos assim
pela ideia de que o termo stuprum possa se referir tambm a npcias obtidas mediante violncia ou engano]. Alis, embora existisse uma diferena
entre o stuprum e o adulterium, em razo da proximidade do contedo desses
crimes, a lex Iulia de adulteriis utilizava os dois termos indistintamente. Cf.
Mod. 9 diff., D.50,16,101 pr.
4. Esse o mesmo posicionamento de Doblhofer (1994, p.5-6), ao afirmar que,
na Antiguidade, no havia um termo equivalente noo moderna de estupro.
Em seguida, o autor afirma que: [...] die etymologisch gesehen fast ausschlielich das Element der Gewalt verkrpern, existierten in den antiken Sprachen jeweils eine Vielzahl von Ausdrcken mehr oder weniger gleichberechtigt
nebeneinander [a etimologia encarna quase exclusivamente o elemento da
violncia, existindo nas lnguas antigas uma multiplicidade de expresses mais
ou menos semelhantes].
5. A literatura cita vrios relatos de violncia sexual. Apresentamos apenas alguns exemplos mencionados por Rizzelli (1987, p.361): Cc., De Leg. 2,10; In
69
per vim,6 ou derivaes do verbo violo.7 Todavia, o termo stuprum, por si s, segundo Moses (1993, p.48-9),8 poderia referir-se
tambm ao crime violento, desde que se analisassem as circuns
tncias.
Outras expresses, na opinio de Doblhofer (1994, p.6), expressam a noo de estupro violento: flagitium, rapere, rapina,
stuprare, stuprum inferre, vim (in)ferre, violare, vitiare e vitium.9
Ademais, explica o autor, embora algumas dessas expresses apaream com maior frequncia do que outras, no h uma que seja
preponderante.
Tais termos, todavia, podiam se referir aos atos violentos ou de
corrupo de costumes, pois, como afirma Adams (1990, p.198),10
Verr. 1,5,14; Lv., Ab Urb. 1,59,8; 4,50,6; 26,13,15; 39,8,8; 39,10,7; Sal., Hist.
3,98; Val. Mx., Fact. 6,1,1; 6,1,2; Sn., Contr. 1,5,1; 2,3,4; Tc., Ann. 14,31,
etc.
6. Lv., Ab Urb. 1,57,10; Cc., De Leg. 2,10.
7. Tc., Ann. 14,31; Lv., Ab Urb. 39,18,4.
8. Embora a autora no apresente uma fonte ao tecer essa afirmao, podemos
lembrar do abominvel stuprum mencionado por Cc., Pro Cael. 71.
9. Vitium e stuprum per vim, na obra de Georges Charles (1847, p.219), correspondem ideia de deflorao.
10. muito interessante destacar a opinio desse autor sobre o uso de eufemismo
e de metonmia na linguagem latina referente ao sexo (p.170): The majority
of eufemisms for sexual acts refer to an event or activity which is concomitant
or associated in some way with the sexual penetration [...]. Metonymies, like
metaphors display a wide range of tones and implications. They often reflect
the attitude of the speaker to a particular sexual act. A person who disapproves
of an act may call it a disgrace, violation, injury, etc., depending on the circunstances. One who seeks approval for this activities may employ a different
type of persuasive designation, such as fun, pleasure or the like. A persuasive designation implies a judgement on the part of the user, and an attempt to
impose that judgement on the listener [A maioria dos eufemismos para os
atos sexuais refere-se a um evento ou atividade a qual concomitante ou associada de certa forma com a penetrao sexual [...]. Metonmias, como metforas, exibem uma ampla gama de tons e implicaes. Elas frequentemente
refletem uma atitude do orador para um particular ato sexual. Uma pessoa que
desaprova o ato pode cham-lo de desgraa, violao, injria, etc., de
pendendo das circunstncias. Aquele que busca aprovao para tais atos pode
empregar um diferente tipo de designao persuasiva, tal como diverso,
70
as descries dos atos sexuais violentos muitas vezes eram realizadas utilizando-se eufemismos, de forma a dificultar a identificao correta do ato. Alm disso, o uso dos mencionados termos
variava de escritor para escritor, seja pela vontade pessoal, seja pela
necessidade (Adams, 1990, p.199).11
Rizzelli (1997, p.249, n.295) menciona que o stuprum violento
era indicado, nas fontes, ou simplesmente como stuprum ou
como per vim oblatum stuprum,12 em oposio ao voluntarium
stuprum.13
Em alguns textos jurdicos sobre a violncia sexual, especificamente naqueles encontrados nas Institutas de Justiniano, no Digesto, nas Sentenas de Paulo e na Collatio, achamos as seguintes
expresses: per vim stupraverit,14 per vim stuprum,15 puella
violata,16 per vim stupro,17 vim patitur,18 vim passam,19 invitum stupraverit,20 illatione stupri21 e stuprum infertur.22
Observamos, assim, que no existia um vocbulo especfico
que significasse estupro, consoante a seu significado moderno (conjuno carnal violenta). Isso ocorria tanto nas obras literrias como
nos textos jurdicos romanos.
prazer, ou outra semelhante. Uma designao persuasiva implica um julgamento por parte do usurio e uma tentativa de impor esse julgamento para o
ouvinte].
11. Apresentamos aqui alguns termos, mencionados por este autor, expressando
os significados de violncia sexual, corrupo e defloramento: vitium, violo,
corrumpo, facio, affero vim, facio iniuriam, inquino, poluo e temero.
12. Cc., De Fin. 5,64.
13. Lv., Ab Urb. 38,24,4.
14. Cf. Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4.
15. Cf. Ulp. 4 de adult., D.48,5,30(29),9.
16. Cf. C.9,9,7.
17. Cf. C.9,9,20.
18. Cf. Ulp. 2 de adult., D.48,5,14(13),7.
19. Cf. Pap. 15 resp., D.48,5,40(39) pr.
20. Cf. P.S.2,26,12 (= Coll. 5,2,1).
21. Cf. P.S.5,4,1.
22. Cf. P.S.5,4,4.
71
Nas obras jurdicas, os usos dos termos stuprum e vim so

comuns para expressar tal ideia, embora, como vimos, no sejam as
nicas formas utilizadas.
Ressalte-se, por fim, que nos textos jurdicos no observamos
o uso isolado de stuprum, sem qualquer outro termo que indicasse violncia ou coao, para indicar a violncia carnal propriamente dita.
Conceito
Antes de iniciarmos este estudo, de finalidade exclusivamente
didtica, sobre o conceito do stuprum per vim no direito penal romano, preciso mencionar um fenmeno que ocorreu durante toda
a evoluo desse direito criminal, como ressalta Gioffredi (1970,
p.9-10).
O contedo de um crime, desde o perodo arcaico at o direito
justinianeu, podia sofrer relevantes alteraes. Assim, por exem
plo, seria possvel que, na sociedade primitiva, um determinado
ilcito religioso viesse reprimido penalmente e, num momento histrico posterior, ele recebesse uma pena mais leve ou simplesmente
no fosse punido. E, depois, ele voltasse a receber uma represso,
agora mais intensa, por lesionar gravemente a comunidade (Giof
fredi, 1970, p.9).23
As transformaes sociais e polticas so, pois, muito relevantes
nesse tema.24
23. Um exemplo desse fato o crimen maiestatis. Originalmente, tratava-se de um
crime contra o Estado romano e a sua segurana. No Principado, esse ilcito
transformou-se gradualmente em um crime contra o imperador. Alm disso,
novas fattispecie foram introduzidas nesse momento, como a ofensa ao nome e
pessoa do imperador e a no reverncia divindade imperial (Santalucia,
1998, p.256-7).
24. Como afirma Gnoli (2002, p.47): stato infatti osservato, relativamente al
diritto penale pubblico, che, essendo il potere punitivo una manifestazione del
72
Interessa-nos o fato de que, durante o Principado, o crimen vis

teve seu contedo ampliado. Todavia, a reconstruo desse contedo controvertida, afirma Santalucia (1998, p.260), em razo das
profundas alteraes que os textos clssicos sofreram durante a elaborao do Corpus Iuris Civilis.
Ademais, explicita esse autor, notveis dvidas existem sobre a
introduo, nessa categoria de crimen vis, do estupro no consentido (Santalucia, 1998, p.260-1). Veremos essa questo, entretanto,
durante a exegese dos principais fragmentos referentes ao objeto
do presente estudo.
Em razo dos argumentos supracitados, decidimos, no que
tange exclusivamente tentativa de reconstruo de um conceito e
dos elementos constitutivos do crimen stuprum per vim, nos res
tringir anlise do direito justinianeu, visto que as principais e
escassas fontes sobre o tema encontram-se justamente na compilao de Justiniano.25
Diante do reduzido nmero de fontes sobre o tema, no direito
romano, tornar-se-ia improdutiva e ilusria a tentativa de se construirem diferentes conceitos segundo o perodo analisado.
potere politico di guida e di governo, gli organi della repressione e le forme di
essa furono a Roma nettamente influenziati dalla organizzazione politica della
collettivit [De fato, observado, relativamente ao direito penal pblico, que,
sendo o poder punitivo uma manifestao do poder poltico de conduo e de
governo, os rgos da represso e as formas desta foram, em Roma, nitidamente influenciadas pela organizao poltica da coletividade]. Esse mesmo
autor (idem, p.46-7) explica que no havia uma autonomia conceitual e cientfica da matria criminal entre os romanos. Isto teria ocorrido, pois, no mbito
criminal; os juristas romanos no exerciam as suas consultas interpretativas,
que permitiram a elaborao cientfica existente no direito privado, j que
cabia s autoridades do Estado emanarem diretamente as normas pblicas.
Apenas no final do Principado alguns jurisconsultos foram chamados a participar dos rgos jurisdicionais penais e a aconselhar as autoridades do governo.
As elaboraes sobre os ilcitos pblicos e as penas que chegaram at ns so o
resultado desse perodo. Giordani (1997, p.2) acentua que a atividade doutrinria dos juristas romanos, na rea criminal, era cerceada pela interveno autoritria do Estado.
25. Cf. Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4; Ulp. 4 de adult., D.48,5,30(29),9; C.9,9,7;
C.9,9,20; Ulp. 2 de adult., D.48,5,14(13),7; Pap. 15 resp., D.48,5,40(39) pr.
73
figura do estupro violento no foi reconhecida uma autonomia conceitual e repressiva no direito romano e nem mesmo no
direito romano-bizantino, pelo menos at o advento da cloga
17,30.26 Logo, nas fontes literrias e jurdicas romanas no encontramos uma definio desse crime. Assim como no existia um
termo especfico que designasse a violncia sexual, o conceito desse
ilcito tambm no foi elaborado. o que se conclui diante da ausncia de fontes sobre essa questo.
Todavia, apesar das mencionadas dificuldades, podemos reconstruir elementos bsicos de um suposto conceito jurdico, no ela
borado pela doutrina romanstica, para esse crimen atravs de duas
importantes fontes: Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4 e Ulp. 4 de adult.,
D.48,5,30(29),9.
Marciano e Ulpiano afirmam, nessas passagens, que era aplicada a lei Jlia de violncia pblica quele que tivesse estuprado
com violncia (per vim stuprum) um jovem ou uma mulher (puer vel
femina).
Partindo dessas informaes, observamos que o conceito de
violncia sexual compreendia, em determinado aspecto, o conceito de stuprum. O meio como esse stuprum se realizava era a violncia.
Dessa forma, o stuprum per vim era um stuprum, praticado com
violncia, contra homem e mulher.
Cabe, ento, analisar alguns elementos que integram o conceito de stuprum para descobrir quais atos sexuais caracterizavam o
estupro violento.
26. Sobre isso, ver Botta (2004, p.18) e Lucrezi (2004, p.12). Cf. E. 17,30:
[Quem violentar uma
menina, deve ter o nariz cortado]. Segundo Guarino (1982, p.530), a cloga foi
uma compilao de 18 ttulos, realizada na primeira metade do sculo VIII por
ordem do imperador Leo Isaurico e seu filho Constantino Coprnimo. Essa
obra teve como fundamentos as Instituies, o Digesto, o Cdigo e as Novelas,
bem como as constituies dos imperadores posteriores a Justiniano. O seu
prefcio explica que tais influncias sofreram modificaes para representar
uma maior humanidade.
74
Esse conceito, na opinio de Moses (1993, p.13, n.36), teria sofrido alteraes durante a evoluo do direito romano, pelo menos no
que tange s consequncias que esse crime gerava para a vtima. No
direito arcaico salientava-se a questo da pollutio, ou seja, da contaminao moral que atingia no s a vtima, mas tambm os seus parentes e a prpria sociedade. Por outro lado, na poca de Augusto,
marcada pelo programa de reforma moral desse imperador, parece
ter sido enfatizada a condenao do sujeito passivo do stuprum.27
De qualquer forma, no Digesto,28 encontramos a informao
de que a lex Iulia de adulteriis, legislao que regulava os crimes de
adultrio e estupro, era aplicada apenas s pessoas livres. Mol
(1971, p.584)29 entende que a expresso pessoas livres compreende
tanto os ingnuos como os libertos.
Tanto o adulterium como o stuprum se referiam prtica de relao sexual. No primeiro caso, o sujeito passivo era mulher casada, e,
no segundo, a vidua e a virgo (Mol, 1971, p.585). O stuprum tambm poderia ser realizado contra um homem (stuprum cum masculo).30
Interessam-nos duas informaes: tanto o voluntarium stuprum
como o stuprum violentum podiam ser realizados contra mulheres e
homens livres e configuravam-se com a prtica de relao sexual,
ou seja, a conjuno carnal e o coito anal.
Dessa forma, poderamos caracterizar, inicialmente e em ter
mos gerais, e apenas para a finalidade didtica, o stuprum per vim
como o ato de constranger homem ou mulher livres prtica de
conjuno carnal ou coito anal mediante violncia.
Essa a nossa proposta, restringindo-se exclusivamente s
fontes jurdicas romanas que chegaram at ns sobre o estupro violento.31
27. Esse assunto ser aprofundado posteriormente, durante a anlise da lex Iulia de
adulteriis coercendis.
28. Cf. Pap. 1 de adult., D.48,5,6.
29. Cf. Modest. 1 reg., D.48,5,34 pr.
30. Cf. Pap. 2 de adult., D.48,5,9(8) pr.; Modest. 1 reg., D.48,5,34,1.
31. Assim, por exemplo: Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4; Ulp. 4 de adult.,
D.48,5,30(29),9; C.9,9,7; C.9,9,20; Ulp. 2 de adult., D.48,5,14(13),7; Pap. 15
resp., D.48,5,40(39) pr.; P.S.2,26,12 (= Coll. 5,2,1); P.S.5,4,1.
75
Todavia, cabe ressaltar que, no sendo uma fattispecie criminosa autnoma, sua represso ocorria pela legislao aplicada a
outro crime de contedo semelhante e autnomo, como veremos
adiante (Rizzelli, 1997, p.249, n.295).32
Isso significa que, durante a evoluo do direito romano, no
havia uma legislao especfica para regular tal crime, o que provavelmente dificultou a elaborao de um conceito exato e autnomo.
E a razo para esse fato permanece sem explicao.
Diante da ausncia de uma autonomia conceitual e repressiva
do stuprum per vim, fundamental a anlise dos elementos constitutivos desse ilcito, bem como dos esquemas processuais por meio
dos quais esse crime foi conhecido e punido (Botta, 2004, p.18).
O estudo da classificao e dos sistemas repressivos do stuprum violento apresenta-se, assim, como um eficaz mtodo para
uma anlise integral do crime em tela.
Elementos constitutivos do crime

O estupro violento fazia supor uma parte ativa que, mediante
violncia, perpetuava um ato sexual ilcito, e outra passiva, que o
suportava (Rizzelli, 1987, p.361).
O sujeito ativo desse crime era, no tocante ao procedimento
criminal aplicado, um homem livre, o qual vinha reprimido pelo
sistema de processo penal romano.
certo que um escravo tambm poderia praticar esse crime,
mas aqui preciso fazer algumas observaes.
32. [] il comportamento che configura uno stuprum del tipo di quello descritto non assurge forse ad autonoma fattispecie criminosa, venendo piuttosto
punito attraverso lassimilazione ad un reato gi enucleato e ad esso comcettualmente vicino [o comportamento que configura um stuprum do tipo daquele descrito no surge talvez como fattispecie criminosa autnoma, vindo
antes punido atravs da assimilao de um crime j enucleado e a esse conceitualmente vizinho].
76
Diante da particular situao jurdica do escravo no direito romano, importante lembrar que ele no possua capacidade ju
rdica para ser acusado por um crime, seja perante o processo
comicial, seja atravs do ordo iudiciorum publicorum, por uma
quaestio (Talamanca, 1990, p.83).33
Isto no significa, no entanto, que ele no sofria qualquer punio, ou que ficava sujeito exclusivamente pena imposta por seu
dono. Segundo Talamanca (1990, p.83), diante de um crime, o magistrado, por meio da coercio, aplicava a punio ao escravo, porm
sem obedecer aos limites de carter constitucionais. E, dependendo
da gravidade do crime, o escravo geralmente recebia a pena mais
severa como medida de preveno geral. Ademais, o procedimento
para a atribuio da culpa do escravo visava proteo do seu do
minus, sendo que o direito deste poderia ser contrrio pretenso
punitiva pblica.34
33. Nesse sentido, Moreira Alves, 1996, p.100.

34. Quanto atuao do escravo no processo criminal, destacamos a opinio de
Marrone (1994, p.199): per il diritto e il processo criminale, fuori quindi
della sfera del diritto privato, il servo era giuridicamente capace: poteva essere
chiamato come testimone (e per ci spesso sottoposto a tortura) e il suo comportamento illecito che configurasse un crimen era perseguito in sede criminale e punito con pene assai severe (nei casi pi gravi con la crocifissione, una
pena atroce e infamante che si infligeva soprattutto agli schiavi: risulta abolita
nel diritto giustinianeo per riguardo alla religione cristiana) [para o direito e
para o processo criminal, fora, claro, da esfera do direito privado, o servo era
juridicamente capaz: podia ser chamado como testemunha (e por isso frequentemente era submetido tortura) e o seu comportamento ilcito que configurasse um crimen era perseguido em sede criminal e punido com pena
bastante severa (nos casos mais graves, com a crucificao, uma pena atroz e
infamante que se infligia sobretudo aos escravos: resulta abolida no direito
justinianeu em razo do cristianismo)]. Compreendemos que essas afirmaes no contrariam a explicao de Talamanca, pois Marrone no faz referncia ao procedimento penal aplicado ao escravo no juzo penal. Ele apenas
menciona que o escravo era punido por um crimen e recebia as penas mais severas. Quanto s penas cruis aplicadas aos escravos e s pessoas de estrato
social mais baixo (os humiliores) no direito penal romano, Santalucia (1998,
p.249-50) menciona as seguintes: crucificao (damnatio in crucem), expo-
77
As consequncias jurdicas da violncia sexual dependiam do

status libertatis das pessoas envolvidas.
A violncia ocorrida entre dois escravos, propriedades de um
mesmo dominus, no gerava consequncias no plano jurdico, cabendo a este ltimo exercer o seu ius corrigendi (Lucrezi, 2004,
p.13).
No entanto, caso um escravo violentasse uma escrava (ou escravo) pertencente a outro dominus, ficava o proprietrio do escravo
agressor obrigado a reparar o dano ao dono da escrava agredida,
atravs da interpretao extensiva pretoriana da lex Aquilia de damno
(idem, p.13).
Podia ocorrer, ainda, uma violncia sexual praticada por um
homem livre no confronto de sua escrava (ou escravo). Esse fato era
lcito, j que respeitava os limites do amplo exerccio da dominica
potestas (idem, p.13).35
Na Repblica, defende Lucrezi (2004, p.13),36 a prtica dessa
espcie de vis contra uma escrava nem mesmo gerava uma pu-
sio s feras nas arenas (damnatio ad bestias) e queima do corpo em vida (vivi
crematio).
35. Destacamos uma observao de Volterra (1930, p.125), ao analisar Ulp. 2
adult., D.48,5,14(13),7: Nel nostro passo infatti la donna captiva non appare
posta nella medesima condizione della schiava, giacch le relazioni sessuali di
questa ultima non cadono sotto il concetto dello stuprum e non possono
perci essere perseguite in alcun modo in giudizio [No fragmento, de fato, a
mulher captiva no se apresenta na mesma condio da escrava, j que as
relaes sexuais desta ltima no recaem no conceito de stuprum e no
podem, por isso, ser perseguidas de algum modo em juzo]. Assim, Gardner
(1986, p.221) afirma que os proprietrios podiam e efetivamente realizavam
atos sexuais com as suas escravas, as quais dificilmente conseguiam evitar isso.
Ademais, essa autora acrescenta que, em oposio, as mulheres no podiam
manter relaes sexuais com os seus escravos, pois assim elas ficavam sujeitas
s penas da lei Jlia de adultrios. Cf. Macer 1 publ., D.48,5,24.
36. As libertas, quanto a essa questo, possuam uma condio diversa, pois a mulher, aps a manumisso, no podia ser obrigada, pelo seu patrono, a se prostituir. Cf. Call. 3 edic., D.38,1,38 pr. Abordando esse tema, Rizzelli (2000,
p.61-2).
78
nio. Alm disso, embora as primeiras crticas tenham surgido na

idade imperial, Sneca (Contr. 4,10), fazendo referncia opinio
geral, declarou que a falta de castidade era um crime para a mulher
nascida livre, uma coero para as escravas e um dever para as libertas.
O constrangimento sexual posto em prtica por um escravo
contra seu senhorio, ou um familiar deste, certamente gerou consequncias extremas, seja para haver uma severa punio, seja para
servir de exemplo (Lucrezi, 2004, p.13-4).37
Ademais, podia ocorrer uma relao forada provocada por
um homem livre contra uma escrava (ou escravo) alheia. Nesse
caso, o proprietrio da serva poderia utilizar diferentes tipos de
aes penais para defender os seus interesses: iniuriarum,38 legis
Aquiliae e servi corrupti.39
37. curioso observar que, segundo Rizzelli (2000, p.64), os relacionamentos

amorosos entre um escravo e a sua proprietria eram frequentes na Repblica e
no Principado, no sendo, provavelmente, reprimidos. Essa conduta, parece,
teria sido punida apenas com Constantino, aproximadamente em 326, com a
pena capital. Cf. C. Th. 9,9,1 pr.
38. Cabe observar que, segundo as Institutas de Justiniano, I.4,43, a injria no
ocorre pessoalmente contra o escravo, mas sim contra o seu senhor. Porm, a
ofensa contra o escravo deveria ser grave para ocasionar a leso ao seu pro
prietrio.
39. Lucrezi (2004, p.14) cita os seguintes passos para justificar sua asseverao:
Ulp. 23 ad ed., D.11,3,1,2; Ulp. 57 ad ed.; D.47,19,9,4; Paul. 19 ed., D.11,3,2-4.
Em especial, destaca-se Pap. 1 ad ed., D.48,5,6 pr., sobre a aplicao da lei
Jlia sobre os adultrios apenas s pessoas livres. Este tambm o posicio
namento de Plescia (1987, p.307). Ademais, acrescentamos uma outra fonte,
no sentido de que eram aplicadas a ao de injria no caso de serva estuprada,
a ao da lex Aquilia tratando-se de virgem imatura e a ao de furto, caso a
escrava fosse mantida em esconderijo. Cf. Ulp. 18 ad ed., D.47,10,25. Todavia, devemos elucidar que tais fragmentos referem-se apenas ao estupro
consensual. Dessa forma, apenas possvel afirmar que, por uma inter
pretao analgica, pode-se concluir que ao estupro violento tambm eram
aplicadas essas regras. Por fim, interessante observar que, num fragmento
existente no Codex (C.9,20,1, de 213), o fato de o escravo ser arrebatado com
violncia (violentiam mancipium abreptum est) no h nenhuma referncia a
qualquer finalidade sexual gerava o direito de uma acusao por violncia
79
Entendemos, assim, que a violncia sexual praticada contra

uma escrava (ou escravo) no incidia na disciplina do stuprum per
vim, crimen provavelmente dirigido proteo das pessoas livres.
Isto ocorria, pois, como afirma E. Hbenreich (2004, p.3.17440
-5), a relao ertica entre um homem livre e a serva de um ter
ceiro era permitida, desde que no prejudicasse os interesses do
proprietrio da escrava, o que se daria, v. g., quando o valor da mesma fosse reduzido41 em razo dessa relao. Seria o caso do deflo
ramento de uma serva virgem.
Alm disso, interessa mencionar a situao da escrava raptada
para fins libidinosos. Nesse caso, o seu proprietrio tinha o direito
de ajuizar uma ao de furto em face do rapto.42
No entanto, Ulpiano afirma que o rapto de uma escrava prostituta no gerava a ao de furto, pois o escopo da conduta seria um
ato libidinoso e no o furto propriamente dito.43
(accusationem vis non prohibetur intendere). Mommsen (1899, p.385-6), ao

mencionar essa passagem do Codex, entende que a lei Jlia de violncia pblica seria aplicada mesmo nos casos de violncia perpetrados contra escravos.
Discordamos desse posicionamento pelas razes j elencadas e porque, em
C.9,20,1, no h referncia agresso sexual, mas sim tomada violenta de
um servo.
40. Cf. P.S.2,26,16.
41. Quanto a essa reduo de valor, em Ulp. 1 ad ed. aedil., D.21,1,23, vemos que,
numa actio redhibotoria, o comprador de um escravo devia responder pela deteriorao de um escravo em razo do estupro sofrido (no h referncia ao uso
de violncia nesse estupro).
42. Cf. Paul. 2 sent., D.47,2,83(82),2 e P.S.2,31,12. No fragmento de Paulo ainda
h a informao de que, se a escrava fosse mantida em esconderijo, seria aplicada ao raptor a pena prevista pela lex Fabia. Provavelmente essa referncia
dirigia-se lex Fabia de plagiariis, de data incerta, lei que determinava a aplicao de uma sano pecuniria queles que reduzissem escravido uma
pessoa livre ou que exercessem poder sobre escravos de terceiros. Sobre essa lei,
Santalucia (1998, p.130).
43. Cf. Ulp. 41 ad sab., D.47,2,39 pr. Essa deciso de Ulpiano contrria ao entendimento de Paulo (P.S.2,31,12), o qual afirma que o raptor de uma escrava
prostituta, mesmo tendo escondido a mesma, pode ser processado pela ao
de furto. Mencionando essas questes, Rizzelli (2000, p.60-1) e Hbenreich
(2004, p.3.174-6).
80
Por outro lado, se uma escrava (ou escravo) fosse subtrada de

seu dominus, com violncia, ou fosse submetida tortura por terceiro, haveria a aplicao da lei Jlia de violncia privada.44
De qualquer forma, observa-se que, em razo da condio especial do escravo, o principal objetivo era a tutela dos interesses do
seu proprietrio.
Por fim, Lucrezi (2004, p.15) destaca o delito de estupro praticado por um homem livre em relao a uma mulher (ou homem)
tambm livre. Essa situao, segundo o autor, poderia ser enquadrada na genrica fattispecie criminosa, do crimen adtemptatae pudicitiae, no suficientemente comprovada nas fontes romanas, e que
passou a abranger posteriormente diferentes hipteses, como, v. g.,
a violncia carnal, o rapto e o adultrio. Ulpiano45 reconheceu a
adtemptatae pudicitiae como um ato, ou uma srie de atos, que deviam ser punidos, sendo a ao, para tanto, propriamente a actio
iniuriarum.
Cabem ainda algumas observaes sobre o sujeito passivo
desse crime.
Como vimos anteriormente, durante a nossa tentativa de elaborao de um conceito de stuprum per vim, existem dois fragmentos: Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4 e Ulp. 4 de adult., D.48,5,30(29),9,
que explicam, embora superficialmente, contra quem esse crime
poderia ser praticado: homem e mulher. Alis, assim explica Marciano: qui puerum vem feminam vel quemquam per vim stupraverit [aquele que, com violncia, tiver estuprado um jovem, uma
mulher ou qualquer outro].
Segundo Longo (1970, p.493), o termo quemquam no possui
um significado e apenas complementa o sentido da frase. Entendemos, porm, que seria possvel interpretar esse termo como uma
ampliao dos sujeitos passivos desse crime para qualquer pessoa
44. C.9,20,1 (de 213) e Paul. 55 ad ed., D.48,7,4,1. Nessas fontes no h qualquer
meno finalidade libidinosa da conduta, no sendo o caso, portanto, de stuprum violentum.
45. Ulp. 57 ad ed., D.47,10,9,4.
81
livre, homem ou mulher. O seu significado seria claro: era punido

pela lei de violncia aquele que praticasse violncia sexual contra
um jovem rapaz (puer), uma mulher (femina) e qualquer outra
pessoa, como um homem adulto, por exemplo.46 Ulpiano no especifica a qual categoria de homens e mulheres era dirigida essa tutela. Ele apenas afirma que a mesma aplicada a qualquer pessoa,
homem ou mulher.
Recordamos que o stuprum voluntrio somente podia ser pra
ticado por uma virgem (virgo), uma viva (vidua)47 ou um rapaz
(puer).48 Os sujeitos passivos desse crime pertenciam a uma categoria bem delimitada, em ateno ao bem jurdico protegido pelo
crime: a castidade e a moralidade pblica.
O status das mulheres atingidas pela lei dos adultrios era o de
materfamilias ou futura materfamilias, no caso da virgo. O comportamento sexual das demais mulheres era indiferente para o Estado,
no que tange aplicao dessa lei.
Quando pensamos, entretanto, no stuprum per vim, um crime
violento, devemos considerar que outros bens jurdicos eram protegidos, como a ordem social e a integridade fsica.
O estupro forado era considerado um mal gravssimo. Na opinio de Paulo, para um homem bom, a ameaa de estupro era capaz
de gerar um medo maior do que a prpria morte: cum viris bonis
iste metus maior quam mortis esse debet.49
46. A homossexualidade masculina passiva era proibida e severamente punida pelo

direito romano, especialmente no direito ps-clssico. Cf. Coll. 5,1,1 e C. Th.
9,7,3. Quanto ao tema, mencionamos Cantarella (2007c, p.224-5) e Dalla
(1987, p.117). Alm da pena prevista para esse crime, o homem que mantivesse
relaes sexuais com outra pessoa do sexo masculino, como se mulher fosse,
sofria algumas limitaes, como a proibio de postular em juzo. Todavia, Ulpiano afirma que essa limitao no era aplicada quele que praticasse tal ato
mediante violncia. Cf. Ulp. 6 ad ed., D.3,1,1,6. Ulpiano no se refere apenas
ao jovem (puer), mas a qualquer homem, pressupondo que fosse livre.
47. Segundo Papiniano, o termo materfamilias referia-se no apenas s mulheres
casadas, mas tambm s vivas. Cf. Pap. 2 de adult., D.48,5,10 pr.
48. Cf. Pap. 1 de adult., D.48,5,6,1; Pap. 2 de adult., D.48,5,8 pr.
49. Cf. Paul. 11 ad ed., D.4,2,8,2.
82
Poderamos mesmo afirmar que, no tocante ao estupro violento, o principal bem jurdico tutelado era a integridade fsica e no a
honestidade ou moralidade, pois a vtima, mesmo tendo sofrido o
ultraje, continuava com sua reputao ntegra, podendo se casar,50
e permanecia, inclusive, com o direito de postular em juzo.51
Caberia indagar se, no tocante ao estupro violento, outros sujeitos passivos poderiam ser indicados. Nesse caso, poderiam sofrer
tal ilcito todas as mulheres e todos os homens livres: mulheres casadas, solteiras virgens, solteiras no mais virgens, jovens, homens
mais velhos.
Caso o stuprum per vim pudesse apenas ser perpetrado contra
uma determinada categoria de mulheres, como ocorria com o stuprum voluntarium, Ulpiano teria especificado esse fato, apontando
contra quais mulheres esse crimen poderia ser realizado. Todavia,
assim ele no procedeu.
Uma interessante questo a ser analisada, embora no exista
comprovao, visto que as fontes sobre o tema so escassas, se a
violncia sexual perpetrada contra uma femina probosa52 livre caracterizaria um stuprum per vim da mesma forma, ou pelo menos
geraria alguma punio.
Alis, Aulo Glio, numa passagem j mencionada durante o
estudo sobre a honestidade feminina, Noites ticas 4,14, menciona
uma situao em que o edil curul Mancinus tenta estuprar uma cortes denominada Manilia, a qual arremessa pedras contra esse
homem. Ele, ento, ajuza uma ao em face dela, em razo da leso
50. Cf. C.9,9,20.

51. Homens que praticavam atos homossexuais ficavam proibidos de postular em
juzo. Porm, se eles fossem obrigados a praticar tais atos, por um inimigo ou
um ladro, aquela proibio no seria aplicada. Cf. Ulp. 6 ad ed., D.3,1,1,6.
52. A expresso probosa femina encontrada em Suet., Domit. 8,3. Eram aquelas
mulheres que possuam uma conduta sexual considerada imoral pela sociedade
romana, contra os costumes e o pudor pblico, como as meretrices, scenicae e
dominae cauponae. Existem poucas fontes sobre o tema, as quais trazem apenas
informaes indiretamente. Quanto a esse tema, Astolfi (1965, p.15, 20) e
Mol (1971, p.585).
83
sofrida. A prostituta, porm, apela ao tribunato da plebe, sendo reconhecida a sua legtima defesa.
Embora no se descreva a punio do edil pela tentativa de
violar a mulher, importa observar a proteo conferida a essa mulher, mesmo no pertencendo ao status de materfamilias, diante de
uma tentativa de estupro forado.
Haveria, dessa forma, uma repulsa social contra a injustia da
agresso sexual e, de forma geral, seria tutelada no apenas a honra,
mas sobretudo a integridade fsica e sexual de todas as pessoas livres, sempre considerando que a intensidade da proteo variava
conforme o status da pessoa.
O elemento subjetivo do stuprum per vim o dolo, a vontade de
se praticar uma agresso sexual contra terceiro, homem ou mulher
livres.53 Provavelmente era punido tanto o crime consumado quanto
o crime tentado, havendo uma punio menor nesse ltimo caso.54
Quanto conduta, pode-se afirmar que o stuprum violentum
era composto por dois elementos: violncia e atos sexuais ilcitos e
graves (stuprum em sentido amplo).
53. Ulp. 1 de adult., D.48,5,13(12). Embora essa regra fosse aplicada lei dos
adultrios, por analogia, entendemos tambm ser aplicada violncia sexual.
Tambm possvel, com essa regra, afirmar que ao stuprum per vim no eram
aplicadas as regras da lex Iulia de adulteriis, pois, nesse caso, no havia o dolo
de consentir com a relao sexual ilcita. Durante o direito clssico e ps-clssico houve uma satisfatria elaborao do elemento intencional, porm preciso dizer que, segundo a mentalidade romana e o carter das suas fontes
jurdicas, no havia uma estrutura lgica que determinasse a excluso ou a atenuante da responsabilidade. No havia a teoria da culpa, mas sim diversas
fattispecie dispersas. Cf. Gioffredi (1970, p.76, 84).
54. Assim conclumos em razo da regra estabelecida para o que no direito moderno se denomina crime de seduo, previsto em P.S.5,4,14. Todavia, preciso afirmar que no havia uma formulao geral sobre a tentativa no direito
romano. As solues so casusticas e no unvocas. Limitando-se ao perodo
ps-clssico, no entanto, foi confirmada a tendncia de punio da tentativa
em alguns casos e, possivelmente, atravs da cognitio extra ordinem. A justi
ficativa para tanto seria o maior rigor repressivo desse momento aliado mentalidade crist, a qual ressaltou a importncia do elemento intencional. Cf.
Gioffredi (1970, p.84, 105).
84
Cabe questionar se a noo de violncia, no stuprum violentum,

era ampla, compreendendo no apenas a violncia fsica. Nesse
caso, tambm havia a previso da violncia moral.55 Entretanto, o
temor ocasionado pela violncia moral deveria ser grave.56
O termo stuprum, segundo Rizzelli (1987, p.361), refere-se a
uma srie de atos no individulizados e ofensivos aetas e dignitas.
Certamente o coito vaginal e o coito anal estavam includos
nessa conduta criminosa. Outros atos, como a fellatio in ore, provavelmente tambm estavam compreendidas aqui. No entanto,
no possvel encontrar uma confirmao segura desse fato nas
fontes.
A relao entre esses dois elementos (vis e stuprum) analisada
de forma diversa pela doutrina. Essa controvrsia certamente resulta da ausncia de uma organizao sistemtica do direito criminal romano, j que durante a evoluo desse direito as solues
apresentadas no foram uniformes. Alm disso, existem poucas
fontes primrias sobre a violncia sexual no direito romano at o
momento.
Questiona-se, ento, se a vis era proposta ou como um elemento qualificativo de uma fattispecie especial em relao ao tipo
base (stuprum e adulterium) ou, pelo contrrio, como elemento preponderante na configurao objetiva do delito, de forma que a conjuno carnal se tornasse apenas uma simples modalidade atuativa
de crimen vis.57
Essa anlise , sem dvida, essencial para o estudo desse crimen,
pois, no sendo uma fattispecie com autonomia conceitual e disciplina legislativa prpria, o estudo sobre a preponderncia de um
elemento sobre o outro poderia indicar, com maior certeza, o tipo
55. Cf. Ulp. 1 edict., D.4,2,1 e Paul. 1 sent., D.4,2,2.

56. Ulp. 1 edict., D.4,2,5 e Gai. 4 edict. prov., D.4,2,6.
57. Botta (2004, p.18) formula esse questionamento partindo da concepo de que
a violncia, nesse crime, teria assumido um valor teoretico, discriminando
fattispecie adjacentes.
85
de legislao aplicada no que tange represso do crime durante a

evoluo do direito penal romano.
Pode-se supor que o stuprum per vim fosse considerado um stuprum em sentido estrito, segundo a concepo da lei dos adultrios,
porm qualificado pelo emprego da violncia. Nesse caso, evidente que a legislao aplicada seria aquela sobre o stuprum.
Por outro lado, podemos averiguar se o estupro violento, sendo
a vis o elemento preponderante, no seria, na realidade, uma espcie de crimen vis, mas de contedo sexual. Aqui, evidentemente,
seria aplicada a legislao sobre violncia.
No direito justinianeu aplicada essa ltima hiptese, pois o
crime est inserido na disciplina da lei de violncia pblica, segundo algumas fontes existentes no Digesto.58
Mommsen (1899, p.385-6, 406) localiza o estupro violento no
mbito da lei Jlia de violncia pblica59. Cabe observar que, ao estudar os crimes sexuais no seu manual de direito romano, esse autor
no incluiu entre eles (incesto, adultrio, estupro, lenocnio, casamento desonroso, bigamia, rapto e pederastia) o stuprum per vim.
O problema surge, porm, quanto ao direito clssico, pois alguns autores questionam a autenticidade desses textos.
No direito clssico, observa-se uma fragmentada casustica e,
no direito tardo antigo, uma legislao criminal oscilante, intimamente ligada s contingncias e s ntimas necessidades da poltica
criminal (Botta, 2004, p.16).
Rizzelli (1987, p.361), analisando os elementos que integram a
violncia carnal, entende que a violncia exercia uma fora predominante na configurao do crime. Esse romanista afirma que, algumas vezes, a violncia, nesse tipo de estupro, era essencialmente
58. Cf. Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4; Ulp. 4 de adult., D.48,5,30(29),9.

59. O mesmo ocorre com Ferrini (1905, p.367), o qual, analisando os delitti contro
il buon costume, envia o leitor, quando ao tema do estupro violento, ao captulo
seguinte sobre o crimen vis, citando apenas P.S.2,26,12. Este estupro, para
Mommsen e Ferrini, tratando-se de crime violento, no possua qualquer relao com os crimes sexuais ou contra os bons costumes.
86
mais acentuada do que o carter sexual da conduta, o qual se tornava apenas perceptvel.
Tal afirmao, continua Rizzelli, comprova que o stuprum descrevia uma srie de atos no bem individualizados, mas que tinham
em comum a violncia e o desrespeito moral da sociedade.
Botta (2004, p.15), por outro lado, analisa o stuprum per vim
como um crime complexo, no qual existem fatores constitutivos
simples. No destaca, assim, a preponderncia de nenhum elemento. A sua anlise, ademais, parece enfrentar o tema sob a perspectiva da dogmtica penalstica moderna.
Segundo essa teoria, a estrutura do estupro seria articulada
tendo em considerao os elementos da violncia e da conjuno
carnal ilcita. Seria, pois, uma figura delitiva complexa, na qual seriam encontrados outros tipos penais (stuprum, vis) ou mesmo elementos, como a violncia, com a possibilidade de se excluir a
imputao do ilcito de um dos autores materiais do fato tpico
(Botta, 2004, p.15).
A composio tpica da violncia sexual poderia ser, ento, objetivamente fracionada em fatores constitutivos simples. Dessa
forma, alm da vis, representando o constrangimento ilegal de uma
pessoa, havia tambm a incidncia da prtica de uma relao sexual
ilcita, visto que praticada por uma pessoa que no podia dispor
completamente do seu prprio corpo (virgo ou vidua, caracterizadas pela honestidade feminina) ou que era proibida de utilizar o
mesmo apenas em determinado mbito subjetivo, como nos casos
da nupta em relao a um homem diverso do seu marido, ou do
masculus cum masculo (idem, p.24).60
60. Destacamos estas observaes de Botta: La fattispecie tipica della violenza

carnele oggettivamente scomponibile in fattori costitutivi semplici. Accanto
cio allelemento rappresentato dallesercizio della violenza (quale costringimento di un soggetto non consenziente) sta loggetto della costrizione violenta
consistente nella consumazione di un ato sessuale che, in quanto tale, (senza
dubbio da ben prima della legislazione giulia) di per s illecito, poich commesso nella persona di chi non pu disporre sessualmente del proprio corpo
87
Analisando o stuprum per vim segundo o esquema terico, sugerido por Botta, esse crimen parece ter alcanado determinadas
fattispecie encontradas na casustica, notadamente nas fontes jurdicas do direito romano, enquadrando-se ora na esfera repressiva
da lex Iulia de vi, ora naquela da lex Iulia de adulteriis, ou at mesmo,
no perodo epiclssico, surge no mbito do crimen iniuriarum extra
ordinem (Botta, 2004, p.25-7 e n.9).61
Botta (2004, p.18) prope, entretanto, outro percurso argumen
tativo. Analisando o adulterium/stuprum e a vis, ele observa que,
diante da bilateralidade da estrutura do crime, poder-se-ia extrair uma diversa funo exercida pela violncia: como fator de
excluso da atribuio do crimen adulterii/stupri quele que agitur
sed non agit [no age, mas constrangido].
Dessa forma, no seria verdadeira a hiptese segundo a qual o
sujeito ativo do estupro violento poderia ser punido igualmente
pela lei sobre adultrios ou pela lei sobre violncia. Assim, seria
possvel imaginar que as duas solues expostas fossem consideradas teis pela jurisprudncia clssica para solucionar todos os
casos prticos referentes ao tema (Botta, 2004, p.19).
(virgo o vidua di onesta condizione) o di chi del proprio corpo non pu disporre sessualmente in quella direzione soggettiva (nupta con soggetto diverso dal marito o masculus cum masculo) [A fattispecie tpica da violncia
carnal objetivamente decomposta em fatores constitutivos simples. Ao
lado do elemento representado pelo exerccio da violncia (o constrangimento
de um sujeito sem o consentimento) est o objeto da constrio violenta consistente na consumao de um ato sexual que, enquanto tal, (sem dvida bem
antes da legislao Jlia) por si prprio ilcito, j que cometido contra pessoa
que no pode dispor sexualmento do prprio corpo (virgo ou vidua de condio
honesta) ou contra aquele que no pode dispor sexualmente naquela direo
subjetiva (nupta com sujeito diverso do seu marido ou masculus cum masculo)]. Aps tecer esses comentrios, em nota (p.24, n.8), o autor menciona a
explicao de Ferrini sobre a categoria de mulheres que ficava submetida ao
controle derivado da lex Iulia de adulteriis sobre os crimes sexuais. Porm, Ferrini (1905, p.367) no estava se referindo ao estupro violento, para o qual fez
uma referncia ao crimen vis.
61. Ver Paul. Sent. 5,4,1; 5,4,4 e 2,26,12 (= Coll.5,2,1). Cf. Brasiello (1937, p.227),
Dalla (1987, p.123), Desanti (1990, p.133).
88
Entendemos, todavia, que o stuprum como elemento da violncia

sexual no trazia o contedo de ato sexual ilcito consentido apenas
com virgo ou vidua, mas sim o significado de relao sexual contrria
conscincia social e aos bons costumes, num sentido amplo. Implicava simplesmente um ato de contedo sexual proibido.
Consideramos, ademais, que a vis exercia um papel preponderante nesse crime, de forma a descaracterizar a simples ofensa
moralidade. A ofensa passava a ser contra a paz social e a integri
dade fsica da vtima, de forma a atrair para si a represso da lei Jlia de violncia pblica.
Os testemunhos de Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4 e de Ulp. 4 de
adult., D.48,5,30(29),9 so claros: nos casos de violncia sexual
exclui-se a aplicao da lei Jlia de adultrios, pois trata-se de matria pertinente vis publica.
Resta mencionar ainda a afirmao de Lucrezi (2004, p.12)62
segundo o qual o estupro violento era um crime impossibile, pois
a sua concepo, a sua prova e a sua sano encontraram srios problemas na prtica.
Por fim, cremos ser interessante traar um paralelo entre o direito penal romano e o direito penal brasileiro neste momento, especificamente no que diz respeito legislao sobre o estupro.
Aps essa tentativa de reconstruo dos elementos bsicos do
estupro violento no direito romano, interessante destacar algumas
caractersticas desse crimen diante da recente alterao do Cdigo
Penal no que tange especificamente ao estupro.
62. Entende Gardner (1986, p.120) que os mesmos motivos que desencorajam atualmente a mulher violentada a no denunciar o crime sofrido, tambm ocorriam na
poca romana, em razo da valorizao da castidade feminina: trauma pessoal,
tratamento ofertado a essa mulher pelas autoridades pblicas, o estigma que se
constitui em relao a ela e sua famlia e a suspeita que recai sobre a vtima. Por
outro lado, a dificuldade de se detectar fontes do direito romano sobre a violncia
sexual contra a mulher seria ocasionada, segundo Robinson (1995, p.72 e n.266),
pela vergonha que o crime gerava na vtima, exatamente como ocorre na atualidade. Ao realizar esse comentrio, a autora menciona apenas duas fontes sobre o
stuprum per vim: Ulp. 2 adult., D.48,5,14(13),7 e D.48,5,40 pr.
89
Conforme mencionamos anteriormente, a violncia sexual, na

Roma Antiga, designada nas fontes jurdicas, dentre outras formas,
como stuprum per vim, podia ser praticada indiferentemente contra
pessoas dos sexos feminino e masculino, no sendo, pois, um crime
apenas contra a mulher. Como os sujeitos passivos eram homens e
mulheres, a relao sexual imposta pela fora poderia ser a conjuno carnal ou o coito anal. As fontes no explicam quais relaes sexuais caracterizam o crime, pois, certamente, esta era uma
questo a ser analisada no caso concreto.
O Cdigo Penal brasileiro, porm, indicava o estupro como
um crime contra a mulher na medida em que se trata de constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave
ameaa.63
Essa legislao apresentava outro tipo penal, o atentado violento ao pudor, no dirigido apenas aos homens, mas que tambm
englobava a violncia de ndole sexual contra o gnero masculino,
pois aqui esto compreendidos os atos libidinosos diversos da conjuno carnal, praticados contra homem ou mulher.64
Talvez essa separao, entre tipos penais, de espcies de violncia sexual decorresse da construo do estupro como uma figura
criminal fundamentada em questes religiosas e da possibilidade de
gravidez, o que denotava a atuao do questionado direito penal
de gnero.65
A antiga doutrina penalista brasileira chegava mesmo a afirmar
que o atentado ao pudor era menos grave que estupro.
63. Cf. artigo 213, do CP: Pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
64. Cf. artigo 214, do CP: Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso
da conjuno carnal: Pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Tanto o estupro como o atentado violento ao pudor so considerados crimes hediondos.
Cf. artigo 1o, incisos V e VI, da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990. Jesus
(2001, p.719-20) elenca algumas hipteses de atos libidinosos: passar a mo
nas pernas ou ndegas ou seios da vtima, beijo lascivo, coito anal e sexo oral.
65. Quanto s bases em que foi formatado o delito de estupro, Jorge Silveira (2008,
p.361).
90
Assim, Fragoso (1988, p.8)66 defendia que o estupro no podia

concorrer com o atentado violento ao pudor, que, segundo o autor,
seria sempre uma ofensa menor ao mesmo bem jurdico, configurando-se, portanto, um crime progressivo.
Este no o entendimento moderno, j que alguns atos que caracterizam o atentado violento ao pudor, tais como o coito anal e a
fellatio in ore ocorridos em virtude de violncia ou grave ameaa,
podem ser to ofensivos e humilhantes quanto a conjuno carnal
descrita no delito de estupro, sendo incorreto afirmar que o atentado violento ao pudor referia-se sempre a um bem jurdico de
menor potencial ofensivo, quando comparado com o estupro.
Magalhes Noronha (1943, p.34-5) j criticava severamente o
fato de o crime de estupro ter como sujeito passivo apenas a mulher,
pois, quando o crime praticado contra homens, via de regra contra
meninos impberes, o estupro denuncia patente perverso e periculosidade do agente. O jurista sustentava que o coito anal ou a
fellatio in ore praticado nessa circunstncia representava algo mais
que o atentado ao pudor.
Um problema apontado nas legislaes modernas sobre os
crimes sexuais a tradicional separao, nos cdigos penais,67 dos
delitos estupro (realizado mediante conjuno carnal violenta) e
atentado violento ao pudor (consumado por outros atos libidinosos
que no a conjuno carnal), sendo que, em alguns casos, o primeiro delito acarreta uma sano penal maior do que o segundo.68
Esse tratamento diferenciado demonstra que o legislador busca
proteger, com maior severidade, a procriao legtima, j que h
maior penalidade no crime que envolve conjuno carnal (estupro)
(Sabadell, 1999, p.178). Esse aspecto tem sido um elemento-chave
no recente debate sobre a reforma penal na Europa. A proposta que
66. Nesse mesmo sentido, a clssica obra de Gusmo (2001, p.165).

67. Assim, por exemplo, pode-se citar o artigo 217 do Cdigo Penal do Mxico, de
1931.
68. Esse no o caso brasileiro, pois a sano prevista para ambos os crimes a
mesma.
91
tem atingido maior destaque propugna, justamente, a unificao

dos dois tipos penais (idem, p.178).69
Destacamos, nesse sentido, uma importante inovao legislativa realizada pela Lei no 12.015/09 no Cdigo Penal brasileiro, alterando a redao do artigo 213 e revogando o artigo 214 referente
ao crime de atentado violento ao pudor.70 Com o advento dessa legislao, ocorreu finalmente a unificao do estupro e do atentado
violento ao pudor.
Diante dessas informaes, podemos traar algumas con
cluses:
a) o estupro violento, no direito romano, era um crime contra
a pessoa (livre), protegendo tanto homens como mulheres
diante da imposio de relaes sexuais foradas. Trata-se
da manifestao do princpio da isonomia to almejada nos
tempos modernos;
b) a legislao brasileira mantinha, at 2009, o estupro como
um crime exclusivamente contra a mulher, restringindo-o
ao ato da conjuno carnal, o que demonstra a antiga proteo que a sociedade brasileira dirigia constituio de
69. Podemos mencionar, por exemplo, a reforma operada na Itlia em 1996,

quando houve a unificao, em apenas um tipo penal, denominado violenza
sessuale [violncia sexual], de delitos anteriormente designados como vio
lenza carnale [violncia carnal], congiunzione carnale commessa com abuso
della qualit di pubblico ufficiale [conjuno carnal cometida com abuso da
qualidade de oficial pblico], atti di libidine violenti [atos de violncia libi
dinosa] e, parcialmente, corruzione di minorenni [corrupo de menores]. O
artigo 609-bis do Cdigo Penal italiano recebeu a seguinte redao: Chiunque,
con violenza o minaccia o mediante abuso de autorit, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali punito con la reclusione da cinque a dieci anni
[Aquele que, com violncia ou ameaa ou mediante abuso de autoridade, constrange algum a praticar ou sofrer atos sexuais punido com a recluso de cinco
a dez anos].
70. Artigo 213: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter
conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso: Pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
92
prole legtima em detrimento da proteo da integridade

fsica e psquica da vtima. Isto explicaria a necessidade
que o legislador encontrou de criar dois tipos penais para
disciplinar uma mesma realidade: a violncia sexual, perpetrada via vaginal, anal e bucal;
c) curiosamente, as propostas de unificao dos tipos penais
estupro e atentado violento ao pudor buscam alcanar uma
formulao da violncia sexual semelhante previso do
stuprum per vim, o que demonstraria a importncia que a
reflexo histrica do direito pode trazer para a soluo dos
problemas jurdicos atuais.
4
O debate da doutrina
romanstica relativo
legislao aplicada na represso
do stuprum per vim
Aspectos preliminares aos

sistemas repressivos do stuprum per vim
Utilizando o j citado mtodo de anlise utilizado por Botta
(2004, p.15), ou seja, de fragmentar os fatores constitutivos do crime (stuprum e vim), e considerando que o stuprum violentum no
teve uma autonomia repressiva durante a evoluo do direito romano, podemos admitir que tal crime foi atrado para o mbito repressivo de crimes afins, como o stuprum voluntarium e o crimen vis.
Ademais, em poca epiclssica, essa fattispecie aparece no mbito da iniuria, punido extra ordinem, como comprovariam alguns
fragmentos de Paulo: P.S.5,4,1 e 5,4,4 (Botta, 2004, p.27).
Essa situao justifica os diferentes posicionamentos doutri
nrios dos romanistas que se ocuparam do tema, os quais, em sua
maioria, defendem a existncia de uma unidade clssica reprimindo
o crime ou pelo estupro consensual, ou pelo crime de violncia, ou,
ainda, pela injria.
H, pois, uma sria divergncia doutrinria no tocante represso do estupro violento: teria ela ocorrido originalmente por
94
meio das leges de vi1 ou mediante uma posterior extenso do contedo dessas leis? Ou, ainda, tal represso teria sido efetivada
atravs da aplicao da lex Iulia de adulteriis?2 E, por fim, a punio
extra ordinem da iniuria3 teria sido um meio de represso do stuprum
violentum durante qual momento histrico?
Considerando-se que o stuprum per vim fosse inserido da represso do crimen vis, ainda permanece uma grave e insoluta ques
to, como afirma Arangio-Ruiz (1938, p.111). Seria o caso de
violncia pblica ou de violncia privada?4
Ademais disso, na opinio de Botta (2004, p.27),5 existem
fontes de eminentes autores, a partir do sculo IV, comprovando
1. Assumindo o posicionamento de que o stuprum per vim era, j no perodo clssico, submetido represso do crime de violncia, dentre outros: Mommsen
(1899, p.406), Goria (1987, p.715, n.45), Rizzelli (1997, p.255), Gardner
(1986, p.118), Plescia (1987, p.303), Ferrini (1905, p.367).
2. Entendendo que o estupro violento era reprimido, no direito clssico, pela
aplicao da lei Jlia dos adultrios, Flore (1930, p.349 e n.47-8), Bauman
(1993, p.557). Apresentando estas questes, Dalla (1987, p.119): La repressione della violenza carnale potrebbe infatti (ed grossa questione in dottrina)
esser avvenuta tramite le leges de vi, (e in questo senso depongono i frammenti
del Digesto infra considerati), ovvero per successiva estensione delle stesse
leggi, o anche tramite la stessa lex Iulia de adulteriis [A represso da violncia
carnal poderia, de fato (e uma grande questo na doutrina) ter ocorrido
atravs das lei de vi (e neste sentido colaboram os fragmentos do Digesto infraconsiderados) ou pela sucessiva extenso das mesmas leis, ou tambm atravs
da mesma lex Iulia de adulteriis]. Ainda mencionando essa discordncia
doutrinria, Longo (1970, p.493). Mencionando as divergncias, Dalla (1987,
p.119).
3. Abordando a represso pelo sistema da injria, Astolfi (1994, p.126). Esse
autor defende a tese, fundamentando-se em C.9,7,7, de que, j no sculo III, a
represso ocorria por meio da injria. Botta (2004, p.27) ademais, destaca o
perodo epiclssico.
4. Considerando a hiptese de vis privata, Goria (1987, p.709).
5. Cf. Marcian. 14 inst. D.48,6,5,2: Qui vacantem mulierem rapuit vel nuptam,
ultimo supplicio punitur et, si pater iniuriam suam precibus exoratus remiserit,
tamen extraneus sine quinquennii praescriptione reum postulare poterit, cum
raptus crimen legis iuliae de adulteris potestatem excedit [Aquele que raptou
uma mulher, casada ou no, castigado com a ltima pena; e ainda que o pai
daquela houver perdoado o crime, movido pelas splicas, sem dvida poder
95
que a perseguio da violncia carnal passou a se confundir com a

perseguio do rapto, em razo da semelhana entre os elementos
constitutivos de ambos os ilcitos.
Ressalte-se, porm, que Longo (1970, p.493)6 no acredita que
esses crimes tenham sofrido um igual desenvolvimento normativo.
Como consequncia desse desacordo, surge uma variedade de
solues apresentadas pela doutrina.
As hipteses defendidas privilegiam solues dirigidas a uma
presumida unidade clssica das modalidades de represso da fattispecie criminosa, ora atrada no mbito do adulterium/stuprum,
ora para a vis, ora para a iniuria sancionada extra ordinem (Botta,
2004, p.28).
Botta (2004, p.28-9) diferentemente dos demais pesquisadores, inova ao no acreditar que havia um sistema repressivo uni
trio no perodo clssico. Para ele, aqueles que defendem uma
unidade clssica, fundados em crticas interpolacionistas, desconsideram reconstrues diversas que demonstrariam uma contraditria casustica no direito clssico. Na realidade, defende ele, a
anlise das fontes justinianeias e bizantinas no confirma a tese
interpolacionista.
Assim, Botta defende a tese de que os juristas clssicos apresentavam sistemas repressivos diversos para a soluo de um mes-
uma pessoa estranha apresentar a acusao, sem ter que esperar o prazo de
cinco anos, j que o crime de rapto excede o mbito de aplicao da lei Jlia
sobre os adultrios]. Porm, uma relao mais articulada entre os ilcitos penais
encontrada, segundo esse autor, em C. Th.9,24,1, e, no direito justinianeu,
em C.9,13,1 e N.143 e 150. Nessa mesma perspectiva encontram-se os seguintes trabalhos: Goria (1987, p.708), Puliatti (1996, p.478).
6. Si sono anche espressi dubbi in dottrina circa linclusione tra i casi di violenza
pubblica dello stupro violento e del ratto a fine di libidine. Il ritenere una
conforme esegesi per le due ipotesi e una uguale derivazione storica non mi
convince [Existem dvidas na doutrina em relao incluso, entre os casos
de violncia pblica, do estupro e do rapto com fins libidinosos. A considerao de uma exegese para as duas hipteses e uma mesma derivao histrica
no me convence].
96
mo crime. A oscilao das fontes que chegaram at ns seria a

consequncia da contraditria casustica dos clssicos.
Por outro lado, Lucrezi (2004, p.18-9) acredita que ao stuprum
per vim eram aplicadas as penas previstas na lei Jlia sobre os
adultrios pelo menos at a poca de Diocleciano, quando esse
crime teria sido reprimido extra ordinem. Todavia, sustenta o autor,
o mesmo fato antijurdico poderia ser processado por meio de
juzos diferentes, em concursos causarum, atravs da iniuria.
No entendimento desse romanista, muito provvel que a violncia, em relao ao agressor, fosse substancialmente irrelevante,
pois ela era absorvida pela geral sano do adultrio (Lucrezi,
2004, p.19).
Todas essas divergncias surgem especialmente da anlise de
dois importantes fragmentos concernentes ao tema e contidos no
Digesto: Marcian. 14 inst. D.48,6,3,4; Ulp. 4 de adult., D.48,5,
30(29),9.
Alguns romanistas, que defendem a autenticidade dos fragmentos supracitados, acreditam que, nas primeiras dcadas do
sculo III a.C., j havia sido teorizada a represso especfica de
determinadas prticas criminosas, como o estupro violento, na
represso geral da vis.7
Em oposio, outros estudiosos sustentam a tese interpolacionista, ou seja, de que a represso ex lege Iulia de vi publica tenha
apenas ocorrido no perodo ps-clssico.8
Alguns autores, dentre os quais Flore (1930, p.384), Croi
(1915, p.214) e Niedermayer (1930, p.411), entenderam que tal
classificao do crime em tela apenas foi introduzida na compilao
de Justiniano.
7. Mommsen (1899, p.385-6), Dalla (1987, p.121), Rizzelli (2000, p.68), Botta
(2004, p.59; 2003, p.92). Destaca-se ainda Mol (1971, p.582), especialmente
no tocante autenticidade do passo de Marciano.
8. Flore (1930, p.348) e Brasiello (1937, p.226), acolhendo a tese do primeiro.
Tambm nesse sentido e mais recentemente, Lucrezi (2004, p.24).
97
Por isso, entendemos ser interessante, em primeiro lugar, analisar, de forma concisa, a evoluo dos crimes iniuria, adulterium e
vis, considerando, respectivamente, o contedo de cada crime e a
sua represso durante a evoluo do direito romano, bem como os
aspectos que poderiam ter atrado, nos seus sistemas repressivos, o
stuprum violentum.
Posteriormente, procederemos s exegeses das principais fontes sobre o tema, as quais representam a causa da mencionada divergncia doutrinria. Somente aps esses estudos ser possvel
apresentar a nossa concluso sobre esses questionamentos.
Iniuria
Seguindo as explicaes de Devilla (1962, p.705), o termo
iniuria, em sentido amplo, era qualquer ato contrrio ordem jurdica, em contraposio ao ius. Porm, em sentido estrito, esse
termo designava uma srie de delitos caracterizados, inicialmente,
por leses corporais e, num momento posterior, tambm por
ofensas honra ou condio jurdica de uma pessoa.
Esse autor acrescenta que a iniuria teve seu contedo alterado
durante a evoluo do direito romano.9 Tal delictum, afirma, um
dos mais antigos e obscuros da cincia jurdica romana (Devilla,
1962, p.705). O estudo do tema, portanto, apresenta uma srie de
dificuldades.
A Lei das XII Tbuas10 previa apenas trs hipteses do delito,
todas vinculadas agresso fsica: membri ruptio, os fractum e leses
corporais leves (iniuria pura e simples). Havia a previso legal da
9. As penas tambm eram variadas e sofriam alteraes de acordo com o perodo.

Cf. Mhsz (1970, p.49).
10. Cf. Tbua 6,2-3. Como observa Pugliese (1941, p.1), o regime jurdico da injria, consoante a regulamentao da Lei das XII Tbuas, encontrado em dois
famosos textos: Gai. 3,223 e Coll. 2,5,5.
98
exata pena aplicada a cada uma dessas situaes, o que acabava gerando alguns inconvenientes (idem, p.705).
Contudo, no final da Repblica e durante o Principado, o direito
pretoriano trouxe algumas relevantes modificaes, como a maior
liberdade para o magistrado estimar a pena nos casos concretos e,
alm disso, por meio da interpretao extensiva, foi ampliado o contedo da injria para tambm compreender todas as ofensas honra.
Dessa forma, a antiga ideia de iniuria, baseada em leses corporais,
cedeu lugar para a ideia de contumelia, de ofensa moral (Devilla,
1962, p.705).
Nesse meio, havia um edictum generale,11 seguido por outros
que trataram de determinadas questes, como o edictum de adtemptata pudicitia,12 voltado proteo do pudor das mulheres, quando
estas eram seguidas indevidamente13 ou quando a elas eram diri
gidas palavras desonrosas. Posteriormente, todos os editos especiais foram reunidos na actio iniuriarum aestimatoria (idem, p.705).
Nesse momento, o trao caracterstico mais forte da iniuria foi
a ofensa moral e no a leso fsica, de forma a compreender qualquer insulto ao direito de personalidade. Com a lex Cornelia de
iniuriis14 de Sila, foram consideradas iniuriae ofensas materiais, o
verberare, o pulsare e a violao de domiclio. O processo penal, ento, ocorria atravs das quaestiones perpetuae, as quais culminavam
na estipulao de uma pena pecuniria (idem, p.705-6).
A legislao imperial, gravada na legislao justinianeia, por
outro lado, buscou dirigir esse delito privado ao conceito de pena
11. Cf. Ulp. 72 ad ed., D.47,10,15,26.

12. Segundo Gardner (1986, p.117), esse delito teria sido implantado ainda durante a Repblica e faria parte no do crime de estupro violento, mas do
sexual harassment, o qual era efetivado quando um homem dirigia-se de
forma desonrosa a uma mulher virgem ou casada ou quando retirava a acompanhante da proximidade dessas mulheres.
13. Cf. Ulp. 77 ad ed., D.47,10,15,22-23.
14. Essa lei, do sculo I a.C., estabeleceu, somente em relao aos citados ilcitos,
um procedimento diante de uma espcie de quaestio para possibilitar parte
lesada uma pena pecuniria. Cf. Giuffr (1998, p.113-4).
99
pblica. Assim, os casos de injrias mais graves passaram a ser

compreendidos entre os crimina extraordinria (Devilla, 1962,
p.705).15
Adverte Giuffr (1998, p.114) que no final do Principado vrios tipos de injria foram punidos mediante penas corporais pblicas, da flagelao deportatio, da opus publica pena de morte.
Nesse momento, afirma o autor, foram compreendidos na ideia de
injria os seguintes atos: pulsatio, verberatio, difamao, ofensas
honra e ao decoro, ofensas sexuais e algumas violaes ao pudor.
A violao ao pudor, honestidade, era uma hiptese ampla,
consistindo em tornar impudica qualquer pessoa pudica, inclusive
os escravos.16
Por fim, como a ao de injria17 compreendia o ressarcimento
do dano, no direito justinianeu, o seu carter meramente penal foi
perdendo importncia. A partir de ento, diante de uma ofensa, a
parte lesada poderia escolher a aplicao extra ordinem de uma pena
corporal pelo magistrado ou simplesmente a ao de injria (idem,
p.705).18
Aps essa breve anlise sobre a evoluo desse delito, passemos
ao debate da doutrina sobre a eventual disciplina do estupro violento pelo sistema repressivo da iniuria.
Na opinio de Lucrezi (2004, p.15),19 at a promulgao da lex
Iulia de adulteriis coercendis (17 ou 16 a.C.), o antigo delito de
15. Brasiello (1937, p.200-1) recorda que a necessidade de represso extraordinria ocorreu em primeiro lugar para aqueles punidos com pena pecuniria, ou
seja, com uma sano muitas vezes moderada. Dessa forma, a pena aplicada
deixou de ser aquela originalmente prevista em lei e o magistrado passou a decidir baseando em vrios elementos de fato. Nesse sentido, o autor menciona
Herm. 5 epit., D.47,10,45.
16. Cf. Ulp. 57 ad ed., D.47,10,9,4. Comentando essa questo, Mhsz (1970,
p.29).
17. Segundo Mhsz (1970, p.41), um carter intrnseco dessa ao era tendncia
vingana pessoal.
18. Cf. C.9,35,8.
19. Lucrezi fundamenta a sua opinio nas seguintes fontes: P.S.5,4,1; 5,4,4 e
5,4,14 (= Paul. 5 sent., D.47,11,1,2). No mesmo sentido, destacamos os
100
iniuria foi o principal ttulo jurdico para a consecuo do ressarci

mento por parte daquele que houvesse agredido sexualmente uma
pessoa livre. Ademais, entende o autor, at o perodo imperial, a
prtica de conjuno carnal violenta era, com frequncia, repri
mida, extra ordinem, como corpori iniuria. Todavia, o autor afirma
que, apesar das Sentenas de Paulo (P.S.5,4,4 e 14) indicarem a
pena de morte para o crime, provavelmente, at o Dominato, a condenao tenha sido pecuniria.
A reparao teria, pois, ocorrido mediante uma ao privada.
Contudo, aps a criao, ordenada por Sila, do tribunal de iniuriis,
provavelmente no permanente, o juzo passou a ter uma natureza
hbrida, pblica e privada, j que se tratava de uma quaestio criminal, mas que apenas poderia ser promovida pela prpria parte
lesada e com o fito de receber um ressarcimento pecunirio do ru
(Lucrezi, 2004, p.15).20
Para esse autor, portanto, desde as XII Tbuas, a violncia era
reprimida atravs da injria e punida com uma pena pecuniria.
Alm disso, no ano 17 a.C. ou 16 a.C., a represso teria ocorrido
sobretudo atravs da lei dos adultrios. A represso por meio da
injria apenas teria punido o estupro violento com a morte aps o
Dominato.
Discordamos desse posicionamento, pois, como vimos, a ampliao do contedo da injria ocorreu apenas no final da Rep
blica. Logo, antes desse perodo, as hipteses de iniuria eram
restritas e no podiam compreender a violncia carnal.
Por outro lado, tambm no concordamos com a afirmao de
que a punio teria sido por uma sano pecuniria at o Dominato.
seguintes estudiosos: Flore (1930, p.349), Dalla (1987, p.118ss). Destaca-se
ainda a opinio de Plescia (1987, p.307), de que o delito privado de injria foi o
meio de represso do stuprum per vim no perodo arcaico. Todavia, esse autor
no fundamenta a sua opinio.
20. Cf. Paul. 8 ad ed., D.3,3,42,1. Em I.4,4,10 h a explicao de que em toda espcie de injria surgia o direito ao civil e ao penal. No primeiro caso era
estabelecida uma pena pecuniria. Tratando-se de ao penal, cabia ao juiz estabelecer de ofcio uma pena extraordinria ao culpado.
101
No existem fontes que comprovem essa tese. Alis, foi observado

que, na poca imperial, as penas dirigidas injria tornaram-se pblicas e, no final do Principado, chegaram a incluir at mesmo a
pena de morte. Assim, essa punio poderia j ser aplicada extra
ordinem durante o perodo clssico.
Balzarini (1983, p.199) entende ser necessrio admitir que o
estupro fosse punido, desde o perodo clssico, tambm extra ordi
nem, em conexo com a represso da iniuria.21
Brasiello (1937, p.266), analisando o textos contidos em Paul. 5
sent., D.47,11,1,2 (P.S.5,4,14), sobre alguns casos de represso extra
ordinem da injria, afirma que o estupro devia ter sido subsumido
na iniuria no perodo clssico. Ademais, ele teria recebido uma punio extraordinria, j que, pela gravidade do crime, exigia-se uma
pena diversa e mais gravosa do que a da injria simplesmente.
Entretanto, fundamental observar que a maior parte da doutrina recente posiciona-se no sentido de que a caracterizao do estupro violento como corpori iniuria foi o resultado de uma reflexo
posterior ao sculo III. Logo, como afirma Rizzelli (1997, p.252):
non tutti i giuristi classici saranno stati concordi nellutilizzare la
nozione di iniuria per lo stuprum represso extra ordinem [nem todos os juristas clssicos teriam concordado com o uso da noo de
iniuria para o stuprum reprimido extra ordinem].22
Interessantes informaes sobre a ligao entre o stuprum violento e a injria podem ser extradas das seguintes passagens das
Sentenas de Paulo: P.S.2,26,12; P.S.5,4,1 e P.S.5,4,4. Alguns autores tambm mencionam, quanto ao tema, o fragmento descrito
em P.S.5,4,14,23 que, porm, entendemos tratar propriamente do
crime de seduo.
21. Essa tambm a opinio de Desanti (1990, p.131, n.6), a qual encontra a confirmao do seu entendimento em C.9,9,7. Nessa passagem, o imperador
concede a uma virgem violentada o direito de perseguir a sua injria. Esse
mesmo fundamento utilizado por Astolfi (1994, p.126).
22. Botta (2004, p.27) afirma que tal fattispecie foi conduzida hiptese de iniuria,
punida extra ordinem, em poca epiclssica.
23. Assim, por exemplo, Flore (1930, p.349).
102
Vamos iniciar a anlise com o fragmento que determina a aplicao da pena capital ao estupro realizado sem o consentimento da
vtima:
P.S.2,26,12* (= Coll. 5,2,1):** Qui
masculum liberum invitum stupraverit,
capite punietur.
Quem tiver estuprado um homem

livre sem o seu consentimento, ser
punido com a pena capital.
(*) Liber Secundus, Ttulo 26: De adulteriis. O contedo das Sentenas de Paulo
chegou at ns no diretamente, mas por meio de outras fontes, como a Lex
Romana Wisigothorum, a Collatio, os Vaticana fragmenta e os Digesta. Cf.
Guarino (1982, p.484). Segundo Schulz (1968, p.321-3), a opinio moderna
entende que, na realidade, Paulo no foi o autor dessa obra. Ela, todavia, teria
sido escrita por algum jurista ps-clssico, principal ou exclusivamente
atravs de trabalhos de Paulo. Alm disso, afirma Schulz, tais Sentenas foram
radicalmente revistas no perodo ps-clssico, no sculo III, quando foi utilizada pelos prticos como um cmodo manual. Ento, ele conclui, o nosso texto
atual possui evidente sinais ps-clssicos tanto no seu contedo quanto na sua
forma. Por fim, menciona-se uma constituio de 327 (C. Th. 1.4.2) na qual
Constantino enaltece a clareza e a validade dessas Sentenas de Paulo.
(**) Esta passagem estava inserida no Ttulo 5 da Lex Dei, relativa questo dos
estupradores (de stupratoribus), enquanto o crime de adultrio era disciplinado
no Ttulo 4, de adulteriis. O tema do Ttulo 5 referia-se especialmente represso das relaes homossexuais, com ou sem consentimento, entre homens.
Cabe observar que a Collatio legum Mosaicarum et Romanarum uma fonte de
cognio do direito romano ps-clssico, tratando-se de um confronto entre os
princpios jurdicos romanos, advindos de iura e de leges, com princpios mosaicos. Essa composio foi integrada por fragmentos das obras de Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino e do Cdigo Gregoriano, bem como do
Cdigo Hermogeniano. Cf. Guarino (1982, p.492-4).
O Ttulo V da Collatio referia-se aos estupradores. Na sua disciplina estava a proibio da convivncia entre homens, bem como
das prticas de estupro violento ou consensual entre os mesmos.
Curiosamente, a Lex Dei no previa o stuprum per vim contra a
mulher.
Como observa Dalla (1987, p.117), o termo invitus, nesse
texto, certamente no fazia referncia apenas ausncia de consentimento para caracterizar a violncia sexual. Aplicar-se-ia tal regra
103
tambm ao caso de stuprum realizado com um sujeito passivo que

no tivesse plenum iudicium, seja em razo da idade ou por outro
motivo que justificasse a proteo de um incapaz.
Realizando o confronto entre P.S.2,26,12 e P.S.2,26,13, infere-se que o elemento caracterizador de um stuprum violento era
justamente a ausncia de consentimento do sujeito passivo da relao sexual. No havendo expressa meno vis, e sim voluntas,
na fonte, parece mais correto afirmar que se fazia necessria uma
profunda e correta anlise da livre e consciente manifestao da
vontade.
Assim, v. g., um homem livre e com insanidade mental plena
no teria conscincia da sua manifestao de vontade. E, nessa hiptese, pode-se imaginar, ele no seria punido pelo crime previsto
em P.S.2,26,13 (homossexualidade passiva), mas o sujeito ativo
que com ele tivesse praticado um ato sexual possivelmente recairia
no contedo de P.S.2,26,12.
Conforme a hiptese dominante, a illatio stupri apenas era inserida entre as iniuriae in corpus, reprimida extra ordinem no caso
em que a violao da pudiccia fosse perpetrada contra uma pessoa
sem a existncia do devido consenso.24
O efeito injuriante da conduta sexual violenta decorre, no presente caso, do dissenso do patiens. Assim, afirma Botta, o stuprum
violento passou a receber elementos prprios da iniuria e foi
atrado, extra ordinem, ao mbito repressivo desse delito (Botta,
2004, p.76).
Apenas um estupro no consensual gerava, pois, a contumelia,
de forma que o sujeito passivo passou a ser configurado explicitamente como vtima do crime (idem, p.76).
O fragmento contido em P.S.2,26,12 referir-se-ia no apenas
ao estupro violento, mas tambm prtica sexual com uma pessoa
livre sem pleno discernimento, isto , incapaz de manifestar por si
s a sua vontade.
24. Mencionando diversos estudiosos que analisaram o tema, Botta (2004, p.745).
104
Todos esses fatos, sustenta Dalla (1987, p.117), fundamentado

em P.S.2,26,12, eram punidos com a pena capital j no final do perodo clssico.
Ainda segundo o romanista supracitado, esse tipo de estupro
era reprimido, no direito romano pr-clssico, pelos rgos republicanos, pela apreciao do caso concreto e com base na genrica
tutela da pudiccia (Dalla, 1987, p.118).
No final do perodo clssico, o autor acrescenta, a aplicao da
pena capital para esse delito decorreu da represso da violncia
carnal e da atrao da iniuria para o mbito da represso criminal.
Embora o fragmento contido em P.S.2,26,12 esteja inserido no
ttulo sobre adultrio,25 como observa Dalla (1987, p.119), no se
pode cogitar que a lex Iulia de adulteriis tambm regulasse o es
tupro violento, pois essa lei Jlia no estabelecia, como regra geral,
a aplicao da pena capital aos adlteros. Essa penalidade, por outro lado, seria mais coerente com o sistema repressivo do crimen vis
e da iniuria.
Feita a anlise anterior, cabe compreender em que medida o
fragmento supracitado pode ser cotejado com o texto seguinte.26
Em P.S.5,4, o argumento tratado justamente a classificao
da iniuria.
25. Liber Secundus, Ttulo 26: De adulteriis.

26. Croi (1915, p.214), em sua obra, tece o seguinte comentrio ao mencionar
estas Sentenas de Paulo: En face de ces deux textes trs catgoriques, il faut
admettre, comme nous navons aucune preuve certaine que cette infraction figurait au texte de la loi Julia de vi publica, que sous le principat dAuguste
encore, et peut-tre aussi au cours du I sicle, ce dlit contre les moeurs fut
poursuivi dabord par les simples multa rogatae des diles curules ou de la
plbe sans distinction aucune. Plus tard, il fu frapp aussi de la peine pour
violence publique [Em face destes dois textos muito categricos, deve-se admitir, como no temos nenhuma prova de qual tal infrao estava compreendida no texto da lei Jlia de vi publica, ainda do principado de Augusto, e talvez
tambm durante o sculo I, esse crime contra os costumes foi perseguido pela
simples multa rogatae dos ditos curules ou da plebe sem qualquer distino.
Mais tarde, submeteu-se tambm pena relativa violncia pblica].
105
P.S.5,4,1:* Iniuriam patimur aut in

corpus aut extra corpus: in corpus
uerberibus et illatione stupri, extra
corpus conuiciis et famosis libellis, quod
ex adfectu uniuscuiusque patientis et
facientis aestimatur. 4. Corpori iniuria
infertur, cum quis pulsatur cuiue
stuprum infertur aut de stupro
interpellatur. Quae res extra ordinem
uindicatur, ita ut pulsatio pudoris**
poena capitis vindicetur.
Sofremos injria no corpo ou fora do

corpo: no corpo, com os golpes e com
o estupro; fora do corpo, com o
convicium ou com os libelos que
violam a reputao, coisa que se avalia
com base do consenso de cada um que
sofra ou de quem realiza a injria. 4.
Provoca-se a injria no corpo quando
algum ferido ou submetido ao
estupro ou recebe propostas para
realizar o estupro. O fato punido
extra ordinem, com a pena capital,
assim como o atentado ao pudor.
(*) Liber Quintus, Ttulo 4, De iniuriis.

(**) Desanti (1990, p.130 e n.5) entende que a locuo pulsatio pudoris faz referncia ao estupro consumado.
Aqui observamos uma breve explicao sobre os diferentes

tipos de injrias, especificamente sobre aquelas perpetradas no
corpo e outras realizadas fora do mesmo. Dentro das hipteses de
injrias corporais, no momento em que foram elaboradas as Sentenas de Paulo, alm das leses corporais, estava tambm compreendido o estupro violento.
E alm dessa precisa instruo, acrescenta-se o procedimento e
a sano atribudos a esse ilcito: aplicava-se a pena capital por meio
da represso extra ordinem.
Mommsen (1899, p.385-6), ao declarar que a violncia carnal
era reprimida por meio da mais severa lei Jlia sobre violncia, ou
seja, da lex Iulia de vi publica, apresenta a punio para esse grave
crime: a pena capital. Ele fundamenta a aplicao dessa pena justamente em duas fontes: P.S.2,26,12 (= Coll. 5,2,1) e P.S.5,4,4.
importante observar que a pena capital vem atribuda, nessas
passagens das Sentenas, apenas ao caso de violncia sexual.27
27. uma afirmao de Desanti (1990, p.130-1 e n.5), o qual ressalta, ao investigar
P.S.5,4,4, que a locuo pulsatio pudoris potrebbe essere stata adottata dal
giurista tardo-classico per sottolineare la connessione dello stupro con la pul-
106
Brasiello (1937, p.227)28 afirma que o fragmento contido em

P.S.5,4,1 comprova a punio do stuprum per vim atravs da iniuria,
sendo o mesmo de origem clssica ou de pensamento clssico.
Em oposio, Pugliese (1941, p.35-6)29 entende no haver
qualquer prova textual de que o stuprum per vim foi regulamentado
pelo sistema repressivo da injria durante o direito romano. No
tocante s passagens atribudas a Paulo (P.S.5,4,1 e 4), ele afirma
tratar-se de um texto de autoria ps-clssica.
Isto ficaria claro porque o seu autor, em vez de mencionar a
actio iniuriarum, referiu-se represso pblica da cognitio extra ordinem (Pugliese, 1941, p.36).
A iniuria, nesse fragmento, seria uma derivao do delito clssico de injria que, no direito imperial, assumiu nova fisionomia.
Todavia, adverte o autor, no h instrumentos para reconstruir a
injria no sistema das XII Tbuas.
Entendemos, porm, tratar-se de um texto de contedo clssico, assim como Brasiello e Balzarini, pois, j nos primeiros anos
do Principado, o sistema da cognitio extra ordinem comeou a ser
implantado, ainda em concorrncia com o sistema das quaestiones
perpetuae.30
Ademais, como vimos, durante o Principado, houve uma ampliao do contedo da iniuria e a aplicao inclusive da pena de
morte nos casos mais graves, sendo que, no fim desse perodo, a
injria tambm inclua ofensas de carter sexual.
Dessa forma, o contedo dos textos presentes nas mencionadas
sentenas de Paulo apresentam-se adequados com a realidade cls-
tatio e, di conseguenza, con la categoria delle iniuriae in corpus [poderia ter

sido adotada pelo jurista tardo-clssico para destacar a conexo do estupro com
a pultatio e, como consequncia, com a categoria das iniuriae in corpus].
28. Defendendo igualmente o carter clssico do fragmento, Balzarini (1983, p.158).
29. Nesse mesmo sentido, Dalla (1987, p.123).
30. Quanto substituio do sistema das quaestiones pela cognitio extra ordinem,
Santalucia (1998, p.213).
107
sica e indicam uma punio coerente com a gravidade do crime sexual violento.
Adulterium stuprum
A lex Iulia de adulteriis coercendis, obra do imperador Augusto,
provavelmente de 18 a.C., surgiu com um propsito moralizante,
transformando o stuprum e o adulterium em crimina publica. Ela
tambm criou uma quaestio perpetua, a quaestio de adulteriis
(Ankum, 1985, p.154-5; Santalucia, 1998, p.201-2; Thomas, 1961,
p.65-6). Atravs dessa medida legislativa, instituiu-se um tribunal
estvel, competente para julgar e impor penalidades em matria
dos crimes sexuais (Rizzelli, 1997, p.10).
No h notcias seguras sobre a represso do adulterium ou do
stuprum durante a Repblica. Na opinio de Ferrini (1905, p.360),
provavelmente, nessa poca, era aplicada, com maior frequncia, a
vingana privada do paterfamilias ou do marido, no caso de flagrante.
Sciascia (1951, p.29) afirma que a citada lei do imperador Otaviano Augusto foi a medida legislativa sobre o adultrio mais draconiana e duradoura da histria. A lex Iulia teria sido a mais rigorosa
das leis, pois, na tradio jurdica de todos os povos, nunca houve
uma interveno to profunda no seio da famlia. Ademais, a mesma
teria sido duradoura porque suas normas vigeram por mais de quinhentos anos, sendo, mais tarde, recompiladas na codificao de Justiniano e chegando at os cdigos penais modernos.
Como ainda ressalta Sciascia (1951, p.36), a lei Jlia dos adultrios, tambm chamada de lei da pudiccia, foi, sem dvida, a base
humana mais firme da concepo crist das relaes entre cnjuges
e da moralidade da famlia.
Para Ferrini (1905, p.361), o principal objetivo dessa lei era
proteger os bons costumes em sentido amplo e no apenas a ordem
familiar.
108
Grandes jurisconsultos do perodo clssico e de pocas anteriores, como Papiniano, Paulo e Ulpiano, dedicaram-se ao estudo
dessa disposio legislativa, especialmente do ponto de vista procedimental (Rizzelli, 1997, p.5).
A lex Iulia apresentou-se numa relao de continuidade ideal
com as anteriores medidas legislativas sobre o estupro e o adultrio,
evitando, assim, a formao de fraturas entre as novas normas e as
antecessoras (Rizzelli, 1987, p.355-6).
Mesmo sendo o resultado de uma prtica normativa e jurisprudencial desenvolvida durante os sculos do imprio, a lei Jlia tambm sofreu influncias de valores da poca passada, gerando um
processo sutil e evidente de mitificao. Esta, por sua vez, causa
grande dificuldade no que se refere reconstruo do contedo e
da forma das medidas moralizantes antecedentes citada lei (idem,
p.356).
Dificuldade semelhante encontrada nas tentativas de descobrir as disposies originrias da lei em tela, pois h uma estreita
conexo entre ela e as normas que a sucederam.31
Considervel parte da doutrina romanista (Mommsen, 1899,
p.426; Volterra, 1928, p.6-7; Guarino, 1943, p.181; Chiazzese,
1957, p.322; Branca, 1958, p.620; Gioffredi, 1970, p.2; Ankum,
1985, p.157)32 considera que a lex Iulia teria reprimido da mesma
31. Em relao a essa conexo entre a lei Jlia e as legislaes anteriores e posteriores a ela, Esmein (1886a, p.72) acrescenta que o estudo da lex Iulia apenas
ser satisfatrio se houver um exame paralelo das leis que a influenciaram e das
que sofreram sua influncia.
32. No passado, boa parte da doutrina romanista costumava admitir ter a lex Iulia
utilizado os termos stuprum e adulterium de forma fungvel. Nesse sentido, Volterra (1928, p.5, n.2) assinala que tanto os textos romanos literrios quanto os
jurdicos no faziam rigorosa distino entre os dois termos. Stuprum designaria, especialmente nas fontes literrias, ora um contedo amplssimo, ora o
seu sentido jurdico restrito. Dessa maneira, com tal vocbulo haveria, frequentemente, a indicao de adulterium. O autor ainda salienta que esse termo
tem um significado variado na lngua latina, designando, vrias vezes, casos
de estupro. Cf. Cic., Phil. 2,33,99; In Verr. 2,5,13; Pro Mil. 27,72; Sall., Bell.
Cat. 23,3; Sen., Contr. 2,15; Benef. 4,32; Svet., Ner. 35; Quint., Declam. 18,3;
109
forma a infidelidade conjugal da mulher e a relao sexual ilcita

com mulher solteira.33 Para tanto, os estudiosos baseiam-se no uso
fungvel34 dos vocbulos adulterium e stuprum na lei de Augusto,
conforme atestariam dois fragmentos no Digesto: Pap. 1 adult.,
D.48,5,6,1 e Mod. 9 diff., D.50,16,101 pr.
Rizzelli (1987, p.359) observa que, no obstante a citada fungibilidade do uso dos vocbulos, na poca severiana j havia uma
diferenciao entre os significados dos termos: o adulterium representaria a conduta culposa da mulher casada e o stuprum, a unio
sexual com uma virgem, uma viva ou um infante.
Alm disso, obras de autores da poca republicana, do perodo
de Augusto e do espao de tempo posterior a este, j demonstram
um uso diferenciado tanto de stuprum quanto de adulterium (Rizzelli, 1987, p.360).
Por outro lado, as reflexes dos juristas e as intervenes imperiais, nos dois primeiros sculos do Principado, modificaram
substancialmente a disciplina. Dessa forma, no citado perodo, a
investigao sobre o uso dos vocbulos baseada, quase exclusivamente, em fontes literrias de difcil interpretao e pouca clareza
(idem, p.360).
Cabe salientar que a diferenciao e a definio dos termos
em tela so de difcil compreenso, j que as fontes romanas que
tratam do assunto so, muitas vezes, imprecisas e os textos de
Ambr., Abr. 1,4. A ttulo de exemplo, em Sall., Bell. Cat. 23,3, chama-se de
stuprum a relao entre Quinto Curio e Flvia, mesmo sendo esta casada. Criticando Volterra, observa Rizzelli (1987, p.373) que, embora as fontes indicadas por aquele descrevam como stuprum comportamentos cuja gravidade
supera a simples unio fora do matrimnio, nenhuma, contudo, parece indi
vidualizar como adulterium outra hiptese que no a relao ilcita da mulher
casada.
33. Destaca-se, porm, a opinio de Lucrezi (2004, p.18), de que foi certamente o
crimen adulterii aquele efetivamente reprimido. Apesar da rgida moralidade
de Augusto, a conjuno carnal com uma mulher livre e solteira era um ato
amplamente praticado e restava impune.
34. Cf. Pap. 1 adult., D.48,5,6,1. Cf. Rizzelli (1997, p.176, 259; 2000, p.22), Mol
(1971, p.582).
110
direito penal romano so, em sua maioria, solues para casos

particulares.
Quanto ao contedo dessa lei, ela estabelecia um sistema repressivo para a punio do adultrio em sentido estrito (relao sexual com mulher casada), do estupro consensual (prtica de atos
sexuais com mulher no casada e de condio honesta, virgo e
vidua) e o lenocnio (explorao e auxlio realizao dos mencio
nados crimes) (Santalucia, 1998, p.202).
Vejamos, ento, o significado do stuprum e do adulterium, pois
as fontes mencionam casos de violncia sexual perpetrados contra
mulheres casadas35 e solteiras.36 Pelo estudo dessas figuras crimi
nosas possvel saber se existia alguma relao entre elas e a vio
lncia sexual.
Segundo Rizzelli (1987, p.360-1),37 o stuprum configurava-se
como uma srie de condutas sexuais no bem definidas e que possuam uma conotao negativa para a conscincia social, j que podiam ser violentas, sacrlegas ou homoerticas, enfim, contrrias s
regras de convivncia civil.
A gravidade do stuprum residia no fato de esse delito resultar
na transgresso do fas, i. e., das normas do direito sagrado.38 Dessa
forma, o estupro seria incestum no sentido amplo de derrogao de
preceitos religiosos (Rizzelli, 1987, p.364).39
O estupro tambm podia consistir em hipteses mais complexas, como o stuprum pulvinaribus Bonae deae, por meio do qual
ocorria a ofensa a mistrios e ritos sacros atravs de alguns compor-
35. Cf. Ulp. 2 de adult., D.48,5,14(13),7 e Pap. 15 resp., D.48,5,40(39) pr.

36. Cf. C.9,9,7.
37. Esse autor afirma que a maior parte das informaes contidas nas fontes dizem
respeito ao adulterium e no ao stuprum. Cf. Rizzelli (1997, p.171).
38. O fas teve preponderncia no direito pblico, sendo pelas leges sacratae que os
tribunos da plebe se tornaram inviolveis. No direito privado, o direito sagrado
teve influncia somente nas relaes jurdicas de famlia, dada a relevncia da
religio domstica. Cf. Moreira Alves (1996, p.76).
39. Rizzelli ressalta que incestum e stuprum eram delitos diferentes; porm com
este efeito idntico: violao das regras sociais e religiosas.
111
tamentos cujo objetivo final era a prtica sexual. Dessa forma, configurava-se um stuprum contra a Bona dea (idem, p.366).40
Segundo as Institutas Justiniano,41 o stuprum consistia na cpula no violenta, com virgem ou viva honesta. As penas aplicadas a essa modalidade de estupro variavam conforme a condio
social do ru: os culpados de posio social nobre eram punidos
com o confisco da metade dos seus bens e os culpados de baixa extrao, com a pena corporal acrescida do relego.
Entretanto, Mol (1971, p.586)42 acrescenta que, para a comunis
opinio, o estupro voluntrio e o adultrio eram punidos, na lei Jlia,
com penas iguais: confisco de metade do patrimnio e, talvez, a relegatio in insulam.
A punio para o estupro consentido no est apresentada explicitamente nas fontes existentes anteriores a Justiniano. Segundo
Arjava (1996, p.219), pela lex Iulia de adulteriis coercendis a pena
lidade pode ter sido, originalmente, a mesma prevista para o adultrio, mas dificilmente ultrapassou o exlio e, no final do sculo III,
por certo no implicou a pena de morte com Constantino.
De qualquer forma, a consequncia do crime em questo era a
pollutio, i. e., a contaminao de pessoas e coisas. Essa poluio alcanava, alm dos criminosos, a casa da mulher e, por fim, a prpria
sociedade (Rizzelli, 1987, p.366).43
O adultrio romano, em sentido estrito, consistia na conjuno
carnal ou prtica de outros atos sexuais, sem violncia, entre uma
mulher livre e casada44 e um homem que no fosse seu marido. O
40. Rizzelli seleciona uma passagem de Cc., De Har. 8.
41. Cf. I.4,18,4.
42. Ferrini (1905, p.365) explica que mulher era aplicada a perda de metade do
seu dote e da terceira parte dos bens parafernais. O homem perdia metade dos
bens. Se o condenado fosse de baixa extrao, a ele seria aplicada uma pena
corporal acrescida do relego. Ademais, a mulher ficava impedida de contrair
novo matrimnio. Cf. I.4,18,4 e C.9,9,9.
43. Esse autor busca, para fundamentar a sua opinio, dentre outras, as seguintes
fontes: Cc., De Har. 33 e 37; Cc., Pro Mil. 85 e 87; e Lv., Ab Urb. 3,50,6.
44. No praticavam o crime as mulheres em condio moral desprestigiada, como
as prostitutas, as donas de bordis, as alcoviteiras, as mulheres j condenadas
112
fundamento para a reprovao, pela sociedade romana, das con

dutas descritas seria a tutela da fidelidade conjugal (Branca, 1958,
p.620).45 Corra Fattori (1999, p.212) adverte que o adultrio era
objeto de tutela pblica por colocar em perigo a procriao da
prole legtima, voltada a assegurar uma correta continuidade na titularidade do patrimnio e dos sacra familiares (cultos religiosos
familiares).
Tal delito descrevia um comportamento que se consumava
num tempo limitado: a durao da relao sexual. Rizzelli (1987,
p.368 e n.50) confirma essa tese com expresses retiradas de textos romanos, como a seguinte: adulterio deprehendere (ou com
prehendere).46
No perodo republicano romano, o adultrio era punido tanto
pelos meios pblicos quanto pelos meios privados. Dessa forma, a
adltera poderia ser julgada por seus parentes e, se encontrada em
flagrante delito, seria permitido ao marido ofendido mat-la. Contudo, no final da Repblica, os senadores preferiam um divrcio
mais discreto e cauteloso em detrimento dos graves mtodos de
vingana (Arjava, 1996, p.193).47
Com a promulgao da lex Iulia, a represso do crime em questo tornou-se mais agressiva e fortalecida. A pena prevista por essa
lei era o exlio sem a perda da cidadania (relegatio)48 e confisco par-
por adultrio, as bailarinas e todas as que se apresentavam no palco. Cf. Sciascia

(1951, p.31).
45. No mesmo sentido, para Sciascia (1951, p.31), praticava o adultrio a mulher
livre, matrona, materfamilias, honesta e que, na posio de esposa, gozava da
condio social do marido. Este, por sua vez, no tinha o dever de fidelidade,
podendo apenas ser punido por adultrio no caso de ser corru do crime praticado com mulher alheia.
46. Cc., De orat. 2,275; Val. Max., 6,1,13; Quint., declam. 1.
47. Cf. Gl., Att. 10,23,5.
48. Sciascia (1951, p.32), ao tecer comentrios a respeito da lei romana sobre os
adultrios, ilustra a implacvel execuo da lex Iulia: Augusto, feliz na poltica,
mas sem sorte na famlia, mandou aplicar as penas de adultrio sua nica
filha e sua neta. Alm disso, a mulher do sucessor Tibrio foi desterrada pri-
113
cial dos bens de ambos os ofensores. Entretanto, algumas leis promulgadas no reinado de Severus Alexander prescreviam como
punio a pena capital (capitalis poena), que poderia significar a
morte ou a imposio de exlio com a perda da cidadania (depor
tatio, aquae et ignis interdictio) (Arjava, 1996, p.195).49
No reinado de Constantino havia uma lei, de 313 ou 315, que
inclua o adultrio entre os crimes mais srios, sujeitos pena ca
pital.50 Dois anos aps esse reinado, drsticas punies foram
acrescentadas: os adlteros eram sufocados num saco e queimados
vivos como parricidas (Arjava, 1996, p.196).51
Alm das penas principais, os culpados ainda ficavam sujeitos
incapacidade de prestar testemunho e, quanto mulher, havia a
proibio de contrair um novo matrimnio (Rizzelli, 2000, p.42).52
A adltera tambm poderia ser equiparada a uma prostituta, com a
consequncia de ter o dever de vestir uma toga prpria das prostitutas e de ser excluda de prticas pblicas e privadas reservadas s
mulheres honradas (McGinn, 1998, p.165).
O resultado do adulterium, assim como o do stuprum, era a
pollutio, que, todavia, restringia-se ao mbito da domus. A contaminao alcanava, alm da adltera, a casa, compreendendo o
marido e os familiares. Outra grave consequncia do fato delituoso
era a gerao de prole incerta, o que destrua a integridade da domus
(Rizzelli, 1987, p.368).
O adultrio poderia impelir a culpada ao cometimento de outros atos tambm violadores da conscincia social com os venefe-
meiro para uma ilha deserta no longe de Npoles e, depois, para a extremidade meridional da Itlia.
49. Cf. P.S.2,26,14.
50. Cf. C. Th. 9,38,1 (322) e C.5,17,7 (337).
51. Cf. C. Th. 11,36,4 (339).
52. Segundo Moreira Alves (1995, p.343), a mulher condenada por adultrio no
perodo clssico no podia contrair novo matrimnio. No perodo justinianeu,
por outro lado, a mulher nessa situao no podia casar-se apenas com o seu
cmplice.
114
ciae, ou seja, os atos imorais. Um exemplo era o aborto. Entretanto,

a mulher igualmente poderia ser caracterizada como venefica por
um motivo mais profundo e mgico: ao se entregar a um homem
diverso do seu marido, a adltera estaria introduzindo um elemento estranho ao sangue da famlia, degradando-o, corrompendo-o
(idem, p.369, n.56).
A lex Iulia legitimou o ius occidendi. Esse direito de matar cabia
ao pai e, em menor escala, ao marido trado.53
Segundo Sciascia (1951, p.34), o direito supracitado , provavelmente, uma inovao de Augusto, com o objetivo de compensar
a interveno do Estado nas relaes familiares com o reconhecimento oficial da vingana privada.
importante ressaltar que esse direito de matar apenas existia
em relao ao adultrio stricto sensu.
Cabe, ainda, uma observao quanto aos adlteros (a nupta e
seu amante). A mulher era a adultera e o homem, o adulter. Esse
termo, por sua vez, possua significado amplo, indicando, em alguns casos, aquele que cometia o stuprum, haja vista que a designao stuprator apenas foi constatada no perodo posterior a Augusto
(Rizzelli, 1987, p.370).
No sentido pleno da palavra, o adulter era o homem que corrompia a mulher, poluindo o sangue e a honra do marido desta, e a
adultera era a nupta que consentia com a relao ilcita. impor
tante ressaltar, neste ponto, que o ato da corrupo pelo adulter deveria materializar-se sem o uso da violncia. Ademais, a nupta
deveria dar o seu consentimento, renunciando a sua prpria honra e
condio de pudicitia (idem, p.371).
Ocorrendo o adultrio, a acusao somente poderia ser intentada aps o divrcio (Rizzelli, 1997, p.67; Venturini, 1990, p.39).
53. Na expresso de Rizzelli (2000, p.42), essa faculdade de matar bem caracte
rizava a sindrome dellonore e della vergogna [sndrome da honra e da vergonha].
115
Nesse sentido, Papiniano54 afirmou que uma mulher no podia

ser acusada pelo crime de adultrio na constncia do casamento e
nem mesmo o cmplice da suposta adltera ficava sujeito acu
sao nessa circunstncia.
Ulpiano55 ainda acrescentou que, na situao anterior, ningum deveria perturbar ou inquietar uma mulher aceita por seu
marido, nem um matrimnio em paz, sem antes acusar o marido
por lenocnio, ato criminoso de favorecimento ou facilitao de
prostituio.
O adulterium era perseguido, primeiramente, pela accusatio
iure mariti vel patris, uma acusao reservada, dirigida pelo pai e
pelo marido da adltera.56
O fundamento da legitimao do pai e do marido para uma
acusao privilegiada era a relao particular que os unia mulher e
que fazia surgir uma situao valorada como iniuria. Alm disso,
objetivou-se manter um resqucio da antiga preferncia da ordem
jurdica romana pela iniciativa familiar na represso do adultrio
(Rizzelli, 1997, p.35-7).
A citada acusao deveria ser intentada durante os dois meses57
que se seguiam ao divrcio. Caso contrrio, poderia ser proposta a
accusatio iure extranei por qualquer cidado romano e dentro de um
perodo de 120 dias teis.58 Aps cinco anos contnuos no seria
mais possvel ajuizar nenhuma das medidas judiciais.59
54. Cf. 1 de adult., D.48,5,12(10).

55. Cf. 3 disput., D.48,5,27(26) pr.
56. Cf. Scaev. 4 reg., D.48,5,15(14),2.
57. Quanto ao prazo, Volterra (1928, p.10-1) sustenta que os sessenta dias seriam
computados como dias teis. Em sentido oposto, Esmein (1886a, p.126)
afirma que esses sessenta dias seriam computados de forma contnua na
origem, mas a contagem teria passado a ser por dias teis em analogia aos 120
dias teis da accusatio iure extranei.
58. Cf. Ulp. 8 disp., D.48,5,4,1.
59. Segundo Pap. lib. sing. adult., D.48,5,12,4, aps os seis meses do divrcio, somente seria permitido perseguir o cmplice.
116
Segundo a doutrina, a acusao iure extranei igualmente era

utilizada para reprimir o estupro. J a acusao privilegiada cabia
somente para a nupta. Assim, o pai no poderia empregar a accusatio iure mariti vel patris quando a filha no fosse casada (Rizzelli,
1986, p.411).
A afirmao anterior reiterada por todos aqueles que se ocupam da lex Iulia, pois os prprios textos evidenciam a situao: se a
ao deveria ser ajuizada at sessenta dias do divrcio, fica claro
que, nesse caso, a mulher deveria ser casada no momento da prtica
do crime (idem, p.412).
Quanto questo da legitimidade para utilizar o juzo privilegiado, apenas o pater e o maritus a possuam. A mulher no poderia
acusar seu marido de adultrio, pois havia proibio expressa nas
constituies de Severo e de Caracala (Volterra, 1928, p.39).60
O contedo tpico do adultrio romano era a relao sexual
com uma mulher casada, no se incluindo a relao obtida por meio
de violncia.
Segundo Botta (2004, p.43), o consenso das partes que consumavam o stuprum ou o adulterium era um elemento necessrio para
a configurao desses crimes, o que restaria claro com Ulpiano:
Ulp. 1 de adult., D.48,5,13(12):* Haec
verba legis ne quis posthac stuprum
adulterium facito sciens dolo malo et
ad eum, qui suasit, et ad eum, qui
stuprum vel adulterium intulit,
pertinent.
Estas palavras da lei que ningum

cometa estupro ou adultrio com pleno
conhecimento e com dolo mau
referem-se tanto quele que instiga
como quele que comete o estupro ou
o adultrio.
(*) Rizzelli (1997, p.257-62) analisa os termos stuprum e adulterium nesse

fragmento de Ulpiano.
60. Cf. C.9,9,1(197).
117
Dessa forma, tanto para se configurar o stuprum como o adulterium, fazia-se necessria a existncia do dolo das partes, i. e., da inteno de praticar o ato sexual ilcito.
Assim, no havendo a inteno de praticar esses atos, como na
situao de violncia, no possvel a consumao dos crimes previstos na lei dos adultrios. No haveria nem mesmo a aplicao
dessa lex, visto que se trata de um crime estranho ao seu ditado
normativo.
interessante destacar que, segundo Botta (2004, p.45), nesse
fragmento possvel observar uma evoluo linear da jurisprudncia
romana que aplicava a punio ao ru apenas se este objetivamente
tivesse pleno conhecimento do ato praticado e o realizasse voluntariamente.
Todavia, contrariando esse posicionamento, Balzarini (1969,
p.245 e n.49)61 no exclui a possibilidade de que tanto o adulterium
como o stuprum pudessem tambm ser realizados por meio da violncia, pois o ditado da lex Iulia de adulteriis previa diferentes formas de cumplicidade. Ademais, ele menciona dois fragmentos,
Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4 e Ulp. 4 de adult., D.48,5,30(29),9, os
quais, embora determinem a aplicao da lex Iulia de vi publica, na
realidade estariam indicando apenas o direito justinianeu, pois, originalmente, o stuprum per vim vinha reprimido pelo sistema do
crimen adulterium.
Balzarini no fundamenta as suas afirmaes, porm entendemos que o texto de Ulpiano claro: h a necessidade do dolo para
se caracterizar o stuprum ou o adulterium. No stuprum per vim, a
61. [] le parole di Ulpiano potrebbero, peraltro, essere interpretate diversamente, e cio nel senso che debba essere considerato reo di stupro o adulterio
sia chi abbia ottenuto il consenso della controparte, sia chi abbia posto in essere
un atto di violenza carnale [as palavras de Ulpiano poderiam, por outro lado,
ser interpretadas diversamente, e, assim, no sentido de que deva ser considerado ru de estupro ou adultrio seja aquele que tenha obtido o consentimento
da outra parte, seja quem tenha praticado uma ato de violncia carnal].
118
violncia suprime a vontade da vtima. Logo, no configura espcie

pertinente lex Iulia de adulteriis coercendis.
Observamos, ento, incertezas na reconstruo do exato contedo da lex Iulia de adulteriis coercendis, no que tange ao stuprum
per vim. Sabemos que, todavia, essa legislao no previa uma disciplina especfica sobre esse ilcito, o qual se apresentava, de forma
semelhante ao rapto, como uma fattispecie mais complexa, quando
comparada aos demais crimes previstos na lei Jlia sobre os adul
trios (Puliatti, 1996, p.478).
Diante dessas circunstncias, a doutrina apresenta algumas
elaboraes tericas sobre o tema.
Para Kunkel (1962, p.122-3), durante a Repblica, punia-se
esse delito violento pela subsuno desse crime nos tipos adulterium e stuprum. Apenas com o advento da lex Iulia de adulteriis teria
o estupro violento sido separado daqueles ilcitos e passado a obedecer regulamentao descrita da lex Iulia de vi.
Na opinio de Lucrezi (2004, p.18-9), parece certo que, pelo
menos at Diocleciano, quando ento tal comportamento violento
passou a ser reprimido extra ordinem, aquele que violentasse uma
mulher honrada casada, solteira ou viva incorria nas penas descritas na mencionada lex Iulia, especialmente no confisco de parte
do seu patrimnio e na relegatio in insulam.
Lucrezi parece diferenciar o ato de violncia sexual realizado
contra as mulheres honestas e as demais pessoas. Essa diferenciao, porm, no encontra respaldo nas fontes jurdicas, como
veremos durante o estudo das exegeses.
Como vimos anteriormente, para esse autor, antes da lei de
adultrios, a represso ocorria exclusivamente atravs da iniuria.
Com o advento da lex Iulia de adulteriis, a represso poderia ocorrer ou por essa lei ou pela regulamentao da injria, sendo que
apenas com Diocleciano o stuprum per vim foi subsumido no crimen vis.
No tocante aplicao da lei Jlia, afirma o pesquisador, o uso
da violncia praticada pelo sujeito ativo era substancialmente irre-
119
levante, pois ficava absorvido na geral sano do stuprum/adulterium. Todavia, ele ressalta que o acusado ainda poderia ser
processado, em juzos diferentes (concursus causarum), pelo delito
de iniuria (Lucrezi, 2004, p.19).62
Afirma Lucrezi (2004, p.19) que, provavelmente, nessa lex
Iulia tambm no havia referncia explcita condio de vtima da
ofendida, de forma a se excluir a aplicao da pena de adultrio para
ela. Entretanto, a jurisprudncia aceitou a possibilidade da defesa
em juzo da vtima para evitar uma injusta punio da mesma e
provar a sua inocncia.
Lucrezi menciona uma importante passagem de Papiniano 15
resp., D.48,5,40(39) pr.,63 na qual o jurista entendia no ser possvel
a acusao, nos termos da lex Iulia, de uma mulher casada que fora
violentada e escondera o fato do marido para preservar a sua honestidade (protegendae pudicitiae causa) (Lucrezi, 2004, p.19).
Desse responsum, declara Lucrezi (2004, p.20), no se pode excluir a possibilidade de que, no curso do processo, fossem alegadas
lgicas de responsabilidade do tipo objetiva.
Bauman (1993, p.577) havia analisado esse fragmento anteriormente e apresentou um entendimento semelhante. Para ele, o
62. Brasiello (1937, p.226-7) declara no haver dvida de que o stuprum era reprimido pela lex Iulia de vi publica. Todavia, o estupro igualmente poderia ser
inserido no mbito da injria, como evidencia o texto contido em Paul. 5,4,1,
certamente clssico ou de pensamento clssico. Ocorre que esse tipo de estupro, introduzido na esfera da injria, era, com certeza, o estupro violento,
pois nos crimes contra os costumes a consumao ocorria com a violncia, ao
passo que nos crimes hoje denominados contra a famlia, a consumao
tambm ocorria quando havia consentimento das partes. Os demais casos de
stuprum ficariam, pois, sujeitos represso estabelecida na lex Iulia de adul
teriis. Ademais disso, lembra esse autor, a lex Iulia de adulteriis no estabelece
a pena capital. Logo, os casos em que aparece cominada a pena de morte recaem na injria, por represso extra ordinem.
63. Cf. Mol (1971, p.583) e Botta (2004, p.48ss). interessante observar um contraste entre essa passagem de Papiniano e os casos de Lucrcia e Virgnia, bem
como em relao s j mencionadas opinies de santo Agostinho. Cf. Pap. 15
resp., D.48,5,40(39) pr.
120
fato de ter sido questionado se a mulher havia cometido um crime

proveniente na lex Iulia de adulteriis significaria que o agressor teria sido processado pela vtima atravs da lei Jlia de adultrios.
Assim, o estudioso prope a sua opinio: a stuprum violento foi
originalmente regulado pela lei dos adultrios. Quanto ao caso referente a Papiniano, ele afirma: o violentador cometeu ou stuprum ou
adulterium contra a mulher. Esta, por sua vez, diante das suspeitas
que recaram sobre o seu consentimento, foi acusada pelo adultrio
(Bauman, 1993, p.558.)
No entanto, preciso esclarecer que a existncia efetiva de tais
lgicas de responsabilidade objetiva no direito penal romano no
so comprovadas. A ausncia de fontes nesse sentido, entendemos,
no corroborariam as declaraes desse autor. Alm disso, a inter
pretao de Bauman, no tocante fonte mencionada, no abrange
todas as possibilidades que poderiam ter gerado o parecer do jurisconsulto. Essa fonte, ademais, ser mais bem analisada durante o
estudo exegtico.
Cumpre mencionar outro entendimento de Lucrezi (2004,
p.20), no sentido de que, mesmo se a vtima fosse declarada ino
cente, no lhe era atribudo nenhum direito de reparao, nos di
tames da lei Jlia dos adultrios, visto que a finalidade dessa norma
no era a proteo da pessoa, mas sim a tutela do matrimnio e dos
bonis mores.
O que se espera, diante de um crime de violncia, a punio
do agressor e no a reparao da vtima, j que estamos fora da esfera do direito privado.
O principal autor, porm, que advogou a tese de que o stuprum
per vim era regulamentado pela legislao de adulteriis, pelo menos
at o sculo III, apresentando uma srie de argumentos, foi Flore,
em sua publicao de 1930, que ainda tem influenciado recentes
pesquisadores sobre o tema, como Lucrezi.
Nessa obra, o jurista afirma que o estupro violento foi repri
mido pela lei de adultrio at Diocleciano. Posteriormente, com
Constantino, por fora da introduo do critrio religioso, esse cri-
121
me foi submetido represso extra ordinem, recebendo a pena de

morte (Flore, 1930, p.350).
Apenas durante a elaborao do Corpus Iuris Civilis esse delito
foi inserido no mbito da lex Iulia de vis publica. Essa ltima transformao, por outro lado, teria ocorrido em virtude dos inconvenientes da prescrio quinquenal estabelecida pela lei Jlia dos
adultrios e porque o elemento vis nesse perodo, teria assumido
maior relevncia, justificando o aumento da pena e a atrao do crime ao sistema repressivo do crimen vis (idem, p.350).
O questionamento a essas afirmaes de Flore sero mencionadas durante a exegese das fontes. No presente momento, apenas
cabe lembrar que, como vimos, durante o perodo de Constantino,
a represso do adultrio foi agravada, chegando imposio da
pena de morte. Ora, esse aumento de pena do adulterium poderia
ter sido aplicado tambm ao estupro violento, sem que esse crime
precisasse ser atrado a outro sistema repressivo.
Aps essas explanaes, conclumos que a lei Jlia sobre os
adultrios no foi um instrumento hbil represso do estupro violento. Um dos principais motivos para essa opinio justamente a
observao que fizemos sobre a finalidade dessa legislao.
Vimos que ela foi elaborada com um propsito moralizante de
reforma dos costumes, pelo imperador Augusto, em 18 a.C. Sua
funo principal era exercer um controle do comportamento de
determinado grupo de mulheres (nupta, vidua e virgo). Assim,
eram reprimidos o adultrio e as relaes sexuais com virgens e
vivas honestas. Tratava-se de salvaguardar a prole legtima.
Os termos stuprum e adulterium eram utilizados de forma promscua, pois tais crimes possuam um contedo semelhante, ou
seja, referiam-se prtica de atos sexuais ilcitos e consensuais. O
estupro violento estava, pois, excludo desse conceito amparado
pela lei de adultrios, j que no havia o requisito do consenso.
O estupro e o adultrio implicavam a pollutio. Em oposio, a
vtima do stuprum violentum, segundo a determinao do C.9,9,20,
permanecia com a reputao imaculada.
122
A violncia sexual exigia o dolo de agredir sexualmente outra

pessoa. No stuprum e no adulterium, o dolo consistia da vontade de
praticar atos sexuais proibidos pelo Estado.
A diferena entre a finalidade e a consequncia dessas espcies
de crime no justificaria o uso do mesmo sistema repressivo que, no
caso, seria aquele de lei de adultrios.
Crimen vis
O ltimo sculo da Repblica foi caracterizado por graves conflitos sociais e polticos. Lucrezi (2004, p.21) destaca algumas causas
que geraram tal situao: predomnio de interesses de uma parte das
vrias faces sociais, formao de agrupamentos subversivos, combates pelo poder pessoal e consequentes guerras civis longas e sanguinrias.
Nesse contexto, houve a necessidade de se reprimir todos os
comportamentos que perturbassem a paz social e as bases consti
tucionais da libera res publica. Era preciso preservar o harmnico
funcionamento das instituies republicanas diante de tantas
ameaas (Lucrezi, 2004, p.21).
E foi exatamente ento que amadureceu a exigncia de uma represso vis. A violncia, naquele momento, passou a representar
una patologica disfunzione del sistema insidia alla vita pubblica e
alla stessa sopravvivenza dello stato [uma disfuno patolgica do
sistema prejudicial vida pblica e prpria sobrevivncia do Estado] (idem, p.21).
Observa-se, pois, que o crimen vis foi delineado como um ilcito de conotao essencialmente poltica e, dessa forma, ele sofreu
as mesmas incertezas e oscilaes das questes polticas durante o
desenvolvimento do direito romano (idem, p.21-2).
Segundo a definio de Mommsen (1899, p.371), violncia
(vis) era a fora por meio da qual ora uma pessoa constrangia fisicamente outra a praticar um ato contra a sua vontade, ora coibia a
realizao de uma vontade por meio da ameaa de um mal.
123
Tratava-se de uma coao ilegtima. As coaes permitidas,

por outro lado, eram as seguintes: a) aquelas realizadas pelos chefes
de famlia ou por uma autoridade, desde que em relao pessoa
ou coisa sujeitas a estes: b) a legtima defesa (o seu excesso acarretava a devida punio), e c) o estado de necessidade (v. g., perigo de
naufrgio, incndio) (idem, p.372).
No direito romano primitivo, a vis no era um conceito jurdico
independente e surgiu inicialmente no direito privado, pela atuao
do pretor, especificamente nas questes de interditos possessrios e
na restituio de coisas ao seu estado primitivo (idem, p.372).
Por outro lado, a violncia no mbito da represso criminal teria
surgido relativamente tarde. Isto teria ocorrido porque a vis era indicada como um meio para a prtica de outros crimes, como o homicdio. Tratava-se, pois, de um ilcito polimorfo (Ferrini, 1905, p.370-1).
Ferrini (1905, p.317) explica que a vis, como meio de execuo
de outro crime, apenas adquiria importncia quando as figuras criminosas se multiplicavam e passavam a representar perigo para a
estrutura do Estado. Isto ocorreu, segundo o autor, na segunda metade do sculo VII a.C., com as guerras civis e a anarquia.
De qualquer forma, pode-se afirmar que a violncia foi reprimida durante todo o processo evolutivo do direito romano, de forma a restringir o uso abusivo da autotutela. Alis, a defesa privada
dos prprios interesses apenas foi proibida no final do direito ps-clssico (Longo, 1971, p.989).
Analisemos, pois, as mais importantes legislaes sobre esse
crime to relacionado s vicissitudes da poltica romana.
No mbito do direito penal romano, a noo de violncia foi
introduzida simultaneamente no procedimento das quaestiones e no
procedimento civil, atravs de medidas legislativas severas,64 abolidas aps a revolta de Lpido 677/77.
64. Cabe observar que Mommsen (1899, p.373), ao mencionar tais informaes,
no fez qualquer referncia sobre quais seriam essas medidas legislativas e as
suas respectivas datas de elaborao: la notion de violence fut introduite en
droit pnal simultanment dans la procdure des quaestiones et dans la proc-
124
A doutrina menciona, relativamente a esse crime, uma lex Cornelia (Sulla) de vi, de 81, cujo contedo incerto e no reconhecido
(Longo, 1971, p.989). Observe, porm, que a doutrina moderna
entende que essa lei no existiu (Balzarini, 1993, p.835).
Posteriormente, outra fonte jurdica dirigida a regular o tema
(metus e vis) teria sido uma formula Octaviana, de 78 ou 79, no
mencionada aps esse perodo, provavelmente combatendo a poltica de Sila (Longo, 1971, p.989-90).
Em 78 (ou 63) a.C.,65 foi emanada a lex Plautia de vi, a qual
reprimiu, mediante uma quaestio de vi, de carter no permanente,
vrios comportamentos politicamente subversivos, como as pre
varicaes contra as funes do Senado e dos magistrados,66 as
aduanas sediciosas e a ocupao abusiva de lugares pblicos (Lucrezi, 2004, p.22). O objetivo principal dessa lei foi reprimir os atos
que perturbavam a paz pblica (Mommsen, 1899, p.373-4). Era
aplicada a pena capital (Giuffr, 1998, p.62).
Em 56 a.C., presencia-se um interessante expediente de defesa
utilizado por Ccero para defender Caellius de uma acusao de
crimen vis. Por meio das suas argumentaes, ele transforma a
dure civile par les mesures lgislatives prises aprs la rpression de la rvolte de
Lpide au dbut de 677/77, pour faire disparaitre les rpercussions fcheuses
de ce mouvement insurrectionnel [a noo de violncia foi introduzida no direito penal simultaneamente no processo das quaestiones e nos procedimentos
civis pelas medidas legislativas tomadas aps a represso da revolta de Lpido
no incio do 677/77, para fazer desaparecer as desagradveis repercusses desse
movimento de insurreio]. O mesmo autor (p.376) afirma que, no direito romano primitivo, os delitos de violncia acarretavam apenas a proteo jurdica
de natureza civil. Todavia, ele ainda observa que, com o decorrer do tempo,
houve uma inverso dessa tendncia, com o aumento da aplicao da responsabilidade penal a esses casos. Como consequncia, naquelas situaes que acar
retavam tanto a responsabilidade civil como a penal, determinava-se que a
primeira apenas poderia ser analisada aps o trmino da verificao da ltima.
65. Longo (1963, p.814-5), porm, afirma que essa lei teria sido emanada aproximadamente em 665 (89 a.C.). Esse autor recorda que foi justamente com fundamento nessa lei que Catilina foi processado. Cf. Sal., Cat. 31,4.
66. Nesse sentido, Longo (1963, p.815) menciona Cc., Pro Cael. 29,70; Cc., Ad.
Fam. 8,8,1; Cc., Ad Att. 2,24.
125
mencionada acusao em uma investigao dirigida ao carter

moral e ao comportamento de Caellius (Moses, 1993, p.51).
Ccero, Pro Cael. 71:* [] Qui
quamquam lege de vi certe non
tenebantur, eo maleficio tamen erant
implicati, ut ex nullius legis laqueis
eximendi viderentur.
Estes, embora certamente no

pudessem ser atingidos pela lei sobre a
violncia, estavam ligados quele
malefcio de forma a ficar claro que
no poderiam se libertar dos vnculos
de uma outra lei.
(*) Para uma melhor contextualizao desta passagem, Cc., Pro Cael. 70. Cabe
lembrar que, segundo Serrao (1984, p.37), dentre as fontes de oraes, de obras
retricas, filosficas e polticas, as obras de Ccero so as mais importantes
no estudo de determinados institutos jurdicos de direito pblico ou direito
privado.
Na realidade, Caellius no havia praticado um estupro violento, e sim alguma conduta de carter sexual e no violento, mas que
propiciou questionamentos quanto moralidade dos seus atos
(Moses, 1993, p.51).
No entanto, ele foi acusado por ter violado uma lei sobre violncia (Rizzelli, 1997, p.251).
Moses (1993, p.51), narrando o caso, observa que, j se aproximando do final desse discurso, tentaram argumentar que a lei sobre
violncia tambm compreendia comportamentos imorais por si s.
O precedente judicial dessa deciso teria sido a condenao de dois
homens, M. Camurtius e C. Caesernius, pelo crime de violncia,
em razo da prtica de estupro violento contra Vettius.
Contrariando esse posicionamento, Ccero sustentou que o
terrvel ato praticado por Camurtius e Caesernius era de tal gravidade que violava qualquer lei. A gravidade do nefarium stuprum
no correspondia exatamente ao comportamento de Caellius.
Embora no seja possvel obter uma ideia conclusiva sobre as
questes jurdicas mencionadas, Moses (1993, p.52)67 conclui, pela
67. [...] and the way in which this use was rebutted by Cicero reflects that it was
a conceptually plausible thing to try to use vis legislation to cover immoral
126
anlise dessa obra literria, ser possvel imaginar que a legislao

sobre violncia, em determinado momento, tambm passou a
compreender comportamentos sexuais imorais. Assim, a violncia
e a imoralidade estariam ligadas pelo ambguo conceito de stuprum.
Alguns romanistas veem nessa passagem ciceroniana uma
comprovao de que, j na Repblica, o stuprum per vim seria identificado como uma hiptese de crimen vis, atravs da interpretatio
extensiva.68
O fato relatado na obra de oratria de Ccero foi analisado por
Mommsen (1899, p.385, n.9)69 como uma situao que, possivelmente, referia-se lex Plautia de vi.
Seguindo esse posicionamento, mencionamos Dalla (1987,
p.117),70 o qual, mesmo reconhecendo as incertezas do texto, acredita que se trataria de uma extenso da lei Plautia hiptese de stuprum violentum.
Contrariamente, Flore (1930, p.348, n.43) explica que, em razo
das vagas informaes oferecidas por Ccero, possvel haver vrios
questionamentos no tocante ao elemento material do crime praticado pelos dois homens. Estaria claro, porm, que o ilcito foi realizado atravs de modalidades especialmente graves, violando diversos
estatutos legais. Talvez a lei de violncia pudesse ser aplicada no em
razo do estupro violento, mas por outros graves elementos que
comporiam o ilcito.
Por outro lado, os estudos mais recentes sobre esse texto de Ccero afirmam que a lei mencionada seria a lex Lutatia de vi, de
78 a.C. (Balzarini, 1993, p.835).
sexual behavior: vis and immorality could be connected through the ambiguous concept of stuprum [e a forma na qual o seu uso foi refutado por Ccero reflete que era algo conceitualmente plausvel tentar usar a legislao vis
para cobrir o comportamento sexual imoral: vis e imoralidade poderiam estar
conectadas pelo conceito ambguo de stuprum].
68. Rizzelli (1997, p.250) suscita tal possibilidade.
69. No mesmo sentido, Ferrini (1905, p.376, n.8), Lintott (2004, p.110-1).
70. Esse posicionamento tambm compartilhado por Rizzelli (2000, p.68, n.112;
e 1997, p.250).
127
Menciona-se, ainda, uma outra lei de violncia que instituiu

uma quaestio extra ordinem, em 52 a.C. (idem, p.836).
Deve-se, ademais, mencionar a chamada lex Iulia de vi publica
et privata (19/16 a.C.). Como explica Lucrezi (2004, p.22), essa
medida legislativa foi utilizada por Augusto,71 aps a derrota dos
seus adversrios e o estabelecimento da paz, para impedir que o imprio fosse ameaado pelos antigos conflitos, pondo em perigo o
seu poder pessoal.
Mommsen (1899, p.374-5) afirma que, aps a lei Plautia, a
evoluo posterior do crime de violncia ocorreu por meio de disposies gerais (retomando o contedo da lex Plotia) contidas na lex
iudiciorum publicorum (sobre a organizao dos juzos pblicos) e na
lex iudiciorum privatorum (relativa organizao dos juzos privados), por obra, provavelmente, de Jlio Csar e no de Augusto.
Mommsen no considera que tenha havido legislao prpria sobre
esse crime no mencionado perodo.72
Para Mommsen (1899, p.375), diante de tal configurao, surgiu
o costume, maturado posteriormente, de se atribuir a denominao
vis publica aos delitos enumerados na lei geral de organizao dos
juzos pblicos e vis privata aos crimes mencionados na outra lei
71. Quanto autoria dessa lei, a doutrina oscilante: ela seria de Augusto ou de
Csar ou mesmo de ambos. Cf. Balzarini (1993, p.836).
72. Quanto origem e evoluo dessas leis, Longo (1971, p.990) afirma que a
doutrina diverge e as fontes jurdicas so omissas. A legislao teria sido obra de
Csar para alguns e originada por Augusto noutro entendimento. Destaca-se o
posicionamento segundo o qual Augusto teria confirmado a lei de Csar, utilizando-a no seu prprio texto legislativo. Longo ainda afirma ser duvidosa a tese
de Mommsen de que tais leis Jlias sobre a violncia seriam propriamente as
leges iudiciorum publicorum, pois no seria possvel essa demonstrao pelas
fontes romanas. Longo, no apresentando uma fundamentao concreta, acredita que o advento da lei Jlia sobre violncia pblica ocorreu com Csar. Entretanto, coube a Augusto absorv-la, ampliando o seu contedo com o acrscimo
da represso da violncia pblica, diferenciando essas espcies de vis segundo a
natureza do bem jurdico e do interesse, pblico ou privado. Ademais, acrescenta o autor, no h dvida de que, no direito justinianeu, foi estabelecida a
diferena entre a vis publica e a vis privata: o uso de armas.
128
geral.73 Ademais, em razo do contedo dessas leis, com dispo

sies gerais sobre as formas de abusos e usurpaes, elas passaram
a ser denominadas como leges de vi.
H maior probabilidade de que os casos de violncia mencionados nas duas leis Jlias fossem diferenciados sobretudo pela gradao da pena aplicada. Dessa forma, se no caso concreto fosse
possvel estabelecer uma gradao de pena especfica, ento fazia
se a meno ao texto expresso. Por outro lado, caso apenas fosse
possvel concluir que ao caso se aplicaria uma das duas leis, ento
no se estabelecia o texto expresso da lei (Mommsen, 1899, p.377).
Essa tese de Mommsen, porm, foi questionada. Balzarini
(1993, p.837) afirma inexistirem provas de que a lei Jlia sobre violncia identificava-se com a legislao iudiciorum publicorum et privatorum.
Mommsen (1899, p.375-6) afirma que todas as categorias romanas de delitos no possuam um contedo rgido, seguro. Assim,
as suas leis reguladoras apresentavam conceitos de carter meramente explicativo. Logo, conclui o autor, ocorriam alteraes nas
noes essenciais dos delitos e, em alguns casos, at mesmo a prpria desnaturao. Essa observao aplica-se ao crimen vis.
Atos contrastantes com a autoridade do imperador passaram a
receber severas represses. Lucrezi (2004, p.22) destaca, dentre
outras, algumas condutas submetidas ao rigor da lei: abusos dos
magistrados por meio da imposio ilegtima de impostos ou da
proibio do direito de recorrer provocatio ad populum, embarao
justia, porte no autorizado de armas em pblico, criao de grupos armados, perturbao de cerimnias pblicas, etc.
Tambm seriam objeto dessa legislao a rebelio, as reunies
sediciosas com o fito de tumultuar eleies ou atividades dos tribunais, o dano propriedade gerado por tumulto de pessoas, o rapto,
as injrias a embaixadores estrangeiros, a profanao violenta a
sepultura, etc. (Mommsen, 1899, p.377-87).
73. Aceitando esse entendimento, Ferrini (1905, p.372).
129
Santalucia (1998, p.260),74 ao tratar das reformas produzidas

por Augusto e da cognitio extra ordinem, especificamente no que diz
respeito aos delitos das quaestiones na represso extra ordinem e aos
crimes extraordinrios, afirma ser controvertida a exata reconstruo da ampliao do contedo do crimen vis.
O motivo para tanto seria a profunda modificao imposta aos
textos dos juristas clssicos durante a elaborao do Digesto (Santalucia, 1998, p.260).
Observamos, assim, a dificuldade de se lidar com o crimen vis,
pois as leis penais romanas muitas vezes apresentavam conceitos
meramente exemplificativos, de forma que noes essenciais podiam ser alteradas. Alm disso, preciso considerar as diversas
interpolaes que os textos clssicos sofreram especialmente no
mbito criminal.
Enquanto para algumas novas espcies de crimes violentos
havia maior segurana quanto ao carter clssico delas (v. g., posse
indevida dos bens do devedor por parte do credor e forar uma
pessoa a assumir uma obrigao), para outros casos subsistiam srias dvidas a respeito estes eram justamente os casos do estupro
violento e do rapto (idem, p.260).
interessante observar que, nesse perodo, um crime que j
integrava as hipteses da lei Jlia sobre violncia pblica passou a
ser um crime autnomo, punido extra ordinem: a imposio ilegtima de novos impostos. O mesmo no ocorreu com o estupro violento at o final da evoluo do direito romano (idem, p.260).
Coube aos prncipes e aos juristas alterar a fisionomia dos crimes estabelecidos no sistema das quaestiones (idem, p.256).
Especificamente no tocante ao estupro per vim, Mommsen
(1899, p.385-6) insere-o no mbito da lei Jlia de violncia pblica,
74. Balzarini (1993, p.840), relata que, durante o Principado, ocorreram modificaes no crimen vis quanto s fattispecie reprimidas, s regras processuais aplicadas e aos tipos de penas impostas. Essa circunstncia seria o resultado de
senatosconsutos, de constituies imperiais, de praxes judicirias dos novos
tribunais extraordinrios e de interpretao jurisprudencial.
130
no havendo referncia do mesmo na lex Plotia. Alm de afirmar que

a esse crimen era aplicada a pena de morte, o estudioso entende
que essa lei seria aplicada mesmo nos casos de violncia perpetrados
contra escravos.75
O enquadramento no direito penal romano, como crime de
violncia pblica, do estupro violento, est localizado em apenas
dois fragmentos, nos quais se estabeleceu a punibilidade ex lege vi
publica a todo aquele que, pelo uso da violncia, abusava sexualmente de um homem ou de uma mulher (Lucrezi, 2004, p.23):
Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4*
Praeterea punitur huius legis poena, qui
puerum vel feminam vel quemquam per
vim stupraverit.
Alm disso, punido com a pena

desta lei aquele que, com violncia,
houver estuprado um rapaz ou uma
mulher ou outro qualquer.
(*) Esse fragmento est inserido no Livro 48, Ttulo 6: Ad legem Iuliam de vi publica.
Ulp. 4 de adult., D.48,5,30(29),9*

Eum autem, qui per vim stuprum intulit
vel mari vel feminae, sine praefinitione
huius temporis accusari posse dubium
non est, cum eum publicam vim
committere nulla dubitatio est.
No h dvida de que pode ser

acusado, sem a prescrio, aquele que
cometeu estupro por violao, contra
um homem ou uma mulher, desde que
no exista razo para duvidar que
tenha cometido violncia pblica.
(*) Fragmento introduzido no Livro 48, Ttulo, 5: Ad legem Iuliam de adulteriis

coercendis.
Os dois juristas severianos teriam afirmado que o stuprum per

vim caracterizava-se como um crimen vis.
75. Essa observao fundamentada no texto contido em C.9,20,1 (de 213 d.C.), o
qual, todavia, entendemos no se referir ao estupro violento de escravo, mas
sim tomada violenta do mesmo. Cabe observar que Mommsen, ao estudar os
crimes sexuais no seu manual de direito romano, no incluiu entre eles (incesto,
adultrio, estupro, lenocnio, casamento desonroso, bigamia, rapto e pederastia) o stuprum per vim. Nesse sentido, Ferrini (1905, p.360).
131
A passagem atribuda a Marciano est inserida no ttulo referente aos casos de violncia pblica e, dessa forma, estaria compondo mais um dos casos contidos na noo de violncia pblica.
J o fragmento atribudo a Ulpiano e introduzido no ttulo concernente lei Jlia sobre os adultrios, afirma que o prazo quinquenal da acusao do adulterium no era aplicado ao stuprum violento,
pois esse crime corresponderia, sem dvida (nulla dubitatio est), s
hipteses de vis publica.
Embora essas fontes apresentem uma aparente simplicidade,
elas foram objeto de vrios questionamentos, como ser demonstrado com a exegese dos textos relativos a esse assunto.
Destaca-se, neste momento, a opinio de Lucrezi (2004,
p.26),76 segundo a qual a represso do estupro violento perma
neceu, at o sculo III, ligada, alm de ao antigo delito de iniuria, ao
crime de adulterium stuprum, no parecendo, com absoluta clareza,
ter surgido, at esse perodo, uma categoria especfica de stuprum
per vim capaz de justificar uma represso a ttulo de vis.
Para Rizzelli (2000, p.68 e n.112),77 porm, o direito romano
reprimia, a ttulo de vis, a conduta do indivduo que, mediante violncia, constrangia uma pessoa prtica de ato sexual. Assim teria
ocorrido desde o perodo republicano, como se poderia extrair de
Cc. Cael 70 s., o qual provavelmente invocava uma lex Plautia.
Durante o Principado, acrescenta o autor, o estupro inseriu-se no
caso de violncia pblica, como comprovariam os dois mencionados fragmentos: Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4 e Ulp. 4 de adult.,
D.48,5,30(29),9.
76. Esse autor ainda observa (p.22-3) que, como essas leges de vi tiveram um carter destacadamente poltico, elas no se referiram violncia sexual, crime de
natureza evidentemente privada para os romanos. Contudo, defende o romanista, foi pelo conceito de vis que a jurisprudncia romana elaborou a categoria
do stuprum per vim, que mais se relacionou com a moderna concepo de violncia sexual. Tal categoria foi apta a justificar a represso da violncia carnal
como crimen vis.
77. Entendendo que, no perodo clssico, o stuprum per vim j era reprimido como
crimen vis, destacamos Plescia (1987, p.307).
132
Quanto ao direito ps-clssico, restam ainda algumas obser

vaes, especialmente no tocante influncia do cristianismo e
represso de alguns crimes sexuais.
Quando analisamos a conduta da vtima nos textos literrios,
observamos que, na cultura pag romana, era possvel entrever alguns discursos sobre o controle do comportamento sexual feminino, em especial daquelas mulheres destinadas constituio de
famlia legtima. Todavia, no detectamos a ideia de que a mulher
provocava o estupro com o seu comportamento.
Com o advento do cristianismo primitivo, notadamente com
as obras de Tertuliano, pseudo-Ambrsio e santo Agostinho, entretanto, detectamos um rgido controle do comportamento feminino e uma ligao entre a conduta da mulher e os crimes sexuais.
Cabe, agora, verificar se essas ideias sobre stuprum violentum
encontram correspondncia nos textos jurdicos. Para tanto, analisaremos os crimes de rapto e estupro violento sob tal perspectiva.
Com o advento do Dominato, afirma Lucrezi (2004, p.27),
houve algumas transformaes no direito penal romano, especialmente com o ntido aumento da represso criminal pelo Estado.
Novos fatos, de carter privado ou ideolgico, antes pouco influentes no mbito jurdico, passaram a ser punidos e as reprimendas
tornaram-se mais severas.
Nesse perodo, declara Lucrezi, a nova legitimao religiosa do
imprio provocou, entre outros efeitos, um maior controle dos
comportamentos sexuais da populao, avaliados, claro, segundo
os cnones ticos da f crist. O Estado romano emprestou a sua
fora Igreja e, assim, condutas que antes eram consideradas lcitas
ou ficavam punidas por meio de aes privadas ressarcitrias,
transformaram-se em crimes pblicos, visto que violavam a lei de
Deus e, portanto, de toda a coletividade humana (Lucrezi, 2004,
p.27-8).78
78. La nuova legittimazione religiosa dellimpero orientale, seguita alla svolta
costantiniana, in particolare, indusse a giudicare con severa attenzione I cos-
133
Explica Gnoli (2002, p.62-3)79 que a forte influncia da doutrina crist sobre a moral sexual e o matrimnio aparece nas dis
posies penais, notadamente nas de Constantino. Alm disso,
afirma o autor, a religio crist, na primeira metade do sculo IV,
condicionou diretamente importantes setores da poltica criminal.
Vrios so os exemplos de condutas sexuais reprimidas pelo
Estado romano nesse perodo, de forma autnoma.80
Em uma Constituio de 326, Constantino estabeleceu a pena
de morte para a mulher que se unisse a um escravo, de sua propriedade ou de outrem. O servus, nesse caso, devia ser queimado vivo.
A acusao desse crime podia ser iniciada de ofcio ou por qualquer
pessoa.81
A relao homossexual tornou-se proibida, pois passou a ser encarada como uma subverso s leis divinas e naturais. A represso
deveria ocorrer por meio de legies armadas com espadas vingadoras
(Lucrezi, 2004, p.28).82 O suplcio dos culpados ocorria pela queima
dos seus corpos, ainda em vida, spectante populo (idem, p.28).83
tumi sessuali dei sudditi, vagliandone la conformit ai canoni etici prescritti

dalla fede cristiana . Il braccio secolare imperiale, cos, prest alla Chiesa la
propria forza per contrastare molte forme di condotta precedentemente lecite,
o rimesse a eventuali azioni private risarcitorie, reputate ora invece crimini
pubblici, in quanto offese arrecate alla legge di Dio, e quindi allintera collettivit umana, ad essere chiamata, inderogabilmente, a conformarsi [A nova legitimao religiosa do imprio oriental, seguida pela reviravolta de Constantino,
em particular, induziria a julgar com severa ateno os costumes sexuais dos
sditos, seguindo a conformidade com os cnones ticos da f crist. O brao
secular imperial, assim, emprestou Igreja a prpria fora para contrastar
muitas formas de conduta precedentemete lcitas ou remetidas a eventuais
aes privadas ressarcitrias, reputadas agora como crimes pblicos, j que caracterizam ofensas leis de Deus e, portanto, inteira coletividade humana, a
ser chamada, de forma inderrogvel, a se conformar].
79. Segundo Biondi (1954, p.482), nesse momento, os crimes sexuais assumem
maior gravidade, j que, nesse campo, a moral crist era mais rgida que a pag.
80. Exemplificando tais regulamentaes, Gnoli (2002, p.63).
81. Cf. C. Th. 9,9: 1.
82. Cf. C. Th. 9,7: 3. (342).
83. Cf. C. Th. 9,7,6 (390).
134
Ademais, condenava-se com a deportatio e o confisco de bens o

tutor que violasse a castidade da sua pupila.84
Acrescentamos tambm os seguintes crimes, agora autnomos: lenocnio,85 incesto,86 seduo de mulheres livres e meninos87 e o divrcio unilateral, por vontade da mulher, e sem uma
justificativa grave.88
Essas proibies, ressalta-se, dirigiam-se ao comportamento
consensual feminino.
Tambm houve uma modificao no tocante punio do
rapto. Esse crime, mencionado no fragmento de Marcian. 14 inst.,
D.48,6,5,2, o qual estabelecia a pena capital, e numa Constituio
de Diocleciano e Maximiano, de 293,89 que determinava a aplicao da accusatio legis Iuliae de vi, passou a ter, com Constantino,
por meio de uma lei de 318 ou 320 ou 326 como divergem os autores , uma perseguio particularmente drstica, ampla e meticulosa (idem, p.29).90
Com essa ltima lei, quem raptasse uma mulher jovem (puella)
e casadoira (virgo) passava a ser condenado morte por meios
cruis, de um suplcio qualificado, como no caso de queimar uma
pessoa viva ou da condenao ad bestias.91 E a pena no seria mais
moderada se houvesse o consentimento da vtima. Esta, por sua
vez, quando consentia (volens) em qualquer momento da prtica
84. Cf. C. Th. 9,8: 1 (326).

85. Cf. C. Th. 16,8.
86. Cf. C. Th. 3,12.
87. Cf. P.S.5,14.
88. Cf. C. Th. 3,16.
89. Cf. C.9,12: 3.
90. Cf. C. Th. 9,24: 1.
91. A ferocidade da pena de morte estabelecida nessa norma de Constantino no
est na Constituio que chegou at ns (C. Th. 9,24,1 = C.7,13,3), mas ela
pode ser extrada de uma outra Constituio que faz referncia a essa determinao legal constantiniana. Trata-se de uma legislao de Constncio (C. Th.
9,24,2), de 349, em que este estabeleceu a aplicao da simples pena de morte,
declarando, com isso, querer mitigar a crueldade da pena de Constantino. Cf.
Puliatti (1996, p.488) e Lucrezi (2004, p.29, n.93).
135
delituosa, ficava sujeita mesma pena atroz do raptor (Lucrezi,

2004, p.29).92
Puliatti (1996, p.488-9) leciona que, at Constantino, a legis
lao no atribua mulher a condio de sujeito ativo do rapto,93
sobretudo em razo do principio della sua scusabilit [princpio
da sua escusabilidade]. Com esse imperador, a mulher passou a assumir a responsabilidade por esse crime, seja como sujeito ativo ou
passivo. Na opinio de Puliatti, o legislador retomou os tradicionais conceitos de vitium levitatis e da sexua mobilitas et consilii. E,
por meio dessa transformao, scardina e abbatte i principi della
non colpevolezza e della non punibilit della donna stessa [subverte e destri os princpios da no culpabilidade e da no punibi
lidade da mesma mulher].
Ocorre que, na viso de Lucrezi (2004, p.31),94 a mulher recebia sempre uma punio, mesmo quando no emprestava o seu
92. Biondi (1954, p.484) afirma que, no ius vetus, o consentimento da vtima era
um elemento descriminante do tipo. Tratava-se de um crime contra a pessoa
raptada. Todavia, com Constantino, o objeto jurdico do rapto passou a ser a
moralidade.
93. No direito clssico, o rapto inseria-se no mbito da vis e da iniuria, mas, no
direito romano cristo, esse crime assumiu autonomia, sendo considerado um
ilcito de maior gravidade. Essa a opinio de Biondi (1954, p.483), o qual
ainda afirma que la legislazione va quase pari passo con la Chiesa nella repressione [a legislao vai quase a passo igual com a Igreja na represso].
94. O trecho enquadra essa situao estabelecida na lei constantiniana como uma
espcie de culpabilidade objetiva: E colpisce, inoltre, per la sua colpevoli
zzazione oggettiva della donna, considerata sempre responsabile, per mezzo di
una presunzione iuris et de iure, per la omessa vigilanza nella protezione
della propria pudicitia: una svolta radicale, che avrebbe segnato in profondit
la storia della civilt occidentale, facendo avvertire i propri effetti anche a dis
tanza di molti secoli, fino a tempi a noi molto vicini [E afeta, alm disso, por
sua culpabilizao objetiva da mulher, sempre considerada responsvel
por meio de uma presuno iuris et de iure pela omisso de vigilncia na proteo da prpria pudicitia: uma mudana radical que teria assinalado com profundidade a histria da civilizao ocidental, fazendo advertir os prprios
efeitos tambm distncia de muitos sculos at tempos muito prximos ao
nosso]. Segundo Rizzelli (2000, p.73): la donna rapita appare dunque, in
qualche modo, responsabile di quanto le accaduto. Opera in tale ipotesi si
136
consentimento ao raptor. Assim, ela ficava excluda das sucesses

paterna e materna, pois havia uma presuno de insuficiente resistncia.
Esse o entendimento de Puliatti (1996, p.48),95 o qual traou
trs distintas posies da mulher vtima de rapto, sempre sob os
aspectos da responsabilidade objetiva e da responsabilidade presumida: a) participa da ao, oferecendo o seu consentimento ao
raptor desde o incio do ato; b) consente com o rapto somente aps
a consumao deste, sendo coautora do crime, assim como na primeira hiptese; e c) no consente com o rapto em nenhum momento; nesse caso, assume a culpa por no ter resistido com todas
as suas foras para evitar o crime. Nesse ltimo caso, afirma o estudioso, o legislador utiliza a presuno de insuficiente resistncia.
Tal presuno justificava-se pelo fato de que a vtima poderia
ter evitado o acontecimento se tivesse prudentemente ficado em
casa at o dia do matrimnio. E mesmo se o agressor tivesse invadido a sua casa, ela poderia ter alertado a vizinhana com gritos. Os
direbbe una presunzione di scarsa diligenza nella difesa della propria pudicizia, di scarsa attenzione ad atteggiamenti e pratiche di vita che avrebbero indotto lagente a tenere la condotta illecita. Da ci a reputare che liniziativa del
rapitore non abbia incontrato lopposizione decisa della vittima, alla quale non
sarebbe pertanto del tutto dispiaciuta, il passo breve. Si realizza, di conseguenza, una sorta di inversione dei ruoli processuali, con la donna che assume
la posizione di inquisita, essendo tenuta a provare di aver fatto tutto in suo
potere per evitare il successo delliniziativa dellaggressore [a mulher raptada
aparece portanto, de qualquer modo, como responsvel por aquilo que aconteceu com ela. Ocorre nessa hiptese dir-se-ia uma presuno de pouca
diligncia na defesa de sua pudiccia, de pouca ateno aos comportamentos e
prticas de vida que teriam induzido o agente a praticar a conduta ilcita. Da,
a considerar que a iniciativa do raptor no encontrou oposio decisiva da vtima, qual no teria sido totalmente desagradvel, a passagem breve. Realiza-se, como consequncia, uma espcie de inverso dos papis processuais,
com a mulher que assume a posio de inquirida, devendo provar ter feito
tudo o que podia para evitar o sucesso da iniciativa do agressor]. Cf. C. Th.
9,24,1,2.
95. C. Th. 9,24,1,2.
137
cmplices tambm recebiam penas severas. A nutridora que instigava e dava maus conselhos deveria morrer com a ingesto de
chumbo derretido (Lucrezi, 2004, p.29-30).96
A denncia desse crime era obrigatria para algumas pessoas e
muito vantajosa para outras.
Os pais da jovem raptada tinham a obrigao de denunciar o
crime, sob pena de ser deportados. Ademais, qualquer pessoa poderia dar incio ao processo, inclusive os escravos. Estes, pela iniciativa da denncia, recebiam a liberdade e a latinitas (os latinos; nesse
caso, tornavam-se cives romani). A condenao era implacvel, de
forma que no podia ser evitada pelo perdo ou pelo casamento. A
sentena era inapelvel (idem, p.30).97
Assim, as consequncias imorais e irremediveis advindas do
rapto98 exigiram, como punio impiedosa, a pena de morte, algumas vezes precedida pela tortura. Por outro lado, houve a correo
dos excessos estabelecidos por Constantino: a violncia tornou-se
essencial para a caracterizao do delito.99 Ademais, a vtima no
era punida quando ficava comprovado que ela no atuara com culpa. A resistncia, mesmo se insuficiente, exclua a culpa do sujeito
passivo (Lucrezi, 2004, p.33; Puliatti, 1996, p.511).
A represso dos delitos de carter sexual continuou com Justiniano. Tais infraes foram perseguidas no apenas como atentados
pessoa uma forma de iniuria hominum , mas tambm como uma
violao pudicitia pblica.100 Quanto ao rapto, o imperador estabeleceu um sistema sancionatrio minucioso, articulado e complexo, contido em numerosas constituies emanadas entre o final
de 533 e 546 (Lucrezi, 2004, p.32-3).101
96. Cf. C. Th. 9,24,1,1 e C. Th. 9,24,1,2.

97. Cf. C. Th. 9,24,1.
98. C.9,13,1 pr (533).
99. C.9,13,1,1b (533).
100. C.6,57,5,1 (529). Ver tambm C.9,13,1 pr. (533).
101.Cf. C.1,3,53; 9,13,1; I.4,18,8; Nov.6,6; 17,7; 37,10; 117,15,1; 123,43;
143 (= 150).
138
Destacamos, porm, que todas essas observaes referentes ao

rapto no so aplicadas ao estupro violento. As fontes mencionadas
no inserem, nesse contexto, esse ltimo crime.
O rapto, na sua consumao, exigia uma dinmica prpria que
no se confundia com a execuo do stuprum per vim. Para ser evitado, aquele crime exigia um rgido controle familiar e pessoal do
comportamento feminino.
Segundo Goria (1987, p.715), o objetivo da represso do rapto
era a tutela da livre determinao, por parte da famlia (e no da
mulher), da escolha matrimonial. Assim, tal crime no era dirigido
a todo o gnero feminino. Desanti (1987, p.199-200) afirma que, na
perspectiva de Teodsio (C. Th. 9,24-25), era punido o rapto de
determinado grupo de mulheres: virgem ou viva laicas ou consagradas, provavelmente ingnuas, com o fim de matrimnio. Com
Justiniano (C.9,13,1), o rapto podia ser praticado contra virgem ou
vivas, mesmo se libertas ou escravas.
Dessa forma, o objeto de tutela continuava, em termos gerais, o
mesmo: preservao do direito da famlia de escolher o marido de
suas filhas.
O estupro violento era um crime diverso, pois, em nossa opinio,
ele tutelava a liberdade individual no de um grupo de mulheres destinadas ao matrimnio, mas de todos os homens e mulheres livres.
As regras, no que tange ao rapto, tinham o pressuposto de que
as mulheres, de alguma forma, o ocasionavam, transgredindo o direito das suas famlias de escolher os seus casamentos.
No stuprum violento, a tutela era dirigida pessoa violentada,
pois esta no oferecia qualquer consentimento para o ato. Assim, o
elemento vis tornava-se preponderante na anlise do crime e da
represso.
Deve-se reconhecer, ademais, que as mencionadas regras aplicadas ao rapto no fazem qualquer referncia ao stuprum violento.
No possvel, assim, pretender explicar a represso do estupro violento luz da disciplina do crime de rapto, sob pena de se
extrarem concluses equivocadas.
139
Assim como a iniuria, o crimen vis teve seu contedo alterado

durante toda a evoluo romana, sofrendo oscilaes e incertezas
quanto sua disciplina. Ambos, porm, implicavam tambm a
ideia de leso fsica, de crime contra a pessoa.
O aspecto da moralidade de costumes, notadamente na questo sexual, de eventuais ilcitos por eles englobados, era secundrio
diante da ofensa pessoal.
Ocorria diferentemente nos crimes de stuprum e adulterium, ou
mesmo no rapto, quando se objetivava preservar, em primeiro lugar, o direito da famlia e no da mulher raptada.
Assim, o stuprum per vim, como crime contra a pessoa, j que o
direito romano ofertava uma srie de direitos pessoa violentada
(reputao imaculada, direito de se casar novamente, direito de
postular em juzo, etc.), certamente foi atrado na represso de crimes afins, ou seja, naqueles em que o carter da violncia ou da leso pessoal era preponderante em relao s questes de moralidade
sexual, o que ocorria com a injria e com o crime de violncia. A
represso seria extra ordinem.
Devemos lembrar que a violncia, crime polimorfo, foi reprimida severamente durante toda a evoluo do direito romano.
Alm disso, a passagem de Ccero (Pro Cael. 71) realmente comprova que j na Repblica o crimen vis era o instrumento apto a
reprimir o stuprum per vim.
Alis, provavelmente foi o nico instrumento para tanto naquele momento, pois a iniuria apenas teve seu contedo ampliado
no final da Repblica.
Entendemos tambm, com o apoio das exegeses apresentadas a
seguir, que a lei Jlia de violncia pblica, considerando que suas
disposies tinham apenas um carter exemplificativo, j reprimia
o estupro violento no perodo clssico.
Na poca de Justiniano, por outro lado, com a reconduo da
iniuria ao direito privado, o crimen vis foi o sistema exclusivo
de represso.
5
Exegese dos principais textos
concernentes ao instituto
Exegese de Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4 e

Ulp. 4 de adult., D.48,5,30(29),9
Os dois textos, objetos desta exegese, embora no demonstrem, num primeiro momento, srias dificuldades interpretativas,
so, na realidade, alvo de interessantes debates pela doutrina roma
nstica.
Eles so analisados juntamente, pois tratam do mesmo tema:
a aplicao da lex Iulia de vi publica na represso do stuprum per
vim.
Para alguns romanistas, como Botta (2004, p.30), esses textos
seriam a comprovao de que houve uma interpretao extensiva
da lex Iulia de vi, de forma que o stuprum per vim passou a integrar
o conceito de crimen vis, aproximadamente entre a segunda e a terceira dcada do sculo III d.C., j que essa matria, na sua opinio,
no fazia parte das hipteses originais de crime de violncia. Lucrezi (2004, p.23) e Balzarini (1993, p.840) seguem esse mesmo entendimento.
Parte dos estudiosos defende a tese de que esses fragmentos
no sofreram qualquer alterao durante o tempo, refletindo, dessa
forma, o direito romano clssico com exatido. Haveria, pois, uma
142
continuidade legislativa entre esse direito e aquele que vigorou no

perodo ps-clssico.1
Por outro lado, outros autores acreditam que tais passagens sofreram interpolaes e, portanto, apenas seriam capazes de escla
recer quais foram as regras aplicadas, no que tange ao stuprum
violentum, durante o direito justinianeu. Para estes, a fattispecie do
stuprum per vim no pertenceu casustica individualizada pela lex
Iulia de vi (Botta, 2004, p.30-1).2
Analisemos, pois, os textos dos juristas severianos:
Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4:*
Praeterea punitur huius legis poena, qui
puerum vel feminam vel quemquam per
vim stupraverit.
Alm disso, punido com a pena

desta lei aquele que, com violncia,
tiver estuprado um jovem, uma
mulher ou qualquer outro.
(*) Esse fragmento est inserido no Livro 48, Ttulo 6: Ad
legem Iuliam de vi publica. Destacamos alguns trabalhos que apenas mencionam, sem comentar,
essa passagem de Marciano: Bauman (1982, p.122, n.197), Schmitz (1997,
p.116, n.226), Manfredini (1985, p.269), Harries (2007, p.88).
Ulp. 4 de adult., D.48,5,30(29),9*

Eum autem, qui per vim stuprum intulit
vel mari vel feminae, sine praefinitione
huius temporis accusari posse dubium
non est, cum eum publicam vim
committere nulla dubitatio est.
No h dvida de que pode ser

acusado, sem a prescrio, aquele que
cometeu estupro por violao, contra
um homem ou uma mulher, desde que
no exista razo para duvidar que
tenha cometido violncia pblica.
(*) Fragmento introduzido no Livro 48, Ttulo 5: Ad legem Iuliam de adulteriis

coercendis.
1. Mommsen (1899, p.385, n.7), cita essas fontes como comprovao de que o
estupro violento pertencia ao crimen vis. Como ele no menciona outro tipo de
represso desse crime durante a evoluo do direito romano, no mbito dos
crimes sexuais, podemos concluir que ele as reputava clssicas.
2. Esse autor menciona, dentre os autores mais antigos, Coro (1915, p.214) e
Flore (1930, p.348). Dentre os mais modernos, Balzarini (1969, p.208 n.70;
1993, p.840) e Cloud (1989, p.448).
143
Comecemos com Marciano. Ele foi, provavelmente, um alto

funcionrio da chancelaria de Severo e Caracala. Caracterizava-se,
nos seus escritos, pela elegncia, bem como por um forte embasamento filosfico e jurdico (Guarino, 1982, p.238).
As Institutiones, elaboradas no perodo de Caracala, foram reconstrudas atravs de diversos fragmentos encontrados no Digesto
e nas Instituies. Diante da larga quantidade de material localizado foi possvel descobrir que esse trabalho era dividido em duas
partes: aquela relativa preparao de uma obra de Instituies e
outra dirigida construo de um Digesto sistemtico. A data em
que foi publicada desconhecida (Schulz, 1968, p.306). Guarino
(1982, p.238), afirma ser, essa obra, uma mediao entre um manual elementar e um compndio.
O importante, porm, destacar que nessa obra existiam muitas citaes de rescritos imperiais. Logo, o seu autor teve acesso aos
arquivos imperiais (Schulz, 1968, p.306).
Analisando a Palingenesia Iuris Civilis (Lenel, 1889, p.617), foi
possvel observar que, nas Institutionem Libri XIV,3 o fragmento
D.48,6,3,4 inseria-se justamente no tema Ad legem Iuliam vi privata. No Digesto, esse fragmento foi introduzido no Livro 48, Ttulo 6, sob a denominao Ad legem Iuliam de vi publica.4
3. interessante destacar como, segundo Lenel (1889, v.I, p.652, n.1), essas Instituies foram divididas: Agitur libro I de iure, de statu hominum; libro II de
nuptiis, de tutelis; libro III de rerum divisione, de adquirendo rerum dominio,
de adquirendo et amittendo usu fructu; libro IV de testamentis; libro V de hereditate legitima; libris VI-IX de legatis et fideicommissis et mortis causa donationibus; libris X-XII de lege Iulia et Papia; libris XIII-XIV de aliis legibus;
librorum XV-XVI argumentum in incerto remanet.
4. Cori (1915, p.214, n.5), apresenta uma explicao para tanto: [...] Lenel restitue ce texte la rubrique de la loi Julia de vi privata probablement parce que
dautres passages emprunts encore Marcien. Lib. 14 inst., au Digeste, rubrique de la vis publica, les lois 1, 3 et 5, appartiennent sans exception aucune
la violence prive[...] [Lenel reproduz este texto na seo da lei Jlia de vi
privata provavelmente porque outras passagens emprestadas de Marcian. Lib.
14 inst., no Digesto, na seo da vis publica, leis 1, 3 e 5, pertencem, sem exceo alguma, violncia privada].
144
O fragmento atribudo a Marciano est localizado no Digesto

em seu Livro 48, Ttulo 6 (Ad legem Iuliam publica), o qual apresenta, de forma casustica, uma srie de atos que estavam sujeitos
lei Jlia de violncia pblica, como porte de armas (D.48,6,1), sedio (D.48,6,3 pr.), rapto (D.48,6,5,2 e D.48,6,6), exigncia de
novos impostos (D.48,6,12), etc.
No h a apresentao de um conceito de vis publica, mas o
elenco de uma srie de diferentes situaes, muitas vezes de forma
descontnua.
Em Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4, encontramos justamente a
indicao de que a mencionada lei tambm era aplicada a estupro
violento (per vim stupraverit).
O termo praeterea parece indicar uma continuidade no sentido de se elencar hipteses pertinentes lei.
Destaca-se que este texto encontra-se entre dois pargrafos
que tratam exatamente do mesmo assunto. O roubo durante um
incndio o tema abordado em D.48,6,3,3. J em D.48,6,3,5 encontramos uma forma qualificada desse crime: estar armado em
incndio para roubar ou para impedir que o dono do local salve os
seus pertences.
Em outro fragmento, D.48,6,5,2, dessa mesma obra, encontramos a referncia ao rapto de mulher casada ou solteira. Apesar
da proximidade de argumento entre o estupro e o rapto, esses crimes so apresentados separadamente dentro do mesmo ttulo, o
que confirmaria a tese de que eram crimes relativos a bens jurdicos
distintos, embora, quanto ao sistema repressivo, fossem subsumidos no crimen vis.
Alm disso, do contedo de D.48,6,3,4 podem ser extradas as
seguintes informaes: ao estupro violento era aplicada a lei Jlia
sobre a violncia pblica e tal crime podia ser praticado contra mulher ou rapaz ou outro qualquer.
Uma interessante questo saber qual teria sido o objetivo do
legislador ao afirmar que os sujeitos passivos do crimen podiam ser
o puer, a femina e outro qualquer.
145
Longo (1970, p.493),5 aps afirmar que o texto de Marciano

no permite qualquer crtica quanto sua forma e ao seu contedo,
afirma que vel quemquam um acrscimo incuo, uma expresso
utilizada apenas para completar o sentido.
Entendemos, porm, como j afirmamos anteriormente, que a
expresso vel quemquam muito significativa nesse texto de Marciano. Tal jurista, caracterizado nos seus escritos pela elegncia e
pelo forte embasamento jurdico, no utilizaria expresses sem um
significado relevante.
O jurisconsulto estaria apenas mencionando uma noo j
confirmada de que, diferentemente das legislaes, como a lex Iulia
de adulteriis coercendis, as quais exerciam um controle sobre o comportamento sexual de apenas uma categoria de pessoas (virgem,
mulher casada, viva ou menino), o estupro violento podia atingir
indistintamente uma mulher (femina), um menino (puer) ou outro
qualquer, ou seja, homens de todas as idades, mulheres no pertencentes ao status de materfamilias, enfim, qualquer homem e mulher
livre.6
Alguns autores, por no visualizarem qualquer sinal de interpolao, entendem que o texto contido em D.48,6,3,4 do perodo
clssico e, portanto, demonstraria que, nesse perodo, a represso
do stuprum per vim j ocorria pela aplicao das normas sobre violncia pblica.7
5. Vel quequam uninnocua, quanto imprevedibile, frase completatrice e non

nemmeno ascrivibile a opera cei compilatori [vel quequam uma frase de
complemento to incua quanto imprevisvel e no nem mesmo sujeita
inscrio por obra dos compiladores].
6. Mommsen (1899, p.385) chegou a afirmar, com base no C.9,20,2, que a lei de
violncia era aplicada inclusive no caso de violao dos servos. Discordamos
dessa opinio, pois esse texto refere-se no a um caso de estupro violento de
escravo, mas subtrao violenta da mesma. Esse fragmento est inserido no
Ttulo XX, ad legem Faviam de plagiariis.
7. Nesse sentido: Mommsen (1899, p.385-6), Plescia (1987, p.307), Mol (1971,
p.584, n.14), Cantarella (2007c, p.150), Rizzelli 2000, p.68) Dalla (1987, p.121).
146
Dalla (1987, p.121),8 sem discorrer sobre aspectos formais, assinala que, muito provavelmente, no houve qualquer alterao
ps-clssica nesse texto, j que o mesmo estaria coerentemente inserido no mbito de D.48,5,30(29).
Segundo Botta (2004, p.31), o fragmento de Marciano diz respeito apenas ao regime da pena. por essa razo que a violncia
sexual teria sido inserida no mbito da lex Iulia de vi. Alis, a
atrao, por via analgica, de algumas espcies criminosas, inicial
mente reguladas por legislao prpria, s grandes reas de ilcitos
representadas pelas antigas leges publicae, foi um mecanismo tpico
do perodo severiano, encontrado inclusive nas Instituies de
Marciano.
Tambm para Botta, a passagem de Marciano no sofreu alterao ps-clssica e est inserida na tentativa de sistematizao da
matria criminal, realizada, na tarda Idade Severiana, atravs das
grandes obras de comentrios e de auxlio prtica forense. Nesse
sentido, ela seria claramente fruto da ampliao de hipteses primitivas do crime vis publica (Botta, 2004, p.32).
Entendemos que se trata de um texto clssico, pois, tanto nos
seus aspectos formais quanto nos substanciais, o texto no apresenta qualquer incoerncia. Alis, relacionando esse texto com o
testemunho de Ccero (Pro Cael. 71), poderamos inclusive afirmar
que essa represso do stuprum per vim, a ttulo de vis, j estava consolidada no perodo clssico.
Quanto previso do stuprum violentum no contedo da lei Jlia de violncia pblica, o tema delicado. Alguns autores enten-
8. Le due testimonianze riportate non ci sembra per possano essere senzaltro

demolite: quella di Marciano troppo ben inserita nellinterno del frammento
contenente fattispecie attinenti alla vis per aver laria di una appiccicatura
[] [Os dois testemunhos relatados, no nos parece, porm, que possam ser
destrudos sem dvida: aquele de Marciano est muito bem inserido no interior do fragmento que contm a fattispetie pertinente vis para ter um ar de
algo imputado].
147
dem que esse crime no constava no ditado original (Balzarini,

1993, p.840; Rizzelli, 1997, p.253 n.311; Santalucia, 1998, p.454).
Assim, a passagem D.48,6,3,4, admitindo o seu carter clssico, seria o resultado de uma sucessiva extenso do contedo daquela lei.
Todavia, essa lei, embora fosse taxativa, era ampla no tocante
s suas hipteses, j que possua pelo menos 88 captulos.9 Dessa
forma, no possvel precisar com certeza absoluta o contedo original dessa lei.
A meno, no texto de Ccero, a uma lei de violncia para reprimir um estupro homossexual violento, de qualquer forma, representa um significativo testemunho de que a vis foi utilizada para
reprimir essa situao.
Devemos lembrar que, diante do contedo mutvel dos crimes
de iniuria e vis, o princpio da tipicidade no existia no direito romano. Dessa forma, uma pessoa, vtima de violncia sexual, poderia escolher a ao que melhor se adaptasse aos seus anseios.
Provavelmente, como j afirmamos antes, desde o final da Repblica o stuprum per vim poderia ser reprimido seja pela iniuria,
seja pela vis, embora no saibamos exatamente qual foi a lei de violncia aplicada nesse momento.
Passemos a algumas observaes sobre Ulp. 4 de adult., D.48,
5,30(29),9.
Ulpiano, proveniente de Tiro, ocupou cargos pblicos, tendo
sido adsessor do praefectus praetorio Papiniano. Em 222 d.C., finalmente tornou-se praefectus praetorio. Todavia, foi justamente entre
os anos 212 e 222 d.C. que esse jurista pde se dedicar ao estudo e
ao ensino do direito (Guarino, 1982, p.234-5).
Suas obras tinham majoritariamente a finalidade prtica. Alm
disso, elas caracterizavam-se pela superficialidade na abordagem
dos argumentos. Com frequncia, esse autor reproduzia clusulas dos
9. Balzarini (1993, p.837, n.75) extrai essa informao da Coll. 9,2,1-3.
148
editos, textos de leis, de senatusconsultos e de obras de jurisconsultos anteriores (idem, p.235).

interessante observar que a nica lei comentada separadamente, dentre as leges sobre os tribunais criminais ordinrios, foi a
lex Iulia de adulteriis. Sobre essa lei realizaram comentrios Papiniano, Paulo e Ulpiano (Schulz, 1953, p.335-6).
A obra de Ulpiano Ad legem Iuliam de adulteriis libri V pde ser
parcialmente reconstruda atravs de vrios fragmentos presentes
no Digesto. Entretanto, Schulz (1953, p.336 e n.7) afirma que, aparentemente, esse texto de Ulpiano foi abreviado no perodo ps-clssico. Ademais, acrescenta, h poucas citaes de literatura,
sendo relevante a ausncia de qualquer meno obra de Papiniano.
Lenel (1889, v.II, p.939), ao reconstruir o mencionado trabalho
de Ulpiano, insere-o no Livro IV, na parte referente prescrio do
crime de adultrio, De praescriptione temporis (idem, p.938-9).
No Digesto, esse fragmento est introduzido no Livro 48, Ttulo 5, denominado Ad legem Iuliam de adulteriis coercendis.
Nessa passagem, Ulpiano afirma no haver dvida sobre duas
questes. Em primeiro lugar, esse jurisconsulto declara que, no
caso de estupro violento praticado contra homem ou mulher, a acusao pode ser iniciada independentemente do prazo quinquenal
previsto na lex Iulia de adulteriis coercendis.
H uma deciso semelhante prevista no prprio ttulo referente
lei de violncia pblica, no tocante no aplicao desse prazo
quinquenal na acusao do rapto.10
Marciano (D.48,6,3,4), que j havia afirmado a aplicao dos
ditames do crimen vis ao estupro violento, agora, consoante o pensamento de Ulpiano (D.48,5,30(29),9), explica que a prescrio
quinquenal no se aplicava ao rapto, pois esse crime excedia o alcance da lei de adultrios.
Partindo da anlise em conjunto de Marcian. 14 inst.,
D.48,6,5,2 e Ulp. 4 de adult., D.48,5,30(29),9, podemos concluir
10. Marcian. 14 inst., D.48,6,5,2.
149
que a lei Jlia dos adultrios, por cuidar de crimes sexuais (adultrio, estupro e lenocnio), certamente suscitava dvidas sobre a
atrao, para si, de outros crimes de contedo sexual. Assim, os
jurisconsultos eram chamados a se manifestar sobre a questo e a
opinio deles no demonstra qualquer oscilao: essa lex Iulia,
apesar de tratar de crimes sexuais, no abrange todos os crimes
dessa espcie.
Isto no significa que o rapto e o estupro violento tenham, em
algum momento, integrado a represso do adultrio, j que no
existem fontes claras nesse sentido. Os textos jurdicos romanos
apenas dizem que havia o questionamento em razo da contigui
dade dos temas, mas a soluo era coerentemente uma s: aplicava-se o crimen vis, pois o rapto e o stuprum violentum excediam o
mbito de aplicao da lex Iulia de adulteriis.
Alm disso, Ulpiano, em D.48,5,30(29),9, pronuncia-se no
sentido de que quem pratica o stuprum per vim comete o crime de
violncia pblica. interessante destacar que aqui h a especifi
cao da espcie de crime de violncia: entre os crimes de violncia
pblica e privada, o jurista declara com certeza que esse estupro
qualificado insere-se no mbito da violncia pblica.
Pode-se imaginar que essa deciso foi proferida ou diante de algum questionamento sobre a possvel aplicao da lex Iulia de adulteriis ao caso, ou to somente com o fito de indicar com preciso a
legislao aplicada ao crime em tela (Rizzelli, 1997, p.252).
Dessa forma, compreende-se que no apenas a punio da vis
publica era aplicada ao stuprum per vim, mas tambm que esse ltimo crime passou a integrar a lista das condutas caracterizadoras
da violncia pblica.
importante destacar que Ulpiano, ao tentar resolver a provvel ambiguidade conceitual do stuprum per vim illatum, preocupou-se em dar uma soluo no plano do direito substantivo, mas no
negligenciou as pertinentes questes processuais. Assim, excluindo a prescrio peculiaridade do regime de cognio do adul
terium , o jurisconsulto procurou garantir a efetiva punio do
stuprum per vim (Botta, 2004, p.53).
150
Rizzelli (1997, p.252, n.308) explica que, embora exista uma

crtica quanto deselegante repetio das expresses dubium non
est e nulla dubitatio est, na realidade isso no seria um problema,
pois a expresso nulla dubitatio est no utilizada para retomar a
informao do incio do pargrafo, mas sim para individualizar o
crime no qual se insere a violncia sexual.
Ulpiano, ao ressaltar que no havia dvidas sobre essas questes, est mencionando informaes j h muito consolidadas.
Pode-se imaginar que essa repetio seja o resultado no de interpolao, mas do fato de que essa obra de Ulpiano foi abreviada
no perodo clssico, como vimos anteriormente.
A passagem Ulp. 4 de adult., D.48,5,30(29),9 est introduzida
na parte final de um fragmento de Ulpiano, no qual so discutidas
questes como o lenocnio do marido e, principalmente, as regras
de contagem do prazo quinquenal para a acusao.
Afirma-se que esse prazo de cinco anos era aplicado aos crimes
de adultrio, estupro e lenocnio, bem como a qualquer outro ilcito
disciplinado pela lei Jlia sobre adultrios.11
O fragmento encerrado justamente com a excluso desse termo para o crime de estupro praticado com violncia, pois no ha
veria dvida de que se tratava de vis publica. Observa-se, assim,
uma sequncia lgica na disposio das questes por Ulpiano.
Quanto aos questionamentos sobre possveis interpolaes do
texto, mencionamos Niedermeyer (1930, p.411), o qual sustentou
a tese de que a parte final desse fragmento (cum eum publicam vim
committere nulla dubitatio est) era interpolada, como veremos em
seguida. Para ele era clssica a accusatio vis, mas seria uma espcie
de vis privata.
Da mesma forma, Longo (1971, p.992), ao analisar essa fonte,
observa que o stuprum praticado mediante violncia recaa sob a
disciplina da lex Iulia de vi, tratando-se de uma inovao perti-
11. D.48,5,30(29),6.
151
nente ao perodo de Constantino. Longo acredita ser interpolada a

parte final de D.48,5,30(29),9 no tocante ao evidente acrscimo
ao texto original, utilizando-se da referncia vis publica como justificativa da decisio.
H tambm um entendimento de que toda a passagem de Ulpiano seria interpolada.
Flore (1930, p.348),12 o principal autor que defendeu a represso do estupro violento pela lei dos adultrios, baseando-se em
consideraes formais, afirma que a parte final do passo de Ulpiano (cum nulla dubitatio est) seria interpolada,13 pois: a) observa-se
a existncia de um cum causal com o indicativo;14 b) o committere
refere-se ao passado (qui stuprum intulit vel mari vel feminae) e no
o comisse; e c) h uma deselegante proximidade entre as expresses
dubium non est e nulla dubitatio est.
Esse mesmo autor encontra, alm dessas consideraes formais, outras, de cunho substancial, que seriam capazes, em sua
opinio, de comprovar o carter compilatrio no apenas da parte
final, mas de todo o pargrafo (Flore, 1930, p.348-9).
Para ele, at o perodo de Diocleciano, teria sido a lex Iulia de
adulteriis o instrumento legislativo apto a reprimir o responsvel
pelo estupro violento. Somente aps esse momento a espcie foi
matria de crime pelo sistema extra ordinem (idem, p.350).15
12. A tese de Flore foi a mais ampla demonstrao de que o estupro no era vis
publica no perodo clssico.
13. Rechaando a interpolao dessa expresso que consta da parte final do texto
de Ulpiano, destacamos Botta (2004, p.37 n.42): Espressione che va dunque
interpretata nel senso di qualora non vi siano dubbi che il reato commesso pre
senti i caratteri del crimen vis publicae e, dunque, quando ci sia emerso durante la causa cognitio preliminare o laccusatore ne abbia allegato le ragioni
in quella sede [] [Expresses que so interpretadas, portanto, no sentido de
no havendo dvida de que o crime cometido apresente os caracteres do
crimen vis publicae e, portanto, quando isso esteja imerso durante a causa cognitio preliminar ou o acusador no tenha alegado a razo naquela sede].
14. Cf. Niedermayer (1930, p.411).
15. Cf. C.9,9,27 (a. 295). .
152
Explica, assim, que certamente a violncia sexual foi punida extra ordinem, com a pena de morte, sendo que, de incio, ela era classificada como iniuria.16 Ento, diante da gravidade da pena e pela
insero do stuprum per vim no conceito de iniuria, a esse delito naturalmente no seria aplicado o instituto da prescrio quinquenal.
Essa prescrio, afirma o romanista, era um instituto pertinente, quase exclusivamente, legislao do crime de adulterium.17
Se o stuprum per vim fosse, j no perodo clssico, classificado como
crime de violncia, no haveria necessidade de um jurista excluir a
aplicao do prazo prescritivo (idem, p.351).
Alm disso, ressalta o autor (idem, p.349), at Diocleciano
(284305),18 certamente houve a discusso se, sobre a mulher violentada, recaam as sanes da lex Iulia de adulteriis. Embora as
solues dos casos que reflitam tal questo estejam de acordo com
a no aplicabilidade das sanes da lei dos adultrios, a permanncia da dvida um interessante indicativo de que at esse momento houve alguma oscilao quanto legislao aplicada ao caso.
Visualizamos, porm, outra leitura do fragmento. De fato, poderia ter sido questionada a aplicao da prescrio como uma ttica de defesa do ru agressor, j que o stuprum per vim no deixava
de ser uma relao sexual ilcita.
Ou, ainda, podemos pensar na hiptese de um stuprum violentum contra uma mulher casada. Poderia ter sido indagado se essa
mulher, aps a consumao da relao sexual com um homem diverso do seu marido, mesmo se mediante fora, recairia no crimen
adulterium, ou melhor, se o seu agressor seria um adulter, j que
violou a pureza do matrimnio alheio. Nesse caso, adverte Rizzelli
(1997, p.252-3), melhor seria pensar no concurso de crimes por
parte do violentador.
16. Cf. Paul.2,26,12 e 5,4,4 e 14.

17. Essa prescrio quinquenal tambm era aplicada para os crimes de peculato e
do Senatusconsultum Silanianum (Ulp. 7 de off.proc., D.48,13,7 e Ulp. 50 ad
ed., D.29,5,13). Cf. Flore (1930, p.350, n.53).
18. Cf. C.9,9,20 (a. 290).
153
Independentemente das citadas questes, quando essa fonte,

embora trate do argumento da prescrio, analisada com as demais fontes jurdicas sobre o tema, como veremos nas prximas
exegeses, no possvel extrair, com certeza, mais informaes do
que as seguintes: a) no se aplicava o prazo prescricional ao estupro
violento; b) esse crime estava fora do sistema repressivo do adultrio; e c) a ele eram aplicadas as disposies do crimen vis.
As motivaes que originaram a passagem so apenas hipteses que no podem ser confirmadas.
Ademais, outro argumento suscitado que os textos relativos a
essa matria,19 ao indicarem exclusivamente a questo da inimputabilidade da mulher violentada, no mencionam outras disposies aplicveis ao agressor. Essa abordagem suscita, a Flore (1930,
p.350), alguma incoerncia, visto ser estranho discutir um caso em
que se estabelece a exclusiva responsabilidade de apenas uma das
partes de um crime e que exigiria sanes mais rigorosas.
Entretanto, devemos considerar que o stuprum per vim no
possua uma autonomia conceitual e repressiva. No havia uma lei
ou um conceito jurdico sobre o tema. Sabemos da sua existncia
em razo de fragmentos que o mencionam sucintamente. Logo,
no estranho que nas fontes encontremos informaes frag
mentadas.
Ressalte-se que a ausncia de autonomia conceitual desse crime
foi um mtodo repressivo romano, coerente com a lgica antiga, o
que no significa que esse crime no possua, na praxe jurdica, um
regramento consuetudinrio. No possvel criticar o sistema repressivo romano partindo de ideias formatadas pelo direito penal
moderno.
Flore (1930, p.350) ainda afirma que, talvez com Constantino
e em razo da utilizao do critrio religioso para a apurao da gravidade do fato, o estupro violento passou a ser reprimido extra ordinem com a pena de morte. Com essa modificao, a lei dos adultrios
19. Mencionamos os seguintes: Ulp. 2 de adult., D.48,5,14(13),7; e Pap. 15 resp.,
D.48,5,40(39)pr.
154
teria deixado de regular o stuprum per vim, no havendo mais necessidade de se respeitar o prazo prescricional de cinco anos, at
mesmo com o objetivo de evitar a impunidade do violentador.
No entanto, como vimos anteriormente, a atribuio da pena
de morte ao crime j ocorria muito antes, como atestam as passagens contidas em P.S.2,26,12 e P.S.5,4,1 e 4. O que, inclusive, seria
contrrio aplicao da lei Jlia de adultrios ao caso, pois as penas
estabelecidas nessa lei eram mais moderadas: confisco de parte dos
bens e relegao. Dessa forma, a prazo quinquenal nunca teria sido
aplicado ao stuprum violentum.
Somente numa evoluo subsequente, explica Flore (1930,
p.351), esse crime foi inserido, no Corpus Iuris Civilis, no ttulo referente legislao de violncia pblica. Os motivos para tanto,
consoante as observaes do autor, seriam os seguintes: a) a aplicao da lex Iulia de adulteriis gerava o inconveniente da prescrio
quinquenal. Essa lei, por sua vez, estabelecia tal prescrio de forma
praticamente exclusiva; b) o elemento vis era parte constitutiva da
espcie. Se ele no fosse verificado, ao caso seria aplicada a lei dos
adultrios; c) a maior gravidade das penas estabelecidas pela lex
Iulia de vi publica era mais adequada proposta repressiva mais
severa da violncia sexual, cuja pena passou a ser a de morte.
Todos esses motivos, unidos aos testemunhos das citadas Sentenas de Paulo, justificariam a inaplicabilidade da lei dos adultrios ao stuprum per vim j no perodo clssico.
Adotando as crticas realizadas por Flore, encontramos a recente opinio de Lucrezi. Esse autor aps afirmar que no havia
outras provas de que existia, j no perodo clssico, a consolidao
terica de uma categoria de stuprum per vim, fazendo que o estupro violento fosse inserido no mbito da perseguio de vi ,
declara que no teria havido, no incio do sculo III d.C., uma especfica sano da violncia sexual como crimen vis (Lucrezi,
2004, p.24-5).
A ampliao das hipteses de emprego da lex Iulia de vi, explica esse autor, teria, muito provavelmente, ocorrido no ambiente
cultural do Dominato bizantino, quando a legislao romano-crist
155
passou a dar maior importncia s questes ticas e s represses no

tocante aos comportamentos sexuais (idem, p.25).
Destacamos, porm, opinies em sentido contrrio.
Segundo Rizzelli (1997, p.253), possvel que, por analogia
com a iniuria, a lex Iulia de vi publica tenha sido aplicada ao stuprum
violento, o que no significa que isso teria ocorrido apenas por obra
dos compiladores justinianeus.20 Esse romanista entende que ao estupro violento no era possvel a aplicao da lex Iulia de adulteriis,
visto que a mesma exigia, para a configurao do adultrio, que os
sujeitos da unio proibida agissem com dolo.21
Outro autor que defende o carter clssico dessa passagem atribuda a Ulpiano foi Dalla (1987, p.121), o qual afirma, em sua
breve anlise sobre o tema, no ter ocorrido qualquer inovao ps-clssica em D.48,5,30(29),9.
Na opinio de Dalla, o argumento de que o estupro violento
seria regulado pela lex Iulia de adulteriis em razo da insero de
um pargrafo relativo ao stuprum per vim na opera de adulteriis deveria ser rechaado, pois D.48,5,39(29),9 j se inicia com uma contraposio (eum autem) lei dos adultrios, ou seja, com a
excluso do prazo quinquenal: Eum autem, qui per vim stuprum
intulit vel mari vel feminae, sine praefinitione huius temporis accusari posse dubium non est [...] [No h dvida de que pode ser
acusado, sem a prescrio, aquele que cometeu estupro por vio
lao contra um homem ou uma mulher]. Seria, portanto, natural
que nesse texto houvesse uma referncia aplicao da lex Iulia de
vi diante da modalidade de stuprum violento (Dalla, 1987, p.121).
Brasiello (1937, p.226), por sua vez, entende que a represso
seria pela iniuria, embora concorde com a tese de Flore de que este
fragmento foi interpolado e, portanto, o estupro per vim no seria
um crimen vis no perodo clssico. Partindo da tese interpolacionista, ele conclui que a represso do crime em questo apenas po-
20. Cf. Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4.

21. Cf. Ulp. 1 adult., D.48,5,13(12).
156
deria ocorrer pelas represses do adultrio e da injria, j que seria

eliminado o carter clssico da accusatio vis para o stuprum per vim.
Esse autor, por outro lado, critica Flore ao questionar qual seria a hiptese de represso extra ordinem com a pena de morte, considerando que essa pena s foi aplicada ao adultrio tardiamente
(Brasiello, 1937, p.227-8).
Destacamos, por fim, a inovadora opinio de Botta no sentido
de que o fragmento de Ulpiano realmente seria clssico, o que no
significa que inexistia uma ligao entre a lex Iulia de adulteriis e o
stuprum per vim.
Inicialmente, o autor critica severamente a tese interpolacionista, identificando nela concretos problemas hermenuticos.
Segundo Botta (2004, p.33), os problemas interpretativos que
surgem no podem ser resolvidos com a simples argumentao de
que a no aplicabilidade da prescrio quinquenal no caso em estudo resultaria numa punio ex lege de vi, ou com a indagao de que
Ulpiano, no mencionado trecho, estaria reagindo opinio de algum que defendia a aplicao, ao estupro violento, da lex Iulia de
adulteriis.
Botta considera que, embora o fragmento em questo no
prove a aplicao da lex Iulia de adulteriis ao stuprum per vim
illatum, no h dvida de que ele indica a existncia de deter
minadas ligaes entre os ilcitos pertencentes a tal lei e a violncia
sexual. Ademais, o pargrafo nono provavelmente voltou-se
efetivao de dois objetivos: 1) apartar duas figuras delitivas con
tguas; e 2) evidenciar as razes que deram origem a essa conti
guidade.
O texto de Ulpiano questiona a aplicao de uma regra de procedimento da acusao. Buscava-se impedir que o sujeito ativo de
um crime enquadrado dentre as espcies de crimen adulterii fosse
beneficiado pela prescrio quinquenal.
Quando Ulpiano identifica o crime objeto do comentrio como
estupro per vim, ele o diferencia dos ilcitos stuprum e adulterium.
Declara-se a punibilidade vis publica da violncia carnal, incluindo
na mesma circunstncia o estupro violento homossexual. E isso
157
ocorre em funo da relevncia discriminatria que assume o elemento da vis (Botta, 2004, p.35).
Para Botta, Ulpiano aventa a possibilidade de que a fattispecie
do stuprum per vim pudesse ter sido confundida com o adulterium
ou stuprum na percepo da praxe jurisdicional. Possivelmente, a
praescriptio foi suscitada como meio de defesa e tenha sido denegada. Tal provocao certamente ocorreu num momento anterior
fixao dos termos do juzo, no qual seria possvel propor praescriptiones. Dessa forma, pois, negando-se a possibilidade do uso da
prescrio quinquenal, foi afirmado o valor discriminatrio da vis e
houve o deslocamento da fattispecie, nos mbitos processual e sancionatrio, para a lex de vi (Botta, 2004, p.37).
Ento, conclui Botta (2004, p.38, 54) que, admitida a autenticidade do texto de Ulpiano, esse fragmento representaria a determinante subsuno do stuprum per vim ao interno do regime do
crimen vis. Porm, permanece o problema da histria da represso,
destacado pela contiguidade entre o estupro violento e a legislao
sobre o adultrio. Por tal interpretatio jurisprudencial, foram desativadas algumas regras processuais prprias da represso do adultrio. Dessa forma, teria ocorrido uma ruptura: a cognio do
stuprum per vim illatum deixou de ser processada segundo a lei dos
adultrios, sendo subsumida sub lege de vi.
Aps essas anlises e crticas, conclumos que o texto de Ulpiano (D.48,5,30(29),9) clssico e coerente com o argumento presente em Marciano (D.48,6,3,4).
Apesar de a lei de adultrios disciplinar os crimes de ndole sexual, o seu mbito de aplicao era sabidamente limitado aos crimes de adultrio, estupro consensual e lenocnio.
O sistema repressivo dessa lei pressupunha o dolo de praticar
relaes sexuais ilcitas consensuais e suas penas eram mais brandas
quando comparadas com a pena capital aplicada ao estupro violento (P.S.2,26,12).
Alm disso, a prescrio quinquenal sempre teria sido um impedimento para a atrao de outros crimes mais graves para esfera
repressiva da lex Iulia de adulteriis.
158
Em razo da contiguidade entre os crimes com contedo sexual, tambm quanto ao rapto teria sido questionada a aplicao do
prazo quinquenal. Porm, assim como no se afirmou a insero
desse crime na lei dos adultrios, o mesmo tambm deve ocorrer
com o stuprum per vim.
Exegese de Ulp. 2 de adult., D.48,5,14(13),7

Si quis plane uxorem suam, cum apud
hostes esset, adulterium commisisse
arguat, benignius dicetur posse eum
accusare iure viri: sed ita demum
adulterium maritus vindicabit, si vim
hostium passa non est: ceterum quae
vim patitur, non est in ea causa, ut
adulterii vel stupri damnetur.
Se algum acusa a sua mulher de ter

cometido adultrio enquanto estava
junto dos inimigos, com maior
benignidade se dir que ele poder
acusar iure viri: mas ento o marido
vingar o adultrio se ela no sofreu
violncia junto dos inimigos: ademais,
aquela que sofre violncia no est na
situao de ser condenada por
adultrio ou por estupro.
Esse texto foi objeto de muito debate pela doutrina, tendo sido
formuladas inclusive duas propostas de reconstruo do texto.22
Ocorre que todo esse debate doutrinrio centrou-se principalmente nas questes referentes primeira parte da passagem.
No Corpus Iuris Civilis, o presente fragmento encontra-se no
livro 48, ttulo 5: Ad legem Iuliam de adulteriis coercendis. Ele foi extrado da obra Ad legem Iuliam de adulteriis Libri V, no seu Livro II
(Lenel, 1889, v.II, p.933).
O texto localiza-se coerentemente em um extenso fragmento
de Ulpiano que trata especificamente da accusatio iure mariti, ou
seja, da acusao privilegiada, prevista pela lex Iulia de adulteriis
coercendis, que cabia ao marido contra a sua esposa adltera.
22. Uma por Volterra (1930, p.125), aps um profundo estudo realizado pelo
autor, e outra por Bandini (1934, p.499).
159
Vrias regras sobre essa acusao so elencadas; por exemplo, o

homem no podia utilizar essa accusatio privilegiada contra a sua
concubina (D.48,5,14(13) pr.) ou contra sua esposa por fato anterior ao seu casamento (D.48,5,14(13),6.
Cabe mencionar que o adulterium, isto , a unio sexual entre
uma mulher casada e um homem diverso do seu marido, era coibida, primeiramente, pela accusatio iure mariti vel patris, uma acusao reservada, dirigida pelo pai e pelo marido da adltera.23
O fundamento da legitimao do pai e do marido para uma
acusao privilegiada era a relao particular que os unia mulher e
que fazia surgir uma situao valorada como iniuria. Alm disso,
objetivou-se manter um resqucio da antiga preferncia da ordem
jurdica romana pela iniciativa familiar na represso do adultrio
(Rizzelli, 1997, p.35-7).
A citada acusao deveria ser intentada durante os dois meses
que se seguiam ao divrcio. Caso contrrio, poderia ser proposta a
accusatio iure extranei por qualquer cidado romano e dentro de um
perodo de 120 dias teis.24 Aps cinco anos contnuos no seria
mais possvel ajuizar nenhuma das medidas judiciais.25
Na passagem contida em Ulp. 2 adult., D.48,5,14(13),7, considerando o texto genuno, analisada a questo do adulterium praticado por uma mulher que estava submetida ao poder de inimigos.
Essa circunstncia, afirma Ulpiano, no impede que o marido desta oferea uma acusao privilegiada, caso ele tenha notcia sobre a
prtica do adultrio pela esposa. Porm, o jurista declara que, havendo violncia, ficava excluda a condenao da mulher.
Provavelmente essa soluo apresentada pelo jurisconsulto
originou-se da acusao privilegiada, efetivada por um marido,
contra a sua esposa. Ou ele buscava a punio de sua mulher
23. Cf. Scaev. 4 reg., D.48,5,15(14),2.
24. Cf. Ulp. 8 disp., D.48,5,4,1.
25. Segundo Pap. lib. sing. adult., D.48,5,12,4, aps os seis meses do divrcio, somente seria permitido perseguir o cmplice.
160
mesmo sabendo da violncia sofrida e nesse caso teria sido im

pedido a dar continuidade ao seu objetivo pela praxe judiciria ,
ou essa violncia ficou comprovada aps o incio do processo de
adultrio e acabou extinguindo a punibilidade do crime.
Logo, no caso de stuprum per vim, no era possvel a aplicao
de nenhuma das sanes previstas pela lex Iulia de adulteriis. No
h, porm, qualquer indicao sobre a legislao aplicada ao caso.
Muitos autores abordaram essa passagem de Ulpiano, embora
tenham se restringido, em geral, anlise da primeira parte do
fragmento, a qual trata do postliminium e da accusatio adulterii.26 A
questo do estupro violento, nesse texto, foi pouco explorada pela
doutrina, talvez pelos srios problemas interpretativos que a primeira metade do fragmento proporciona.27
Dessa forma, passamos a mencionar apenas as principais construes tericas sobre o tema para, depois, analisarmos a questo
do estupro violento.
A primeira grande crtica coube a Volterra (1930, p.122), o
qual observou que esse texto foi profundamente alterado pelos
compiladores, sobretudo em razo do seu contedo.
Em primeiro lugar, ele destaca que a forma benignus era caracterstica dos bizantinos, sendo muito utilizada para modificar
radicalmente ou atenuar o contedo de uma norma clssica. Essa
seria uma indicao de que Ulpiano teria negado a acusao iure
viri. Ankun (1985, p.195),28 porm, apresenta opinio diversa ao
afirmar que tal termo era utilizado propriamente no direito clssico
para exprimir uma exceo a uma regra j consolidada.
26. Elencando todos os autores que enfrentaram o tema, mesmo quando superficialmente, De Pascale (1996, p.411-2), Ankun (1985, p.190-1) e Rizzelli
(1997, p.207-11).
27. Botta (2004, p.46-7) traou breves consideraes e Lucrezi (2004, p.26) cita o
texto apenas para afirmar que lelemento della violenza emerge come cir
costanza scrimminante, non come oggetto di sanzione [o elemento violncia
emerge como uma circunstncia descriminante, no como objeto de sano].
28. Tambm entendendo que o termo benignus podia ser utilizado no perodo
clssico, Thomas (1961, p.79).
161
Alm disso, o ditado dessa passagem contraria as regras aplicadas aos prisioneiros de guerra existentes no perodo clssico
(Volterra, 1930, p.122-3).
Talamanca (1990, p.140) elenca, dentre as causas de dissoluo do matrimnio, a capitis deminutio maxima e recorda que o
matrimnio romano, sendo fundado na permanncia da affectio
maritalis, no era retomado com o ius postlimini.
Explica Volterra (1930, p.123) que, no direito clssico, a priso
por guerra dissolvia ipso iure o vnculo matrimonial, o que gerava
drsticas consequncias, apenas amenizadas no tardo Imprio Romano. Nessa condio de captiva no subsistia as iustae nuptiae e,
por consequncia, a mulher, deixando de ser casada, no podia cometer adultrio nos termos da lei. Assim, deduz o estudioso ser
absurda uma disposio de Ulpiano no sentido de conceder, no
caso, uma acusao privilegiada por direito de marido.
Aps a anlise dos comentrios ao Bas.60,37,15, os quais
apresentam os princpios clssicos dessa matria e mencionam a
passagem presente em D.48,5,14(13),7, Volterra (1930, p.125)
apresenta a reconstruo do que provavelmente foi o ditado original de Ulpiano.
Quanto s alteraes, observamos o seguinte: a) eliminao da
expresso bizantina benignus; b) h a proibio do uso da acusao privilegiada do marido, mas permite-se ao mesmo o uso da
acusao iure extranei, considerando que a equiparao entre prisioneira e escrava estava j relativizada naquele perodo. Esse ltimo argumento, porm, foi muito questionado.
Rizzelli (1997, p.208), comentando a argumentao de Volterra, explica que nem mesmo a prtica de stuprum poderia ser
alegada pelo marido, visto que esse crime no podia ser cometido
contra uma escrava, a condio da prisioneira de guerra. No haveria, pois, os pressupostos para a aplicao da acusao de adultrio. A mencionada reconstruo, assim, no resolveu a incoerncia
da fonte examinada.
De qualquer forma, cabe ressaltar que Volterra (1930, p.125)
no viu qualquer sinal de interpolao na parte final do fragmento
162
(quae vim patitur... stupri damnetur). Alis, ele afirma que essa passagem original e imune s interpolaes, pois obedece com exa
tido os princpios do direito clssico sobre a matria, os quais
exigem a vontade e a conscincia de realizar a prtica criminosa
para a aplicao da pena.
Uma argumentao diferente atribuda a Bandini (1934,
p.499), o qual props uma leitura completamente diversa do fragmento, e considerou a parte final deste de origem bizantina. Segundo Bandini, o marido seria, na realidade, o prisioneiro de inimigos e
a mulher, permanecendo em Roma livre, teria cometido adultrio.
Dessa forma, seria possvel resolver a incoerncia da passagem,
pois, com a captura do marido, o casamento seria dissolvido, mas a
mulher poderia ser acusada por stuprum. Sua proposta de reconstruo do fragmento altera-o profundamente, embora no encontre
um apoio seguro nas fontes.
Outra relevante proposta de que o texto genuno coube a Ankun (1985, p.195),29 o qual entendeu que a opinio de Ulpiano era
uma exceo regra geral de dissoluo do matrimnio pela captura de um dos cnjuges.
Rizzelli (1997, p.208) considera convincente a tese de Ankun e
afirma que, mesmo existindo o regramento clssico da dissoluo
do matrimnio em caso de captura, no se pode negar que ainda no
perodo clssico foram reconhecidos determinados efeitos ao matrimnio da pessoa capturada quando esta retornava ptria e retomava o seu casamento.
Destacamos ainda a opinio de Urso (1992, p.124), entendendo ser claramente coerente com o sistema justinianeu esse fragmento de Ulpiano e contrrio ao princpio clssico de dissoluo de
casamento de pessoa capturada por inimigos.
29. Antes, porm, Thomas (1961, p.78-6), tambm defendeu o carter genuno do
texto, entendendo existirem, j no perodo clssico, algumas intervenes imperiais para amenizar os rigores do postliminium.
163
Para De Pascale (1996, p.419),30 a parte final desse texto

completamente interpolada. Entende, embora reconhecendo a autenticidade da primeira parte do texto, que o marido militar teria
retornado a Roma, aps se libertar dos inimigos, e retomado o seu
casamento, sendo que, posteriormente, ficou sabendo que fora
trado. Ulpiano teria dado um parecer sobre a acusao, nesse caso,
sem, porm, mencionar qual das partes teria sido prisioneira dos
inimigos. Ento, segundo a autora, um glosador perplexo que entendeu o fato como a captura da mulher, o que seria inconcilivel
com a accusatio adulterii , teria inserido ingenuamente a segunda
parte do texto.
Vemos, assim, que as opinies dos estudiosos sobre o tema so
variadas. Alguns consideram que houve interpolao em todo o
fragmento, outros, apenas parcialmente.
Deixando de lado as discusses sobre a primeira parte do
fragmento, mencionadas apenas brevemente, pudemos perceber
que os autores ignoram a exegese da segunda parte ou a mencionam rapidamente. Volterra afirmou que essa parte do texto era
clssica, Bandini acredita que se trataria de uma alterao bizantina, e De Pascale sups se tratar de um ingnuo acrscimo de um
glosador.
Destacamos a opinio dos poucos romanistas que estudam especificamente o tema violncia sexual no direito romano sobre o
mencionado texto de Ulpiano.
Botta (2004, p.47) explica que o princpio de carter geral localizado na parte final do texto de Ulpiano (ceterum quae vim patitur,
non est in ea causa, ut adulterii vel stupri damnetur) clssico. Essa
passagem seria, pois, substancialmente genuna e estaria em conformidade com o direito clssico, devendo ser interpretada no sen30. O fundamento encontrado pela autora so dois fragmentos, Iul. 62 dig.,
D.24,2,6 e Paul. 3 ad l. Iul., D.49,15,8, os quais afirmam que a mulher de um
prisioneiro apenas poderia contrair novas npcias aps o perodo de cinco
anos.
164
tido de que a mulher violentada no ficava sujeita punio por

adultrio ou por estupro, embora pudesse sofrer a acusao.
Ademais, Lucrezi (2004, p.26) cita Ulp. 2 adult., D.48,5,
14(13),7 para afirmar que o elemento vis, no estupro violento,
emergia no como objeto de sano, mas como circunstncia descriminante.
Numa outra perspectiva, Rizzelli (2003, p.132) menciona essa
passagem durante a sua anlise sobre o presumido consenso da mulher diante da violncia sofrida nas fontes romanas. Para ele, talvez
os juristas romanos no considerassem oportuno excluir automaticamente a relevncia do consenso feminino em relao a eventuais
relaes que tivessem ocorrido durante o perodo em que esteve
com os inimigos.
Passamos, ento, a fazer algumas observaes.
No h dvida de que a segunda parte do fragmento clssica,
pois ela confirmada pelos fragmentos anteriormente mencionados, ou seja, Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4 e Ulp. 4 de adult.,
D.48,5,30(29),9. Todos expressam o mesmo princpio de que o
estupro violento excede o mbito de aplicao da lex Iulia de adulteriis.
Muito interessante a observao de Volterra sobre os princpios do direito clssico que exigem a vontade e a conscincia do ato
para a aplicao da pena. No h como pretender a aplicao da lei
Jlia de adultrios a uma mulher que sofreu violncia, pois falta o
pressuposto para tanto: a sua vontade.
O fato de a mulher ter sido acusada, mas no condenada, significa que ela no praticou o crime previsto na legislao. Nesse ponto concordamos com Lucrezi, pois a violncia, nesse crime, atua
como circunstncia descriminante.
Por fim, cabe destacar que essa fonte seria uma comprovao
de que no existia na praxe jurdica romana a presuno do consentimento da vtima diante da violncia sexual, pois vemos, no caso,
que a alegao e, certamente, a comprovao da violncia, ofertavam plena proteo vtima.
A proteo da mulher vtima de estupro est aqui comprovada.
165
Exegese de Pap. 15 resp., D.48,5,40(39) pr.

Pap. 15 resp., D.48,5,40(39) pr.: Vim
passam mulierem sententia praesidis
provinciae continebatur: in legem
Iuliam de adulteriis non commisisse
respondi, licet iniuriam suam
protegendae pudicitiae causa confestim
marito renuntiari prohibuit.
Estava consignado na sentena do

governador da provncia que uma
mulher sofreu violncia: respondi que
ela no tinha incorrido na lei Jlia
sobre os adultrios, embora houvesse
proibido, para proteger a prpria
pudiccia, que fosse levado ao
conhecimento do marido a injria
sofrida.
Papiniano foi o ltimo grande jurista romano da Idade Severiana e caracterizou-se, nos seus escritos, pela profundidade e pela
sensibilidade. Vivendo no mesmo perodo de Paulo e de Ulpiano,
destacou-se em relao a estes pela originalidade do seu pensa
mento, bem como pela prontido da sua intuio jurdica (Gua
rino, 1982, p.225-6).
Um livro responsorum era a coletnea de responsa, provavelmente organizado segundo a ordem do edito pretoriano. Normalmente, cada casus era resumido, omitindo-se dados especficos,
como o nome das partes. Alm disso, algumas observaes sobre
situaes anlogas eram agregadas (idem, p.173-4).
O presente caso diz respeito aos Livros XIX responsorum, provavelmente compilados aps 198 d.C.. No tocante ordem sistemtica da obra, observa-se aquela das quaestiones (Schulz, 1953,
p.424).31 Quanto ao contedo, nota-se um direito casustico reduzido em termos abstratos (idem, p.424).32
Alm dos responsa de Papiniano, encontram-se, nesses estudos, responsa de jurisconsultos anteriores, bem como algumas
31. Segundo Schulz, a obra supracitada foi organizada pela reunio de problemata,
consoante o sistema dos Digesta.
32. Esse autor afirma (Schulz, 1953, p.426) que a obra foi submetida a uma sria
reviso no incio do perodo ps-clssico.
166
constituies imperiais e decreta dos praefecti praetorio (Guarino,

1982, p.230).
O fragmento em anlise, localizado no Livro 48, Ttulo 5, do
Digesto, insere-se no Livro XV dos XIX responsorum de Papiniano,
no tema Ad legem Iuliam de adulteriis (Lenel, 1889, v.I, p.942).
O texto apresenta a seguinte situao: uma mulher casada foi
violentada e manteve esse fato escondido do marido para preservar
a sua honestidade. Esse fato foi consignado numa sentena do governador da provncia e foi solicitado o parecer de Papiniano sobre
a possibilidade de aplicao da lex Iulia de adulteriis ao caso.
Papiniano concedeu o parecer afirmando que essa mulher, em
razo da violncia sofrida, no havia praticado nenhum dos crimes
previstos na mencionada lei.
O fragmento ainda oferece mais uma interessante informao.
A mulher havia proibido que o marido ficasse sabendo da violncia
sofrida, ou melhor, da iniuria sofrida. Esse fragmento confirmaria o
nosso entendimento de que, durante o perodo clssico, o sistema
repressivo da iniuria era aplicado ao estupro violento.
Esse texto de Papiniano apresenta uma interessante ligao
com Ulp. 2 de adult., D.48,5,14(13),7. Nesses dois casos de estupro esclarecida a situao de duas mulheres casadas que sofreram
violncia sexual.
Em razo de serem casadas e, possivelmente, pela situao
particular vivenciada por elas (uma era prisioneira de inimigos, a
outra havia escondido a violncia do marido), os juristas manifestaram-se para esclarecer que, pelo fato da violncia, elas no incorriam em qualquer dos crimes da lei Jlia sobre os adultrios.
Provavelmente, porm, o esclarecimento referia-se acusao pelo crime de adultrio, j que elas eram casadas. A soluo
apresentada tanto por Ulpiano quanto por Papiniano foi a mesma:
a violncia exclui a aplicao da lei Jlia de adultrios.
Botta (2004, p.48) observa como foi avaliado, nesse momento
processual, o fato de a mulher esconder do marido o aconteci
mento: uma tentativa de proteger a sua integridade moral. Contudo,
167
provvel que a mesma circunstncia tivesse sido utilizada como

indcio de culpa e sobre ela tenha sido articulada parte ou todo o
aparato probatrio da accusatio ajuizada em face da mulher.
De fato, a suspeita, pelo comportamento da vtima, mantendo
o fato escondido do marido, teria, nesse especfico caso, gerado a
dvida sobre a prtica do adultrio. Observe-se, pois, que no foi
simplesmente em razo da violncia sexual que a acusao por
adultrio foi mencionada.
De qualquer forma, o que se pode afirmar sobre essa passagem
que a mulher, vtima de violncia sexual, no era submetida
sano penal do adultrio ou do estupro consensual. Certamente,
os juristas romanos, para atingirem tal escopo, faziam uso do princpio geral prprio da lex Iulia, segundo o qual era necessria, para
a existncia da punibilidade, a existncia do dolo por parte do sujeito ativo do crime. A vis, nesse caso, operava como um elemento
de excluso da culpabilidade (Botta, 2004, p.49).
Entendemos, porm, tratar-se se excluso de tipicidade, pois
sem o dolo o crime no se configura.
Alis, baseando-se nesse fragmento de Ulpiano, Sivan (1999,
p.124) indica que o direito clssico romano, diferentemente do direito ps-clssico, exigia do sujeito ativo do crime uma atuao maliciosa e com pleno conhecimento.
Para Botta (2004, p.49), o presente fragmento demonstraria no
apenas a possibilidade prtica da acusao de adultrio contra a mulher violentada, embora tal assertiva no esteja explcita no texto, mas
tambm que Papiniano no via qualquer irregularidade nessa praxe.
Entendemos, porm, que no existia uma especfica prtica de
acusao de adultrio de mulher casada violentada, pois o que as
fontes afirmam que a mulher violentada no incorria nos crimes
da lei Jlia de adultrios. A acusao por adultrio, no caso em tela,
no teria derivado da violncia sexual, mas das circunstncias: a
mulher escondeu o fato do marido.
Rizzelli (2003, p.116, n.27) afirma que o teor do fragmento
supracitado parece demonstrar a possibilidade de se usar uma pra-
168
escriptio por parte da r, de forma que nem mesmo se formalizasse

uma acusao.
Observa-se, pois, a importncia que Papiniano atribuiu investigao da violncia sexual, antes da eventual acusao.
A doutrina diverge no tocante ligao entre D.48,5,40(39) pr.
e o seu 1o.
Os autores que defendem a punio do stuprum per vim, no perodo clssico, pela lei de adultrios, interpretam que esse 1o est
referindo-se hiptese do princpio, ou seja, ao estupro violento.
Segundo Flore (1930, p.349 n.47), nesse pargrafo encontra-se
a derrogao de uma regra ordinria, segundo a qual um estranho
apenas poderia acusar uma adltera aps a condenao do marido
por lenocnio.33 O 1o, porm, permite essa acusao antes da condenao do marido.
Tambm Botta (2004, p.54, n.77) entende que esse pargrafo
refere-se s questes derivadas do stuprum per vim illatum. Nesse
sentido, trata-se de uma situao em que o adltero/violentador
foi acusado por um terceiro, visto que a mulher no teria sido repudiada por seu marido anteriormente. Aqui tambm ocorreu a
derrogao de uma norma de procedimento judicial, na medida
em que Papiniano autorizou o delator a iniciar a acusao do ru
sem a necessria prvia denncia do marido por lenocnio (Botta,
2004, p.54-7).
Em oposio, outros autores no veem qualquer referncia
violncia sexual nesse texto. Eles entendem que o 1o fazia referncia acusao iure extranei da mulher, que, casada uma segunda
vez, cometera adultrio durante matrimnio anterior (Venturini,
1988, p.74; Rizzelli, 1997, p.253, n.313).
Continuando a sua argumentao, Botta (2004, p.59) observa
como em D.48,5,40(39) pr. a vis aparece conceitualmente como um
elemento de excluso do dolo e, portanto, da punibilidade, em relao ao crime de adultrio praticado pela mulher. Alis, a violncia
33. Cf. Ulp. 3 disp., D.48,5,26.
169
geraria tambm a excluso da punibilidade do prprio marido, pela

prtica do lenocnio.
Assim, ele observa como todas essas consequncias acabaram
por gerar um sistema de derrogao de determinadas regras processuais penais que eram prprias do juzo do adulterium/stuprum. E,
dessa forma, conclui o romanista, o estupro violento aparece inserido primeiramente no mbito da accusatio adulteriis, antes mesmo
de ser inserida no contexto da lex de vi (Botta, 2004, p.59).
Rizzelli (2003, p.115-6) menciona Pap. 15 resp., D.48,5,40(39)
pr. ao lidar com o tema de que, segundo algumas fontes literrias j
abordadas anteriormente, a mulher provocaria o ato de violncia
sexual. Para ele, nesse fragmento seria possvel encontrar traos
desse comportamento feminino. No tocante a esse aspecto, interessou-lhe justamente o questionamento sobre a infidelidade conjugal feminina mesmo aps a confirmao estatal da violncia
sofrida.
Contudo, preciso esclarecer que a infidelidade conjugal foi
questionada por um fato concreto: a esposa impediu que o marido
soubesse da violncia sofrida, para preservar a sua pudiccia. O que
no significa que todas as mulheres violentadas eram suspeitas de
adultrio. Era preciso analisar as circunstncias.
Exegese de C.9,9,7 e de C.9,9,20

Nesse momento, vamos analisar o tema no Cdigo de Justiniano, atravs de fontes do sculo III, para verificar o tratamento
ofertado por essa legislao ao crime de estupro violento. Assim,
constataremos se houve alguma modificao em relao s demais
fontes analisadas ou se pode ser detectada uma soluo de continuidade com o direito do perodo anterior no tocante subsuno
da violncia sexual ao crimen vis.
Primeiro, deve-se destacar que as duas constituies que mencionam o stuprum violentum esto inseridas no Livro IX do Ttulo
IX do Cdigo de Justiniano, Ad legem Iuliam de adulteriis et stupro.
170
Bonini (1968, p.168), ao examinar o Livro IX do Codex,

afirma que o direito penal justinianeu dedicou maior ateno s
regras de processo penal e, quanto ao direito substancial, buscou a
unidade.
Em relao aos temas que nos interessam no Livro IX do C
digo de Justiniano, possvel verificar que os crimes da lei dos
adultrios encontram-se no Ttulo IX (Ad legem Iuliam de adul
teriis et de stupro) e os crimes de violncia pblica e privada foram
unificados no Ttulo XII (Ad legem Iuliam de vi publica vel privata).
No encontramos, nesse momento, a autonomia conceitual do
stuprum per vim.
Iniciemos o estudo com uma constituio de Diocleciano, de
290, que menciona esse crime, no atravs de uma especfica situao, mas considerando suas consequncias, em termos gerais, em
comparao com os crimes da lei de adultrios:
C.9,9,20
Foedissimam earum nequitiam, quae
pudorem suum alienis libidinibus
prosternunt, non etiam earum, quae per
vim stupro comprehensae sunt,
inreprehensam voluntatem leges
ulciscuntur, quando etiam inviolatae
existimationis esse nec nuptiis earum
aliis interdici merito placuit.
As leis punem a torpssima corrupo

daquelas mulheres que entregam o seu
pudor s leviandades alheias; no a
irrepreensvel vontade daquelas outras
que, por violncia, foram
constrangidas ao estupro; ao contrrio,
determinou-se, com razo, que fossem
de reputao no maculada e que no
se proibisse o casamento com elas.
Esse texto fundamental para a anlise do estupro violento,

pois nele formulada uma comparao entre esse crime e os demais
crimes previstos pela lex Iulia de adulteriis, excluindo claramente o
mbito de aplicao dessa lei para o caso de violncia.
Afirma-se que o objeto de represso desses crimes da lei Jlia
a corrupo daquelas mulheres que entregam voluntariamente sua
castidade s leviandades alheias. Essas mulheres, observa-se na segunda parte do fragmento, recebem, alm da punio principal
171
prevista na lei, uma srie de limitaes, como a proibio de se casar.34 Ademais, a reputao destas mulheres era gravemente atingida.
Por outro lado, quis o legislador esclarecer, definitivamente,
que a vontade da mulher estuprada mediante violncia no era castigada por essa lei, ou seja, no implicava a acusao ou condenao
por essa lei. A mulher no era punida, pois no praticava a conduta
ilcita com dolo, mas em razo da violncia.
E acrescenta o legislador que, alm de no poder ser reprimida
pela lei dos adultrios, a mulher violentada no deve sofrer qualquer limitao pela agresso sexual sofrida. Assim, ela estava autorizada a se casar novamente e teria a sua reputao preservada.
, sem dvida, o reconhecimento de que havia, no direito romano, um sistema de proteo dirigido pessoa violentada.
Observe-se que essa constituio apenas determina a inaplicabilidade dessa lei ao estupro violento diante da mencionada ausncia de autonomia conceitual desse crime, no apresentando outras
informaes sobre a disciplina do tema, como a legislao aplicada
ao agressor.
Alis, esse ttulo nem mesmo seria o local adequado para oferecer maiores informaes sobre o crime, pois nele so disciplinados
aspectos penais e processuais penais do crime do stuprum e do adulterium. perfeitamente compreensvel que o legislador tenha mencionado essa prtica criminosa apenas para esclarecer que tal crimen,
apesar de tratar de questes sexuais, no pode ser inserido no mbito da lei dos adultrios.
Cabe ainda lembrar, no tocante ao tema, uma passagem de Ulpiano (ad ed., D.3,1,1,6) em que se probe o direito de postular em
juzo aquele que realiza atos libidinosos contra a natureza (homossexualidade passiva). No entanto, afirma esse jurista, essa regra no
era aplicada quele que sofria estupro violento.
Trata-se, evidentemente, da manifestao do mesmo objetivo
do direito penal romano: proteger a pessoa, homem ou mulher, que
34. Esta proibio de contrair matrimnio est contida neste mesmo ttulo: C.9,9,9
(de 224).
172
sofra violncia sexual e garantir a preservao de todos os seus direitos, bem como da sua reputao.
Rizzelli (2003, p.126, n.65) afirma que, nessa constituio de
Diocleciano, foi excluda a investigao sobre o eventual consen
timento da vtima. Ele adverte, porm, que esse texto normativo
diferenciou duas categorias de mulheres: aquelas que pudorem suum
alienis libidinibus prosternunt e outras que possuam inviolatae existimationis.
A seguir, o romanista apresenta a sua hiptese sobre a punio
da violncia sexual no direito romano. Quanto primeira categoria
de mulheres, haveria sempre uma presuno de que agiriam movidas por uma torpssima corrupo, logo, dificilmente poderiam
aparecer como vtimas do stuprum per vim. J em relao segunda,
elas teriam credibilidade ao alegarem a agresso sexual em razo da
prpria condio.
Lucrezi (2004, p.25, n.78) e Botta (2004, p.70, n.114), por outro
lado, demonstram o entendimento de que o ditado do C.9,9,20 no
impediria que determinadas categorias de mulheres pudessem ser
vtimas do stuprum.
Na anlise dessa fonte, Lucrezi (2004, p.26) defende que a
constituio teve como objetivo no a tutela da vtima de um estupro violento, mas sim evitar, para esta, as consequncias negativas
em virtude do crime sofrido. Nesse caso, a violncia teria aparecido
como excludente de punibilidade, no como objeto de sano.35
35. Interpretando o C.9,9,20, Bauman (1993, p.559) comenta: The victim of rape
who gives blameless consent (inreprehensa voluntas) is not guilty of adultery. Which is exactly what the family court found in Lucretias case as reported by Livy 300 years before the rescript. Diocletian solves another
difficult, one that had troubled Lucretia even more, by laying down that the
victim incurs no disgrace, she is inviolatae existimationis. It is almost as if
someone in the imperial chancellery had read Livy and had decided to translate the legend into real life, but with a happy ending [A vtima do estupro
que oferece um irrepreensvel consentimento (inreprehensa voluntas) no
culpada pelo adultrio. exatamente o que a corte familiar encontrou no
caso de Lucrcia, como relatado por Lvio, trezentos anos antes do citado
173
Essa informao seria confirmada, segundo esse romanista, uma

vez que o presente fragmento do Cdigo Justinianeu est inserido
no em um dos ttulos ad legem Iuliam de vi, mas no ttulo ad legem
Iuliam de adulteriis et de stupro.
Essa tambm a opinio de Botta (2004, p.69),36 o qual afirma
ser suficiente a observao desse ttulo sobre adultrios, em que a
constituio de Diocleciano foi inserida, para comprovar o uso da
accusatio adulterii e stupri para a represso do stuprum per vim
ainda no final do sculo III.
Passamos, ento, ao debate sobre a outra fonte justinianeia, de
223, que supostamente trataria de um caso de stuprum per vim
de uma jovem virgem:
fragmento. Diocleciano resolveu outra dificuldade que havia prejudicado

ainda mais Lucrcia, estabelecendo que a vtima no incorre na desgraa,
sendo a mesma inviolatae existimationis. quase como se algum na chancelaria imperial tivesse lido Lvio e decidido traduzir a lenda para a vida real,
mas com um final feliz].
36. Nesse sentido, o autor declara: Anche non volendo considerare, difatti, la
scelta compilatoria di collocare la costituzione sotto il titolo ad legem Iuliam
de adulteriis et de stupro de Codex, parebbe comunque sufficientemente
chiaro che luso dellaccusatio adulterii/stupri contro le donne che avevano
subto violenza a essere ancora consueto nella pratica giudiziaria di fine terzo
secolo e pertanto stigmatizzato dalla cancelleria diocleziana. Non dubbio, infatti, che nessunaltra figura criminosa, fuori dalladulterium/stuprum,
idonea a ricomprendere insieme la condotta di coloro che per vim stupro comprehensae sunt e di coloro che invece, pudorem suum alienis libidinibus
prosternun [Mesmo no querendo considerar, de fato, a escolha compilatria de colocar a constituio sob o ttulo ad legem Iuliam de adulteriis et de
stupro do Codex, pareceria, de qualquer forma, suficientemente claro que era o
uso da accusatio adulterii/stupri contra as mulheres que haviam sofrido violncia ainda usual na prtica judiciria no final do sculo III e, portanto, estigmatizado pela chancelaria diocleciana. No h dvida, de fato, de que nenhuma
outra figura criminosa fora do adulterium/stuprum idnea para abranger
junto a conduta daquele que per vim stupro comprehensae sunt e aquele que, ao
invs, pudorem suum alienis libidinibus prosternun].
174
Alex. Sev., C.9,9,7: Propter violatam

virginem adultam qui postea maritus
esse coepit accusator iustus non est et
ideo iure mariti crimen exercere non
potest, nisi puella violata sponsa eius
fuerit. (1) Sed si ipsa iniurias suas
adsistentibus curatoribus, per quos
etiam negotia eius gerenda sunt,
persequatur, praeses provinciae pro
debita tanto delicto, si probetur,
severitate examinabit.
Por uma virgem adulta violada, aquele

que sucessivamente tornou-se seu
marido no o acusador justo e por
isso no pode exercitar a acusao,
pelo crime cometido, com o direito de
marido, se a jovem violada no era sua
noiva. (1) Mas se esta, com a
assistncia dos curadores que
administram os seus negcios,
persegue as suas injrias, o governador
da provncia examinar tal delito, se
ficar provado, com a devida
severidade.
A constituio em questo trata do caso de uma jovem virgem

impbere (puella) (Astolfi, 1994, p.126) que teria sido violada antes
do seu casamento. Posteriormente, quando essa moa, agora pbere, mas ainda submetida tutela (adulta), j estava casada, o seu
marido buscou uma acusao, pelo direito de marido, contra o
crime cometido. Todavia, no principium foi determinado que ele
no poderia realizar, com esse direito de marido, tal acusao, pois
na poca do crime essa jovem no era sua esposa.
A doutrina entende que o incio da mencionada constituio
cuidava da apresentao de uma accusatio adulterii perante a chancelaria imperial (Rizzelli, 1997, p.198, n.105; Botta, 2004, p.62).
O pargrafo primeiro, por outro lado, adverte que a prpria
jovem poderia, com a assistncia dos seus curadores, perseguir a
injria sofrida, desde que o delito fosse rigorosamente com
provado.
Esse fragmento suscita diversas questes, mas vamos nos restringir quelas que guardam maior pertinncia com o tema analisado: a represso do stuprum per vim.
Um interessante ponto que se apresenta a divergncia sobre o
significado, no texto em questo, de violata virgo ou violata sponsa
(Beaucamp, 1990, p.151, n.74). Violare poderia significar tanto
175
violentar sexualmente (Puliatti, 1996, p.471; Beaucamp, 1990,

p.151, n.74.) como corromper o pudor (Rizzelli, 1997, p.198,
n.105).37
Destacamos uma hiptese mencionada por Rizzelli (1997,
p.198-9, n.105), no sentido de que violare, no texto, denotaria o
fato de a virgem ter sido corrompida, antes do seu casamento, por
um homem diverso do seu marido, o que no implicaria neces
sariamente a ideia de violncia. Essa interpretao explicaria a
indicao, na passagem, da acusao privilegiada do marido, instituto apenas utilizado na acusao de adultrio. Segundo esse autor,
a iniuria a que o texto faz referncia deve ser entendido no como
um crime autnomo, mas com uma conduta lesiva prpria dig
nidade.
Adverte Beaucamp (1990, p.151, n.74) que, nesse caso, aplica-se o significado violentar sexualmente, pois, do contrrio, no
haveria uma coerncia lgica entre o principium e o 1o dessa constituio: se a prpria mulher, com a assistncia dos seus curadores,
pode iniciar uma acusao em decorrncia da violncia sofrida, certamente ela no ofereceu qualquer consentimento quele que pra
ticou o delito.
Este , tambm, o nosso entendimento.
Botta (2004, p.62), partindo do fato de que o texto refere-se
accusatio adulterii, j que a acusao privilegiada do marido prpria do crime de adultrio, defende que seria possvel retirar as
37. Rizzellil segue o posicionamento de Cujas (1836, p.238). Ademais, resta destacar alguns dos possveis significados de violare, segundo Dos Santos Saraiva (2007, p.1.280): Caes. Agredir por violncia, fazer violncia a, maltratar,
estragar, deteriorar, danificar [...] Cic. Sall. Profanar, ultrajar (os deuses). Violare vomere manes. Lucr. Profanar as sepulturas com o arado. Varr. Tib.
Atentar contra a honra de, levar fora, violentar, forar (uma mulher). Violare virginitatem puellae. Cic. Deflorar uma donzela. cubile alicujus. Cat.
Poluir o leito nupcial de algum. Fig. Cic. Liv. Violar, infringir, transgredir,
quebrantar. Violare fidem. Ov. Faltar sua palavra, roer a corda. amicitiam.
Cic. Trair a amizade. pudorem. Virg. Violar a castidade [...].
176
seguintes concluses implcitas ao texto da constituio supracitada: a violncia realizada durante o matrimnio devia ser combatida
por meio de uma ao privilegiada; a violncia ocorrida antes do
casamento geraria uma acusao, com ampla legitimidade (qualquer cidado), por stuprum iure publico.
Como consequncia dessa teoria, resultaria o fato de que o estupro violento seria submetido categoria geral do adultrio e, de
qualquer forma, o procedimento desse ltimo delito poderia ser
utilizado para a represso do primeiro (Botta, 2004, p.62).
Deve-se observar que o fragmento contido em C.9,9,7 suscita
srias divergncias. Para alguns, tratar-se-ia de iniuria ex edicto ou
ex lege Cornelia extra ordinem, havendo uma controvrsia sobre se
seria um caso de iniuria privata (Ankun, 1987, p.192 e n.96) ou de
iniuria extra ordinem (Astolfi, 1965, p.131-3).
Para tais autores, vtima seria concedida uma actio iniuriarum
extraordinria, pois a fattispecie, caracterizada pela violncia, estaria fora do mbito de represso da lex Iulia de adulteriis.
Essa questo fundamental, pois confirma a nossa opinio de
que a lei dos adultrios no poderia ser aplicada ao stuprum violentum, pois o bem jurdico protegido nesse crime era completamente diferente do bem jurdico protegido por aquela legislao.
Astolfi (1965, p.126-7; Desanti, 1990, p.131, n.6), interpretando a presente passagem, juntamente com as Sentenas de Paulo
sobre o estupro violento, afirma que a constituio C.9,9,7 aborda
o tema da violncia carnal, caracterizada, por sua vez, como iniuria,
um ilcito penal de cognio extraordinria e pblica.
Essa opinio tambm compartilhada por Puliatti (1996,
p.478), o qual analisa a negao da acusao privilegiada pelo marido e a concesso da actio iniuriarum extraordinria vtima como
uma consequncia da inaplicabilidade da lex Iulia de adulteriis no
caso de violncia sexual.
Na recente opinio de Botta (2004, p.62), o qual traz uma nova
perspectiva para a anlise do tema, a mais importante novidade do
texto em anlise justamente o seu 1o, pois, contrariando a tradi-
177
o precedente,38 conferiu-se legitimidade ativa da acusao prpria mulher violentada, desde que assistida por seus curadores.
Para Botta (2004, p.63 e n.91-92), possvel que esse 1o estivesse ligado a um problema conexo legitimao para a acusao,
tanto do sucessivo marido, como da mulher violentada. Com as locues iustus accusator (entendida no como aquele que exercita a
acusao pblica, mas como a pessoa ad quem res pertinet) no princpio, e iniurias suas persequi (interesse de reprimir um crime que
lesou a esfera jurdica pessoal de um incapaz, o que justificaria a
derrogao de certas normas sobre a incapacidade) no 1o, a chancelaria estaria ressaltando as posies dos sujeitos ofendidos pelo
crime: tanto o marido posterior, diante do crimen adulterii, quanto
a vtima imediata do estupro violento.
No adulterium, o sujeito imediatamente prejudicado era o marido (titular do bem jurdico protegido), o que justificava a existncia da acusao privilegiada iure viri. Nesse tipo de denncia,
apenas o marido era o iustus accusator. Diversamente ocorria no
crime de violncia sexual. Com o reconhecimento do direito de
acusao ofertado mulher violentada, a situao jurdica mudava
completamente. De fato, ocorrendo a violncia sexual, a mulher
tornava-se o sujeito passivo do crime e o bem jurdico tutelado passava a ser o seu pudor ou a sua integridade fsica. por esse motivo
que no se permitia, no caso em tela, a acusao privilegiada ao maritus (sucessivo), entende o autor (Botta, 2004, p.64).
Diante de tais circunstncias, aquela que quisesse realizar uma
acusao, em decorrncia de uma violncia carnal sofrida antes do
seu casamento, deveria alegar pessoalmente ter sido vtima de um
crime unilateral, cuja materialidade era caracterizada por uma conduta de carter violento (idem).
A violncia era elemento constitutivo deste ilcito. Assim, conclui Botta, para que se pudesse invocar o regime ex de vi, no sentido
de reprimir a conduta disciplinada pelo legislador severiano, seria
38. Cf. C.9,9,1.
178
necessria uma proximidade imediata entre C.9,9,7 e Ulp. 4 de

adult., D.48,5,30(29)9.
Aps essas breves observaes, podemos concluir que as constituies C.9,9,7 (223) e C.9,9,20 (290) apresentam um contedo
semelhante, no sentido de afastar a aplicao da lex Iulia de adulteriis ao stuprum per vim e representam claramente uma perspectiva
de proteo da vtima do estupro violento.
Em C.9,9,20, vimos um forte sentido de tutela da vtima, evitando que o fato de sofrer uma agresso sexual pudesse implicar
restries sociais e jurdicas.
Trata-se de uma viso prtica dos juristas romanos. A pudiccia era um dever para determinados grupos de mulheres, as quais
ficavam sujeitas a intensas represses, inclusive penais.
Contudo, quando se tratava de uma violncia sexual, a questo
da castidade deixava de ser objeto de anlise, para se obter a proteo das pessoas e a manuteno da ordem pblica. Ento, essa
pessoa agredida sexualmente ficava isenta de qualquer mcula,
permanecendo com a sua honestidade intocada.
As informaes trazidas pela constituio C.9,9,7, sobre a represso do delito, tambm so claras. A vtima, atravs do crime de
injria, processado extra ordinem, encontrava um instrumento apto
defesa dos seus direitos e no dos direitos da sua famlia sobre o
seu corpo integridade fsica e violao ao pudor.
Concluso
Aps a discusso, com o apoio das fontes jurdicas e no jurdicas, de diversos aspectos do stuprum per vim no direito romano,
passamos a apresentar as concluses deste trabalho.
Os textos no jurdicos romanos indicam que esse crime era
considerado gravssimo aos olhos da sociedade e gerava repulsa individual, familiar e social. Essas fontes tambm demonstram que
havia um rgido controle do comportamento feminino, especialmente no mbito sexual. Todavia, esse controle no era dirigido a
todas as mulheres, mas apenas quele grupo feminino destinado
constituio de famlia e gerao de filhos legtimos (nupta, vidua
e virgo). Essas mulheres deviam preservar a sua honestidade, inclusive com sacrifcios.
A honestidade, intimamente relacionada castidade desse
grupo de mulheres, era um valor fundamental para a sociedade ro
mana. A violao desse dever implicava inclusive a condenao
penal pelos crimes de stuprum voluntarium e adulterium.
A condenao de tais crimes visava proteo da honestidade
feminina e preservao dos bons costumes, diferentemente da
condenao do estupro per vim, que, em nossa opinio, visava
proteo da pessoa.
180
Curiosamente, no Brasil, at o advento da Lei no 11.106/05,

ainda havia em alguns crimes sexuais a expresso mulher honesta, de forma a indicar que apenas essas mulheres poderiam ser
sujeitos passivos desses crimes.
Cabe lembrar ainda que o lastro moralista da nossa legislao,
mesmo aps tal lei, ainda permaneceu: o crime de estupro estava
inserido no ttulo denominado crimes contra os costumes, como
se o bem jurdico protegido pela lei, quanto aos crimes sexuais,
fossem os costumes e no a autodeterminao sexual da vtima. Todavia, com a promulgao da Lei no 12.015/09, tal ttulo passou a
ser denominado como dos crimes contra a dignidade sexual.
Aps anlise crtica dos textos latinos, observamos que existia
um discurso sobre a honestidade feminina e sobre o controle do comportamento sexual especialmente dirigido quelas mulheres com o
status de materfamilias. E esses discursos aparecem tambm na lex
Iulia de adulteriis coercendis, inserida no mbito da reforma de cos
tumes, e dirigida ao rgido controle do comportamento sexual fe
minino. Os pressupostos dessa lei, porm, no eram aplicados ao
stuprum per vim.
No h nas fontes literrias apresentadas a confirmao de que
a mulher solicita a violncia sexual, sendo culpada por esse fato.
Alis, as fontes jurdicas sobre o stuprum per vim demonstram que
havia uma proteo mulher, sem qualquer restrio sua categoria social. Comprovada a violncia sexual, a vtima no ficava
sujeita a qualquer sano e nem mesmo a nenhuma limitao dos
seus direitos: sua reputao permanecia sem qualquer desonra.
Dessa forma, no h como afirmar que a legislao romana aplicava vtima a condio de culpada.
Ressalte-se, porm, que alguns autores cristos como Tertuliano, pseudo-Ambrsio e santo Agostinho realmente divulgaram
essa ideia sobre a culpa da mulher diante do estupro sofrido. Nesse
perodo, os discursos sobre o controle da sexualidade feminina
foram dirigidos a todo o gnero feminino e a anlise dos crimes sexuais, realizada pelo direito penal moderno, sofreu forte influncia
desse pensamento.
181
Apesar de o stuprum violentum no ter uma autonomia conceitual no direito romano, com base nas fontes pesquisadas, conclumos
que esse ilcito consistia no ato de constranger mulher ou homem
livres, mediante violncia, prtica de relao sexual.
Quanto proposta de reconstruo dos elementos consti
tutivos do crime, destacamos que o sujeito ativo, no tocante ao sistema processual com garantias constitucionais, era o homem livre.
Os regramentos processuais utilizados para a represso desse
crime provavelmente foram aplicados apenas em relao s pessoas
livres.
Enquanto o sujeito passivo do crime de estupro voluntrio
podia ser apenas um grupo determinado de mulheres (viva, ca
sada e virgem), o estupro violento alcanava qualquer categoria de
mulheres e de homens livres.
Curiosamente, com a nova redao do artigo 213 do Cdigo
Penal, realizada atravs da Lei no 12.015/09, adotou-se a unificao
dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, alcanando-se
a formulao do stuprum per vim romano.
Vimos que o estupro violento era composto por dois elementos: a vis e o stuprum. A anlise sobre a relao entre esses dois
elementos gerou srias divergncias doutrinrias, especialmente
quanto ao sistema repressivo aplicado a esse crime violento. No
havendo autonomia conceitual, esse ilcito deveria ser atrado para
o mbito repressivo de outro crime semelhante a ele.
Mommsen, por exemplo, teria interpretado a vis como o elemento preponderante do crime, pois inseriu esse crime na categoria
crimen vis. Esse tambm o entendimento de Rizzelli. Por outro
lado, Flore considerou preponderante o elemento stuprum, de forma que a vis apenas teria tornado esse crime qualificado. Como resultado, esse autor defendeu a tese de que o estupro violento era
reprimido, no direito romano, pela lei Jlia dos adultrios.
Botta, porm, props uma nova anlise. Na opinio desse
autor, no haveria a preponderncia de nenhum desses elementos,
os quais seriam fatores constitutivos simples do crime. Dessa forma, haveria a violncia, entendida como constrangimento ilegal, e
182
o stuprum, como a prtica de relao sexual com pessoa que no

pode dispor do seu corpo (virgem, viva e esposa). Alm disso,
props que a vis, nesse meio, teria uma funo diferenciada. Considerado que o stuprum era um crime bilateral, a vis atuaria como um
fator de excluso da atribuio do crimen adulterium stuprum aquele
que agit sed non agit. Para Botta, no havia uma soluo unitria
oferecida pela jurisprudncia clssica, mas os juristas poderiam
usar tanto o sistema do crime de violncia, como o da lei dos adultrios, indistintamente, para solucionar os casos prticos de vio
lncia sexual.
Todavia, aps esta pesquisa, conclumos que o termo stuprum
utilizado para designar stuprum per vim no possua o sentido estrito da lei dos adultrios, mas sim o sentido amplo de relao sexual contrria conscincia social.
Com o acrscimo do elemento vis, o crime tornava-se uma hiptese estranha ao ditado da mencionada lex Iulia, a qual tinha alguns pressupostos inconcebveis com o estupro violento: o seu bem
jurdico era a garantia da honestidade feminina; essa lei era aplicada
a apenas uma categoria especfica de mulheres; regulava apenas
crimes consensuais; suas penas eram mais brandas que as do crime
de violncia e havia a previso de um prazo prescricional, incompatvel com um crime como o stuprum per vim, ao qual era aplicada a
pena de morte, como atesta P.S.2,26,12.
Ademais, ao se considerar que o termo stuprum, na violncia
sexual, tem o significado legal de stuprum, gera-se um grave inconveniente, pois se deveria admitir que a mulher violentada tambm
seria processada por adultrio. Essa a consequncia de se admitir
que o elemento vis apenas exclui a punibilidade da vtima.
Embora as fontes analisadas tenham demonstrado que no se
aplicava a lei de adultrios ao caso, ao adotar esse posicionamento,
teramos que admitir que, no direito romano, a vtima de estupro
violento vinha reprimida pela lei por uma acusao de adultrio.
As fontes submetidas exegese comprovam, porm, que no
houve a aplicao de lei de adultrio aos casos em tela, os quais teriam sido punidos, em nossa opinio, por duas formas: a) pelo sis-
183
tema processual do crimen vis, j na Repblica, seria o instrumento

apto a reprimir a violncia sexual, como comprovaria a passagem
contida em Cc., Pro Cael., 71; e, b) no incio do Principado, porm, o mesmo crime poderia ser reprimido, extra ordinem, por iniuria, o que teria ocorrido. No perodo justinianeu, porm, com a
reconduo da iniuria ao mbito privado, a represso teria ocorrido
exclusivamente por meio do crimen vis.
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Francesca. Vita quotidiana nellantica Roma: curiosit, bizzarrie,
pettegolezzi, segreti e leggende. Ed. esp. para jornal. Roma:
Newton & Compton, 2003.]
SOBRE O LIVRO
Formato: 14 x 21 cm
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Tipologia: Horley Old Style 10,5/14
2012
EQUIPE DE REALIZAO
Coordenao Geral
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O ESTUPRO NO

Conselho Editorial Acadmico

Prof Dr Maria Amlia de Figueiredo Pereira Alvarenga

Kelly Cristina Canela

2012 Editora UNESP

CIP Brasil. Catalogao na fonte

Este livro publicado pelo Programa de Publicaes Digitais da Pr-Reitoria de

Este trabalho contou com o incentivo da

B) Revistas, colees e coletneas

KELLY CRISTINA CANELA

Bullettino dellIstituto di Diritto Romano (Roma)

Este livro apresenta uma tentativa de reconstruo do stuprum

1. Cf. Marcian. 14 inst., D.48,6,3,4; Ulp. 4 de adult., D.48,5,30(29),9; Ulp. 2 de

KELLY CRISTINA CANELA

Existem alguns estudos sobre o estupro na Antiguidade, mas

2. Mencionamos, por exemplo, Doblhofer (1994) e Deacy & Pierce (1997).

KELLY CRISTINA CANELA

especialista no tema da mulher e dos direitos antigos, especialmente

O ESTUPRO NO DIREITO ROMANO

Continuando a explanao, esse autor afirma que os elementos

KELLY CRISTINA CANELA

4. Ovd., Metam. 2,437. Em momento diverso, Jpiter violenta sexualmente uma

O ESTUPRO NO DIREITO ROMANO

nova cidade e, posteriormente, para a aliana com os sabinos

10. Cf. Lv., Ab Urb. 1,1,4.

KELLY CRISTINA CANELA

que algum tivesse um poder absoluto e centralizador em Roma.

O ESTUPRO NO DIREITO ROMANO

KELLY CRISTINA CANELA

Segundo Vandiver (1999, p.217-8), as histrias de Lucrcia e

declnio da religio em Roma, notadamente no final da Repblica. O escndalo

O ESTUPRO NO DIREITO ROMANO

Contudo, sua honra seria ameaada e, para evitar esse fato, o

KELLY CRISTINA CANELA

O ESTUPRO NO DIREITO ROMANO

a) as fontes literrias devem ser usadas subsidiariamente s

KELLY CRISTINA CANELA

O ESTUPRO NO DIREITO ROMANO

legisladores romanos. Nessa categoria encontravam-se, v. g., as

KELLY CRISTINA CANELA

nhadas. O objetivo era negar a desonestidade antes mesmo com o

22. Um exemplo do ideal feminino, comenta o autor supracitado, encontrado no

O ESTUPRO NO DIREITO ROMANO

A condio feminina no mundo antigo, afirma Lucrezi (2004,

KELLY CRISTINA CANELA

nitio, ademais, ela podia, em alguns casos, dar incio ao processo

O ESTUPRO NO DIREITO ROMANO

mesmo declarando a sua inocncia, julgou ser merecedora do cas

KELLY CRISTINA CANELA

O ESTUPRO NO DIREITO ROMANO

pendentemente da categoria em que eram inseridas no que tange s

KELLY CRISTINA CANELA

34. Cf. C. Th. 9,24,1.

O ESTUPRO NO DIREITO ROMANO

nina, caracterstica necessria para outorgar, mulher romana e sua

KELLY CRISTINA CANELA

Nesse momento, porm, curioso verificar que o esteretipo

37. Ord. Afons. V, VI, 4 e 7.

O ESTUPRO NO DIREITO ROMANO

O tipo penal do estupro propriamente dito constava no artigo

41. Nos tempos medievais, os prticos adotavam a acepo romana do stuprum.

KELLY CRISTINA CANELA

A pena foi abrandada: priso celular de um a seis anos e dote.

O ESTUPRO NO DIREITO ROMANO