Aviso prvio

Os textos reunidos neste livro retomam e aprofundam argumentos, questes e imagens que discuti
e apresentei em meus livros Fuga do Direito (Saraiva,
2009) e Meus Seios (Nankin, 2005), especialmente as
partes esquerda do direito e Fora da lei. Em A
Cocana da Socializao trato de temas variados.
Minha tentativa integrar reflexes sobre direito,
arte e teoria crtica em fragmentos escritos sem compromisso com a disciplina acadmica ou com a exposio didtica. O objetivo final levar o pensamento
para alm dos lugares comuns e assumir o ponto de
vista daquilo que est excludo das normas. Trata-se
de dar nome ao que est margem para despertar a
reflexo sobre a possibilidade de inclu-lo e figur-lo
em uma nova gramtica normativa. Fazer a poltica
do informe.
Da a busca por uma escrita diversa, nem dissertao, nem verso, nem ensaio ou todos ao mesmo
tempo. Chamo o que fiz de fragmentos, mas talvez
pudesse dizer devaneios ou divagaes sobre essa
tentativa de pensar ao vivo sobre alguns temas a partir
da lei e fora da lei, em busca de transformar sua forma.
Pois o trabalho de propor novas normas, novas
instituies, a parte positiva desta ideia de direito, no
ser desenvolvida aqui. Dedico estas linhas tarefa
meramente negativa de desestabilizar uma srie de
ideias feitas sobre o direito e sobre os juristas.
As normas so produto da imaginao humana
que est encarnada em um contexto de conflito social.
Por isso mesmo, preciso enriquec-las das perspectivas mais variadas para que a criao normativa e o

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Jos Rodrigo Rodriguez

pensamento sobre o direito no se limitem a reproduzir o passado e se tornem incapazes de ouvir e dar
forma aos novos conflitos.
A produo normativa deve se alimentar da injustia que se faz a tudo o que est vivo e da violncia que
se j foi dirigida um dia a tudo o que j est morto.
Qualquer simplificao excessiva das normas, qualquer tentativa de cristalizar seu contedo e sua forma
pode transformar o direito em uma mquina de reproduzir danos, em um mecanismo de reciclar cadveres.
O direito deve ser redentor e imanente. Deve ser
capaz de ouvir e levar em conta os conflitos da sociedade atual, sem esquecer as injustias passadas, caminhando na direo da transformao permanente.
Este olhar para o que j passou permite desconfiar que
por trs do silncio que parece vir a sociedade, diante
da impresso de que nada de novo estaria acontecendo, pode estar a incapacidade das instituies de darem voz ao sofrimento humano realmente existente.
A crtica feita a partir deste ponto de vista pode nos
ajudar a perceber que este silncio, na verdade, nasce
das entranhas do aparelho poltico e jurdico e toma
conta de tudo que se aproximar dele.
Pois h sempre uma parcela de desigualdade, de
sofrimento que fica fora do desenho institucional e
procura forar sua entrada por intermdio dos canais
institucionais, pela desobedincia civil ou mesmo por
meios violentos. E quanto mais cristalizadas forem as
instituies, quanto menos elas forem capazes de ouvir o sofrimento social, maior a possibilidade de que a
violncia tome conta da sociedade com o fim de romper o tecido institucional.

 esquerda do direito: em fragmentos

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Um pensamento institucional crtica e radicalmente democrtico precisa ver as instituies por dentro, a
partir da sua racionalidade atual, e precisa olhar para
elas de fora para descobrir seus limites e refletir sobre
novas possibilidades, novos desenhos institucionais
capazes de dar conta do que hoje est excludo.
Nem sempre o desfecho dessa dinmica ser pacfico, como a histria tem demonstrado. Por exemplo,
foi preciso correr muito sangue nas ruas para que os
diversos mecanismos de proteo social fossem criados e novos desenhos institucionais promovessem a
mudana do estado mnimo para um estado social.
E isso envolveu mudanas decisivas na prpria concepo do direito, das suas formas institucionais, da
definio social do que sejam as normas e o jurdico.
Seja como for, nesse campo, o da imaginao institucional, est sendo decidido o destino de nossa democracia. O pior que se pode fazer para bloquear a
discusso desse destino impor de antemo que configuraes o direito deve ter. O trabalho de um jurista crtico manter as instituies abertas e em estado
de tenso permanente. Pensar o direito criticamente
pensar sua transformao.

Parte1
esquerda do direito

Levantados do cho
Ter o direito como objeto significa lidar com a
sociedade no momento em que as coisas j no andam bem. Tradicionalmente, o papel do jurista atuar
diante de um conflito de interesses que no se resolveu por outros meios e, por isso mesmo, teve que ser
levado s instituies formais na expectativa de se obter uma soluo.
O papel do jurista passa a ser refletir sobre o enquadramento jurdico da demanda, sobre as estratgias que cada interessado deve utilizar para sair
vitorioso da disputa ou sobre as alternativas para se
chegar a um eventual acordo.
Por isso mesmo, estudar e atuar com o direito
no tarefa fcil. Muito cedo, um estudante que esteja engajado em qualquer campo do saber e da prtica ter contato sistematicamente com aspectos da
realidade dos quais uma pessoa comum foge como o
Diabo foge da Cruz.
uma pena que as Faculdades de Direito ainda
no tenham incorporado esta dificuldade na preparao de seus alunos e deixem de trabalh-la. Afinal,
a tarefa de um jurista lidar com a humanidade no
momento em que as regras de socializao falham e
o tecido social ameaa se esgarar. O ser humano no
que ele tem de pior.
Se um mdico precisa aprender a enfrentar o sofrimento e a morte, um jurista tem que aprender a
encarar o egosmo, a falta de amor, a ganncia e tantas outras qualidades que tambm caracterizam os
seres humanos.

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Jos Rodrigo Rodriguez

O mundo do direito no feito de rosas. muito

difcil (mas possvel) permanecer nele e manter iluses sobre a bondade humana, sobre a generosidade
dos homens e mulheres, sobre a possibilidade de vivermos em paz.
Pais e mes de famlia, carinhosos, trabalhadores e
honestos, voltam-se contra supostos infratores com a
fria de assassinos frios e calculistas, entidades de benemerncia pagam salrios de fome a seus empregados e resistem a qualquer tentativa de se fazer justia,
lideranas da sociedade civil espancam suas mulheres
e se apropriam do dinheiro destinado a levar adiante
suas causas.
Nada disso bonito de se ver. E eu j vi de perto
todas essas coisas, algumas delas com menos de 20
anos de idade.
Uma dose excessiva desta realidade pode matar
uma pessoa medianamente sensvel. Entristecendo-a
aos poucos, fazendo com que ela se deprima e no espere mais nada de bom do mundo sua volta.
E isso no incomum. Todos ns conhecemos
juristas cnicos para quem, aparentemente, nada
tem importncia, nenhuma vileza ou agresso causa
surpresa. justamente a, por trs dessa fachada de
indiferena, que pode estar o sofrimento de algum
que ganha sua vida lidando com a parte mais cinza do
mundo e anseia, por vezes desesperadamente, encontrar um indcio de bondade humana.
Mas esta esperana pode ser em vo. Afinal, o
agravamento da incapacidade de sentir empatia pode
levar perda da habilidade de reconhecer a parte
luminosa da realidade, que nunca aparece em seu

 esquerda do direito: em fragmentos

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estado puro, est sempre combinada com qualidades

menos nobres.
Se todos os seres humanos forem vistos como
iguais em sua misria moral inescapvel, se o mundo
for encarado com lentes hobbesianas, torna-se uma
questo de tempo para que cada um revele sua natureza maligna, a sua verdadeira natureza.
Como evitar que os juristas se tornem to pessimistas? Como fazer algum cujo trabalho lidar com
esta parte da realidade perceber que as pessoas so
mesmo contraditrias, que so capazes das maiores
vilezas, mas tambm das maiores nobrezas? s vezes,
exatamente as mesmas pessoas.
Mas h um perigo adicional. O direito, fcil perceber, muito atrativo para qualquer interessado em
exercitar a maldade licitamente. No existe espao
mais adequado para dar vazo agressividade, vontade de destruir, utilizando-se de meios (supostamente) legtimos para este fim.
H muitas maneiras de se propor uma demanda, h muitas formas de reivindicar ou efetivar um
direito. Algumas delas podem acabar com a vida de
uma pessoa, com a reputao de uma empresa. Basta
pensar nos efeitos de uma falsa acusao de abuso de
menores no contexto de uma causa de direito de famlia, de uma falsa acusao de corrupo, de prticas
danosas ao meio ambiente. Basta pensar na sanha por
vingana que exige penas cada vez mais elevadas, punies cada vez mais severas.
Como trazer a vida, a luz para dentro do direito?
Como evitar que ele se torne apenas instrumento de
vilezas e clculo de interesses? preciso pensar esta
questo em vrios nveis, desde uma discusso sobre

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Jos Rodrigo Rodriguez

a psicologia daqueles que ocupam a posio de jurista

e se utilizam dos instrumentos jurdicos, at questes
tericas que me parecem centrais.
Os juristas devem pensar o direito na posio de
legisladores, mas sem abandonar seu contato com a
parte menos luminosa da humanidade, da qual ele
tambm faz parte.
Deve ser seu papel imaginar maneiras de organizar a sociedade para que a destrutividade humana no
tome conta de tudo e sejamos capazes de realizar a
humanidade no que ela tem de melhor, dando forma
aos valores escolhidos pelas sociedades democrticas.
A imaginao do jurista precisa ser rica e plural.
Para levar adiante tal objetivo, ser preciso aproximar a tcnica jurdica do conhecimento sociolgico,
da arte e do conhecimento sobre a psique humana. O
jurista deve pensar em si mesmo como um arquiteto
de mundos possveis. E para pensar no que seria ou
ser possvel, precisa estar em contato muito prximo
com toda a complexidade social.
Um arquiteto tem como tarefa satisfazer uma demanda que nasce fora dele. Mas a depender de sua
capacidade de compreenso da encomenda, do ambiente em que ir edificar seu prdio e de sua capacidade de criao, ele ser capaz de realizar sua tarefa de
modo inovador e mudar a existncia daquela pessoa
e de seu entorno.
O jurista tem uma vantagem diante dos demais
candidatos a ocupar esta funo. dotado do saber
tcnico e humanidade necessrias para construir novos mundos. Porque conhece a humanidade no que
ela tem de pior e pode ser capaz de manter a esperana, ser capaz de faz-la levantar-se do cho.

 esquerda do direito: em fragmentos

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Uma mulher ou um homem indignado podem

formular seu sofrimento de diversas formas. Podem
desenhar uma linha no papel, podem esculpir um
material qualquer, podem desenvolver uma doena
mental, podem ocupar um prdio pblico e praticar
um ato de desobedincia civil ou de violncia.
J um jurista tem como papel no mundo pensar esta
indignao e o sofrimento que ela veicula para formular
demandas perante os organismos competentes ou para
criar novos organismos, novas instituies, capazes
de lidar com os diversos problemas humanos. Pensar
como um jurista pensar positivamente a partir do sofrimento humano.
Por isso mesmo, a ideia de revoluo fica bem
mais plausvel quando nos aproximamos do direito,
dos juristas, deste modo de pensar. Afinal, nas mos
de um arquiteto genial que trabalhe com um mestre
de obras igualmente genial, at o cimento armado
capaz de fazer curvas.
Nas mos de um jurista ou de pessoas que exercitem esta forma de pensar, as instituies podem ser
continuamente transformadas para dar conta do sofrimento humano. O jurista o mdico das normas. E
deve passar sua vida olhando para o cho de modo a
no permitir que a sociedade destrua, com seu passo
apressado, as flores espalhadas pelo caminho.

Toda emancipao ser potica

Um amigo tenta convencer o outro a pular de
paraquedas com ele, ideia que parece ao primeiro
completamente descabida. Explica como funciona o
equipamento, explica os procedimentos de segurana, esclarece sobre os riscos e os principais motivos de
acidentes. Aos poucos, o que parecia absurdo vai se
tornando mais palpvel, mais possvel, mais desejvel.
Os sindicatos comearam a agir na Europa como
entidades ilegais, portanto, podiam ser combatidos
com fora fsica. As atividades de greve eram constantemente reprimidas e resultavam em mortos e feridos.
O reconhecimento dos sindicatos como associaes
lcitas nascido de sua militncia alterou esta situao
em razo de uma mudana de atitude em relao s
demandas da classe operria. Certamente, romances
como Germinal de Zola, USA Trilogy de John dos
Passos e o livro A Situao da Classe Operria na
Inglaterra de Engels ajudaram neste processo.
A banda The Kinks escreveu uma cano em 1970
chamada Lola, que trata de um affair entre um rapaz
e um transexual. At hoje, a viso dos transexuais
presentes na cultura est quase sempre ligada comdia ou ao mundo policial. Eles so figuras risveis ou
perigosas, que carregam giletes e se cortam quando
perseguidas pela polcia. Ao falar de outra maneira
sobre eles, a banda abriu um espao na cultura para
uma viso dos transexuais como figuras interessantes,
sedutoras e felizes.
Opor s figuras impostas pelos meios de produo cultural e pela opinio convencional contrafiguras que preservem a experincia da autonomia e da

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Jos Rodrigo Rodriguez

singularidade ao ampliar o espao da experincia humana no mundo.

preciso elaborar estratgias para desenvolver e
preservar a imaginao que aponta para outro mundo
possvel, pois capaz de realizar este trabalho positivo de construo de figuras contra a normalizao
cultural.
preciso desenvolver uma militncia preocupada com o mundo das imagens, constitutivas das prticas sociais.
Constituir novas prticas, criar novas imagens:
toda emancipao ser, no fim das contas, positiva e
alegre. Alegria potica a partir da imanncia do material artstico, jurdico, poltico, social, institucional.

Lembrete
Ampliar o conceito de material artstico para
abarcar o material institucional e, assim, pensar poeticamente a pesquisa e o trabalho em Direito. Criar
instituies cada vez mais inclusivas para efetivar de
maneira nova e renovada a cada nova demanda
por incluso as tenses entre liberdade, igualdade
e fraternidade.
Pensar as instituies a partir do que foi excludo, maneira de Walter Benjamin. Juntar o resultado
com a reviso do princpio da soberania popular formulado por Jean-Jacques Rousseau e reformulado por
Franz Neumann e Jrgen Habermas.
Mostrar que tal reformulao obra de um pensamento de tipo potico a partir do material jurdico
e filosfico. Entender como ele foi possvel. Escrever
uma potica das instituies. Por que a mimese teria
se refugiado apenas na arte?
Pesquisar melhor as formas institucionais que surgem dia a dia para pensar seu dentro, seu fora e seu
futuro sobre a Terra.

A Esquerda e as Instituies
Pensar institucionalmente: essa a fronteira que a
esquerda precisa ultrapassar para deixar a irrelevncia em que atualmente se encontra no debate de quase
todas as questes polticas, econmicas e sociais. Em
plena crise econmica, no h alternativa socialista
vista, a discusso continua a girar em torno dos mesmos autores, ideias e problemas e desenhos institucionais de sempre.
Boa parte dos modelos de crtica s instituies
atuantes hoje procuram evidenciar apenas o carter
repressor e normalizador do direito e dos dispositivos normativos em geral. Sem perder de vista a crtica
que aponta para os efeitos excludentes e repressores
de vrios modelos institucionais, preciso introduzir
a contradio neste campo do saber, o que significa
legitimar o lado positivo do problema.
Tal caminho permite conceber as instituies
como contraditrias, ou seja, dotadas de potenciais
participativos e deliberativos a par de aspectos repressivos e normalizadores.
Claro, para alguns, o papel do intelectual de esquerda deve ser puramente negativo. Seu dever seria
apenas mostrar os problemas e limitaes de todo e
qualquer modelo institucional em nome de sua transformao futura.
Mas ser possvel criticar sem pressupor um modelo positivo de sociedade que permita identificar os
limites do que est posto? Como dizer que determinadas instituies so opressivas sem pressupor um
desenho institucional que no o seja e sirva de medida
para esta crtica?

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Jos Rodrigo Rodriguez

Alm disso, ser possvel motivar a sociedade a

agir no sentido da emancipao humana sem imaginar como um dia ela possa vir a ser? Ser possvel
deixar de lado o ponto de vista dos juristas do campo
da esquerda?
Na tradio materialista, o pressuposto, a utopia em que se baseia a crtica no pode ser meramente imaginria. preciso investigar as formas
institucionais existentes, mesmo que elas sejam minoritrias e experimentais, para evidenciar seu potencial
de transformao.
O pressuposto deve estar, portanto, inscrito no
real. A utopia marxista, a imaginao revolucionria
sempre encarnada.
Da a necessidade de dialogar criticamente com a
pesquisa em cincias sociais e em direito, tambm com
a tradio do direito comparado com a arte e tantos outros pontos de vista para descobrir novos modelos institucionais e refletir sobre seu potencial emancipatrio.
Da tambm a necessidade de discutir em concreto
a regulao de todos os problemas sociais e comparar as
solues em funo de uma viso socialmente enraizada
de emancipao, sempre levando em conta os interesses
includos e excludos por cada forma institucional.

 Margem da Teoria Crtica:

Franz Neumann
Franz Leopold Neumann nasceu em 23 de maio
de 1900 e, morreu em dois de setembro de 1954. Ao
lado de Otto Kirchheimer, Jrgen Habermas e Klaus
Gnther, um jurista ligado Teoria Crtica da sociedade. Mais conhecido por seu livro sobre o Nazismo,
Behemoth, referncia central para o estudo do tema,
tem sido redescoberto como terico do direito e recebido ateno de autores contemporneos como
Stanley Paulson, Ulrich K. Preuss, Axel Honneth,
Claus ffe e William E. Scheuermann.
Franz Neumann foi advogado trabalhista e militante de esquerda no comeo do sculo XX na Alemanha.
Ainda estudante, apoiou a frustrada Revoluo de
1918 e filiou-se ao Partido Social-Democrata (SPD).
Estudou direito em Breslau e Frankfurt e escreveu
um Doutorado em 1923, ainda indito, com o ttulo:
Introduo Jusfilosfica a um Tratado sobre a Relao
entre Estado e Pena (Rechtsphilophische Einleitung
zu einer Abhandlung ber das Verhltnis Von Staat
und Stafe). Foi assistente de Hugo Sinzheimer, pioneiro do Direito do Trabalho alemo, e deu aulas
na escola para sindicatos afiliada Universidade de
Frankfurt. De 1928 a 1933 dividiu escritrio com
Ernest Fraenkel, advogado e jurista especializado em
Direito do Trabalho, autor de um estudo importante
sobre o nazismo, O Estado Dual. Entre 1932 e 1933 foi
advogado do SPD.
Durante todo este perodo, escreveu textos sobre
direito do trabalho e direito econmico reunidos em
coletneas publicadas em alemo, italiano e ingls.

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Jos Rodrigo Rodriguez

Ainda em 1933, nas semanas seguintes ascenso dos

nazistas ao poder, diante de sua priso iminente, foi
obrigado a fugir da Alemanha. Fixou-se em Londres
em razo de sua ligao com o socialista fabiano e
Professor da London School of Economics, Harold
Laski, que havia feito publicar um de seus artigos sobre questes trabalhistas. Em 1936 escreve The Rule
of Law, seu segundo doutorado que s viria a ser publicado na dcada de 1980. Foi orientado por Laski e
influenciado por Karl Mannheim, tambm professor
da LSE e ex-professor de sociologia de Frankfurt.
Neste mesmo ano Neumann inicia sua colaborao com o Instituto de Pesquisas Sociais, estabelecido
no exlio. Trabalha como administrador, consultor jurdico e pesquisador da instituio, mas sua relao
com o Instituto atribulada. Neumann discordava
da interpretao do nazismo defendida por Friedrich
Pollock e Max Horkheimer, que gira em torno do conceito de capitalismo de estado. A divergncia est registrada em Behemoth e resultou em sua marginalizao e posterior excluso do Instituto, mesmo destino
que mereceram Walter Benjamin e Herbert Marcuse.
Todos eles ousaram discordar da linha terica conduzida com mo de ferro pelo diretor Max Horkheimer.
A publicao de Behemoth em 1942, escrito no
contexto do Instituto de Pesquisas Sociais, deu grande projeo a Neumann. O livro foi elogiado por C.
Wright Mills, um dos grandes socilogos dos EUA,
autor do estudo seminal The Power Elite, e marcou
sua aproximao da Universidade de Colmbia,
instituio qual o Instituto estava afiliado, e do
Governo dos EUA. Neumann tornou-se professor de
Cincia Poltica em Colmbia em 1948, mas antes

 esquerda do direito: em fragmentos

31

disso, a partir de 1943, trabalhou como consultor

do Departamento de Assuntos Econmicos da OSS
(Office of Strategic Services) e, a seguir, Chefe da
Seo da Europa Central do Setor de Anlise da mesma instituio, ao lado de diversos outros jovens professores. Esta posio permitiu a Neumann acolher
outros intelectuais renegados pelo Instituto, dispensados por Max Horkheimer, como Herbert Marcuse e
Otto Kirchheimer.
A atividade de Neumann neste posto foi estudada
em detalhes por Michael Salter (Nazi War Crimes, US
Intelligence and Selective Prosecution at Nuremberg:
Controversies Regarding the Role of the Office of
Strategic Services. London: Routledge-Cavendish,
2007). Suas tarefas incluam a identificao de nazistas com o fim de responsabiliz-los futuramente por
crimes de guerra e fornecer informaes que pudessem enfraquecer o regime nazista.
Em 1944, Franz Neumann tomou parte na elaborao de um plano para a desnazificao da Alemanha.
Suas posies foram vencidas em razo da Guerra
Fria. Em nome do combate ao comunismo, para evitar
seu avano sobre a Europa, os EUA tomaram atitudes
no mnimo discutveis em relao a vrios participantes do regime nazista. Michael Sandel mostra em detalhes, a partir do exame de memorandos e registros
burocrticos variados, como Neumann defendeu um
processo de desnazificao mais profundo e radical
do que aquele que de fato ocorreu.
Neste perodo, Neumann tomou parte na preparao das acusaes que seriam levadas adiante nos
Tribunais de Guerra de Nuremberg. Chefiado por
Robert H. Jackson, ajudou a elaborar anlises dos 22

32

Jos Rodrigo Rodriguez

acusados e de vrias organizaes nazistas, em especial no que dizia respeito s perseguies religiosas.
Tambm revisou o esboo da acusao a Hermann
Gring. A despeito de sua participao neste processo,
sua posio pessoal era a de que os criminosos nazistas deveriam ser julgados em cortes alems com fundamento na Constituio de Weimar, nunca revogada
durante o nazismo, por considerar que este seria um
passo importante para a desnazificao da Alemanha.
Em 1948 participou da criao da Universidade
Livre de Berlim. At sua morte, escreveu textos importantes sobre os conceitos de ditadura, liberdade e
poder; alm de um estudo sobre as razes psicanalticas da democracia e da ditadura, Angstia e Poltica,
revisitado por Axel Honneth em artigo recente.
Deixou inacabado um estudo sobre a ditadura que
seria escrito em parceria com Herbert Marcuse. Todos
os textos deste perodo foram reunidos por Marcuse
no livro Estado Democrtico, Estado Autoritrio. Sua
atividade de professor em Colmbia incluiu a orientao da tese The Dilemma of Democratic Socialism:
Eduard Bernsteins Challenge to Marx (Buccaneer
Books, 1983), escrita por Peter Gay, futuro especialista em Freud; tambm a orientao inicial, interrompida por sua morte, da tese The Destruction of European
Jews, de Raul Hilberg (1926-2007), estudo central sobre o holocausto que contribuiu para definir os problemas deste campo.
Franz Leopold Neumann morreu em um acidente de carro em Visp, na Sua, aos 54 anos de idade.

A esquerda do direito
Um jurista de esquerda sabe que a ideia de estado de direito nunca ir se realizar completamente.
Sempre haver novas demandas sociais a exigir a reconstruo das instituies e a reconstruo da utopia
do estado de direito.
Enquanto houver um mendigo nas ruas, enquanto
houver uma situao de injustia, a realizao desta
utopia permanece inacabada. Mas tal meta no est
fora da histria. Ela deve ser atualizada para que o
preo do progresso no seja, como queria Hegel, a
destruio das flores ao longo do caminho.
O direito racional e formal compatvel com
povos nos quais predomina o pensamento mgico?
Como fazer justia aos mortos na luta pela liberdade de organizao e manifestao? Qual o desenho
institucional capaz de garantir poder poltico e econmico a todos? Com qual gramtica o direito deve
combater a discriminao racial e de gnero?
Sem responder estas perguntas, o estado de direito
permanece como promessa. Mas ser capaz de cumpri-la no seria uma tarefa divina? A instaurao do
Paraso na Terra?
No devemos exigir menos da realidade. O progresso da cincia, da teoria social, da justia humana
feito de sonhos assim, capazes de recriar o mundo
sua imagem.
Mas para sonhar desta forma preciso saber que
o Paraso no deste mundo: trata-se de fazer teoria e
no teologia. O sonho, a utopia so categorias forjadas
no presente e por ele determinadas.

34

Jos Rodrigo Rodriguez

E os sonhos do presente podem no abarcar todo o

sofrimento humano. Podem excluir interesses dos que
ainda esto para nascer; tambm desejos emudecidos
pela gramtica institucional vigente.
Mas como ouvir as vozes dos vencidos a partir do
que est posto? Com que ouvidos escutar a voz dos
que foram reduzidos ao silncio?
O jurista no pode falar apenas a voz do institudo e
no pode se fiar apenas na gramtica corrente.
Precisa ouvir o sofrimento tanto nas demandas
sociais j formuladas quanto nas demais linguagens
mundanas para levar ao limite as estruturas postas e
reativar os canais empoeirados pela falta de uso.
Deve tambm examinar a histria para identificar
injustias passadas e propor estratgias de reparao,
alm de meios para evitar que elas se repitam. E comparar sua experincia com a realidade de outros povos, alm de apurar os ouvidos para escutar na arte e
em outras cincias o sofrimento ainda inaudito.
O papel do jurista de esquerda traduzir o sofrimento humano para a gramtica do direito e/ou fundar nele propostas de transformao que ampliem sua
capacidade de expresso.
Nem sempre os homossexuais tiveram direito de
fazer sexo: a sodomia j foi considerada crime. Houve
um tempo em que apenas homens, brancos e ricos
podiam votar. Criar sindicatos j foi crime. E nenhum
desses desenhos institucionais permanece vigente:
todos foram destrudos ou transformados pela luta
social, muitas vezes nos quadros do estado de direito.
O poder das demandas sociais no deve ser subestimado. Elas podem atingir estruturas fundamentais da organizao social, como ocorreu no auge dos

 esquerda do direito: em fragmentos

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Estados de Bem Estar, desenho institucional combatido ainda hoje pelo neoliberalismo.
A disputa sobre o controle dos meios de produo,
as questes de raa e de gnero, entre outras, tm motivado alteraes profundas nas instituies. Mas qual
o limite para elas? A resposta ser dada pelo estado
atual da luta poltica.
E de sua parte, o sistema poltico tem se transformado com a criao de conselhos consultivos e
deliberativos, conferncias nacionais e outros mecanismos de participao direta. No h razo, diga-se,
para naturalizar os partidos e o sistema representativo
como forma final da luta social.
Neste momento, uma pergunta se impe: no faria mais sentido defender a simples destruio do que
est posto? Porque se contentar com reformas parciais
se possvel reconstruir tudo a partir de novos princpios de justia?
Mas para realizar esta tarefa seria preciso saber
quais so estes princpios e qual a melhor forma de
efetiv-los. No estamos diante, de novo, de um trabalho para os deuses, que sabem de toda a verdade sobre
a o destino da humanidade?
O impulso de destruir as instituies deve ser posto em contexto. No faz sentido lev-lo adiante quando as demandas sociais criam novos direitos e tm
efeitos transformadores sobre gramtica institucional.
Ao justificar a Revoluo Francesa, Saint Just,
protagonista do terror revolucionrio, afirmou que as
instituies estavam banhadas em sangue e serviam
apenas aos interesses da aristocracia. Suas palavras tiveram grande impacto sobre seu tempo.

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Jos Rodrigo Rodriguez

Mas enquanto for possvel criar direitos e transformar o desenho do estado nos quadros do direito, as
palavras de Saint Just permanecero sem apelo. Pois
se o direito no o Paraso na Terra, ao menos provou
ser capaz de dar voz ao pluralismo da sociedade, afastar o totalitarismo e abrir espao para se questionar
toda e qualquer forma de poder.
preciso lutar para aprofundar seu potencial democrtico. A tentativa de estados e grandes empresas
de fugirem do direito para criar zonas de autarquia em
que a produo de normas prescinde da participao
e do controle social um indcio convincente da fora
do estado de direito.
O jurista de esquerda no deve acreditar cegamente
no poder revolucionrio das instituies, mas deve ser
o primeiro a soar o alarme ao se cogitar abrir mo delas.
Afinal, a resposta definitiva sobre a emancipao
ser dada apenas ao som do derradeiro acorde do ltimo segundo da ltima era da histria da humanidade.
A este momento se seguir um silncio eterno ou a
exploso em jbilo de todas as vozes, diante de um
mundo reconciliado consigo mesmo.
Mas enquanto esse momento no chega, o que nos
resta evitar a iluso de sermos deuses. E vivermos
em dvida e em conflito, ao som das vozes desordenadas que entoam a melodia, deselegante e spera, da
democracia. Estamos todos, ao menos por enquanto,
fadados a defend-la.

Amar no Direito? Luis Alberto Warat

Qual o lugar do amor no currculo das Faculdades
de Direito? Foi essa a pergunta feita por Luis Alberto
Warat na mesa sobre ensino jurdico organizada em
2009 pelo Centro Acadmico Hugo Simas da UFPR,
da qual tive a honra de participar. Falar depois dele
foi certamente uma tarefa ingrata. Seu carisma e capacidade de provocar estavam altura da tradio
da filosofia da poca de Scrates na qual os cidados
eram abordados na plis com o objetivo de testar a
racionalidade de suas opinies.
Como de hbito, Warat criticou duramente o formalismo no pensamento jurdico como um meio de
abstrair o mundo social da reflexo e da aplicao do
direito. O resultado disso seria a formao de profissionais incapazes de perceber a dimenso real dos
problemas com os quais tero que lidar.
Os ltimos escritos de flego de Warat versaram sobre a conciliao compreendida como um mecanismo
de soluo de conflitos alternativo forma judicial tradicional. Seu objetivo nestes textos foi imaginar desenhos institucionais capazes de incluir em sua racionalidade a dimenso afetiva, emocional e individual dos
seres humanos. Warat buscava uma nova gramtica
para as instituies.
A jurisdio que atua a partir de normas abstratas
traz vantagens e desvantagens. A principal vantagem
conferir ao procedimento decisrio alto grau de neutralidade: o juiz no deve se implicar no problema,
pois ele um instrumento para fazer valer a vontade
do povo. No entanto, tal vantagem pode vir a se tornar uma desvantagem. Ao ignorar a realidade social e

38

Jos Rodrigo Rodriguez

se tornar um exegeta de normas, o direito pode ficar

insulado do mundo real.
Um exemplo simples: So proibidos animais neste
recinto. Esta norma vale para ces-guia utilizados por
deficientes visuais? O juiz, ao decidir, pode criar uma exceo a ela ou deve esperar que o legislador se manifeste?
Se decidir agir, o juiz no estaria saindo de seu papel ao fazer uma avaliao prpria do conflito social,
sem referncia direta vontade do legislador? E tal
ao no cria o risco de arbtrio? Pode haver casos em
que a injustia que nasce da aplicao mecnica da
norma no fique assim to patente.
H duas sadas razoveis para este beco sem sada: postular um aprofundamento do formalismo e
sua concepo clssica de separao dos poderes ou
redesenhar a separao de poderes e rever o papel do
juiz singular e da hermenutica jurdica como mecanismos de soluo dos conflitos sociais.
J hora de imaginar um Poder Judicirio em que
a jurisdio no seja o principal meio de soluo de
conflitos e em que o juiz neutro e individual no seja
modelo para desenhar a jurisdio. Ao que tudo indica, decidir com base em normas abstratas e confiando
em juzes individuais s funciona em ambientes facilmente padronizveis e que no mudem com rapidez.
Apenas nestas condies razovel supor que a
jurisdio se exima de ser criativa. De maneira cada
vez mais frequente, casos concretos so decididos
tambm com fundamento em argumentos econmicos, polticos, sociolgicos e tcnicos e no a partir da
exegese do texto da lei.
E o amor?, perguntaria o professor Warat. Para
este novo modo de pensar, ele passaria a fazer parte

 esquerda do direito: em fragmentos

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das instituies. Pois se decidir o caso no mais interpretar normas, ser preciso levar em conta tambm
a dimenso afetiva das partes em dissenso. A deciso
deve ser proferida em funo do caso e das pessoas
envolvidas nele.
Evidentemente, tal mudana demanda uma alterao radical na postura do organismo decisrio e
em seu modo de operar. Por exemplo, a tcnica jurdica deixaria de ser uma hermenutica de textos e
passaria a ser uma hermenutica de fatos, ou seja,
uma prtica social interpretativa cujo objetivo seria
construir um diagnstico de fatos sociais singulares e
complexos para encontrar respostas jurdicas que lhes
fossem adequadas.
A jurisdio tomaria a forma de uma atividade legislativa em concreto cujas decises justificadas
deveriam levar em conta o mximo de vozes sociais
possveis. Hans Kelsen mostrou que a diferena entre
legislao e jurisdio no de natureza, mas de grau.
A jurisdio produz a norma em concreto e precisa
levar em conta casos semelhantes julgados anteriormente; o legislador no. Mas nesse novo registro, a racionalidade jurisdicional no seria mais monofnica,
expresso da vontade da lei, e sim polifnica, expresso de diversas vozes sociais.
Uma boa deciso seria aquela capaz de abarcar todos os interesses implicados nela, mesmo que para este
fim fosse necessrio abandonar o modelo de juzes singulares. A participao de mais juzes, inclusive leigos,
a realizao de audincias pblicas e uma utilizao
mais liberal de percias e amicus curiae poderia resultar,
deste ponto de vista, em decises mais bem justificadas.

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Jos Rodrigo Rodriguez

Haveria ainda normas abstratas, mas formadas

de baixo para cima, a partir da generalizao da justificao das decises. E dentre as razes para decidir
poderiam constar argumentos polticos, econmicos,
sociolgicos, afetivos e de qualquer outra natureza,
desde que representativos de interesses sociais pertinentes ao caso.
Tal modo de operar tornaria o processo decisrio
mais complexo, alm de aberto influncia de interesses os mais variados, mesmo que escusos. No entanto,
caminhar nesta direo parece inevitvel. cada vez
mais difcil legislar de uma distncia grande demais
dos conflitos sociais. Temos que repensar o desenho
das instituies para aproximar a legislao da sociedade e radicalizar a democracia, tornando tal processo mais responsivo aos conflitos e interesses em jogo.
Tornar dogma de f o modelo clssico de separao
de poderes a melhor forma de perder a chance de
construir novas solues para os problemas que temos
que enfrentar; processo que deve incluir a percepo
do amor sim assunto de juristas. Mesmo durante o
horrio do expediente.