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Penal
Penal
Captulo I
Dos crimes praticados por funcionrio pblico
contra a administrao em geral
1. Introduo
O Captulo I do Ttulo XI do Cdigo Penal trata dos crimes funcionais,
praticados por determinado grupo de pessoas funcionrios pblicos no
exerccio de sua funo, associado ou no com pessoa alheia aos quadros administrativos, impregnando o correto funcionamento dos rgos do Estado.
A propsito, a Administrao Pblica em geral direta, indireta e empresas
privadas prestadoras de servios pblicos, contratadas ou conveniadas ser
vtima primria e constante, podendo, secundariamente, figurar no polo passivo eventual administrado prejudicado.
Crimes dessa natureza afetam, sempre, a probidade administrativa, promovendo o desvirtuamento da Administrao Pblica nas suas vrias camadas,
ferindo, dentre outros, os princpios norteadores da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficincia. O agente, representando o Estado, contraria
uma norma, buscando com sua conduta, muitas vezes, fim obscuro e imoral,
demonstrando nefasta ineficincia do seu servio. Cuida-se de forma qualificada de desvio de poder, realizando o servidor desejo pessoal ou de terceiro
interesse particular , gerando dano ou perigo de dano para a ordem administrativa.
Doutrina Manzini que o objeto genrico da tutela penal dos crimes contra
a administrao em geral o interesse pblico concernente ao normal funcionamento e ao prestgio da Administrao Pblica em sentido lato, naquilo
que diz respeito probidade, ao desinteresse, capacidade, competncia,
disciplina, fidelidade, segurana, liberdade, ao decoro funcional e
ao respeito devido vontade do Estado em relao a determinados atos ou
relaes da prpria administrao (apud Pagliaro, Antonio; Costa Jr.,
Paulo Jos da. Dos crimes contra a administrao pblica, p. 21).
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O agente, representante de um poder estatal, tem por funo principal cumprir regularmente seus deveres, confiados pelo povo. A traio funcional faz
com que todos tenhamos interesse na sua punio, at porque, de certa forma,
somos afetados por elas. Dentro desse esprito, mesmo quando praticado no
estrangeiro, logo, fora do alcance da soberania nacional, o delito funcional ser
alcanado, obrigatoriamente, pela lei penal ptria (art. 7, I, c, do CP).
No bastasse, a Lei 10.763, de 12 de novembro de 2003, acrescentando
mais um pargrafo ao art. 33 do Cdigo Penal ( 4), condicionou a progresso
de regime prisional nos crimes contra a Administrao Pblica prvia reparao do dano causado, ou devoluo do produto do ilcito praticado, com
os acrscimos legais.
Em que pese a recente edio desta regra, j sentimos no cenrio jurdico
nacional o sopro forte da sua inconstitucionalidade. Perceberam alguns estudiosos que, ao contrrio de outros dispositivos legais tambm relacionados
com o ressarcimento do prejuzo (cf. arts. 78, 2; 81, II; 83, IV; 94, III, todos
do Cdigo Penal, e 89, 1, I, da Lei 9.099/95 etc.), aqui no foi ressalvada
a hiptese da impossibilidade do retorno ao status quo ante. Ora, do exposto,
entendem haver o legislador, no af de responder com rapidez aos reclamos da
sociedade, criado, indiretamente, uma proibio de progresso (vedao esta
incabvel at mesmo para os crimes hediondos e equiparados). Ousamos discordar. Na verdade a lei em comento no impede a progresso aos crimes funcionais, mas apenas acrescenta uma nova condio objetiva, de cumprimento
obrigatrio para que o reeducando conquiste o referido benefcio. A ventilada
ressalva, aqui omitida, pode perfeitamente ser integrada pela analogia, que, in
casu, ser in bonam partem.
2. Crimes funcionais. Espcies
Os delitos funcionais so divididos em duas espcies: prprios e imprprios.
Nos crimes funcionais prprios (puros ou propriamente ditos), faltando
a qualidade de funcionrio pblico ao autor, o fato passa a ser tratado como
um indiferente penal, no se subsumindo a nenhum outro tipo incriminador
atipicidade absoluta v.g., a prevaricao (art. 319 do CP).
J nos imprprios (impuros ou impropriamente ditos) desaparecendo a
qualidade de servidor do agente, desaparece tambm o crime funcional, operando-se, porm, a desclassificao da conduta para outro delito, de natureza
diversa atipicidade relativa v.g., peculato furto (art. 312, 1).
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exerce emprego pblico, ou, de qualquer modo, uma funo pblica, ainda
que de forma transitria, v.g., o jurado, os mesrios eleitorais etc.297
Como bem explica Heleno Cludio Fragoso: O Cdigo Penal, afastando as controvrsias, determinou com segurana o que se deve entender,
para os fins do direito penal, intra poenia juris poenalis, por funcionrio
pblico: quem, embora transitoriamente e sem remunerao, exerce cargo,
emprego ou funo pblica. Esto a includos, portanto, no s os funcionrios que desempenham cargos criados por lei, regularmente investidos
e nomeados, remunerados pelos cofres pblicos, como tambm os que
exercem emprego pblico (contratados, mensalistas, diaristas, tarefeiros,
nomeados a ttulo precrio), e, ainda, todos os que de qualquer forma
exercem funo pblica. realmente o exerccio de funo pblica o
que caracteriza o funcionrio pblico perante o direito penal (Lies de
direito penal: parte especial, v. 4, p. 877).
Nos termos do disposto no 1 do art. 327, so equiparados ao funcionrio pblico, para efeitos penais, quem exerce cargo, emprego ou funo em
entidade paraestatal (autarquia, sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes institudas pelo Poder Pblico), bem como quem trabalha
para empresa prestadora de servio contratada (concessionrias ou permissionrias de servio pblico) ou conveniada para a execuo de atividade tpica
da Administrao Pblica, v.g., Santa Casa de Misericrdia.
J que o Estado vem terceirizando seus servios (desestatizao), entendeu
o legislador ser necessrio ampliar o conceito de funcionrio pblico por equiparao, incluindo, por meio da Lei 9.983/2000, aqueles que trabalham nas
empresas prestadoras de servios contratadas ou conveniadas. Desse modo,
297. Nos termos do que disposto no art. 135 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente),
O exerccio efetivo da funo de conselheiro constituir servio pblico relevante, estabelecer
presuno de idoneidade e assegurar priso especial, em caso de crime comum, at o julgamento
definitivo (grifamos).
298. Para ns, o advogado contratado por meio de convnio entre a Procuradoria-Geral do Estado e a
Ordem dos Advogados do Brasil, para atuar na justia gratuita, exerce encargo pblico (e no funo
pblica), no se ajustando ao conceito de funcionrio pblico para fins penais. H, no entanto, precedentes no STJ em sentido contrrio, enquadrando referido profissional, atuando nessa qualidade
(justia gratuita), na definio do art. 327 (STJ, 5. T., RHC 17.321/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j.
28.06.2005; STJ, 5. T., REsp 902.037/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17.04.2007).
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299. Entendeu o STF que o art. 327, caput, do CP, ao conceituar funcionrio pblico, abrangeria todos os
que exercessem cargo, emprego ou funo pblica, no mbito de qualquer dos poderes. Nesse ponto,
ficou vencido o Min. Menezes Direito, que afastava a incidncia do 2 do art. 327 do CP, por no
equiparar parlamentar a funcionrio pblico, reconhecendo prescrito o delito na modalidade comissiva. No mrito, considerou-se que no estariam presentes os indcios de autoria e materialidade.
Vencidos os Ministros Cezar Peluso e Marco Aurlio, que recebiam a denncia (Inq. 2191/DF, rel.
Min. Carlos Britto, 08.05.2008).
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Apesar de haver corrente (inclusive no STJ)300 reconhecendo a plena eficcia do referido dispositivo, cada vez mais crescente o entendimento de
que no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, pois esta vedou,
expressamente, a ingerncia estatal no sindicalismo.301
Cuidando-se de agente controlador ou administrador de instituies financeiras, pblicas ou privadas, interventor, liquidante e sndico [atual administrador judicial], a indevida apropriao de dinheiro, ttulo, valor ou qualquer outro bem mvel de que tem a posse, ou o seu desvio em proveito prprio
ou alheio, configura o delito do art. 5 da Lei 7.492/86. O art. 13, pargrafo
nico, da mesma Lei reprime as mesmas pessoas no caso de desviarem bens
alcanados pela indisponibilidade legal resultante de interveno, liquidao
extrajudicial ou falncia de instituio financeira ou deles se apropriarem, em
proveito prprio ou alheio.
300. No abrange servios pblicos (mo de obra, p. ex.), podendo a sua indevida apropriao (ou desvio)
configurar ato de improbidade administrativa.
301. Nesse sentido: TRF-4. R., 7. T., ACr 2000.04.01.127506-SC, Rel. Des. Fed. Vladimir Freitas, DJU
20.11.2002.
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Sujeito passivo o Estado, lesado no seu patrimnio, material e moralmente. Se o bem apropriado for de propriedade de particular, tambm este ser
vtima do crime.
5.3 Conduta
O caput do art.312 pune o que a doutrina chama de peculato prprio, cuja
ao material do agente consiste na apropriao ou desvio de dinheiro, valor
ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em
razo do cargo.
Analisaremos as duas condutas criminosas separadamente.
5.4 Peculato apropriao
Na primeira apropriao , o agente apodera-se de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem mvel302 que tem sob sua posse legtima, passando, arbitrariamente, a comportar-se como se dono fosse (uti dominus). Na verdade,
corresponde a um tipo especial de apropriao indbita, qualificada pelo fato
de ser o agente funcionrio pblico, no exerccio da sua funo, prejudicando
no s a moral, mas o patrimnio da administrao.
A lecionada comparao, apesar de corrente na doutrina, alvo de crticas,
como a de Waldo Fazzio Jnior: No uma verdade irretorquvel que
o peculato , apenas, uma apropriao indbita praticada por funcionrio
pblico, em razo de seu ofcio. Essa concepo aparentemente tcnica,
alm de minimizar a dimenso danosa do delito em tela, revela a reconhecida preferncia por sua feio patrimonial, que predomina no direito
positivo brasileiro, inclusive em parte da doutrina e da jurisprudncia,
merc de sua origem nos antigos diplomas legais, capitulado como
crime contra o tesouro pblico. De fato, no se trata, simplesmente, de
um crime contra o patrimnio pblico. , ainda, uma agresso prpria
302. Penal. Conflito de competncia. Peculato por equiparao. Art. 552 da CLT. Entidade sindical. Inexistncia de ofensa a bens, servios ou interesse da unio. Competncia da justia estadual.1. Os atos
que importem em malversao ou dilapidao do patrimnio das associaes ou entidades sindicais
ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da legislao penal. 2. No
pelo fato de encontrar-se a tipificao do crime de peculato inserida no Ttulo dos Crimes Contra
a Administrao da Justia [rectius, Crimes Contra a Administrao Pblica], no Cdigo Penal, que
haver a incidncia da regra constitucional que define a competncia da Justia Federal. 3. O simples fato da necessidade de registro dos sindicatos no Ministrio do Trabalho no aponta o mnimo
interesse da Unio na ao penal para o processo e o julgamento dos crimes contra eles praticados.
4. Inexiste ofensa a bens, servios ou interesse da Unio, de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, restando afastada a competncia da Justia Federal. 5. Conflito conhecido para declarar a
competncia do Juzo de Direito da 1. Vara Criminal da Comarca de Ituverava/SP, suscitado (STJ,
3. Seo, CC 31.354/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 13.12.2004).
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5.6 Voluntariedade
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