NUNO CUNHA ROLO

Advogado e Assistente Universitrio

A fiscalizao concreta em Portugal e o controlo difuso da

constitucionalidade em direito comparado: o sistema
americano e o(s) sistema(s) europeu(s).

A fiscalizao concreta em Portugal e o controlo difuso em direito

comparado: o sistema americano e o(s) sistema(s) europeu(s).
Autoria: Nuno Cunha Rolo.
A fiscalizao concreta em Portugal e o controlo difuso da
constitucionalidade em direito comparado: o sistema
americano e o(s) sistema(s) europeu(s).
Nuno Cunha Rolo
NOTA PRVIA
A razo de ser deste escrito acadmico que ora se vos apresenta
encontra-se, sobretudo, na nossa obrigao, enquanto aluno, de apresentar
qualquer trabalho, para a necessria avaliao, desde que integrado no mbito
da cadeira de Direito Pblico Comparado, sob a regncia do Prof. Mestre
Pedro Cardoso da Costa, que se restringia ao tema da Justia Constitucional
Comparada.
Coincidindo, aproximadamente, o tempo de elaborao e finalizao
deste escrito (Jun./Jul.) com o prazo de candidatura ao Prmio Vtor
Mendes/Mapfre Vida (1996) para estudantes de Direito, decidimos concorrer
a este (fazendo-o em boa altura pois viramos a ganh-lo).
Da discusso do trabalho entregue para a avaliao na referida cadeira,
nasceu uma breve reviso, melhorada no nosso entender (possvel graas ao

apoio e estmulo do acima referido professor), e que corresponde ao escrito

premiado. Aps a premiao, ainda procedemos a algumas alteraes
mormente formais, mexida que em nada desvirtuou o escrito-base.
Com certeza, encontraro neste trabalho algumas incompletudes,
aberractionis ou determinados erros, sejam eles discursivos, dogmticos ou
errors incidens. Contudo, a convico de que o erro um privilgio dos
activos e, seguramente, um dos caminhos mais firmes e certos no sentido da
aprendizagem e da descoberta da verdade, d-nos alento suficiente para
vencer essas e outras dificuldades (tivemos que nos restringir ao contedo
e, por vezes, ao espao das bibliotecas das Universidades Autnoma e
Catlica de Lisboa). Creio, pois, na investigao, no conhecimento pelo
conhecimento.
O grande propsito (pessoal) deste trabalho to-somente contribuir
para o enriquecimento da cultura jurdica de algum. Uma palavra, uma ideia,
uma causa de reflexo ser o bastante. Para mim contribuiu. Por isso, este
trabalho j ganhou dois Prmios.

PROGRAMA
I INTRODUO
A) A Justia Constitucional
B) O Direito Comparado
C) O Controlo Constitucional
II A GNESE DO CONTROLO DA CONSTITUCIONALIDADE E O
CONSTITUCIONALISMO
III O SISTEMA PORTUGUS E A FISCALIZAO CONCRETA
DE CONSTITUCIONALIDADE
IV O SISTEMA AMERICANO
V O(S) SISTEMA(S) EUROPEU(S)
VI CONCLUSO

RESUMO
Este estudo trata, em sntese, da matria do controlo constitucional, nomeadamente do
controlo concreto, dando uma perspectiva geral deste tipo de controlo nos sistemas portugus,
americano e europeu, no mbito, pois, do Direito Comparado.
Este trabalho pretende ser um contributo para a descrio e anlise duma disciplina
jurdica que rareia entre a literatura juspublicista portuguesa: a justia constitucional comparada.
RESUMEN
Este estudio narra, en sntesis, la materia del control constitucional, mayormente del
control concreto, dando una nocin general de ste modelo de control en los sistemas portugus,
americano y europeo, en el mbito, pues, de Derecho Comparado.
Este trabajo cientfico procura ser una contribucin para la descripcin y analisis de
una disciplina jurdica que rarea entre la literatura juspublicista portuguesa: la justicia
constitucional comparada.
SOMMAIRE
Cette tude se penche, en rsume, sur le sujet du contrle constitutionnel,
nommment du contrle concrte, donnant une perspective gnral de ce type de contrle, sur
les

systmes portugais, nord-amricain et europen, dans le champ daction du droit compar.

Ce travail prtend tre une contribution pour la description et analyse dune discipline
juridique qui rare chez la littrature juspubliciste portugaise: la justice constitutionnelle
compare.
SOMMARIO
Questo studio verte, in sintese, sulla materia del controllo costituzionale, in
particolare, il controllo giurisdizionale diffuso, dando una prospettiva generale di questo tipo de
controllo nei sistemi portoghese, americano e europeo, nellambito, cos, del diritto comparato.
Questo lavoro scientfico aspira essere un valido contributo per una descrizione e
analisi di una disciplina giuridica che rare nella litteratura giuspubblicista portoghese: la
giustizia
costituzionale comparata.
SUMMARY
This study deals, synthetically, with the constitutional control subject, namely the
concrete control, giving a general perspective of this control type over the portuguese, north
american and european systems, below the scope of Comparative Law.
This work pretends to describe and to investigate a juridical thematic that rares among
portuguese public law literature: comparative constitutional law.

O sc. XIX foi o sculo dos parlamentos,

o sc. XX o sculo da justia constitucional
MAURO APPELLETTI
I INTRODUO
A matria deste trabalho, insere-se na temtica jurdico-poltica da
justia constitucional (comparada); pouco conhecida dentre a maioria dos
juristas, porventura, dada a sua natureza terica ou o restrito campo de
aplicao que ela possui, na vida profissional daqueles. Para no falar da
grande proximidade com a Poltica, facto, para alguns, mais do que suficiente
para estimular o pouco interesse com que a maioria dos juristas a observa.
Na verdade, a justia constitucional cumpre-se num domnio de

permanente e inevitvel tenso entre o direito e a poltica (1).

Far parte do processo democrtico a criao judicial de normas?
Politizao da justia ou justicializao da poltica? Problemas que se
colocam com grande acuidade nos domnios da legitimidade e legitimao
constitucional, em geral, e da composio e actividade interpretativa dos
tribunais constitucionais, em especial sendo estes canais comunicativos
(Gomes Canotilho) por excelncia entre a Justia e a Poltica. A estas
questes, no ficaram alheios Carl Schmitt e Hans Kelsen, envolvidos numa
polmica, nos anos 30, acerca da caracterizao poltica ou jurisdicional da
justia constitucional.
A justia constitucional comparada integra-se como disciplina
cientfica no Direito Constitucional Comparado que, por sua vez, se enquadra
na cadeira de Direito Pblico Comparado, subdiviso de um dos grandes
sectores (O. Ascenso) da ordem jurdica: o Direito Pblico.
Portanto, este trabalho tem, em ltima anlise, o seu domiclio
cientfico num dos magnos ramos do Direito: o Direito Pblico,
nomeadamente, no galho da justia constitucional comparada.
A) A Justia Constitucional
A justia constitucional surgiu duma necessidade de garantia da
prpria Constituio que, no sentido de a defender de potenciais e reais actos
capazes de ferirem o seu corpus, comeou a fazer-se sentir a partir da
formao do Estados Constitucionais, princpios do sculo XIX, que se
caracterizam, sobretudo, pelo facto de o pilar e a viga-mestra da ordem
jurdica residirem na Constituio.
A defesa da Constituio necessita, para que se concretize, de
garantias, isto , de meios que assegurem a observncia, aplicao,
estabilidade e conservao da lei fundamental (Gomes Canotilho), e entre
elas est, precisamente, um dos pressupostos da justia constitucional: a
fiscalizao da Constituio.
Assim, a justia constitucional pressupe a prevalncia do princpio

da constitucionalidade, ou seja, a submisso de todos os actos do Estado

Constituio. Na Constituio da Repblica Portuguesa (C.R.P.) este
princpio est consagrado, nomeadamente, no art. 3., n. 3.
Podemos considerar a justia constitucional (em sentido amplo),
grosso modo, como um todo ou um territrio constitudo por um conjunto de
partes integrantes, ou domnios compreensivos, das quais podemos destacar,
mormente, as seguintes: a justia do Estado, a justia poltica, a justia dos
direitos fundamentais, a justia administrativa, a justia constitucional em
sentido restrito(2).
Na justia do Estado, visa-se compor jurisdicionalmente potenciais
dissdios entre os diversos poderes pblicos (por exemplo, entre os Estados
vs. as regies, possveis em Itlia e Espanha, ou entre Estado federal vs.
estados federados, verificveis na Alemanha, Federaes vs. provncias,
etc,). Trata-se, no fundo, de uma questo de definio, limitao e
delimitao de poderes entre os vrios rgos do poder poltico.
A justia poltica, neste contexto, consiste, sobretudo, no facto de
um rgo jurisdicional, ou outro rgo do Estado, possuir a faculdade de
conhecer e julgar determinadas violaes especficas Constituio, de
carcter eminentemente poltico, como os crimes cometidos por altos titulares
de rgos do Estado (3).
A justia dos direitos fundamentais tem, essencialmente, como ideia
enformadora a afirmao de uma Constituio consagradora de uma
proteco e observncia de determinados direitos fundamentais possuindo,
para isso, um regime prprio e especial de fiscalizao dos actos que os
podem pr em causa, atravs, por exemplo, de uma jurisdio particular: a
justia constitucional no sentido de jurisdio de liberdade (Cappelletti)
(4). Uma concretizao desta parte compreensiva da justia constitucional a
existncia de um meio jurisdicional prprio de defesa dos direitos
fundamentais (sobretudo, os direitos, liberdades e garantias, isto , os direitos
fundamentais especiais), que permite aos cidados, lesados nos seus direitos,
apelarem directamente para um rgo jurisdicional, mormente um tribunal

constitucional.
Entre os meios de proteco jurisdicional dos direitos fundamentais
podemos destacar o instituto do amparo (o Habeas Corpus da era
contempornea) que vive ao servio da defesa dos direitos fundamentais
(Gomes Canotilho) devendo, portanto, a estes a sua razo de ser. Este
instituto contemplado em diversos ordenamentos jurdicos, sofrendo
diferentes metamorfose e denominao, consoante o pas que o contempla:
recurso de amparo (Espanha e Macau), verfassungsbeschwerde (Alemanha),
staatsrechtliche beschwerde (ustria), bescheidbeschwerde (Sua), juicio de
amparo (Mxico), mandado de segurana (Brasil).
No nosso sistema jurdico-constitucional inexiste, como se sabe,
qualquer via de acesso directo ao Tribunal Constitucional, para proteco dos
nossos direitos fundamentais. H, porm, dois meios, facultados aos
cidados, possveis de ultrapassar/preencher tal vacum jurdico: o direito de
suscitar a questo de inconstitucionalidade (ou de ilegalidade) nos tribunais
(art. 280., al. B), da C.R.P.) e o direito de petio ao Provedor de Justia,
que possui legitimidade processual activa no mbito da fiscalizao sucessiva
abstracta (arts. 23., 281., n. 2, al. D) e 283. da C.R.P.).
Quanto justia administrativa tem como fim garantir aos
cidados certos instrumentos jurdicos processuais (v.g., recurso
contencioso), com o objectivo de os proteger de eventuais actos lesivos da
Administrao e poderem impugn-los jurisdicionalmente. A justia
constitucional , deste modo, uma extenso da ideia subjacente justia
administrativa (Franco Pierandrei) (5).
Last but not least, a justia constitucional em sentido restrito, que
reduz-se ao mbito de uma jurisdio constitucional autnoma, ou seja,
verificao de um rgo jurisdicional especializado em matria jurdicoconstitucional
capaz de decidir da validade das leis, possui como parmetro a
Constituio. Esta concepo nasceu da formulao e elaborao doutrinal do
juspublicista austraco Hans Kelsen, que defendeu a criao de um rgo
jurisdicional justaposto aos restantes rgos judiciais. Por isso, este modelo

de justia constitucional tambm designado por modelo concentrado ou

modelo austraco, acrescendo, ainda, o facto de tal modelo ter sido
explicitamente consagrado na Constituio austraca (ttulo VI) de 1 de
Outubro de 1920 (6).
Estas so, na nossa opinio, algumas das mais importantes partes
integrantes da justia constitucional.
Podemos concluir, portanto, que a justia constitucional abarca um
conjunto de reas e operaes jurdicas, realizadas sobretudo por rgos
jurisdicionais, com o fim de controlar a prossecuo e aplicao das normas
e princpios constitucionais vigentes e de conformar a posio e relao do
Estado (em sentido restrito) com as outras pessoas colectivas pblicas e os
seus respectivos rgos (7).

B) O Direito Comparado
Este trabalho , tambm, um estudo realizado em sede de direito
comparado.
O conceito de direito comparado criticado por alguns autores
porquanto consideram que falar-se em Direito leva a supor que se est
perante um ramo da ordem jurdica (O. Ascenso), o que para esses autores
est incorrecto, na medida em que ele no representa nenhum ramo da
ordem jurdica, mas simplesmente uma cincia que estuda o Direito
utilizando o chamado mtodo comparativo (8). Os autores defensores desta
tese propem a terminologia Comparao de Direitos.
No vamos aqui entrar nessa discusso (para este efeito estril, como
iremos, implicitamente, verificar), por ser um lugar imprprio e por nos faltar
autoridade; restringimo-nos, apenas, considerao de que o direito
comparado uma cincia do Direito e, por conseguinte, uma disciplina
jurdica e cientfica, significando tudo o que isso implica.
A ratio essendi do direito comparado reside no facto de o Direito,
como disciplina cientfica que , no ser uma cincia global ou uniforme. Ou

seja, o Direito em Portugal no o mesmo em Espanha, em Frana, em Itlia,

etc. (exceptuando, obviamente, o direito internacional a eles comum). Ipso
facto, no se pode reivindicar nenhuma exclusividade para uma determinada
ordem jurdica: cada estado, seu direito. E, mesmo num Estado, diversas
ordens jurdicas se podem englobar.
Direito comparado, designa comparao de direitos. Estamos a
comparar, quando determinamos e confrontamos certas semelhanas e
diferenas (neste caso, do objecto da comparao). E direitos (ou seja, o
objecto da comparao), neste contexto, pode significar famlias de direitos
(romano-germnica, common-law, etc.), sistemas jurdicos ou ordens
jurdicas, institutos jurdicos e princpios ou normas jurdicas. Todos estes
conceitos tm uma relao lgica e coerente entre si: as famlias de Direitos
agrupam vrias ordens e sistemas jurdicos; estes, por sua vez, so
constitudos por institutos jurdicos, os quais consistem num conjunto de
princpios e normas jurdicas.
comparao de famlias de Direitos d-se o nome de mesocomparao
(pensamos que o termo mega-comparao mais correcto e
ajustvel nossa lngua e vocabulrio ou ser melhor giga-comparao? -).
Quando se comparam sistemas ou ordens jurdicas, est-se a fazer macrocomparao.
E designa-se por micro-comparao, o estabelecimento de
semelhanas e diferenas entre institutos jurdicos afins, com as suas prprias
normas e princpios respectivos, em ordens jurdicas diferentes.
Este trabalho integra-se, portanto, na referida micro-comparao, ou
seja, compara-se o controlo difuso da constitucionalidade das leis em ordens
jurdicas diferentes.
Definido sucinta e parcamente o seu conceito e o seu enquadramento
jurdico, podemos apontar ao direito comparado, resumidamente, diversas
vantagens ou contribuies para o direito e, por conseguinte, para os juristas:
concorre para a descoberta de tendncias, influncias e determinaes de leis
e evoluo do direito; contribui para o conhecimento do prprio direito,
sobretudo quando o legislador se inspirou em leis estrangeiras (9); constitui

um instrumento de poltica legislativa (10), que permite melhor

conhecimento das solues praticadas em outros ordenamentos jurdicos,
para determinados problemas jurdicos, potencialmente verificveis quando
se realizam estudos legislativos.
nesta ltima funo que, na nossa opinio, mais tem contribudo o
direito comparado para o aperfeioamento e desenvolvimento do nosso
direito. E isso deve-se, sobretudo, doutrina na sua investigao e elaborao
terica que, por sua vez, utilizada na nomognese, com frequente recurso ao
direito estrangeiro (plgio feliz) (11).
Contudo, o direito comparado pouco conhecido dentre os juristas,
por depreciao, pois no lhe atribuem o devido valor que representa para o
conhecimento e desenvolvimento da cincia jurdica (com todos os seus
temas e problemas) e para a aplicao e concretizao do Direito (12).
A importncia jurdica do direito comparado no deve, ergo, ser
desvalorizada, subestimada ou esquecida. O comparatista configura-se como
homo urbi et orbi ou, como definiu-o Sir Frederick Pollock, the lawyer that
is a citizen of the world.

C) O Controlo Constitucional (13)

Alinhamos com a maioria da doutrina que considera a definio dos
conceitos de controlo e de controlo constitucional, uma necessidade
didctica e sistemtica na exposio do direito constitucional. Tal
considerao apresenta-se to fatal, quanto vital para qualquer correcto e
rigoroso conhecimento de questes tcnico-jurdicas (14).
As expresses controlo e fiscalizao traduzem conceitos com
semelhante significado. A palavra controlo, lato sensu, toma o significado de
qualquer limitao do poder poltico e/ou dos governantes. Ao que nos
consta, quem tentou levar mais longe a utilizao deste conceito, neste
sentido, dos autores juspublicistas, foi Karl Loewenstein que, na sua Teoria
de la Constitucin, chegou a afirmar que o controlo designa todas as formas

constitucionalmente previstas para a limitao dos governantes (15).

Villaln assinalou que a expresso control de constitucionalidad
significa o modo atravs do qual um ordenamento reage face existncia de
normas contrrias Constituio e sugere a seguinte definio: La garanta
jurisdiccional de la primaca de la Constitucin sobre el resto del
ordenamiento, pero de forma primordial sobre las leyes como suprema
manifestacin ordinaria de potestad normativa del Estado (16).
Para Vergottini, o controlo inclui, em termos genricos, uma
verificao de conformidade e uma medida correspondente (17).
Na doutrina portuguesa, a utilizao da expresso controlo no seu
cariz literal-tcnico-jurdico relativamente escassa pois, como se ver,
preferida a expresso fiscalizao, acolhendo-a a nossa Constituio actual
(18).
Os autores portugueses possuem, da expresso controlo
constitucional, uma concepo convergente quanto ao seu significado:
emisso de um juzo ou apreciao e a tomada de uma medida consequente
e/ou correspondente (sobretudo, em caso de formulao de um juzo negativo
ou de inconstitucionalidade).
Gomes Canotilho utiliza, mormente, a palavra controlo. Considera
controlo como um meio de garantia da Constituio, e refere fiscalizao nos
processos de fiscalizao de inconstitucionalidade (19). Jorge Miranda, com
mais apego letra do texto constitucional emprega a expresso fiscalizao
de modo a abranger a formulao de um juzo e a tomada de uma medida
consequente e correspondente, distinguindo-a da garantia; esta s assume a
forma de fiscalizao, quando exercida atravs de meios institucionais (20).
Nas literaturas jurdico-constitucionais espanhola (control), francesa
(contrle), italiana (controllo), alem (kontroll) e anglo-saxnica (control)
utiliza-se, sobretudo, a palavra controlo. A razo , sobretudo, lingustica e
no por significar sentido diverso (21).
A expresso controlo provm do francs contre-rle, que significa
literalmente contra-livro, e cujo timo da palavra o latim contra rotulus,

que traduzia a actividade da entidade controlada que devia ser registada num
segundo livro, cujos registos podiam ser confrontados com os registos
prprios daquela entidade (primeiro livro) (Silva e Sousa). Segundo o
Dicionrio de Rodrigo de S Nogueira, a forma francesa contrle est por
contre-rle, por haplologia, por isso defende: no vejo razo nenhuma que
justifique a forma controlo que se est usando em vez de controle (22). No
entanto, a palavra que vingou, entre ns, foi controlo e no controle; como
disse o ilustre autor, reportando-se ao conceito: Aqui j no h remdio,
creio eu, rematando que as lnguas so o que so, e no o que deveriam ser;
nas lnguas, o uso faz lei (23).
A palavra fiscalizao, deriva do timo latino fiscus, nome que os
romanos davam ao cesto onde guardavam o dinheiro, incluindo o cesto do
Imperador, figurando-o como a parte do rendimento pblico destinada s
suas despesas (expensium imperium). Este sentido generalizou-se e acabou
por confundir-se com o poder do Estado (jus imperium) de lanar e cobrar
impostos aos seus cidados.
Vamos empregar, doravante, as duas expresses referidas
indiscriminadamente e devero ser consideradas como tendo um sentido
convergente ou equivalente.

II A GNESE DO CONTROLO DA CONSTITUCIONALIDADE E O

CONSTITUCIONALISMO
A justia constitucional baseia-se na hegemonia jurdica (real e
ideal) do princpio da constitucionalidade, o princpio da submisso de todos
os poderes do Estado Constituio (v. arts. 3. e 277., C.R.P.).
O que significa que a Constituio numa determinada ordem jurdica
ter de possuir um carcter de primazia na relao das fontes de Direito, para
que a justia constitucional seja uma realidade. Considera-se a Constituio
como the supreme law of the land, isto , como tendo um valor

supralegislativo (em sentido europeu), qual todos os actos normativos

devem obedincia e cumprimento (mesmo a omisso inconstitucional
constitui uma violao a este princpio) princpio da prevalncia da
constituio (24). Esta concepo da Constituio conduz-nos, por outro
lado, a uma outra vertente daquele princpio que consiste no facto de ela ser
normativamente imodificvel, ou seja, obriga a que no se mude de
Constituio e os seus princpios constitucionais fundamentais, nem a gema
do seu contedo normativo.
Ao princpio da constitucionalidade est indissociavelmente ligado o
controlo constitucional. Um no existe, verdadeiramente, sem o outro. E so
ambos conceitos fundamentais para o Direito da Constituio.
Bianchi, afirma mesmo que o controlo da constitucionalidade
constitui la columna vertebral de todos los estudios acerca del derecho
constitucional (25).
A ideia de controlo da constitucionalidade tem a sua germinao,
num clebre caso judicial ingls, conhecido pelo caso Dr. Bonham, julgado
no Common Pleas (communia placita) (26), nos primrdios do sculo XVII,
em 1609. Era presidente desse tribunal Edward Coke tido, juntamente com
Blackstone, entre os juristas ingleses mais brilhantes da sua poca, seno
mesmo de toda a histria britnica. Em Inglaterra, os grandes juristas sempre
foram, maioritariamente, juzes; uma caracterstica dos pases
consagradores do common law, ao contrrio dos pases de civil law, onde os
maiores juristas so, sobretudo, professores.
O caso consistia no seguinte: Thomas Bonham era um mdico ingls
que exercia a sua profisso na cidade de Londres, sem a correspondente
autorizao da entidade competente que era o Royal College of Doctors.
Quando esta soube da irregulariedade, apreciou a situao e deliberou multar
Bonham em cem xelins e proibiu-o de exercer a sua actividade clnica at ser
admitido pela dita associao.
Bonham, no entanto, continuou a exercer medicina. Aps
conhecimento dessa situao, o Royal College novamente o submete a

julgamento ( revelia, devido a falta de comparncia de Bonham)

condenando-o, desta vez, a uma multa de dez libras e a priso, emitindo uma
ordem de deteno dirigida ao mdico.
Surpreendido por esta deciso, Bonham apresentou-se no Colgio
Real e alegou, perante os responsveis, que era doutor em medicina pela
Universidade de Cambridge e que o referido Colgio carecia de jurisdio
sobre ele. No convencendo com os seus argumentos, foi imediatamente
detido e enviado para a priso.
O mdico demanda, de seguida, o referido colgio por
encarceramento ilegtimo. Os demandados replicaram, invocando um
statute (uma lei) de Henrique VII que lhes permitia exercer poderes de
polcia sobre a profisso. Estes foram os principais argumentos do processo
levado ao Common Pleas.
Este caso provocou uma grande controvrsia, sobretudo, entre a
comunidade jurdica inglesa e uma profunda discusso entre os juzes do
Common Pleas. Entre eles estava Coke, que foi quem tomou a dianteira na
reflexo sobre este caso, atravs de uma tese que viria a mudar, para sempre,
o mundo do controlo constitucional. E ela to simples, quanto admirvel.
Coke considerou o estatuto real (aprovado pelo Parlamento ingls e
sancionado pelo Rei) contrrio ao Common Law, pois convertia o Colgio
num juiz em causa prpria, violando, assim, o princpio nemo judex in re sua:
Em muitos casos, o common law controlar as leis do Parlamento e em
alguns casos julgar que so totalmente nulas quando esto contra a razo do
Direito ou so de impossvel cumprimento (Coke). Ou seja, existem
determinadas regras de Direito (rules of law) que esto acima das leis do
Parlamento, porque pertencem ao mago enformador do Direito aplicvel na
Gr-Bretanha: o Common law.
Coke afirmou e defendeu uma ideia que, apesar de hoje parecer
banal e evidente, viria a germinar numa das matrias mais importantes de
Direito Constitucional: o controlo constitucional das leis. E esta ideia de
contrariedade gera nulidade, que traz a inaugurao de uma revolucionante

concepo que, aps o constitucionalismo, designou-se por controlo

constitucional: uma lei que contrarie os princpios de Common Law nula.
Note-se que, naquela poca, vrios dogmas iam-se incrustando nas
conscincias jurdicas dos ingleses, como os princpios da soberania do
Parlamento ou de garantia das liberdades dos cidados atravs da lei a lei
entendida como produto da razo (factos, entre outros, que explicam a
inexistncia de uma Constituio em sentido formal, ou materializada num
documento solene, e de um controlo da constitucionalidade na GrBretanha); acresce, ainda, que o conceito (moderno) de Constituio somente
despontou para o Direito no sculo XVIII.
Edward Coke deu, pelo menos, dois contributos fundamentais para a
teoria da garantia da Constituio: primo, decidiu o caso Dr. Bonham, e
convenceu outros juzes a acompanh-lo na sua deciso, apoiando-se no
referido raciocnio que viria a abanar algumas conscincias jurdicas, e no
apenas as inglesas como iremos ver; secundo, foi este background jurdicointelectual
que viria a ser a base mental subjacente ao controlo constitucional
das leis: norma inferior deve obedecer a norma superior, pois dela que
deriva e retira a sua validade.
O Common Pleas deu razo a Bonham, quanto ao seu pedido,
votando a favor, para alm de Coke, os juzes Warburton e Daniel contra
Walmesley, que votou vencido.
Apesar desta pequena vitria para Coke, e para o Direito
Constitucional em geral, em 1616, o rei de Inglaterra da altura, Eduardo I,
pede a Coke, em tom intimidatrio, que corrija a sua posio, no sentido de o
Common Law no poder controlar as leis do Parlamento. O receio do
monarca era justificado, na medida em que tal pensamento poderia pr em
causa o poder (legislativo) e a autoridade do monarca, sobretudo se tal
entendimento se propagasse a outros juzes. Coke recusou o pedido real, o
que no obviou, infelizmente, no consagrao como precedente da sua
teoria.
Todavia, a doutrina de Coke e a jurisprudncia do caso Dr Bonham,

e sua derivada, vo ter uma enorme projeco no no pas que as viram

nascer mas no continente do outro lado do Atlntico.
Os colonos norte-americanos simpatizaram, desde logo, com este
princpio do controlo constitucional, teorizado e impulsionado por Coke.
Pensamos que a razo de ser desta simpatia esteja na contribuio positiva
que ele dava luta dos colonos contra certas leis inglesas atentadoras de
certos direitos considerados fundamentais por eles.
As leis que mais polmica causou foram, sobretudo, as de natureza
tributria, aquelas que previam certas obrigaes fiscais, consideradas ilegais
pelos colonos, como foi o caso do Stamp Act (Lei do Imposto do Selo),
votado no Parlamento ingls em 1765, que impunha nas treze colnias o uso
de papel selado no apenas em quaisquer documentos, ttulos e licenas como
em todos os anncios, nas cartas de jogar, nos almanaques e nos jornais
(27).
O acolhimento desta doutrina bem patente em algumas decises
judiciais, efectuadas no continente americano. So exemplos: o caso
Giddings v. Browne (28), em que o juiz Synods de Boston
(Massachussetts), assinalou que uma lei positiva no pode estar contra o
Direito Natural ou Fundamental () por isso no a posso aplicar (na
primeira metade do sculo XVII); no caso Paxton, o mesmo princpio foi
repetido pelo juiz James Otis, em 1761; j depois da independncia dos
Estados Americanos, o Supremo Tribunal de Rhode Island confirmou tal
jurisprudncia, no caso Trevett v. Weeden (1786).
So todos estes contributos da doutrina e da jurisprudncia,
respeitantes ao controlo constitucional (ainda que indirectamente ou no
deliberadamente), que vo propiciar um determinado ambiente intelectual,
donde iro emergir certas sentenas ou escritos, fulcrais para a consolidao
de uma verdadeira garantia das normas jurdicas superiores.
Exemplo desse facto a celebrrima sentena do juiz John Marshall
no caso Marbury v. Madison (1803), um dos casos fundadores da doutrina
do controlo da constitucionalidade e o primeiro a inaugurar a judicial review

of legislation, isto , a faculdade reconhecida aos tribunais de fiscalizarem a

constitucionalidade das leis.
Este caso numa coisa no se distingue do caso Dr. Bonham: ambos
tiveram por base aquele raciocnio de contrariedade gera nulidade. Marshall
afirmou na sentena: the constitution is superior to any ordinary act of the
legislature () an act of the legislature repugnant to the constitution is
void. Onde est, ento, a diferena essencial neste domnio? Est, pensamos
ns, no facto de a deciso judicial americana, acrescentar um dado (pode-se
ler raciocnio) novo: no somente afirma a proposio contrariedade (ou
inconstitucionalidade) gera nulidade (implcita na verificao da
superioridade da Lei Fundamental perante a lei), como aduz declarvel
pelo Poder Judicirio (porque estes so obrigados a cumprir a
Constituio):
nitidamente do domnio e dever do departamento
judicial dizer qual a lei. Aqueles que aplicam as regras
aos casos particulares devem necessariamente expor e
interpretar essa lei. Se duas leis entram em conflito entre
si, os tribunais devem decidir sobre a aplicao de cada
uma. Assim, se uma lei estiver em contradio com a
constituio () o tribunal deve determinar qual das
normas em conflito regula o caso. Isto da verdadeira
essncia da funo judicial. () Assim a particular
fraseologia da constituio dos Estados Unidos
confirma e refora o princpio, suposto essencial a todas
as constituies escritas, de que uma lei contrria
constituio nula. E os tribunais esto limitados pela
constituio (John Marshall).
Apesar de no termos dvidas quanto ao marco histrico decisivo,
que representou esta deciso judicial nos anais do controlo constitucional, j
no temos certezas quanto originalidade, que alguns defendem, da
fundamentao da dita sentena, sobretudo no que respeita a esta temtica.

De facto, j os debates da Conveno Constituinte de Filadlfia, em 1787,

revelavam a vontade de criao de um rgo encarregado do controlo dos
actos do poder legislativo e do poder executivo (29); assinale-se, ainda, os
artigos de Alexander Hamilton em The Federalist (30), sobretudo os n. 78 e
82, onde admite o poder de reviso das sentenas dos tribunais locais por
parte dos tribunais federais e defende que nenhum acto legislativo contrrio
Constituio poderia ser vlido: os tribunais somente devem aplicar leis
constitucionais, leis vlidas, de harmonia com a Constituio. Ao lermos os
referidos artigos logo conclumos que boa parte da argumentao nuclear
apresentada na sentena, por Marshall, se inspira naqueles.
Porventura, no nenhuma novidade afirmar a no originalidade das
premissas argumentativas e lgicas da referida sentena. Na verdade, e no
que respeita jurisprudncia, basta consultarmos algumas decises judiciais
anteriores para assim o concluirmos: por exemplo, em 1795, no caso Van
Hornes v. Dorrance, justice Patterson declarou que the Constitution is the
sun of the political system, around which all Legislative, Executive and
Judicial bodies must revolve () whatever may be the case in other
countries, yet in this there can be no doubt, that every act of the Legislative,
repugnant to the Constitution is absolutely void. Este mesmo princpio foi
reiterado no ano seguinte no caso Ware v. Hylton.
Todavia, indubitavelmente, a citada deciso de Marshall representa
um terminus da ausncia de uma praxis de continuidade e uma conscincia
garantstica desta teorizao sobre a observncia (pode ler-se superioridade)
da Constituio, que veio a ser concretizada, definitivamente, com a sentena
de John Marshall. E este foi um dos grandes mritos da deciso do Great
Chief Justice, entre outros que poderamos referir: consagrou e concretizou
ab ovo a judicial review of legislation; constitui o marco a partir do qual
tomam corpo uma srie de ideias e escritos sobre o controlo da
constitucionalidade, at esse momento no totalmente definido e
profundamente difuso, permitiu e impulsionou a consolidao do poder
judicial face aos outros poderes, etc..

Por isso, no devemos confundir o controlo constitucional com a

judicial review: esta esgota-se naquela, mas o contrrio no acontece; nem a
fiscalizao jurisdicional, como verificaremos, se esgota na reviso judiciria
das leis.
Quando tratarmos do sistema americano, analisaremos o caso
Marbury v. Madison.
O sculo XVIII a centria da fase de gestao de uma concepo
constitucional da organizao poltica do Estado, impulsionada pelas
revolues americana e francesa que vo dar corpo e razo de ser ao
designado movimento constitucional.
Este movimento constitucional reflecte a necessidade de mudana
que se comea a sentir (ou a verificar), na esteira do pensamento iluminista,
no s em nvel da sociedade, da cultura, da arte, do pensamento em geral,
como tambm em nvel da organizao poltico-jurdica da comunidade, num
sentido exploratrio e de busca de certos modelos de sociedade que melhor
garantissem, sobretudo, os direitos fundamentais dos elementos humanos dos
Estados.
O liberalismo (o modelo liberal) foi o produto dessa ambiance
intelectual. Com a ideologia liberal surge(m) o(s) constitucionalismo(s)
moderno(s), resultado de uma concepo da organizao jurdico-poltica
onde se consagra um governo de leis (isto , limitado) e no um governo de
homens; por isso, no liberalismo o valor que grita mais alto o da liberdade,
como dever e direito, e no o da igualdade (que, por incompreenso histrica,
tratava igual o que era desigual).
Repare-se, que at ao sculo XVIII, o poder poltico estava, em
grande parte, cometido ao monarca. O facto de certos direitos e liberdades
fundamentais estarem dependentes do rei, em que os poderes pblicos,
muitas vezes, nele se (con)fundiam, fazia deste, uma autoridade com poderes
ilimitados e arbitrrios. Dado o sentimento vido de existncia jurdica de
maiores liberdades e direitos para os cidados, uma nova ideologia comea a
despontar (como a Histria est farta de nos ensinar), fazendo de valor

estandarte, precisamente, aquele que mais rareava: a liberdade.

Mas mais liberdade para o povo, significava menos poder para o rei.
Por isso o processo constitucional, ab ovo, para existir verdadeiramente, tinha
de possuir uma inteno limitadora do poder poltico; dirigida, obviamente,
autoridade do monarca. No era o sistema monrquico que estava em causa
(mormente, na Europa); era o regime absoluto (ou anti-liberal) da monarquia.
E um dos mritos do constitucionalismo liberal foi, justamente, o de
contribuir para a sua substituio, por uma monarquia limitada ou
constitucional, tendo sempre em vista um governo de leis (Estado de Direito)
e no um governo de homens, que, tendencialmente, ex rerum natura, conduz
ao imprio da lei do mais forte (Estado Natural): antes um liberalismo
poltico que uma poltica liberal, porquanto a poltica , na sua essncia, uma
antropocracia, ou seja, um governo do Homem (por isso o liberal
considerado o homem civilizado menos politizado que jamais existiu). Da
que para os inspiradores e defensores liberais o melhor governo seria,
simplesmente, aquele que menos o fosse, ou seja, o que governasse menos.
A percepo e conceptualizao da fiscalizao da
inconstitucionalidade, e a prpria ideia de inconstitucionalidade, encontramse,
por definio, fortemente ligadas ao constitucionalismo moderno e ao
advento dos Estados Constitucionais. Podemos mesmo dizer, que o conceito
de inconstitucionalidade apenas admissvel num Estado Constitucional,
pois ele indissocivel da Constituio; o que no significa que antes no se
tivessem suscitado problemas de validade e, assim, de conformidade com as
normas superiores; inequvoca , que a questo de inconstitucionalidade s
aparece depois, sobretudo, dos movimentos revolucionrios que tiveram
lugar nos sculos XVIII e XIX, donde partiram os Estados Constitucionais,
ou seja, aqueles Estados que possuam uma Constituio que regia a
organizao poltica da comunidade e consagrava, sobretudo, um sistema de
garantias das liberdades e direitos dos cidados e o princpio da separao de
poderes, visando a limitao do governo para uma maior garantia dos
princpios e direitos estruturantes da sociedade poltica.

No entanto, em pleno sculo XIX, no era o princpio da

constitucionalidade que imperava na proteco e garantia dos direitos
fundamentais dos cidados. Eram a separao de poderes e a supremacia da
lei, considerados como abrigos dos ataques (leia-se: violaes) s liberdades
fundamentais. A Constituio limitava-se consagrao e descrio dos
modos de exerccio do poder, prevendo princpios e normas com um
contedo muito vago ou polissmico, de um carcter meramente orientador,
no garantindo nem assegurando uma verdadeira espada ao cidado na luta
contra a violao dos seus direitos, apesar da projeco damoclesiana da
Constituio.
Como refere a este respeito Miguel Galvo Teles: A garantia
imediata da liberdade est na lei. Consoante se exprimiu na nossa
Constituio de 1822, a liberdade dos cidados consiste em no serem
obrigados a fazer o que a lei no manda, nem a deixar de fazer o que ela no
probe. E conclui: A primeira conquista do liberalismo, neste plano, o
princpio da legalidade, no o da constitucionalidade (31).
A concordncia com este entendimento, leva-nos a pensar que o
grande contributo do constitucionalismo liberal para o Direito Constitucional
no foi o de ter afirmado e consolidado o conceito de garantia da
constitucionalidade ou o de controlo constitucional, mas o conceito de
Constituio. Na verdade, este atinge o nirvana, graas ao(s) movimento(s)
constitucionalista(s) moderno(s).
Foi, assim, o princpio da legalidade que levou criao de um
princpio da constitucionalidade europeu, na sua verdadeira acepo e
dimenso.
S a partir do fim da primeira Grande Guerra que, na Europa a
convico da necessidade de tutelar eficazmente as normas constitucionais
ganha plena consistncia.
Aps a completa e definitiva afirmao do princpio da
constitucionalidade, levanta-se a questo de saber a quem deve a Constituio
conferir competncia para decidir se uma lei inconstitucional ou no

inconstitucional. Ou seja: quem guarda o Guardio?

Recentemente, em paulatinos passos, novos problemas se tm
suscitado, entre os quais destaco um (par ordenado), no s pela sua
importncia como tambm pelo seu estado de insolubilidade, que, na sua
essncia, se traduz ou consubstancia em dois: primo, indagar sobre quem
guarda os guardas do Guardio? (questo que nos reconduz, sobretudo,
problemtica dos limites e/ou do(s) limite(s) dos limites); secundo (porque
aventado posteriormente), saber se, de facto, estamos perante um problema
ou no.
No trataremos aqui destes problemas, pois dariam tinta e/ou
palavras para papel e/ou livros (ou seja, pano para mangas) em eventuais
trabalhos acadmicos, mas ficam enunciados.
Actualmente, a faculdade de fiscalizao da constitucionalidade das
leis, na maioria dos pases da Europa, est atribuda aos rgos jurisdicionais.
Como uma das excepes raras europeias, refira-se o caso da
Holanda que, no s retira aos tribunais a faculdade de exercerem qualquer
fiscalizao da constitucionalidade, como o probe expressamente na sua
Constituio de 19 de Janeiro de 1983, designadamente no art. 120.:
vedado aos tribunais apreciar a constitucionalidade das leis e dos tratados.
Diga-se, por curiosidade, que este controlo pertence aos Estados Gerais
holandeses (assembleia bicamaral) que compreendem as Eerste Kamer (1.
Cmara ou Senado) e a Tweede Kamer (2. Cmara).

III O SISTEMA PORTUGUS E A FISCALIZAO CONCRETA

DA CONSTITUCIONALIDADE
O sistema portugus de fiscalizao da constitucionalidade pode
caracterizar-se como um sistema misto e/ou compsito, ou seja, enxertado
de vrios tipos de controlo constitucional que no perdem, porm, os seus
prprios traos individualizadores.

No ordenamento jurdico-constitucional portugus consagram-se: a

fiscalizao preventiva da constitucionalidade (art. 278., C.R.P.), em que o
Tribunal Constitucional (T.C.) se pronuncia ou no pela
inconstitucionalidade de determinadas normas jurdicas; a fiscalizao
concreta (arts. 207., ab initio e 280. da C.R.P.) e difusa (art. 207. da
C.R.P.), pela qual qualquer tribunal pode julgar ou no quaisquer actos
normativos inconstitucionais; a fiscalizao abstracta (art. 281., C.R.P.) e
concentrada (arts. 223. e segs., C.R.P.), atravs da qual somente o Tribunal
Constitucional tem legitimidade processual passiva e o poder de declarar ou
no a inconstitucionalidade de certa norma jurdica; por ltimo, a nossa
Constituio consagra, ainda, a fiscalizao da inconstitucionalidade por
omisso (art. 283., C.R.P.), que ocorre em virtude de um silncio
inconstitucional dos rgos legislativos (32), pela qual apenas o Tribunal
Constitucional verifica ou no a existncia da inconstitucionalidade por
omisso.
O sistema portugus de fiscalizao da constitucionalidade definese,
portanto, quer pela existncia de uma autntica fiscalizao da
constitucionalidade, pois atribui-a aos rgos jurisdicionais (definio
positiva), quer por uma ausncia de um modelo puro de controlo
constitucional (definio negativa), coexistindo diversos modelos,
justapostos, com as suas especificidades prprias: todos juntos, todos
diferentes. Da ser o sistema portugus, um sistema misto, complexo e
compsito: numa palavra, um sistema sui generis .
A ratio essendi deste nosso sistema tertium genus deve-se,
sobretudo, ao facto de ele resultar de uma soluo de compromisso entre a
Histria e a Poltica, entre a tradio e a revoluo: aps a entrada em vigor
da Constituio de 1976 at concluso da primeira reviso desta, em 1982,
estabelecer-se-ia um duplo confronto entre a fiscalizao jurisdicional e a
fiscalizao poltica, que era exercida pelo Conselho da Revoluo e foi-o at
1982, como garante que era do cumprimento da Constituio, e entre a
fiscalizao difusa e a fiscalizao concentrada.

O nosso sistema assemelha-se, assim, a um ftus de centauro: do

duplo confronto resultou uma frmula que a mais poltica das frmulas
jurisdicionais e, porventura, a mais jurisdicional das frmulas polticas
(Marcelo Rebelo de Sousa). Por isso, podemos dizer que a nossa Constituio
das mais completas (e belas, apetece-me diz-lo!) que se conhece, no que
respeita garantia da Constituio, pois possumos todos os sistemas de
fiscalizao da constitucionalidade. Mas no se pense que seja perfeita, pois
estes sistemas no abrangem nem a globalidade dos instrumentos de
proteco dos direitos do cidado, nem todos os actos de poder
constitucionalmente vinculados.
No ordenamento jurdico portugus, a fiscalizao da
constitucionalidade, isto , a existncia de uma Constituio em sentido
formal e a conscincia da necessidade de assegurar o respeito das leis pela
Lei Fundamental, e consequente instituio de mecanismos efectivos de
controlo da constitucionalidade (33), estabeleceu-se, pela primeira vez, na
Constituio de 1822, onde a fiscalizao era puramente poltica, estando a
cargo das Cortes (assembleia unicameral), e pela qual se consagraram parcas
garantias de defesa e proteco dos direitos fundamentais dos cidados; facto
que viria a predominar at Constituio de 1911 (ressurgindo na
Constituio de 1933, para as inconstitucionalidades orgnicas ou formais de
diplomas promulgados pelo Presidente da Repblica).
Nesta nossa primeira Constituio republicana (1911), e a que
inaugurou em Portugal o sistema jurisdicional de controlo das leis,
estabeleceu-se o modelo de fiscalizao judicial difusa (art. 63.), tendo sido
influenciada pela Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1891 (34)
que, por sua vez, se inspirou na Constituio americana de 1787 (art. III),
devendo-se tal inspirao, sobretudo, ao eminente jurista Ruy Barbosa.
O sistema portugus possui, assim, uma slida tradio
(republicana) de controlo judicial da constitucionalidade. Consta-se que
Portugal foi o primeiro Estado europeu a consagrar, expressamente, a
fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade das leis (35). E a sua

importncia no se reflecte somente na Histria; actualmente, ela representa

cerca de 85% da actividade do T.C., contrastando com a pouca frequncia
com que os tribunais, de 1911 a 1976, recusaram a aplicao de determinadas
normas com fundamento na sua inconstitucionalidade: cerca de 30 casos em
65 anos (1911-1976)!
Analisemos ento, como prometido, a fiscalizao concreta da
constitucionalidade, um dos grandes objectos deste trabalho.
A Constituio actual atribui a qualquer tribunal competncia para
conhecer e decidir se uma qualquer norma infringe o disposto na
Constituio ou os princpios nela consignados (arts. 207. e 277., C.R.P.).
Qualquer tribunal, quer por impugnao das partes, quer por oficiosidade (e
pelo Ministrio Pblico quando seja parte no processo), pode averiguar da
inconstitucionalidade das normas aplicveis ao caso concreto sub judice (art.
280., C.R.P.). A inconstitucionalidade configura-se, assim, no processo,
como uma espcie de excepo de inconstitucionalidade (36).
Da deciso judicial cabe recurso, por via incidental (veja-se o art.
207. ab initio, C.R.P.) e cumpridos certos requisitos (art. 280., C.R.P. e arts.
69. e segs. Da Lei do Tribunal Constitucional L.T.C. -), para o Tribunal
Constitucional que, por sua vez, decidir tambm em concreto. O T.C.
poder vir a revogar a deciso do juiz a quo, incidindo sobre questes de
inconstitucionalidade.
Note-se que o objecto do recurso no a deciso do tribunal a quo,
mas a parte da deciso em que esse juiz recusou a aplicao de norma(s) por
motivo de inconstitucionalidade ou aplicou norma cuja inconstitucionalidade
foi impugnada (37).
Como est implcito no que dissemos supra, o art. 207. o cais de
embarque nesta nossa viagem pela fiscalizao concreta da
constitucionalidade. Este preceito constitucional mostra-nos, igualmente,
quanto a fiscalizao concreta se revela indissocivel da funo jurisdicional
(vide Nos feitos submetidos a julgamento, ou seja, a ttulo incidental ou
no principal).

Com a consagrao constitucional do dever de recusa de aplicao

de normas que os tribunais julgam que infringem as normas e princpios
constitucionais, permite-se aos juzes que tenham acesso directo
Constituio; os juzes, em geral, funcionam como verdadeiros intrpretes da
Constituio, ainda que no autnticos (no sentido tcnico-jurdico). Este
facto, que torna todos os tribunais rgos de justia constitucional, quase
nico na Europa, na medida em que na generalidade dos sistemas europeus
consagra-se, como veremos, o sistema de mero incidente ou controlo
constitucional concreto por via de incidente.
Trata-se, porm, como tem assinalado a jurisprudncia do Tribunal
Constitucional, de uma competncia vinculada, ou seja, os tribunais
ordinrios s podem decidir as questes de constitucionalidade que tenham
por objecto as normas jurdicas que forem aplicveis ao caso concreto,
submetido a julgamento (Monteiro Diniz).
Se chammos ao art. 207. de cais de embarque, poderamos
denominar o art. 280., de cais de chegada ou, pelo menos, um dos
apeadeiros mais importantes nesta temtica. Estes dois artigos so
inseparveis e indispensveis para quem quer estudar a fiscalizao concreta
portuguesa: um(!) Dr. Jekyll e Mr. Hyde, no corpo (de estudo) deste tipo de
controlo constitucional.
Nos termos do art. 280., da C.R.P., cabe recurso para o T.C. das
decises (entre outras, v. o n. 2, do mesmo artigo), dos tribunais que
recusem (explcita ou implicitamente) a aplicao de qualquer norma com
fundamento na sua inconstitucionalidade (v. n. 1, al. A), do citado artigo)
chamada de deciso positiva ou, em terminologia italiana, deciso de
acolhimento ou, ainda, em contradio com uma conveno internacional
(vide, art. 70., n. 1, al. I) da L.T.C.).
Cabe recurso, outrossim, como dispe a al. B) do n. 1, do art. 280.,
C.R.P., das decises judiciais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade
haja sido suscitada durante o processo (cfr. Art. 70. n. 2 da L.T.C.)
tambm designadas por decises negativas ou de rejeio, na terminologia

italiana, de inconstitucionalidade). A ratio desta disposio encontramos na

restrio que ela opera nos recursos para o Tribunal Constitucional; leia-se:
() haja sido suscitada durante o processo. Deste modo, o advogado e as
partes tm o nus de prever as normas potencialmente aplicveis e suscitar a
inconstitucionalidade dessas normas, ou melhor, existe um duplo nus:
primo, especificar as normas cuja apreciao se pretende; secundo, precisar
as normas constitucionais violadas (cfr. Art. 75.- A, n. 1 e 2, da L.T.C.).
neste nus anfibolgico que consiste o princpio do pedido em processo
constitucional.
Acresce, ainda, o facto de no se poder invocar a
inconstitucionalidade, posteriormente deciso ou fundamentao do juiz
(excepto no caso de incompetncia absoluta do tribunal, mas a deciso no
pode transitar em julgado). Recorde-se, no entanto, que o juiz pode conhecer
da inconstitucionalidade oficiosamente; e, naturalmente, o requisito
especificao no exige que o pedido refira uma a uma das disposies que
se quer impugnar, bastar uma indicao que abarque o conjunto das
disposies questionadas, mas de modo suficientemente preciso (38).
A necessidade de ser suscitada durante o processo significa,
tambm, que a questo em causa tenha de ser levantada num acto processual
at deciso do juiz a quo, e no suscit-la noutro local, tais como em
jornais, revistas ou em outros meios de comunicao social (!), isto , em
lugares imprprios ou extra-jurisdicionais e extra-processuais.
Ainda quanto previso do art. 280., que contempla o segundo
requisito para uma vlida recorribilidade, na al. B) do seu n. 1, dever
examinar-se o n. 4, que prev a exclusividade da legitimidade activa em caso
de deciso negativa do juiz a quo: () a parte que haja suscitado a questo
de inconstitucionalidade ().
O Ministrio Pblico, por seu lado, conforme dispe o n. 5 do art.
280., da C.R.P., recorre obrigatoriamente (acto vinculado), sempre que os
tribunais aplicarem, a um caso concreto, alguma norma anteriormente julgada
inconstitucional (ou ilegal) pelo prprio Tribunal Constitucional. Subjacente

a esta faculdade, encontramos uma conflitualidade entre a deciso positiva do

T.C. e a deciso negativa de um tribunal inferior. A ratio essendi daquele
comando normativo consiste no seguinte: no s as decises do Tribunal
Constitucional tm efeito de primazia sobre todos os outros tribunais, e a
quem compete especificamente administrar a justia em matrias de natureza
jurdico-constitucional (v. art. 223. da C.R.P.), como, aquele Tribunal, tem o
poder-dever de assegurar e proteger a aplicao das normas constitucionais. E
h recurso obrigatrio para o Ministrio Pblico, porquanto a deciso do
recurso pelo T.C. no tem, aqui, fora obrigatria geral e apenas faz caso
julgado intra-processual ou formal (ou seja, se questo idntica for suscitada
pelas mesmas partes, as instncias e o T.C. podem decidir a questo de forma
diferente) (art. 80., n. 1 da L.T.C.) .
Note-se, por ltimo, que sendo o recurso para o T.C. restrito
questo da constitucionalidade (art. 280., n. 6 da C.R.P. e art. 71. da
L.T.C.) (39), ergo, poderamos dizer que o Tribunal Constitucional tem a
possibilidade de mudar de opinio (vide no n. 3 do art. 280., C.R.P., a outra
hiptese de recurso obrigatrio por parte do Ministrio Pblico).
O Tribunal decidir, in concretus, se haver no provimento do
recurso (i.e., confirmar a deciso judicial a quo) ou provimento do
recurso (caso em que o T.C. revogar a deciso judicial prvia), tendo
qualquer desses juzos uma eficcia particular ou inter partes.
A deciso do T.C., no entanto, poder ter eficcia obrigatria geral,
mesmo num processo originrio de fiscalizao concreta. o caso previsto
pelos arts. 281., n 3 da C.R.P. e 82. da L.T.C.: requisito bastante a mesma
norma ter sido julgada inconstitucional (ou ilegal) em trs casos concretos.
Verifica-se aqui, portanto, uma passagem (uma ponte) da fiscalizao
concreta para o controlo abstracto.
Deste estudo essencialmente descritivo do controlo judicial difuso
(40) da constitu-cionalidade das leis, em Portugal, podemos retirar algumas
consideraes, entre as quais, e j referida, a do carcter misto ou combinado
(tambm) do nosso prprio sistema de fiscalizao concreta: por um lado,

intervem nela diversas categorias (art. 211., da C.R.P.) de rgos

jurisdicionais, pois todos os tribunais so legtimos para a prosseguir
cabendo, embora, a ltima palavra, eventualmente, ao Tribunal
Constitucional que decidir, outrossim, em concreto (facto raro dentre os
sistemas europeus) os casos submetidos ao seu juzo (combinao de ordem
orgnica ou formal); e, por outro lado, a possibilidade, jurdicoA
fiscalizao concreta em Portugal e o controlo difuso em direito
comparado: o sistema americano e o(s) sistema(s) europeu(s).
constitucional, de a fiscalizao concreta terminar em fiscalizao abstracta
(combinao de ordem institucional ou material).
Podemos ainda observar que o nosso sistema de fiscalizao
concreta possui uma natura hbrida (contm elementos tanto do sistema
difuso como do sistema concentrado), e uma dupla originalidade: primo, ao
contrrio dos pases com sistema concentrado, os tribunais comuns
portugueses podem conhecer e decidir (pode ler-se desaplicar) questes de
inconstitucionalidade; secundo, difere do sistema difuso (judicial review) na
medida em que as decises daqueles tribunais so recorrveis para um T.C.,
situado for a da organizao judiciria comum e especializado em matrias
de natureza jurdico constitucional.
O Tribunal Constitucional perfilha-se, portanto, no ordenamento
jurdico-constitucional portugus no apenas como o grande Minotauro da
nossa Constituio, mas tambm como o verdadeiro Pac-man das normas
inconstitucionais, embora a nossa Constituio atribua aos tribunais em geral,
como vimos, (recusando, assim, o entendimento dogmtico do princpio da
separao de poderes), a faculdade de julgar a inconstitucionalidade das leis,
na esteira, alis, do sistema americano.

IV - O SISTEMA AMERICANO
Walt Whitman, poeta realista norte-americano, escreveu um dia
que: s a poesia pode unir os americanos (41). Mas, poesia, poderamos
acrescentar: ...e a Constituio...
Ela, de facto, est na base da unio dos americanos, que vem nela
uma causa de orgulho. E no para menos, sobretudo se verificarmos o
conjunto de factos e ideias que ela inaugurou: primeira Constituio
republicana da era moderna; com ela, pela primeira vez, se instituiu um
Estado federal; a primeira a estabelecer um sistema de garantia judicial de
constitucionalidade das leis; a primeira a consagrar um sistema de governo de
tipo presidencialista (42)...
Os norte-americanos nasceram com a Constituio, que instituiu os
Estados Unidos da Amrica. Poderamos, mesmo, dizer, jocandi causa, que o
princpio da constitucionalidade tem tanta idade, quanto o Tio Sam. Na
verdade, os Estados Unidos, grosso modo, nasceram com este princpio. O
federalismo , assim, uma das razes da existncia da judicial review.
Os Estados Unidos da Amrica (E.U.A.) so, justamente,
considerados a ptria da garantia da Constituio e, em particular, da
fiscalizao da constitucionalidade que, posteriormente, se veio a designar
por controlo difuso (43); controlo este que nunca vingou, totalmente, na
Europa devido, sobretudo, tradio do civil law e ao domnio do princpio
do primado da lei (e no da jurisprudncia como acontece no common law),
herdados da Revoluo Francesa de 1789. Os Estados Unidos foram,
portanto, os primeiros a contemplarem a fiscalizao concreta da
constitucionalidade, donde advem a sua origem.
Conforme assinalmos quando nos debrumos sobre a gnese do
controlo constitucional, este no remonta Constituio norte-americana ou
ao seu Direito, principalmente em termos doutrinais, pois anterior
supreme law americana.
Busca-se, sim. no common law, mais precisamente na doutrina de
Edward Coke, desenvolvida no caso Dr. Bonham, j referido por ns. Coke,

no seu famoso dictum (44) assinala: Quando um acto do Parlamento

contrrio ao Direito e Razo comuns, o common law o controlar e o
julgar nulo.
Esta doutrina foi bem aceite, como tambm j notmos, pelos
colonos americanos, o que permitiu, mais tarde, a John Marshall realizar a
primeira assero ou as primeiras premissas da judicial review (45) (46),
onde assenta o sistema americano de controlo da constitucionalidade.
Convm, no entanto, no confundir o common law com o direito
americano. Autores h, que defendem que a Amrica no conhece o common
law (47). Roscoe Pound chega mesmo a afirmar que a ignorncia o
principal factor de formao do direito americano. A formao do direito
americano no deixou de ser algo primitiva, no obstante terem existido
naturais influncias do pas colonizador. Em algumas colnias o Direito
aplicava-se com base na Bblia, o que permitiu um exerccio algo
discricionrio, se no mesmo arbtrio, por parte dos juzes.
Contra esta discricionariedade surgiu, em diversas colnias, a
codificao do Direito. Os americanos no eram, por isso, adversos lei
escrita, ao contrrio dos ingleses que a consideravam como algo propensor a
atentar contra os seus direitos e liberdades. Note-se que a Constituio dos
Estados Unidos uma Lei do tipo romnica, que no visa directamente
resolver litgios, mas estabelecer as regras gerais de organizao e de conduta
dos governantes e dos governados.
Apesar de tudo, porm, o Direito americano tem uma natureza
anloga do common law, tendo com ele algumas afinidades: consagra o
primado da jurisprudncia como fonte de Direito; vigora a regra de stare
decisis,...; mas no passam de meras afinidades, como podemos verificar no
que respeita regra stare decisis, regra de costume jurisprudencial do
precedente vinculativo, no desempenho da funo das decises como fonte de
Direito: os Supremos Tribunais americanos (federal e estaduais) no esto
vinculados pelos seus prprios precedentes, ao contrrio do Supremo
Tribunal do Reino Unido, o Appellate Committee da Cmara dos Lordes, que

s muito recentemente comeou a adoptar, e muito raramente, uma posio

mais flexvel, nesta matria.
Outras diferenas estruturais poderiam-se assinalar, como por
exemplo: a ausncia de distino em Inglaterra entre Direito federal e Direito
estadual (48), os prprios conceitos jurdicos ou, mesmo, a prpria
terminologia jurdica.
Dediquemos, agora, algum tempo ao estudo do caso que viu nascer a
judicial review: Marbury v. Madison, de 24 de Fevereiro de 1803.
No incio do sculo XIX, nos Estados Unidos, existiam dois partidos
polticos: o federalista, que o actual partido republicano, e o republicano,
hoje denominado partido democrata.
Em 1801, finalizava o mandato do Presidente John Adams,
federalista, cujo partido havia perdido as eleies frente a Thomas Jefferson.
Adams, antes da transferncia do mandato, decidiu fortificar a posio do seu
partido, pois o seu partido viria a estar em minoria no Congresso, mediante a
criao de novos cargos judiciais, nos quais colocaria partidrios seus (o
que hoje chamaramos de judicial jobs for the boys!).
O Congresso, antes do ingresso da maioria republicana, aprovou o
Circuit Court Act, que criava dezasseis cargos de juzes federais de Circuito
(49). Esta lei, provocou a indignao do partido republicano que a apelidou,
ironicamente, de Midnight Judges Act.
Mas Adams no estando, porventura, ainda satisfeito, fez aprovar
uma outra lei, in extremis: Organic Act of the Distict of Columbia, que criava
quarenta e dois justices of peace, para aquele distrito. E nomeou, ainda, John
Marshall (um federalista convicto), Chief Justice do Supremo Tribunal
Federal (S.T.F.) dos Estados Unidos, que era seu Secretrio de Estado.
Marshall viria a permanecer nesse lugar, com essas funes, 34 anos (o maior
tempo de permanncia de um juiz, at hoje, como Chief Justice, no obstante
William Orville Douglas ter estado nesse Tribunal durante 36 anos [193975], mas como associate justice): de 27 de Janeiro de 1801 a 6 de Julho de
1835.

Daqueles quarenta e dois juzes (nomeados a 2 de Maro, a sua

indigitao foi confirmada pelo senado, um(!) dia depois - 3 de Maro,
ltimo dia de Adams como Presidente), quatro no haviam sido notificados
das suas nomeaes; formalidade sem a qual elas no poderiam considerar-se
vlida (formalidade ad substantiam).
Assumida a presidncia por Jefferson, os no notificados
apresentam-se a James Madison (50), novo Secretrio de Estado, reclamando
da falta de notificao da sua nomeao. Perante a recusa deste, William
Marbury (banqueiro e rico proprietrio do estado de Maryland), um dos
quatro nomeados, recorreu para o Supremo Tribunal Federal, pedindo um
writ of mandamus (51) ordenando a notificao, com base na Seco XIII do
Judiciary Act (lei da organizao judiciria norte-americana) de 1789.
E o que disse o Tribunal? No obstante metade dos juzes do
Supremo terem sido nomeados pelo prprio John Adams, em vez de
alinharem na golpada judiciria do ex-Presidente, o Tribunal, por
unanimidade (6 votos), indeferiu o requerimento de Marbury. A sentena
referia que o Supremo Tribunal Federal no tinha poderes para emitir um writ
of mandamus dirigido a um Secretrio de Estado, pois isso seria exerccio de
jurisdio em primeira instncia, no prevista na Constituio: O Congresso
excedeu os seus poderes quando, na Seco XIII do Judiciary Act, autorizou
o Supreme Court a emitir writs of mandamus, ordenando que certos altos
funcionrios federais praticassem determinados actos (...) Os tribunais dos
Estados Unidos esto obrigados a cumprir a Constituio (...) Assim a
particular fraseologia da Constituio dos Estados Unidos confirma e refora
o princpio, suposto essencial a todas as Constituies escritas, de que uma
lei contrria Constituio nula (...) O requerimento tem de ser indeferido.
Ass.: John Marshall, 24 de Fevereiro de 1803 (52).
Marshall baseou-se, para a deciso deste caso, no art. III, Seco II,
1 ab initio, da Constituio:
A competncia do Poder Judicirio se
estender a todos os casos de aplicao

da Lei e da Equidade ocorridos sob a

presente Constituio (...)
A faculdade que esta atribua aos tribunais federais de conhecer e
decidir casos...ocorridos sob a presente Constituio, estabeleceu a base do
direito do Supremo Tribunal declarar as leis do Congresso inconstitucionais.
O Supreme Court julgou, assim, inconstitucional a seco XIII do Judiciary
Act, que lhe outorgava certos poderes, ou seja, declarou inconstitucional a lei
que lhe permitia intervir.
Este caso, significou a afirmao da prevalncia da Constituio
sobre o conjunto de todas as normas do Direito federal. Da verificao do
princpio da prevalncia da Constituio, isto , do princpio da
constitucionalidade, chegou-se ao direito de reviso judiciria da legislao.
Portanto, a judicial review consiste, tambm, no poder dos juzes
interpretarem a Constituio e de recusarem a aplicao de certas regras que,
em sua apreciao, estejam em conflito com a Constituio. E, em ltima
instncia, tal poder pertence ao Supreme Court. Contudo, aquele poder no
consubstancia apenas um direito, mas tambm um dever, pois tal faculdade
no discricionria, mas vinculada ou exigvel.
Este Tribunal Federal constitui, pois, o supremo intrprete da
Constituio, e, tambm, da lei, porquanto no est obrigado a aceitar a
interpretao dada pela sentena recorrida, mesmo quando o tribunal a quo
federal (53) (54).
Como dizem os americanos, the supreme judges say what the law is,
ou seja, grosso modo dizem o Direito e do o Direito (55).
Este controlo judicial, exercido por um conjunto de tribunais, que
constituem o sistema judicirio federal. Todos os tribunais o exercem,
sobretudo os designados por tribunais constitucionais (o Supremo Tribunal
Federal, os tribunais de apelao ou de circuito e os tribunais de distrito) em
contraposio aos tribunais legislativos. O critrio de distino prende-se
com a base constitucional de fundao dos tribunais: se a criao de um
tribunal, criado pelo Congresso, se baseia no art. III da Constituio, constitui

um constitutional court, caso contrrio, ser um legislative court (56).

Os Estados Unidos da Amrica so, como se sabe, um Estado
Federal (Union), constitudo por cinquenta estados federados (dois estados,
Alaska e Hawaii, no so contguos) e um distrito federal (District of
Columbia), que sedia a capital federal: Washington. A maioria dos estados
esto, poltico-territorialmente, divididos em counties, 3042 em 1987, (os
estados Alaska e Louisiana, por exemplo, no possuem condados; o primeiro
divide-se em boroughs e o segundo em parishes). Dentro destes,
encontramos as mais variadas espcies de municipalities (19.200 em 1995),
equivalentes s nossas autarquias locais, a saber: cities, towns, villages,
boroughs, special districts, incorporated communities e unincorporated
communities (57).
Em consequncia da estrutura federal, o Supremo Tribunal dos
Estados Unidos possui, neste domnio, duas funes essenciais: por um lado,
visa assegurar a superioridade do Direito Federal sobre o Direito dos estados
federados, para a prossecuo do respeito e conformidade da legislao por
parte dos estados membros, para com a legislao federal; por outro lado, o
referido Tribunal deve asseverar, dentro do bloco da legalidade federal, a
superioridade da Constituio Federal, sobre o conjunto de outras normas de
Direito Federal. Esta ltima funo, no tem base legal, sendo retirada da
jurisprudncia do Supreme Court, que se iniciou com o caso Marbury v.
Madison.
Ambas as funes, no fundo, demonstram uma nica e ampla
preocupao: a defesa da unidade (a todos os nveis) dos Estados Unidos da
Amrica.
Por isso, se permite que o controlo da constitucionalidade se exera
por duas vias: pelo sistema da equidade e pelo sistema jurdico. Apesar
desta distino ser, predominantemente histrica tudo depende da espcie de
remdio pleiteado: processos criminais e aces privadas de perdas e danos
so casos de Direito; aqueles que o Tribunal deve aplicar ou pode julgar
segundo a equity, sero casos de equidade (acontece, sobretudo, no domnio

das garantias jurdicas e no ramo do direito das obrigaes).

A organizao judicial dos Estados Unidos est regulada no art. III,
seco 2. da Constituio. A justia federal nos E.U.A., est organizada,
basicamente, em trs nveis distintos: o Supremo Tribunal Federal, os
tribunais de apelao ou de Circuito (Courts of Appeals) e, por ltimo, os
tribunais de Distrito (District Courts) e todos os outros tribunais federais
especializados.
Os U.S. District Courts so tribunais de primeira instncia federal,
cada um compreendendo vinte e sete juzes, bastando um juiz para decidir os
casos sub judice. Ao todo so cerca de cem. Subdividem-se em territorial
district courts with federal and local jurisdiction (incluindo as ilhas norteamericanas
na Micronsia) e os district courts with federal jurisdiction only
(oitenta e nove nos cinquenta estados, um no distrito de Columbia e outro em
Porto Rico).
Os U.S. Courts of Appeals so onze, constitudos por quinze juzes,
sendo suficiente a presena de trs, para haver julgamento dos processos. So
tribunais federais de segunda instncia.
O U.S. Supreme Court a mais alta instncia judicial dos Estados
Unidos. Foi institudo pela Constituio norte-americana em 1787, mas
somente em 1790, a 1 de Fevereiro, se estreia nas suas funes, na cidade de
Nova Iorque, por cima de um mercado para agricultores e de um curral, cujos
sons dos animais ouviam-se durante as sesses do Tribunal, que
trespassavam as suas paredes. Actualmente est sediado em Washington D.C.
(a sua terceira cidade, aps ter conhecido Filadlfia), na One First Street,
Northeast (desde 1935), num edifcio com forma de Templo (capitlio) cujo
prostilo tem inscrito a seguinte divisa: Equal Justice Under Law.
A sua composio numrica foi variando sucessivas vezes, ao longo
do tempo. Inicialmente eram seis, nmero que foi aumentando at dez,
medida que se iam criando novos circuitos judiciais, e um desses circuitos
incorporava-se no Supremo Tribunal. Em 1866, foi reduzido para sete
elementos; somente em 1969 se alterou, outra vez, a composio do Supremo

fixando-se, definitivamente, em nove juzes (58).

constitudo por um presidente (Chief Justice) e oito juzes
associados (associate justices). Para a formao de quorum deliberativo,
necessria a presena de seis juzes.
The Honorable Court julga, aproximadamente, entre 4 a 5 mil casos
por ano, dos quais cerca de 95% so resolvidos atravs das summary
decisions. Estas decises podem ser de rejeio ou per curiam, de afirmao
ou infirmao sem motivao. O nmero de sentenas fundamentadas quedase,
em mdia anual, entre os 100 e os 150.
Para se ter acesso ao S.T.F. existem, essencialmente dois caminhos
(59): pela jurisdio obrigatria (funcionando como Tribunal de primeira e
ltima instncia) ou atravs da jurisdio facultativa ou de apelao (em que
h recurso de uma deciso dum supremo tribunal estadual, de uma deciso
final de um tribunal de circuito ou de um tribunal de apelao dos Estados
Unidos).
Os recursos para o Supremo podem, portanto, ascender por via
estadual ou por via federal.
A jurisdio obrigatria compreende os casos, entre outros, de
conflitos entre estados federados; casos de julgamento de
inconstitucionalidade de leis do Congresso, quando o Executivo parte; casos
de considerao de inconstitucionalidade de lei federal pelo supremo tribunal
de um estado; casos de aplicao de lei julgada inconstitucional por tribunais
estaduais.
Quanto jurisdio facultativa, o Tribunal dispe da prerrogativa,
discricionria, de seleco dos casos que lhe so colocados considerao,
podendo pronunciar-se apenas sobre aqueles que entenda como mais
relevantes, mais controversos ou mais decisivos para a Nao (prtica
conhecida por limited grant of certiorari, dando um valioso contributo para a
reduo da carga de trabalho dos juzes).
Os interessados em obter a reviso do seu caso pelo Supremo,
devero solicitar-lhe um writ of certiorari (60), uma petio de requerimento

que deve ser clara, precisa e fundamentada, fazendo valer special and
important reasons, mencionando, exactamente, o direito ou o articulado
constitucional que se entende violado, no bastando uma mera referncia
Constituio dos Estados Unidos, ao devido processo legal (due process
of law), etc.,.
Chegada a petio ao S.T.F., tem de aguardar-se pela deciso dos
justices. Do conjunto de peties que aportam neste Tribunal, realizada uma
pr-triagem pelo seu presidente, que incluir os casos por ele escolhidos na
lista de exame, tambm designada, com apurado sentido pragmtico, por
dead list. Elaborada a lista, apresenta-a aos outros juzes, em conferncia.
A pr-triagem, porm, no determinante para a oportunidade dos
outros casos no serem apreciados pelo Tribunal. Qualquer juiz pode
considerar que, entre os casos no includos na lista de exame, existem
outros, dignos de apreciao; se assim acontecer, o caso votado, em
plenrio, pelo Tribunal.
medida que apresenta os processos, o presidente, como dirigente
dos trabalhos, oferece um resumo pessoal sobre o mrito de cada um e d a
palavra aos outros juzes, por ordem de antiguidade. De seguida, faz-se uma
votao formal para determinar se quatro juzes (rule of four) esto a favor da
apreciao e deliberao da questo.
Quando falta algum juiz (porque no est ainda nomeado ou est
doente ou pediu escusa, etc.) e se se verificar empate na votao, 4-4 ou 3-3
(recorde-se, que o quorum deliberativo de seis membros), a deciso do
tribunal inferior ser mantida.
Se a sentena for negativa e se, pelo menos, um juiz votou a favor
da apreciao do caso e considerar a questo fundamental para a Nao,
pode pedir que o caso seja reconsiderado na conferncia seguinte. Este
procedimento pode no ser intil, se o juiz convencer outros trs, para que o
caso seja aceite; e, porventura, bastar persuadir apenas dois, pois costume
um outro juiz emprestar o seu voto, quando existem trs juzes predispostos
a votar a favor.

Uma vez aduzidos e escutados os argumentos dos casos

seleccionados, o Chief Justice elabora uma outra lista (the assignment list),
onde se determina o juiz que elaborar a sentena do Tribunal decidida em
conferncia. Aquela poder, eventualmente, consistir numa declarao de
inconstitucionalidade das leis norte-americanas. Estima-se que, desde o seu
nascimento at 1996, o Supremo Tribunal tenha j declarado a
inconstitucionalidade a cerca de 125 leis federais; nmero reduzido se
comparado com as, grosso modo, 70.000 leis que j foram aprovadas pelo
Congresso (at finais de 1995).
As decises judiciais que julgam uma lei inconstitucional, em
virtude do princpio stare decisis (mantenha-se a deciso), convertem-se em
autnticas e efectivas declaraes de inconstitucionalidade com eficcia erga
omnes.
A vinculao do juiz norte-americano s decises do Supreme
Court, no simples consequncia da probabilidade de que, resolvendo de
outro modo, a sua sentena seria revogada, mas exigncia essencial da funo
jurisdicional, porque recusar essas decises o mesmo que refutar o Direito
vigente.
Terica e tecnicamente, um tribunal apenas obrigado a seguir o
que ficou estabelecido num precedente, ou seja, a ratio decidendi (motivo da
deciso) da sentena: que uma declarao obrigatria para casos futuros,
tendo valor de legal rule, s revogvel ou altervel por processo judicial,
legislativo ou atravs de emendas constitucionais (amendments).
Para alm do ratio decidendi, constitui, tambm, a sentena o obiter
dictum (dito de passagem) que, no tendo fora legal, consiste numa
opinio ou declarao que expressa uma posio, um aviso, uma exortao,
um ponto de vista, um simples sentimento..., no essencial para a resoluo
do caso.
Dificuldades surgem, quando se quer discernir a ratio decidendi do
obiter dictum, numa deciso. Da que, por vezes, se considere o dictum, uma
ratio e se confunda a ratio pelo dictum, o que traz nefastos contributos para a

consolidao e a total vinculao do tribunal aos precedentes judiciais. Esta

uma das causas apontadas pela doutrina norte-americana da fase de declnio
ou de debilitao em que se encontra o princpio stare decisis. Outras razes
indicadas so a crescente extenso da competncia do S.T.F., implicando
uma vulgarizao do objecto da deciso, e a sua forte e imediata relao
com a Constituio (podendo trazer certos elementos prejudiciais para a
hermenutica constitucional).
As decises do Supremo possuem, como princpio, eficcia erga
omnes, que no est consagrada, expressamente, em nenhum preceito
constitucional; simplesmente, o resultado de uma certa concepo norteamericana
do Direito que, no es tanto un sistema cerrado de normas
abstractas que sirven para orientar la conducta de los ciudadanos, y que el
juez debe integrar e interpretar para dar solucon al litgio, como un conjunto
abierto de reglas concretas que dan directamiente la solucon a litgios
definidos (61).
O sistema americano , assim, um sistema aberto, dialgico, diria,
quase olmpico. Um sistema complexo e pejado de elementos buscados em
mentalidades, conscincias, memrias, costumes, palavras,
conceitos, leis, semiologias,... que valem e significam muito mais que
aquilo que nos dado a apreender pelos nossos sentidos comuns e
estrangeiros.
certo que o poder judicial, nomeadamente o Supremo Tribunal,
assume uma autoridade dantesca no sistema poltico-constitucional norteamericano
(sobretudo, como vimos, atravs da judicial review, no
menosprezando, no entanto, a argumentao e a vinculatividade das suas
decises que lhes fornece uma das fontes da sua [discutvel] legitimidade para
o exerccio daquele poder jurisprudencial).
Mas o estudo deste sistema, mais do que em qualquer outro, exige
uma anlise das suas causas de diversa ordem: histrica, cultural, social,... e
dos agentes que as titulam e protagonizam, no passado e no presente.
As consideraes extra-jurdicas so to fatais, quanto vitais para o

estudo e compreenso do Direito Constitucional norte-americano. Afinal,

sempre um pas que nasceu duma Constituio, sendo ela prpria a ratio
essendi da identidade americana esculpida, talhada e cinzelada pelos The
Framers of the Constitution.

V - O(S) SISTEMA(S) EUROPEU(S)

Sem cair no jocoso, poderamos afirmar que o elemento mais
importante deste ttulo os parntesis (!), no obstante a sua funo
gramatical de acessoriedade. Ou seja, saber se existem vrios sistemas
europeus ou se existe apenas um, um dos propsitos deste trabalho, na
tentativa de dar alguma(s) e simples resposta(s). Porque o nosso espao ,
eufemisticamente, curto, somente no ponto VI teceremos algumas
consideraes sobre esta temtica. Por isso, se seguir uma exposio (62)
dos principais sistemas europeus de controlo concreto e incidental, que
julgamos serem os mais importantes: o alemo, o austraco, o espanhol, o
italiano e o portugus (63); far-se-, ainda e por ltimo, uma breve e sucinta
referncia aos pases escandinavos e Irlanda.
Dado o objecto desta explanao, pensamos no fazer sentido incluir
aqui alguns pases que, apesar de fundamentais para o movimento
constitucional europeu, ou no consagram a fiscalizao da
constitucionalidade (caso da Inglaterra, onde no existe qualquer tipo de
justia constitucional) ou no possuem controlo concreto da
constitucionalidade (por exemplo, a Frana). De qualquer modo, convm ter
presente algumas noes justificativas dessas ausncias.
No que respeita Inglaterra, lugar germinal do controlo
constitucional, apontam a maioria dos autores, essencialmente, duas razes
para a inexistncia de uma fiscalizao de constitucionalidade das leis: por
um lado, a falta de uma constituio em sentido formal, orgnica ou escrita,
i.e., uma constituio em sentido continental. No significa isto que inexiste

uma constituio inglesa, pois ela existe, embora possua um carcter material
ou avulso plasmada em vrios textos (exs.: Magna Charta de 1215, Petition
of Rights de 1628, Habeas Corpus Act de 1679, Bill of Rights de 1689, Act of
Settlement de 1701, os Parliaments Act desde 1911). Por outro lado, assinala
a doutrina, ainda, o facto de as regras constitucionais inglesas poderem ser
criadas, modificadas e/ou revogadas (pelo parlamento) sem observncia de
quaisquer processos formais vinculativos, o que concretiza o chamado
princpio da soberania do parlamento, porquanto os seus actos so, nesse
sentido, totalmente insindicveis. As estruturas (potestativas) normativas
so, assim, invulgarmente flexveis o que impediria a interveno de qualquer
justia constitucional.
Quanto Frana, podemos consider-la como o pas mais
tradicionalmente avesso ao controlo jurisdicional da constitucionalidade: a
concepo rgida do princpio da separao de poderes e a forte tradio de
conceber a democracia no seu modelo representativo so as duas principais
razes que a doutrina aponta para explicar esta fobia gaulesa. Recorde-se que
o rgo do Estado francs com funes fiscalizadoras de constitucionalidade
- o Conselho Constitucional - foi inicialmente criado para impedir que o
parlamento invadisse a esfera do poder regulamentar autnomo (Vital
Moreira) atribudo ao Governo, nos termos da Constituio de 1958, o que
reflecte bem a viso francesa dos poderes do estado. A razo da democracia
representativa justifica-se pelo facto de, em Frana, se levar a um certo
extremo a defesa da soberania da assembleia, como detentora do poder
decisrio-legislativo e nica genuna representante da Nao, no cabendo,
assim, a outro rgo fiscaliz-la ou legislar negativamente (anular uma lei
pr uma norma geral).
Poderamos concluir, assim, que os maiores culpados deste atraso
anglo-francs no domnio da justia constitucional so, fundamentalmente,
dois dogmas (podemos ler, raisons dtat) que se encontram incrustados
nestes dois sistemas poltico-constitucionais: no ingls, o da soberania do

parlamento, no francs, o da separao de poderes; o primeiro sacraliza o

parlamento, o segundo a lei. Ora a existncia da justia constitucional baseiase,
sobretudo, no princpio de equilbrio e diviso de poderes e nas foras
vinculativa, normativa e directa da Constituio.
Na nossa era, estes dogmas parecem no fazer muito sentido, no
apenas por cada vez mais as suas verdades serem contestadas (pela doutrina
e jurisprudncia de quadrantes e pensamentos jurdico-constitucionais
diversos) mas, tambm, porque verifica-se uma crescente diluio da fora
terica desses dogmas na realidade prtica contempornea.
Assiste-se, hoje, a uma substituio da defesa da omnipotncia
parlamentar pela ideia de supremacia da Constituio (the law of the land), e
a uma nova leitura da teoria da separao de poderes, em que os tribunais so
competentes para conhecer e decidir qualquer questo de constitucionalidade,
tenha ela ou no natureza poltica (esta no retira as possveis implicaes
jurdicas que a questo possa possuir ou suscitar), enfraquecendo, assim, por
um lado, a estrita submisso dos tribunais lei e fortalecendo, por outro lado,
o respeito pelos direitos fundamentais dos cidados, assumindo este uma
condio e posio de hegemonia face aos poderes do Estado e seus
princpios enformadores e concretizadores. Mais, estes princpios arcam com
um contedo funcional, i.e., valoram-se e aplicam-se em funo dos direitos
dos cidados.
A introduo da justia constitucional (e no da jurisdio
constitucional) na Europa, efectivou-se atravs da consagrao da
fiscalizao difusa (qualquer que seja o pas defendido que a tenha
inaugurado - v. notao 35) verificando-se uma assinalvel influncia do
modelo norte-americano da judicial review.
A primeira experincia de justia constitucional na Europa foi,
portanto, americana.
Mas o espao europeu viria a beneficiar, tambm, da oportunidade
de assistir ao nascimento de um modelo de justia constitucional: o chamado
modelo concentrado. Este modelo baseia-se em premissas teorizadas por

Kelsen onde, entre outras, se preconizava uma jurisdio constitucional

autnoma, ou seja, a instituio de um tribunal constitucional, rgo
jurisdicional mximo (e nico) da fiscalizao abstracta e concentrada (e/ou
centralizada), a quem cabe exclusivamente a declarao de
inconstitucionalidade das normas (possuidora de eficcia erga omnes),
assegurando, assim, a garantia jurisdicional da vinculao do legislador
Constituio.
No vamos aqui, naturalmente, analisar a fiscalizao abstracta por
no ter cabimento na nossa temtica; mas no deixaremos de a considerar
para efeitos comparativos, ou por outras razes, que, em sede prpria, nos
paream ser importantes de mencionar. Importa, agora, saber como o
controlo concreto e difuso funciona na Europa. Para isso, escolhemos cinco
dos pases mais representativos deste tipo de controlo.
Os sistemas austraco (64), alemo (65), espanhol (66) e italiano
(67) so apontados pela doutrina dominante, como os principais sistemas
europeus de controlo incidental, existindo em todos uma instituio
jurisdicional especfica (Cardoso da Costa), ou seja, um Tribunal
Constitucional.
Nestes quatro pases o acesso ao tribunal constitucional efectua-se
por via de incidente, proprio sensu, ao contrrio do que se passa no nosso
onde funciona a via do recurso.
O controlo concreto, nestes sistemas jurdico-constitucionais,
realizado atravs do mecanismo da questo prejudicial ou reenvio
prejudicial da constitucionalidade: a questo de constitucionalidade
atendida pelo tribunal a quo (isto , o tribunal onde se encontra a questo
principal), (re)enviando-a ao tribunal constitucional (suspendendo, assim, o
processo em causa), com base ou num juzo de inconstitucionalidade
(Alemanha) ou num juzo de dvida (ustria e Espanha) ou, ainda, na base
de um mero juzo de no manifesta desrazoabilidade de uma arguio de
inconstitucionalidade (Itlia) (68).
Devido a este mecanismo, nestes sistemas os tribunais no tm

acesso directo Constituio (nem as partes o possuem, no domnio deste

tipo de controlo para efeitos de iniciativa), pois apenas apreciam o incidente e
o remetem para deciso do Tribunal Constitucional, ou seja, no decidem
(nem podem) a questo de constitucionalidade.
Porm, nem todos os tribunais daqueles sistemas podem remeter a
questo da constitucionalidade (69) jurisdio constitucional
institucionalizada (Cardoso da Costa): apesar de nos ordenamentos jurdicos
alemes, italiano e espanhol isso no acontecer, na ustria, apenas os
Supremos e os tribunais de 2. instncia (e quando o objecto sejam leis)
possuem a categoria de entidades com legitimidade processual activa deste
processo.
Na ustria, a impugnao da constitucionalidade das leis (Bei
Anfechtung der Verfassungsmssigkeit von Gesetzen), realiza-se quando os
tribunais tenham dvidas srias sobre a constitucionalidade de uma lei,
devendo suspender a instncia e remeter o processo para o Tribunal
Constitucional (Verfassungsgerichtshof), sempre que assim o entenda. Ter,
igualmente, de especificar, pormenorizadamente, as objeces
constitucionalidade da lei (Die Gegen die Verfassungsmssikeit des Gesetzes
Sprechenden Bedenken).
Na Alemanha, no domnio da Koncrete Normenkontrolle, se um
tribunal chegar concluso que uma lei (de cuja validade depende a deciso
da causa) no compatvel com a Lei Bsica (Grundgesetz), deve
interromper, temporariamente, o processo (Richterklage) e solicitar a
interveno do Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht).
O Tribunal Constitucional alemo apenas decide se a regra compatvel com
a Lei Fundamental ou no (art. 13., 11 e arts. 80. a 82. da Lei do Tribunal
Constitucional Federal).
Em Espanha, o levantamento da cuestin de inconstitucionalidad
est reservado a qualquer juiz ou tribunal, pertencendo sempre a estes a
deciso de a levar perante o Tribunal Constitucional ou no. Os juzes tm de
chegar concluso de que a norma aplicvel ao caso contrria

Constituio, atravs de um previo juicio. Podem e devem ajuizar da

constitucionalidade da norma legal, mas faltam-lhes competncia de rechazo,
atribuda nica instncia legitimada: o Tribunal Constitucional.
Em Itlia, a questione di costituzionale tambm suscitada num
processo judicial (questione incidentale). No decurso do processo as partes, o
Pubblico Ministero ou o prprio tribunal, podem suscitar a questo da
constitucionalidade podendo somente ser submetida por este ltimo ao
Tribunal Constitucional (Corte Costituzionale), se se preencherem duas
condies preliminares: primeiro a questo tem de ser prejudicial e
relevante no sentido do processo no poder ser decidido sem recurso lei
desafiadora; segundo, o tribunal a quo tem de procurar uma justificao
prvia para remeter a questione incidentale ao Tribunal Constitucional
(ordinanza di remissione), e a deciso do processo fica suspensa at ao
tribunal a quo receber a deciso daquele Tribunal.
A deciso do Tribunal Constitucional pode revestir-se de um simples
juzo ou de uma ordem (ordinanze): o juzo normalmente a deciso final,
enquanto a ordem pode conter outras espcies de deciso do Tribunal (v.g., a
admissibilidade de evidncia).
Em Portugal, como sabemos, no encontramos este sistema de
controlo concreto e incidental, no esquema acima descrito. No nosso
ordenamento jurdico-constitucional, como j o referimos, reconhece-se a
todos os tribunais competncia, ex officio, para conhecer e decidir da
constitucionalidade de toda e qualquer norma jurdica, sendo mesmo um
poder-dever a recusa de aplicao, nos casos submetidos ao seu julgamento,
das normas que julguem inconstitucionais. O controlo concreto normativo
pertence, pois, generalidade dos tribunais. Das decises destes sobre a
questo da constitucionalidade cabe recurso para o Tribunal Constitucional.
Se a referida questo for suscitada por uma das partes no processo, e haja
sido desatendida pelo tribunal da causa, podem elas tambm recorrer para o
Tribunal Constitucional, uma vez esgotados os recursos ordinrio.
No que respeita s decises no sentido da inconstitucionalidade, a

maioria dos sistemas europeus possui o efeito de eliminao da norma do

ordenamento jurdico. Constitui excepo, como sabemos, o ordenamento
portugus, pois o Tribunal Constitucional chamado a decidir (por via de
recurso), restringindo-se questo da constitucionalidade, pela confirmao
ou revogao da deciso judicial a quo de aplicao ou recusa de aplicao
de uma norma, incorporando-se no processo principal ou originrio.
Como ltimo critrio de comparao dos sistemas europeus aqui
considerados, refira-se, ainda, o da eficcia das decises de
inconstitucionalidade. Trata-se, principalmente, de saber se vigora ou
predomina a eficcia inter partes ou a eficcia erga omnes na deciso
jurisdicional. E podemos verificar que a generalidade das decises proferidas
em controlo concreto da constitucionalidade, nestes sistemas analisados,
produzem uma eficcia erga omnes ou, nomeadamente, uma eficcia
obrigatria ou vinculante inter omnes (70). Exceptua-se somente, como
sabemos, o caso portugus que, em sede de fiscalizao concreta, decide com
eficcia inter partes, ou seja, os efeitos limitam-se ao caso sub judice do
tribunal a quo, produzindo, por isso, caso julgado, apenas, dentro do processo
(art. 80., L.T.C.).
Faamos, agora, uma breve referncia Irlanda e aos pases
escandinavos, nos quais incluiremos a Finlndia (71).
A Irlanda teve um papel precursor no corte de amarras com a tradio
anglo-saxnica ou de common law virada para a sacralizao da lei,
implicando, consequentemente como seu corolrio lgico-dogmtico, uma
tendncia de insubordinao desta, o que dificulta a consagrao de uma
constituio em sentido formal. Ela positivou, material e formalmente, todos
estes princpios.
A Constituio irlandesa, de 29 de Novembro de 1937, prev um
controlo concreto e difuso da constitucionalidade (art. 34.) exercido pelos
tribunais em geral, tendo o Supreme Court um papel preponderante,
porquanto somente est-lhe reservada a ltima palavra em matria de reviso
judiciria da constitucionalidade.

No ordenamento irlands, ao contrrio do que se passa na

generalidade dos pases europeus com controlo difuso (onde a deciso ad
quem visa resolver outra questo jurdica, a questo principal submetida ao
tribunal a quo, integrando-se o juzo de (in)constitucionalidade nos
fundamentos da deciso de aplicao ou no aplicao da norma ao caso
concreto), na hiptese de inconstitucionalidade, o procedimento mais usual
a emisso duma declarao formal, por parte do Supreme Court, cuja eficcia
se no limita ao caso, contendo essa declarao de inconstitucionalidade
uma eficcia erga omnes e inter omnes, em consequncia do princpio de
stare decisis.
No que concerne aos pases escandinavos, verificamos que todos eles
possuem (segundo os nossos dados bibliogrficos) um sistema difuso de
judicial review, inspirado no modelo norte-americano.
Da leitura das Constituies dinamarquesa, de 5 de Junho de 1953,
(cap. VI, arts. 59. a 65.), finlandesa, de 17 de Julho de 1919, (arts. 92. e
segs.), norueguesa, de 17 de Maio de 1814, (arts. 86. a 91.) e da Sucia,
nomeadamente do Instrument of Government (art. 11:14) (72), pensamos
ser possvel sustentar que estes pases nrdicos fazem uma recepo semiplena
dos seguintes princpios, fundamentais e conformadores, da judicial
review:
princpio da faculdade de judicial review
atribuda a todos os juzes
princpio de no especializao dos rgos
jurisdicionais no controlo constitucional (ausncia,
portanto, de um modelo concentrado de
fiscalizao constitucional)
princpio da obrigatoriedade das questes
constitucionais serem suscitadas em cases or
controversies nas jurisdies ordinrias civil,
criminal ou administrativa
princpio da aferio da legitimidade processual

activa pelo interesse pessoal

princpio da relevncia e/ou do mrito da questo
constitucional, levantada no processo sub judice,
para a resoluo do caso concreto
princpio da mera desaplicao da norma
inconstitucional ao caso concreto (princpio da no
anulao judicial da lei).

VI CONCLUSO
Este trabalho tem uma concluso, mas no a sua temtica. Alis,
nem poderia ter, pois, em Direito no h concluses, somente continuaes.
As supostas concluses que existem so todas elas suspeitas e temporrias,
no obstante ser o Direito uma cincia, ainda que particular.
Desta panormica da fiscalizao concreta da constitucionalidade
em Portugal, nos Estados Unidos e na Europa, uma primeira considerao,
desde logo, se evidencia e que partilhamos com Jorge Miranda: o controlo
constitucional difuso somente adquire total autenticidade e efectividade em
sistemas judicialistas como os anglo-saxnicos, (com forte autoridade social
dos juzes, conscincia de constitucionalidade na comunidade jurdica e
mecanismos de harmonizao de julgados) (73); dentro do parntesis
acrescentaramos, todavia, ainda, o costume jurisprudencial vinculador que se
verifica naqueles sistemas, advindo da considerao da jurisprudncia como
fonte imediata de direito e da unidade de jurisdio, sem uma separao de
contenciosos.
Existir um sistema europeu de controlo difuso e/ou de controlo
concreto? Pensamos que no, e por vrias razes.
O controlo difuso (ou judicial review em sentido restrito) tem uma
origem consagradora no europeia, da que no deixar de ser, para este
efeito, um produto americano (razo histrica). Mesmo que aceitssemos

uma judicial review europeia teramos, ainda assim, que nos resignar ao
facto de os seus tidos elementos caracterizadores (ou apenas um) no se
consagrarem ou verificarem na quase totalidade dos pases europeus; nem ela
assume um papel fundamental, nos pases minoritrios, ao ponto de
contemplarmos (ou carimbarmos) um sistema europeu (razo emprica).
Da consagrao de um (verdadeiro) controlo difuso, poucos
exemplos europeus se nos apresentam: Portugal e os pases escandinavos. No
sistema irlands, como vimos, somente ao High Court e ao Supreme Court
pertence o poder de controlo da constitucionalidade das leis. Na Alemanha,
ustria, Espanha e Itlia no se vislumbra sequer um controlo difuso, pois
nestes pases, devido ao processo de reenvio prejudicial, os tribunais quanto
muito conhecem mas no decidem a questo de constitucionalidade, ou seja,
no tm o poder de reviso (pode ler-se, desaplicao) de uma norma
apreciada como inconstitucional, ao caso submetido a julgamento.
No que respeita ao controlo concreto, inclinamo-nos a considerar
que, mormente naqueles pases consagradores do mecanismo da questo
prejudicial, em rigor, ele no existe: a questo suscitada pelo juiz a quo,
ainda que nascida dum caso concreto, no nos iludamos, uma questo
abstracta, e apreciada abstractamente, ou seja, em funo da(s) norma(s) em
causa (per si), no tendo em conta a aplicao desta(s). Por isso, quando a
deciso do T.C. de inconstitucionalidade de uma norma, ela possui eficcia
erga omnes.
Na Europa, portanto, temos vrios e degenerativos (sub)sistemas
e/ou esquemas de controlo difuso e concreto: a cada sistema, sua sentena.
A esta indisciplina sistmica, no estar alheio o facto de existir um
modelo europeu de controlo da constitucionalidade e uma particular viso e
criao do Direito (razo jurdica), isto , uma especial concepo de
estabelecimento de normas jurdicas e do seu respectivo controlo.
, precisamente, nesta correlao de foras entre jurisdiccin
constitucional y ley, que sita al juez como antagonista del legislador (74)
que reside uma das grandes dificuldades do controlo judicial. Cappelletti

chamou-lhe the mighty problem of judicial review (75)...

Hipotizemos, critiquemos e aprendamos, agora,
com os prprios erros
KARL POPPER

NOTAES
(1) - Cfr. J. M. Cardoso da Costa em Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional,
Coimbra Editora, 1995, p. 33.
(2) - Vide Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 972 e segs.
(3) - Por exemplo: o processo de impeachment, crime de responsabilidade poltica, de inspirao
anglo-saxnica, normalmente institudo contra uma autoridade pblica (v., entre ns, art. 133.
da C.R.P.).
(4) - Apud Gomes Canotilho, Direito..., cit., p. 976.
(5) - Vide, Gomes Canotilho, Direito..., cit., p. 975 e Franco Pierandrei em Corte
Costituzionale, na Enciclopdia del Diritto, p. 885.
(6) - No obstante ter sido, consta-nos, a Constituio Checoslovaca de 1920 (29 de Fevereiro),
a
primeira a consagrar uma orientao de tal modelo.
(7) - V. Gomes Canotilho, Direito..., cit., pp. 974 e 975.
(8) - Cfr. Oliveira Ascenso, O Direito, Livraria Almedina, p. 126.
(9) - Por exemplo, um estudo aprofundado do actual Cdigo Comercial portugus (1888),
implica conhecimento do Cdigo Comercial italiano de 1882, em que aquele largamente se
inspirou.
(10) - Vide, verbi gratia, os estudos de Vaz Serra para o projecto Das Obrigaes em Geral do
Cdigo Civil portugus vigente.
(11) - Outras funes igualmente importantes se podem, tambm, atribuir-lhe: as relativas
uniformizao e harmonizao de direitos, construo de regras de avaliao de aplicao
subsidiria, formao de juristas, cultura jurdica, etc.,. A este respeito, v. Carlos Ferreira de
Almeida, Introduo..., cit., p.12 e ss.
(12) - Para uma introduo ao Direito Comparado, consultar sobretudo Carlos Ferreira de

Almeida, Introduo ao..., cit., e Zweigert e Ktz, An introduction to compartative law,

trad.
ing., Oxford, 1987.
(13) - Para um maior aprofundamento sobre o controlo constitucional, vide a dissertao de
mestrado de Jorge Silva e Sousa: Controlo Constitucional, cuja obra, e orientao, ns
seguiremos de perto.
(14) - Cabral de Moncada, em Filosofia do Direito e... (vol. II, Coimbra, 1965, p. 31),
assinala
que todo o conhecimento jurdico pressupe a formulao dos respectivos conceitos, sendo estes
condio de toda a potencial experincia e construo de uma parte importante da prpria
realidade que visam.
(15) - Para mais e melhor leitura, v. a diss. de mestrado de Jorge Silva e Sousa, Controlo ...,
cit..
(16) - Pedro Cruz Villaln, La Formacin del Sistema Europeo de Control da
Constitucionalidad, 1918-1939, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987.
(17) - Apud Giuseppe Vergottini, Diritto Costituzionale..., cit., p. 35.
(18) - interessante assinalar que em 1914, Raul Carmo, Professor de Coimbra, utiliza o termo
controlo constitucional e faz uma anlise tcnico-jurdica muito prxima do sentido actual do
conceito, no seu escrito: Distines das Funes do Estado, Coimbra, 1914.
(19) - Cfr. Gomes Canotilho, Direito..., cit..
(20) - Apud Jorge Miranda, Manual..., vol. II, cit., p. 353.
(21) - Em Espanha, por exemplo, fala-se de fiscalizao a propsito da actividade fiscalizadora
do Parlamento (nomeadamente, do Congreso de los Diputados); veja-se, por curiosidade, o art.
165. da C.R.P.
(22) - Vide Rodrigo de S Nogueira, Dicionrio de Erros e Problemas de Linguagem, Clssica
Editora , 4. Edio, 1995, p. 129.
(23) - Apud Rodrigo de S Nogueira, Dicionrio..., cit., p. 215.
(24) - Cfr. Gomes Canotilho, Direito..., cit., p. 795. Na doutrina alem, genus do princpio da
constitu-cionalidade, Vorrang der Verfassung.
(25) - Cfr. Alberto Bianchi, Control de Constitucionalidad, Univ. Austral, Ed. baco
Depalma,

Buenos Aires, 1992, p. 23.

(26) - rgo jurisdicional de primeira instncia.
(27) - A. Marques Guedes, Ideologias e Sistemas Polticos, I.A.E.M., Lisboa, 1981, p. 112.
(28) - O caso consistia no seguinte: o governo da cidade havia decidido prover um fundo de cem
libras para a construo de uma casa para Mr. Cobbet, um dos seus ministros; Browne, um
simples cidado, negou-se a pagar a sua quota, o que o levou barra do tribunal. O juiz deu-lhe
razo, absolvendo-o, considerando que uma lei positiva no podia obrig-lo a pagar.
(29) - Cfr. Ghigliani, Del Control Jurisdiccional de Constitucionalidad, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1952, pginas 26 a 29.
(30) - A. Hamilton, J. Madison e J. Jay, O Federalista, trad. port., Univ. da Braslia, 1984.
(31) - Apud Miguel Galvo Teles, A Concentrao da Competncia..., cit., p. 177.
(32) - Vide Gomes Canotilho, Direito, direitos; Tribunal, tribunais, em Portugal - O Sistema
Poltico e Constitucional, org. por M. Baptista Coelho, 1989, Lisboa, p. 901 e segs.
(33) - Consultar a este respeito, Gomes Canotilho Direito..., cit., p. 1056 e ss.; Jorge Miranda,
Manual..., Vol. II, cit., p. 435 e segs. e A Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade em
Portugal em As Garantias do Cidado na Justia, AA. VV, Ed. Saraiva, S. Paulo, 1993, p. 15 e
seguintes, e Guilherme da Fonseca, Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade e de
Legalidade em Scientia Jurdica, Tomo XXXIII, 1984.
(34) - Que apresenta duas curiosas coincidncias em relao s nossas Constituies de 1911 e
de 1976: (i) legitimou, tambm, no Brasil a implantao da Repblica; (ii) os artigos que
consagravam tal modelo de fiscalizao eram os arts. 207. e 280.!
(35) - Esta afirmao tem de ser referida com cautela. No obstante as nossas limitaes
temporais e bibliogrficas, julgamos que na 2. metade do sculo XIX, quer na Sua
(Constituio de 1848) quer na Noruega (rev. constitucional de 1866) existiam j, alguns
tribunais possuidores de poderes de controlo da constitucionalidade das leis; todavia, mesmo
que
assim seja, resta ainda verificar se h uma consagrao expressa como aquela que existia na
Constituio portuguesa. Esta ser, portanto, uma informao a investigar.
(36) - Gomes Canotilho, Direito..., cit., p. 1056.
(37) - Vide A. Ribeiro Mendes, Recursos para o Tribunal Constitucional: Seus Pressupostos
em Revista Jurdica, n. 3, Lisboa, 1994.

(38) - V. Ac. 274/86 de 8 de Out., em D.R., I Srie n. 250 de 29 de Outubro de 1986, p. 3249.
(39) - O tribunal constitucional j entendeu que esta modalidade de recurso obrigatrio,
tambm,
cabe na hiptese de aplicao de norma j por ele declarada inconstitucional com eficcia erga
omnes (Ac. n. 339/86, 1 Seco).
(40) - A autoria desta expresso, tal como a de controlo concentrado, deve-se a Carl Schmitt em
La Defensa de la Constitucin, trad. cast., cit., p. 169.
(41) - Cfr. Freitas do Amaral, Cincia Poltica, Vol. II, Lisboa, 1994, p. 215.
(42) - A citao foi retirada da obra de Nuno Rogeiro, A Constituio dos E.U.A.,..., cit., p.
89.
(43) - V. nota 44.
(44) - Vide infra, quanto estrutura das decises judiciais anglo-saxnicas.
(45) - Importante, foi, tambm, o desenvolvimento terico, realizado por Alexander Hamilton,
em The Federalist Papers, cit. na trad. port., nmeros 78 e 82.
(46) - No confundir controlo constitucional e judicial review: aquele germinou do caso
Bonham
e consolidou-se com a sentena de Marshall e a judicial review foi inaugurada por esta sentena.
(47) - Apud Ren David, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo, trad. port.,
S.Paulo,
1986, p. 320.
(48) - Nos Estados Unidos no existe verdadeiro common law de uma maneira em geral aos
cinquenta estados americanos, apesar da referncia explcita que a Constituio lhe faz na sua
VII emenda.
(49) - Nos E.U.A., os tribunais federais de 2. instncia so denominados tribunais de circuito e
os de 1. instncia, designam-se por tribunais de distrito.
(50) - Madison, desempenhou um papel proeminente na Conveno Constitucional, tendo sido
apelidado de Pai da Constituio. Esboou The Virginia Plan, escrito doutrinrio basilar da
futura estrutura do regime poltico-constitucional norte-americano: destaque-se a ideia da
introduo do princpio da separao de poderes, concretizado no sistema de checks and
balances. Como congressista, eleito para a Cmara dos Representantes em 1789 (ano em que
aquela assembleia surgiu, nomeadamente no dia 4 de Maro), protagonizou uma das principais

reivindicaes de alguns estados contra o excessivo e crescente poder governamental federal,

em
detrimento de alguns direitos e garantias individuais e fundamentais; por isso, em 1791 (a 15 de
Dezembro) ratificaram-se as dez primeiras emendas Constituio dos Estados Unidos,
encerradas na designao Bill of Rights. Foi, tambm, um dos fundadores do Partido
Republicano, criado por volta de 1790; exerceu o cargo de secretrio de estado (1801-1809), sob
o mandato presidencial de Thomas Jefferson e, mais tarde, tornou-se o quarto presidente dos
Estados Unidos (1809-1813, 1813-1817).
(51) - Por writ, no direito anglo-saxnico, entende-se toda a ordem emitida por um tribunal,
requerendo a execuo de uma determinada deciso ou dando autoridade para fazer cumpri-la.
O
termo possui origem britnica e remonta poca medieval: aplicava-se a qualquer escrito
(written) selado pelo rei, com um carcter imperativo ou normativo. Writ of mandamus, por seu
lado, consiste numa ordem emitida pelo Tribunal, determinando que um tribunal inferior ou uma
outra autoridade pblica pratique determinado acto.
(52) - Cfr. John Marshall, Sentena de 1803.02.24, 5 U.S., 137, Marbury v. Madison.
(53) - A relevncia deste Tribunal colossal; e podemos constat-la, no domnio
jurdicoprocessual
constitucional, nas nicas formas que existem de corrigir ou alterar uma deciso do
S.T.F., a saber: atravs de emenda constitucional (que, por iniciativa do Congresso, tem de ser
aprovada por 2/3 dos votos de ambas as cmaras e ratificada por 3/4 dos parlamentos estaduais
- Art. V da Constituio) ou pela nomeao de novos justices (faculdade atribuda ao Presidente,
necessitando, contudo, da aprovao do Senado), aquando da retirada de algum justice, que
pode
demorar dcadas para acontecer, dado que a designao vitalcia e somente atravs de um
processo de impeachment pode um juiz supremo federal abandonar o seu lugar, excepto se for
sponte sua.
(54) - Um ex-Chief justice, o dcimo primeiro, Charles Evans Hughes (1930-41), chegou
mesmo
a afirmar que: O supremo tribunal uma conveno constitucional em sesso contnua (...) o
qual est sob o domnio da Constituio, mas ela , o que os juzes dizem que ela .

(55) - Apud Nuno Rogeiro, Estudos sobre o Sistema..., cit., p. 153.

(56) - So chamados de legislative courts, os tribunais federais criados por norma directa do
Congresso e que, assim, no tm origem imediata e consagrao explcita constitucionais (ao
abrigo do art. I, seco 8., 9., da Constituio norte-americana). Encontram-se nesta
categoria: Court of Claims, Court of Patents, Court of International Trade, Tax Court e todos os
tribunais territoriais administrados federalmente. Em contraposio aos legislative courts, e
estabelecidos ao abrigo do artigo II, seces 1 e 2 da Constituio, encontram-se os
constitutional courts, que so a maioria dos tribunais pertencentes ao sistema judicirio federal,
a
saber: os tribunais de distrito (District courts), tribunais de jurisdio genrica, os tribunais de
apelao (Courts of appeals) que funcionam, sobretudo, como instncia de recurso das decises
dos tribunais de distrito e, por ltimo, o supremo tribunal federal. Estes tribunais tm duas
misses jurdico-constitucionais primordiais e fundamentais: interpretarem as leis, regulamentos
e todos os outros actos normativos (statutory construction of laws), bem como decidirem da
constitucionalidade das normas federais, estaduais ou locais (judicial review of legislation). E
evidente a importncia dada a este karma constitucional, mesmo para l do que ele j significa
per si, podendo ser constatada, quer na dificuldade de superao das suas decises,
nomeadamente, as do Supremo Tribunal Federal - tanto as de statutory construction, s
ultrapassadas por uma norma aprovada pelo Congresso, como as decises que impliquem uma
judicial review (vide notao 54) -, quer nos processos de nomeao e demisso/resignao dos
federal justices (v. notao ibidem).
(57) - Apud Joo Caupers, Importncia e Dificuldades da Cincia da Administrao
Comparada: Contributo para a Compreenso dos Conceitos Bsicos da Cincia da
Administrao
Norte-Americana, Lisboa, 1996, p. 254.
No consideraremos os territrios ultramarinos associados aos E.U.A. (Commonwealth
of The United States), a saber: Porto Rico (desde 1952, por via referendria), Samoa Americana
(aps anexao, desde 1899), a Ilha de Guam (cedida aos norte-americanos, pela Espanha, em
1898), as Ilhas Virgens (adquiridas aos dinamarqueses em 1917), as Ilhas Palau (tomadas pela
fora aos japoneses em 1945), a ilha Wake (ocupada em 1898) e as ilhas Marianas Setentrionais
(administradas pelos E.U.A. desde 1947, aps terem sido capturadas, aos japoneses, durante a

Segunda Grande Guerra).

(58) - Actualmente, o U.S. Supreme Court composto por William Hubbs Rehnquist (16. Chief
Justice, nomeado por Reagan em 1986), Antonin Scalia (Reagan/1987), Clarence Thomas
(Bush/1991, o segundo justice negro na histria do Supremo; o primeiro foi Thurgood Marshall,
[Lyndon Johnson/1967], precisamente quem Clarence Thomas foi substituir), Sandra Day
OConnor (Reagan/1981, a primeira mulher a ter assento neste Tribunal), Anthony M. Kennedy
(Reagan/1987), Ruth Bader Ginsburg (Clinton/1993) Stephen Breyer (Clinton/1994), John Paul
Stevens (Gerald Ford/1975), e David H. Souter (Bush/1990). Os trs primeiros so conhecidos
como os juzes que tomam, geralmente, posies mais conservadoras, ao contrrio dos quatro
ltimos que constituem the liberal section. Da que Sandra OConnor e Anthony Kennedy
sejam os juzes com maior influncia neste tribunal supremo; qualquer bloco (liberal ou
conservador) de justices que vise a majority decision, ter, como dizem os anglo-saxnicos,
to
accomodate their views to carry the day.
(59) - Apud Chemerensky, Federal Jurisdiction, p. 498. No que respeita organizao,
funcionamento e processo judicial norte-americana basemo-nos na obra de Bianchi, Control
de
Constitucionalidad, op. cit..
(60) - Writ of certiorari uma carta requisitria (documento judicial), emanada pelo supremo
tribunal, consistindo numa ordem aos tribunais inferiores, para que estes reunam os autos de
determinado case or controversie e os enviem para o Supremo, para reviso. Note-se, que esta
no a nica forma deste tribunal vir a rever decises de tribunais federais inferiores: existe,
ainda, a figura do appeal, espcie de recurso, interposto, geralmente, pela parte (appelant)
vencida na deciso do tribunal inferior, que dirigido a um tribunal superior, contra a parte
(appellee) que, em princpio, ganhou a deciso no tribunal inferior e onde pedido a anulao
da
sentena proferida a quo (refira-se, com brevidade, que o tribunal superior, salvo raras
excepes, no vai rever a matria de facto aduzida, mas debruar-se sobre a matria de
direito). Mas enquanto o appeal somente se pode utilizar aps haver uma deciso judicial, no
writ of certiorari, o supremo tribunal pode apreciar o processo (record), mesmo quando o caso
est ainda pendente em tribunal federal inferior.

(61) - Francisco Rubio Llorente, La jurisdicin constitucional..., cit., p. 14.

(62) - No estudo desta temtica do sistema europeu, seguimos de perto o relatrio da VII
Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus, elaborado por J.M. Cardoso da Costa.
(63) - Estes pases so dos poucos que possuem aquilo a que podemos chamar de um sistema
completo de jurisdio constitucional.
(64) - Vide art. 140., da Lei Constitucional Federal, de 1 de Outubro de 1920, revista em 1925 e
1929, restabelecida pela Lei Constitucional de 1 de Maio de 1945 e modificada por leis
posteriores, em especial pela Lei de 1 de Julho de 1981. Consultar, ainda, os art. 62. e ss., da
Lei
do Tribunal Constitucional (Verfassungs- gerichtshofgesetz) de 1953.
(65) - Cfr. art. 100. da Lei Fundamental de Bona, de 23 de Maio de 1949 e art. 80. e ss., da Lei
do Tribunal Constitucional Federal (Gesetz ber das Bundes verfassungsgericht) de 12 de
Maro de 1951 (rev. em 11 de Agosto de 1993).
(66) - Vide, art. 163. da Constituio espanhola, de 1978, e art. 35. da Lei Orgnica do
Tribunal
Constitucional (Ley Organica del Tribunal Constitucional) espanhol, de 3 de Outubro de 1979.
(67) - Cfr. art. 134. e ss., da Constituio italiana, de 27 de Dezembro de 1947 (modificada
pelas leis de reviso de 9 de Fevereiro e 27 de Dezembro de 1963, de 27 de Novembro de 1967,
de 16 de Janeiro de 1989, de 4 de Novembro de 1991, de 6 de Maro de 1992 e de 29 de
Outubro
de 1993), e art. 23. e segs. da Lei de Constituio e Funcionamento do Tribunal Constitucional
(Norme sulla Costituzione e sul Funzionamento della Corte Costituzionale), de 11 de Maro de
1953.
(68) - Apud, Miguel Galvo Teles, A Competncia da Competncia do Tribunal
Constitucional, em Legitimidade e Legitimao..., cit., p. 113.
(69) - No direito constitucional espanhol, o controlo concreto incide sobre uma custion de
inconstitucionalidad, promovida por jueces o tribunales (vide, supra nota 64). Veja-se, entre
ns, os nmeros 4 e 6, do art. 280. da C.R.P.
(70) - Vide, Gomes Canotilho, Direito..., cit., p. 1072, nota 16.
(71) - A Escandinvia, segundo o Dicionrio Enciclopdico Koogan-Larousse, vol. II, a parte

continental da Europa do Norte (...) que compreende a Dinamarca, a Sucia e a Noruega (as
duas
ltimas integram a Pensula Escandinava). As analogias fsicas (...) e humanas explicam a
frequente ligao da Finlndia Escandinvia propriamente dita. Refira-se, que corrente
incluir-se entre os povos escandinavos, tambm, os islandeses, finlandeses e lapes, sobretudo
por razes geogrficas, histricas e econmicas.
(72) - A Constituio sueca inorgnica e data de 1809 (revista em 1975 e 1980). Ela
formada,
fundamentalmente, por quatro leis: The Instrument of Government, The Act of Sucession, The
Freedom of the Press Act e The Riksdag (nome do parlamento) Act.
(73) - Cfr. Jorge Miranda, Manual..., op. cit., p. 385.
(74) - V. F. Rubio Llorente, La Jurisdiccin Constitucional como Forma de Creacin de
Derecho, em Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 8, Nm. 22, Enero-Abril, 1988,
p. 12.
(75) - Cfr. M. Cappelletti, The Mighty Problem of Judicial Review, Souther California Law
Review, 1980, pp. 404 e ss.

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