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Cf. Noam Chomsky, Occupy; Jos Nuno Matos e Nuno Domingos (orgs.), Novos Proletrios, Edies 70,
Lisboa, 2012.
Anna Applebaum, cit. em Slavoj iek, O Violento Silncio de um Novo Comeo, in AA. VV., Occupy:
Movimentos de Protesto que Tomaram as Ruas, Boitempo Editorial, 2012, pp. 19-20
3 Cf. Slavoj iek, ob. cit., p. 21.
4
5
Cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 6. ed., p. 59.
Cf. Hartmut Maurer, Staatsrecht I, 6. ed., Beck, Munique, 2010, p. 8.
Cf. Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 27. ed., Malheiros Editores, So Paulo, 2012, pp. 56-57;
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 6. ed., p. 152.
7 Cf. David J. Bederman, Custom as a Source of Law, Cambridge University Press, 2010, p. 111.
8 Estes, como adiante melhor veremos, caracterizam-se por trs notas essenciais: a Constituio resulta de um
procedimento especfico de formao e, em geral, reviso; a Constituio ocupa o lugar cimeiro no
ordenamento; a Constituio um conjunto sistemtico de normas com unidade e coerncia prprias Jorge
Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 6. ed., pp. 30-31.
9 Cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 6. ed., p. 149.
4. O constitucionalismo moderno
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Cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 6. ed., p. 154.
Cf. George Rutherglen, Custom and Usage as Action Under Color of State Law: An Essay on Forgotten
Terms of Section 1983, in Virginia Law Review, vol. 89, 2003, p. 970.
12 Este carter derivado do costume constitucional em sistemas de Constituio formal no resulta de uma
apreciao geral da relao entre costume e lei, como sucede na leitura de um certo positivismo jurdico, mas
releva da considerao de dois paradigmas do sistema jurdico, o paradigma fundacional, em que h uma
Constituio formal e rgida, e o paradigma no-fundacional, em que no existe Constituio formal ou, pelo
menos, essa Constituio flexvel (sobre esta distino, cf. Miguel Galvo Teles, Temporalidade Jurdica e
Constituio, in AA. VV., 20 Anos da Constituio de 1976, Coimbra Editora, 2000, pp. 40-41; Miguel
Nogueira de Brito, A Constituio Constituinte: Ensaio sobre o Poder de Reviso da Constituio, Coimbra Editora,
2000, p. 309).
13 Cf. David J. Bederman, Custom as a Source of Law, Cambridge University Press, 2010, p. 105.
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Cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., Almedina, Coimbra, 2003, p. 52
Cf. Marcelo Neves, Transconstitucionalismo, Editora WMF Martins Fontes, So Paulo, 2009, p. 54.
16 Cf. Carl Schmitt, Verfassungslehre, 10. ed., Duncker & Humblot, Berlim, 2010, p. 21.
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J antes mencionei que o Direito Constitucional direito pblico. O que agora me interesse
desenvolver esta caracterizao tendo em vista a importncia, para o Direito
Constitucional, da diferenciao entre uma esfera pblica e uma esfera privada.
Vejamos os seguintes exemplos: um particular compra um imvel ou obtm um
emprstimo para a compra de um imvel. Estamos perante relaes privadas, ainda que
uma das partes possa ser o Estado. Ouras situaes: o Estado expropria um particular para
construir uma estrada; o parlamento vota um determinado imposto. No temos dvida
existir aqui uma entidade que intervm com uma fora e autoridade especial, que nenhum
privado se pode arrogar.
As relaes de direito privado so relaes que se estabelecem em termos de igualdade
jurdica e coordenao, em que s partes assiste liberdade para se vincularem nos termos da
sua autonomia individual. As relaes de direito pblico fundam-se na soberania estadual,
no princpio da legalidade e na prossecuo do interesse pblico.
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Cf. Grg Haverkate, Verfassungslehre: Verfassung als Gegenseitigkeitsordnung, Verlag C. H. Beck, Munique, 1992,
p. 10. A este autor se deve tambm a distino entre uma tradio jurdico-constitucional e uma tradio
poltica do conceito de Constituio desenvolvida no texto.
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(ii)
(iii)
(iv)
(v)
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Cf. Philippe Mastronardi, Verfassungslehre: Allgemeine Staatsrecht als Lehre vom guten und gerechten Staat, Haupt
Verlag, Berna, 2007, p. 20.
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(vii)
Remonta a James Bryce (Studies in History and Jurisprudence, 1901) a distino entre
Constituies rgidas e flexveis. As primeiras so aquelas que no podem ser modificadas
da mesma maneira que as leis ordinrias, mas exigem um processo de reviso mais
complexo e solene. Quase todos os Estados tm hoje uma Constituio rgida. Nalguns
casos fala-se at de Constituio hiper-rgidas, como sucede quando no existem apenas
exigncia de forma para aprovar uma reviso da Constituio, mas tambm limites
materiais, como sucede com o artigo 288. da nossa Constituio.
Constituies flexveis so as que podem ser adotadas ou alteradas nos mesmos termos que
se encontram previstos para a lei ordinria. Exemplo mais tpico da Constituio flexvel
o da Gr-Bretanha. No se pense, todavia, que toda a Constituio rgida escrita e toda a
Constituio de base costumeira flexvel. Embora esta ltima identificao tenda a ser
verdadeira, a primeira j no o . Uma Constituio escrita pode ser flexvel, como sucedia
com o Estatuto Albertino, de 1848, em Itlia, e at, em parte, com a Carta Constitucional
portuguesa de 1826, cujo artigo 144. estabelecia que as matrias no constitucionais
podiam ser revistas nos termos da lei ordinria.
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Disse h pouco que Constituio normativa aquela cuja normas controlam efetivamente
o processo poltico. Isto pressupe a possibilidade de diferenciar a Constituio normativa
da Constituio real, de que fazem parte todos os fatores que determinam a eficcia da vida
poltica como os partidos polticos, os grupos de interesses, a opinio pblica e ainda todas
as foras que refletem os compromissos internacionais da sociedade politicamente
organizada (neste sentido, a troika faz parte da nossa Constituio real).
O contraste entre estes dois aspetos atenuado atravs da ideia de sistema, ou perspetiva
da totalidade. O sistema constitucional tem, designadamente, por contedo a Constituio,
as leis complementares, as leis ordinrias materialmente constitucionais e os partidos
polticos e grupos e correntes de interesses.
Uma viso sistmica da Constituio assenta na dualidade entre sistema interno e sistema
externo. Este diz respeito ao trabalho intelectual de que resulta um conjunto ou totalidade
de conhecimentos logicamente classificados, segundo um princpio unificador (Paulo
Bonavides). O sistema interno no se refere ao conhecimento do objeto, mas este em si
mesmo. Consiste num conjunto de elementos ligados entre si por uma relao de mtua
dependncia, constituindo um todo. No direito, a ideia de sistema externo assenta no
pressuposto de que cabe ao jurista atribuir unidade s normas jurdicas isoladas. Neste caso,
o jurista impe unidade lgica ao direito, enquanto no sistema interno essa mesma unidade
est no prprio direito, aguardando ser revelada.
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15. 1 O povo
Conjunto de cidados, sujeitos ou nacionais de cada Estado, ligados a certo Estado por um
vnculo de nacionalidade. Artigo 4. da Constituio: conjunto de cidados portugueses que
como tal sejam considerados por lei ou conveno internacional.
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15.2 O territrio
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23
Cfr. Carl Schmitt, Teora de la Constitucin (traduo do original alemo com o ttulo Verfassungslehre, de 1928),
Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 265.
24 Nas palavras de Baptista Machado, Participao e Descentralizao, cit., p. 95, nota 60a, no seio do
centralismo democrtico no pode haver liberdade-autonomia (ou liberdade-descentralizao), mas apenas
liberdade-participao.
25 Cfr. J. Baptista Machado, Participao e Descentralizao, cit., pp. 67, 85 e 97.
26 Cfr. Jos Casalta Nabais, Estudos sobre Autonomias Territoriais, cit., p. 66.
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Cfr. Alexis de Tocqueville, De la Dmocratie en Amrique, vol. I, Gallimard, Paris, 1961, p. 273: Em nenhuma
das repblicas americanas o governo central jamais se ocupou com mais do que um pequeno nmero de
objetos, cuja importncia chamava a sua ateno. Nunca se dedicou a regular as coisas secundrias da
sociedade. Nada indica que alguma vez tenha mesmo concebido esse desejo. A maioria, tornando-se cada vez
mais absoluta, nunca aumentou as atribuies do poder central; nada fez seno torn-lo todo-poderoso na sua
esfera. Assim o despotismo pode ser pesado num ponto, mas no poder estender-se a todos. (traduo do
autor).
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Unio Real
Dois ou mais Estados, sem perderem a sua autonomia, adotam Constituio comum, que
prev rgos comuns a par de rgos prprios inerentes a cada Estado. Exemplos:
Portugal e Brasil, de 1815 a 1822; a Inglaterra e Esccia, a partir do sculo XVIII; a ustria
e a Hungria, de 1867 a 1918; e a Sucia e Noruega, de 1819 a 1905.
A designao de Unio Real explica-se por a estrutura monrquica coexistir normalmente
com este tipo de Estado composto.
Diferena em relao Unio Pessoal. Mera coincidncia de a mesma pessoa ser, em
virtude das leis de sucesso, titular do rgo Chefe de Estado em mais de que um Estado,
que mantm a sua autonomia plena. Exemplo: Portugal com Filipe I.
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de
ser
aprovado
pelos
rgos
centrais
(autoconstituio
/heteroconstituio).
b) Estados federados participam na feitura e reviso da Constituio, o que no
sucede nos Estados Unitrios Regionais (participao na formao da vontade do
Estado soberano, no plano constituinte).
c) Nos Estados Federais existe uma segunda cmara, cuja composio definida em
funo dos Estados Federados; nos Estados Regionais, no existe segunda cmara
parlamentar de representao das regies autnomas, ou outro rgo de soberania
cuja composio seja definida em funo das regies (participao na formao da
vontade do Estado soberano, no plano constitudo).
d) Tribunais prprios e foras de segurana prprias.
Estado regional Estado unitrio que dispe de uma s Constituio elaborada por um
poder constituinte em que no participam as regies enquanto tais e em que se verifica uma
descentralizao poltica em regies autnomas, nos termos da Constituio e de estatutos
poltico-administrativos, outorgados ou aprovados pelos rgos legislativos centrais.
Conceitos de Estado
Estado-coletividade definio de povo fixo em territrio onde exerce poder poltico
relativamente autnomo abrange Estado soberano e no soberano.
Estado-soberano estado coletividade em que existe poder poltico soberano. Exclui
Estados federados, protegidos ou tutelados.
Estado-poder poltico conjunto de rgos do poder poltico num Estado-coletividade.
Estado-administrao pessoa coletiva de direito pblico que leva a cabo a funo
administrativa do Estado-coletividade.
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Artigo 9.
So tarefas fundamentais do Estado:
a) Garantir a independncia nacional e criar as condies polticas, econmicas,
sociais e culturais que a promovam;
b) Garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princpios do
Estado de direito democrtico;
c) Defender a democracia poltica, assegurar e incentivar a participao democrtica
dos cidados na resoluo dos problemas nacionais;
d) Promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os
portugueses, bem como a efectivao dos direitos econmicos, sociais, culturais e
ambientais, mediante a transformao e modernizao das estruturas econmicas e
sociais;
e) Proteger e valorizar o patrimnio cultural do povo portugus, defender a
natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto
ordenamento do territrio;
f) Assegurar o ensino e a valorizao permanente, defender o uso e promover a
difuso internacional da lngua portuguesa;
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Antecedentes: Locke e a distino entre poder legislativo, executivo (executar a lei, mas
tambm envolvendo a prerrogativa) e poder federativo (definio da poltica de defesa
nacional, de segurana interna e externa do Estado e ainda poltica externa).
Montesquieu poder legislativo, executivo (corresponde ao federativo de Locke) e judicial.
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Reservas de funo
Reserva de administrao muito relativa parlamento pode fazer leis medidas; reserva de
administrao no tem ncleo material firme, como a reserva de lei. Principais reservas de
administrao: i) reservas de administrao autnoma (autonomia local, universidades); ii)
reserva de execuo da lei [artigo 199., c)]; iii) reserva de poder de organizao s o
Governo; iv) reserva de regulamentos autnomos, no fundados na lei.
Um exemplo do alcance da reserva da funo executiva -nos dado pelo Ac. TC 214/2011.
Neste Ac. discutia-se a seguinte questo: a Assembleia da Repblica enviou ao Presidente,
para ser promulgado como lei, um decreto determinando o seguinte: deve o Governo
iniciar os procedimentos, negociais, legais e regulamentares, que conduzam adoo de um
novo modelo de avaliao de desempenho dos docentes que produzir efeitos a partir do
prximo ano letivo; entretanto, fica suspenso o modelo j existente, o que implica que,
at entrada em vigor do novo, sejam aplicveis os procedimentos de avaliao que,
definidos por despacho, refletiam as opes anteriores s do modelo existente. O decreto
regulamentar que incorporava este ltimo fica revogado.
Quanto questo da revogao do regulamento, sem que ao efetuar essa revogao, o
parlamento revogue, derrogue ou abrogue, direta ou implicitamente, a competncia de
regulamentao que nessas situaes se encontrava deferida ao Governo:
Um ato legislativo do Parlamento que, mantendo intocados os parmetros legais
em funo dos quais determinada atividade administrativa h -de ser prosseguida e
a atividade normativa derivada necessria h -de ser desenvolvida, se limita a
revogar a regulamentao produzida ao abrigo dessa mesma legislao que o
Governo continua a ter de executar, priva este rgo de soberania dos instrumentos
que a Constituio lhe reserva para prosseguir as tarefas que neste domnio lhe
esto constitucionalmente cometidas [maxime artigos 182., ltima parte, 199.,
alnea e), primeira parte, e 199., alnea c), da CRP], quebrando toda a racionalidade
do sistema de separao e interdependncia entre rgos de soberania. o prprio
pressuposto da responsabilidade poltica do Governo, na estrutura tridica de
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O Estado moderno uma entidade jurdica autnoma, centro de direitos e deveres. Porque
no tem uma realidade fsica, ao contrrio da pessoa singular, pode ter a forma de pessoa
coletiva.
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Vontade funcional vontade imputada pessoa coletiva e que a vincula. Quem a exprime?
Os rgos do Estado. Definio: elemento da pessoa coletiva que consiste num centro
institucionalizado de poderes funcionais a exercer pelo indivduo ou colgio dos indivduos
que nele estiverem providos com o objetivo de exprimir a vontade jurdica imputvel a essa
pessoa coletiva (Marcello Caetano).
Classificaes:
rgos singulares e colegiais o corpo eleitoral, ou eleitorado, um rgo colegial?
Segundo o Prof. Jorge Miranda, em princpio no. Importa, todavia salientar a possvel
exceo das democracias diretas.
As assembleias de voto no so rgos porque as operaes e resultados nelas verificados
s adquirem significado a posteriori (cf. Funes, rgos e Atos do Estado, 1990, pp. 98-99, 112
e ss.).
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rgos simples e complexos, consoante compreendam, ou no, no seu seio outros rgos
do Estado. O Governo um rgo complexo, uma vez que abrange vrios rgos: o
Primeiro-Ministro, os ministros e os secretrios de Estado.
rgos deliberativos e consultivos
rgos hierarquizados e independentes
Competncia dos rgos conjunto de poderes jurdicos que a lei confere a determinado
rgos para o desempenho da sua funo, sendo normalmente estabelecida em razo da
matria e do lugar.
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Cf. J. Miranda, O Eleitorado, rgo do Estado, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello
Caetano no Centenrio do Seu Nascimento, vol. I, Coimbra Editora, 2006, p. 716. No mesmo sentido, cf. Jellinek,
Teoria, p. 538 e ss.; G. Meyer, Lehrbuch, pp. 18-19.
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Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, Tomo IV, Almedina, 2007, p. 28.
Cf. Carl Schmitt, Verfassungslehre, p. 209.
31 Cf. Marcel Gauchet, La Rvolution des Pouvoirs, pp. 280 e ss.
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Formas de designao dos titulares dos rgos de soberania, com especial incidncia
naqueles que participam do exerccio da funo poltica: a herana, a cooptao, a
nomeao, a inerncia e a eleio.
Herana ocorre sempre que o ttulo jurdico de designao de um governante a sua
posio de sucessor hereditrio do anterior titular do mesmo rgo.
Cooptao designao do titular de um rgo governativo por outro ou outros titulares
do mesmo rgo. Distino entre cooptao sucessiva (titular anterior escolhe o seu
sucessor) e cooptao simultnea (titulares de um rgo preenchem as vagas que forem
ocorrendo, ou selecionam necessariamente parte dos membros do rgo).
Nomeao designao do titular de um rgo por um rgo diferente.
Inerncia atribuio legal da qualidade de titular de um rgo em resultado da sua
qualidade de titular de um outro rgo.
Eleio designao do titular ou titulares de um rgo por escolha de uma pluralidade de
cidados expressa atravs do voto. Cada um dos cidados um eleitor, qualidade que
depende do preenchimento de certos requisitos legais de capacidade eleitoral ativa. O
conjunto dos eleitores forma o colgio eleitoral e os seus votos s podem recair sobre
cidados elegveis, que renam requisitos de capacidade eleitoral passiva. Ato da escolha
atravs do voto denomina-se sufrgio.
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Vamos agora falar dos regimes polticos ou formas de governo. Um regime poltico
significa uma certa forma de distribuir os cargos governativos, em sentido amplo, em
obedincia a um qualquer critrio de justia aceite por todos, isto , quer pelos governantes,
quer pelos governados.
III Maquiavel
Para Maquiavel haveria que distinguir entre principados e repblicas com base nos
seguintes critrios:
- Critrio da titularidade do poder supremo do Estado um s indivduo v. rgo colegial;
- Critrio do modo de designao do titular do poder soberano contrato de sujeio ou
conquista v. eleio;
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Caratersticas essenciais:
a) Chefe do Estado eleito por sufrgio universal e habitualmente com exceo dos
EUA direto.
b) Chefe de Estado tambm chefe do executivo e pode nomear livremente o seu
governo, que no responde politicamente perante o parlamento, no existindo
dualidade entre Chefe de Estado e Chefe de Executivo.
c) Chefe de Estado dispe de veto suspensivo sobre as leis do parlamento.
d) Inexistncia de poder presidencial de dissoluo do parlamento.
e) Nomeao de todos os funcionrios federais, incluindo juzes, pelo Presidente.
Segundo Duverger, a demarcao de competncias entre Chefe de Estado e Parlamento
to rgida no presidencialismo que s este sistema de governo deve ser qualificado de
separao de poderes. No caso do parlamentarismo haveria antes que falar em colaborao
de poderes.
A verdade que tambm no presidencialismo existem mecanismos de limitao recproca
entre rgos de soberania: checks and balances.
Assim, o Parlamento condiciona a ao do executivo atravs de:
a) Votao do Oramento do Estado e concesso de meios financeiros para a poltica
de defesa nacional;
b) Criao de comisses de inqurito ao do executivo;
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Importncia
de
Maurice
Duverger,
justamente
salientada
por
Reis
Novais
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A resposta tem que ser dada considerando dois perodos: de 1976 a 1982, data da primeira
reviso constitucional, e de 1982 em diante. O que no significa que a resposta no possa
ser nica para ambos os perodos.
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Gomes Canotilho e Vital Moreira entendiam, pelo contrrio, que se estava perante um
sistema de parlamentarismo racionalizado, com elementos do parlamentarismo republicano
da Constituio de 1911 e do presidencialismo bicfalo da Constituio de 1933.
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Para estes autores, o decisivo que o Presidente apesar de dispor de poderes considerveis
para influenciar as escolhas polticas, no tem funes de governo, que lhe permitiriam uma
atuao em termos presidencialistas ou semipresidencialistas.
Para Reis Novais o sistema portugus rene duas caratersticas que, em conjunto, permitem
qualificar o sistema portugus como semipresidencialista: a existncia de um Presidente da
Repblica com uma legitimidade democrtica que lhe d a possibilidade de exerccio de
poderes polticos significativos e a existncia de uma responsabilidade poltica do Governo
perante o Parlamento.
Poderes importantes por parte do Presidente que lhe permitem influenciar a vida poltica:
- A dissoluo da AR e das Assembleias Legislativas das Regies Autnomas;
- Nomeao do Primeiro-Ministro e dos restantes membros do Governo;
- A demisso do Governo;
- A promulgao dos atos legislativos e dos decretos regulamentares e a assinatura dos
outros atos normativos, com possibilidade de recusa;
- A ratificao e a assinatura das convenes internacionais, com a inerente possibilidade de
recusa de tais atos;
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Uma resposta tentadora consiste em afirmar que o poder constituinte originrio, isto
aquele que ocorre em tempos de viragem histrica, em pocas de crise, em situaes
revolucionrias, em situaes em que uma comunidade poltica adota um novo sistema
constitucional (cf. Jorge Miranda, Manual, tomo II, 6. ed., p. 100), esse poder constituinte
, de facto, um poder tendencialmente livre e incondicionado juridicamente, um poder
poltico. Pelo contrrio, o poder constituinte derivado, isto , o poder de rever a
Constituio j ser um poder jurdico, essencialmente limitado.
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Mas esta seria uma resposta demasiado simples. Dizer que o poder constituinte originrio
ocorre nas raras situaes em que a um povo dado a escolher o seu caminho poltico
uma afirmao normalmente acompanhada de uma outra, segundo a qual esse poder
permanece latente em toda a experincia do Estado, pronto a emergir e a atualizar-se em
qualquer instante (Miranda, ob. e loc. cit.). Temos assim um poder sempre presente, mas que
raramente se manifesta, algo como um poder divino que usualmente se conforma com as
leis da natureza, mas por vezes perturba o seu funcionamento normal atravs da miraculosa
criao de um novo ser.
E reparem que esta analogia no uma inveno minha: o poder constituinte do povo foi
concebido imagem do poder divino dos reis e tal como estes podiam atuar margem da
lei e da ordem constituda assim tambm sucederia com o poder constituinte do Povo. Esta
imagem particularmente clara no pensamento de Siys.
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Cf. Hans Lindahl, Constituent Power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective
Selfhood, in Martin Loughlin e Neil Walker (orgs.), The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and
Constituent Form, Oxford University Press, 2008, pp. 18-18.
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a) O poder constituinte um poder poltico. Carl Schmitt definiu-o nestes termos: poder
constituinte a vontade poltica cuja fora ou autoridade capaz de adotar a concreta
deciso de conjunto sobre o modo e forma da prpria existncia poltica, determinando
assim a existncia da comunidade poltica como um todo (Teoria, pp. 93-94).
c) Temos ainda de encontrar uma resposta para o nosso problema: se o poder constituinte
o poder de um povo se dar uma Constituio temos desde logo o problema de o povo
nunca se encontrar diretamente presente perante si mesmo enquanto sujeito da ao
constituinte, mas surgir sempre representado por algum.
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Concluso: poder constituinte poder jurdico. Trs caractersticas: poder inicial, porque
nenhum poder anterior lhe serve de fundamento; autnomo, porque independente; mas
no omnipotente, como vimos. O poder constituinte o poder de fazer uma Constituio
e no qualquer outra estrutura jurdica ou poltica. Aproximao entre feitura da
Constituio e de um Cdigo Civil.
Poder constituinte formal poder de adotar normas com a fora jurdica e a forma
prprias das normas constitucionais. Por outras palavras, poder de adotar uma
Constituio em sentido formal.
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o caso das primeiras Constituies dos pases da Commonwealth britnica, aprovas por
leis do Parlamento britnico (Canad, Nova Zelndia, Austrlia, etc.), ou a Constituio da
Bsnia-Herzegovina, surgida na sequncia dos acordos de Dayton, de 1995.
Forma de exerccio autocrtica do poder constituinte: esse poder exercido por uma
pessoa, ou conjunto de pessoas, que o exercem sem interveno popular.
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A teoria do poder constituinte surgiu para substituir a teoria da origem divina do poder real
e, por essa razo, tambm o apresenta sem limites.
Hoje uma evidncia a existncia de limites, no porque se imponham a partir de uma
ordem transpositiva, mas porque fazer uma Constituio uma ao performativamente
enformada por certos contedos.
Segundo o Prof. Jorge Miranda haveria que distinguir:
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Limites ao poder de reviso conexo com distino entre Constituies rgidas e flexveis.
Limites formais 3 tipos: i) quanto ao rgo para exercer a iniciativa de reviso; ii) quanto
ao rgo competente para aprovar as alteraes constitucionais; iii) maiorias para aprovar o
incio de um processo de reviso ou a prpria reviso.
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A reviso que pode ocorrer de cinco em cinco anos diz-se ordinria; a reviso que pode
ocorrer em qualquer momento, na sequncia da assuno de poderes de reviso por quatro
quintos dos Deputados em efetividades de funes, diz-se extraordinria. Para alm disso, a
reviso extraordinria no interrompe o prazo de cinco anos imposto como intervalo de
tempo entre a realizao de sucessivas revises extraordinrias. Quer isto dizer que
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Parece, desde logo, claro que designar o regime que acaba de descrever-se atravs da
expresso limites temporais de reviso extraordinria se revela enganador. O que est
realmente em causa uma dimenso temporal do poder de reviso, uma vez que o objetivo
da definio do tempo da reviso no , pelo menos atualmente, o de a restringir, mas
precisamente o criar condies para uma reforma peridica do texto constitucional. Com
efeito, atravs da definio do tempo da reviso consegue-se que o processo de reviso seja
desencadeado com a simples apresentao, por qualquer Deputado, de um projeto de
reviso, uma vez completado o prazo de cinco anos sobre a reviso ordinria anterior.
A no existir esta dimenso puramente temporal, o mais lgico seria fazer depender o
incio do processo de reviso de uma deliberao da Assembleia da Repblica tomada por
maioria qualificada, como sucede em grande nmero de textos constitucionais e sucedeu,
na nossa histria constitucional, com a Constituio de 1822 e a Carta Constitucional de
1826. Alis, s a articulao da exigncia do decurso de um perodo de tempo sobre a data
de uma anterior reviso com a exigncia de maioria qualificadas para a assuno de poderes
de reviso permitiria falar em limites temporais.
No se exigindo que uma maioria dos Deputados delibere sobre a necessidade de reviso,
mas bastando que um deles apresente um projeto de reviso decorridos cinco anos sobre a
reviso ordinria para que a Assembleia seja obrigada a deliberar sobre eles, podemos falar
de um regime de cio constitucional. Em determinados perodos de tempo, que ocorrem
ciclicamente, o Parlamento est apto a receber projetos de reviso, discutindo-os e
votando-os, sem que se exija qualquer deliberao sobre a sua oportunidade.
O que pode levar uma Constituio a procurar regular o tempo da reviso? As experincias
e ideias constitucionais mostram duas motivaes principais a este respeito: facilitar a
reviso da constituio, a partir do seu interior; criar condies para a prpria recriao da
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Mas a primeira motivao no tambm isenta de perigos. Esses perigos so, alis, cada
vez mais visveis na nossa vivncia poltico-constitucional mais recente, posterior s
grandes revises do sistema poltico e econmico de 1982 e 1898. Consistem eles em fazer
da reviso constitucional um mero exerccio de retrica da classe poltica, um expediente
destinado a preencher ciclicamente uma agenda poltica depauperada pelo crescente
esbatimento de diferenas significativas entre os grandes partidos com assento parlamentar,
uma manifestao de um contratualismo partidrio que aliena os cidados do debate
constitucional.
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Teorias sobre a sua relevncia jurdica: i) irrelevncia; ii) relevncia relativa dupla reviso e
duplo processo de reviso (apenas admissvel em relao a limites materiais expressos que
no so implcitos); iii) relevncia relativa limites materiais explcitos, que podem ser
revistos como quaisquer normas e limites materiais implcitos (no simplesmente de base
textual, como a integridade do territrio ou o prprio elenco dos limites materiais
expressos, mas imanentes ou meta-positivos), que no podem ser objeto de reviso sem
rutura constitucional; iv) relevncia relativa princpios; v) relevncia absoluta.
Teste a propsito da forma republicana de governo [artigo 288., b)]; direitos, liberdades e
garantias [artigo 288., d)] e existncia de planos econmicos no mbito de uma economia
mista [artigo 288., g)].
Trs exemplos:
- Auto-ruturas artigo 308. da verso originria;
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Quando falamos de normas constitucionais temos de tratar de duas matrias principais: por
um lado, o problema da eficcia das normas; por outro lado, o problema da relao entre as
normas constitucionais e os valores expressos na Constituio.
O primeiro aspeto prende-se com duas importantes distines no mbito das normas
constitucionais: a distino entre normas precetivas e normas programticas, por um lado,
e, por outro, a distino entre normas exequveis por si mesmas e no exequveis por si
mesmas.
Em rigor esta segunda classificao mais abrangente do que a primeira, pois entre as
normas no exequveis por si mesmas tanto se encontram normas precetivas, como normas
programticas.
Mas antes de avanarmos para estas distines, vejamos as possveis classificaes normas
no direito constitucional:
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Este modo de ver est ultrapassado. As normas programticas so normas como quaisquer
outras. nica diferena dependem de fatores econmicos e sociais e logo pressupe
maior grau de liberdade do legislador na respetiva concretizao.
Eficcia direta das normas preceptivas no exequveis por si mesmas e das normas
programticas:
i) Probem a emisso de normas legais contrrias, bem como de comportamentos que
impeam a produo de atos por elas impostos.
ii) Uma vez concretizadas no podem ser simplesmente revogadas.
Problema da proibio do retrocesso (Ac. TC 509/2002):
a) Onde resulte da Constituio uma ordem de legislar, precisa e concreta, tornando
possvel determinar com segurana as medidas jurdicas necessrias para lhe
conferir exequibilidade, a margem do legislador para retroceder mnima, sob pena
de inconstitucionalidade por omisso;
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Princpios e regras.
Determinaes das regras v. mandatos de otimizao dos princpios
Carter definitivo das regras v. carter prima facie dos princpios
Dimenso da validade v. dimenso da ponderao: conflitos entre regras e coliso entre
princpios ou entre princpios e regras (clusula de exceo).
Trs objees:
- Princpios que podem ser invalidados princpio da segregao racial, na realidade no
faz parte do ordenamento jurdico
- Princpios absolutos dignidade humana
- Amplitude do conceito de princpios, podendo envolver tanto direitos individuais como
interesses coletivos (ex. proteo da personalidade v. liberdade de informao, mas tambm
ambiente v. propriedade).
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Princpio da proporcionalidade
Crticas:
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Direitos e deveres
Direitos e garantia de instituto. Pergunta a que visa responder a garantia de instituto: dela
espera-se uma resposta quanto tutela dos seguintes casos, no abrangidos pela garantia
individual da propriedade: os casos em que o legislador no atua afetando posies
jurdicas individuais merecedoras de tutela luz desta ltima garantia, mas antes atravs da
criao de novos direitos ou da excluso para o futuro da constituio de direitos
atualmente em vigor.
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No quero responder j aqui pergunta, mas no posso deixar de enunciar alguns motivos
de perplexidade quanto interpretao constitucional.
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Quanto a esse elenco sigo de perto Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Die Methoden der
Verfassungsinterpretation Bestandaufnahme und Kritik, in idem, Staat, Verfassung, Demokratie, Suhrkamp,
Frankfurt am Main, 1991, pp. 53 e ss.
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A este propsito, o Professor Jorge Miranda avana com os seguintes elementos, que
designa por postulados da interpretao constitucional:
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iv) O postulado da supremacia, de acordo com o qual no a Constituio que deve ser
interpretada de acordo com a lei, mas a lei que deve ser interpretada de acordo com a
Constituio.
Antes de mais, importa descrever o mtodo. O problema adquire aqui o papel central,
em face da norma e do sistema, e a interpretao jurdica surge como um processo de
argumentao aberto que no tem como critrio de orientao um contedo
normativo, nem se destina a estabelecer e aplicar esse contedo, mas apenas encara o
contedo normativo e o sistema dogmtico como pontos de vista junto de outros.
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As regras de interpretao clssicas surgem aqui como simples pontos de vista parciais,
mas de modo algum como formando um cnone fechado.
O que est aqui em causa um esforo de, sem pr essencialmente em causa a abertura
da interpretao proclamada pela tpica e pelo pensamento problemtico, recuperar a
vinculatividade normativa e a racionalidade controlvel da interpretao e assim
resolver o problema que o mtodo tpico e problemtico no conseguiu resolver.
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Quais os problemas que aqui se colocam? Como se situa esta proposta metdica entre a
tpica e a sua resistncia normatividade e a interpretao normativa?
4. Sntese
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iv) O que se deve, todavia, entender por teoria da Constituio? No est aqui
certamente em causa um qualquer conceito de Constituio que se pretenda adotar,
mas uma conceo sistematicamente orientada sobre o carcter geral, a direo
normativa e o alcance de contedo da Constituio (p. 83).
Por outras palavras, uma teoria constitucional vinculativa no pode ser entendida como
pr-compreenso subjetiva do intrprete ou resultado de consenso poltico. apenas
possvel enquanto teoria explcita ou implicitamente contida na Constituio, suscetvel
de ser retirada do texto da Constituio e do seu desenvolvimento atravs de processos
racionais.
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Assim sendo, perigos da interpretao conforme na fiscalizao abstrata, uma vez que a
deciso de no inconstitucionalidade no tem qualquer eficcia jurdica vinculativa.
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Remisso Prof. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo II, 6. ed.
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Efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo se irradia por todo o
ordenamento jurdico, no sentido em que os princpios e regras da Constituio
condicionam o sentido e validade de todas as normas de direito ordinrio.
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Instrumentos de
atuao
prtica:
i) inconstitucionalidade
superveniente;
ii)
Direito civil
a) Mundo apartados Constituio vista como carta poltica e direito civil como
direito privado. Normas constitucionais no dispem de aplicao direta e imediata
e vinculao de todas as entidades pblicas e privadas como diz o nosso artigos 18.
quanto s normas de direitos, liberdades e garantias.
b) Publicizao do direito privado com o advento do Estado social e a perceo da
desigualdade material dos indivduos comea-se a questionar o direito civil como o
reino soberano da autonomia da vontade. O Estado comea a interferir nas
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Direito administrativo
Direito penal
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- Garantismo.
Autores que defendem que a summa divisio direito pblico / direito privado passou a
ser substituda pela diviso direito constitucional / direito ordinrio.
O que significa: eficcia direta e imediata nas relaes entre particulares ou eficcia
apenas mediata e indireta, atravs da atuao da concretizao das clusulas gerais? Ou
ainda soluo diferenciada de outro tipo?
Argumentos a favor:
a) O argumento retirado do j citado artigo 18., n. 1, da Constituio.
b) O desenvolvimento de um Estado liberal de direito em direo a um Estado social
de direito, envolvendo o reconhecimento de que as ameaas liberdade podem
provir de foras sociais e econmicas, como grandes empresas.
Estes dois argumentos no so suficientes para estabelecer uma eficcia direita e
imediata dos direitos liberdades e garantias entre os particulares, sendo as consideraes
a presentes igualmente satisfeitas por outro tipo de solues.
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Poderes privados, para alm dos poderes pblicos situao desigualitria das partes.
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