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Revista PGE 53 2000 - Artigo Valerio Mazzuoli-Libre
Revista PGE 53 2000 - Artigo Valerio Mazzuoli-Libre
2000
REVISTA DA
PROCURADORIA
GERAL DO ESTADO
DE SO PAULO
CENTRO DE ESTUDOS
53
JUNHO 2000
MRIO COVAS
Governador do Estado
ISSN 0102-8065
REVISTA DA
PROCURADORIA GERAL DO
ESTADO DE SO PAULO
CENTRO DE ESTUDOS
So Paulo
n. 53
p. 1-247
jun. 2000
CENTRO DE ESTUDOS
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Procuradora do Estado Chefe do Centro de Estudos, Anna Carla Agazzi
Assessoria: Andr Brawerman, Maria Aparecida Medina Fecchio e Raquel Freitas de Souza.
Comisso Editorial: Anna Carla Agazzi (Presidente), Adriana Guimares, Andr Brawerman,
Dcio Grisi Filho, Jos Damio de Lima Trindade, Magali Jurema Abdo, Mara Christina
Faiwichow Estefam, Marcelo de Aquino, Maria Regina Fava Focaccia, Raquel Freitas de Souza
e Shirley Sanchez Tom.
Revista: Raquel Freitas de Souza (Coordenao Editorial), Francisca Pimenta Evrard e Cludio
R. Regos Pavo (Reviso), Paulo Severo dos Santos (Distribuio).
A Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo publicada com freqncia semestral,
sendo o semestre indicado pelo seu ltimo ms; circula no semestre seguinte ao de referncia.
Permite-se a transcrio de textos nela contidos desde que citada a fonte. Pede-se permuta.
Qualquer pessoa pode enviar, diretamente Comisso Editorial, matria para publicao na
Revista. Os trabalhos assinados representam apenas a opinio pessoal dos respectivos
autores; se aprovados por superiores hierrquicos, representam tambm a opinio dos rgos
por eles dirigidos.
Tiragem: 2.250 exemplares.
(Semestral)
CDD - 340.05
CDU - 34 (05)
SUMRIO
APRESENTAO
Marcio Sotelo Felippe ............................................................................................................... 11
A ATUALIDADE RETROSPECTIVA DA CONFERNCIA DE VIENA
SOBRE DIREITOS HUMANOS
Jos Augusto Lindgren Alves .................................................................................................. 13
MEDIDAS, PROVISRIAS?
Srgio Resende de Barros ....................................................................................................... 67
A INFLUNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO
AOS DIREITOS HUMANOS NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO E
A PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORVEL COMO REGRA DE
HERMENUTICA INTERNACIONAL
Valerio de Oliveira Mazzuoli ..................................................................................................... 83
DIREITOS HUMANOS A PARTIR DE UMA PERSPECTIVA DE GNERO
Silvia Pimentel e Valria Pandjiarjian ...................................................................................... 107
A PRODUO DA CULTURA JURDICA: A FUNO DO JUDICIRIO
Dyrceu Aguiar Dias Cintra Junior ............................................................................................ 141
UMA MODERNA CONCEPO DE ASSISTNCIA JURDICA GRATUITA
Anselmo Prieto Alvarez ............................................................................................................ 151
A DETERMINAO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO LUZ DO
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO BRASILEIRO
Maristela Basso ......................................................................................................................... 175
CONSIDERAES SOBRE A TUTELA INIBITRIA
Marcelo Jos Magalhes Bonicio ............................................................................................ 187
A IMUNIDADE TRIBUTRIA DO ARTIGO 150, VI, d DA
CONSTITUIO FEDERAL E O DENOMINADO LIVRO
ELETRNICO (CD-ROOM, DVD, DISQUETE ETC.)
Regina Celi Pedrotti Vespero ................................................................................................... 203
O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL
DE INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS
Roque Jernimo Andrade ......................................................................................................... 221
COMPETNCIAS ADMINISTRATIVAS E LEGISLATIVAS PARA
VIGILNCIA SANITRIA DE ALIMENTOS
Alexandre de Moraes ................................................................................................................ 233
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APRESENTAO
Com a presente edio, de nmero 53, o Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado coloca rigorosamente em dia as publicaes da Revista
da PGE, que retoma, assim, sua periodicidade semestral.
Mantendo um equilbrio terico-prtico que vem demonstrando ser de
grande convenincia para a formao intelectual dos operadores do Direito,
esta edio tambm combina a publicao de trabalhos de cunho eminentemente tcnico sobre aspectos relevantes do direito positivo, incidentes na atividade do dia-a-dia do Procurador, com a investigao de temas mais
abrangentes, capazes de aumentar a compreenso e a recriao do Direito sob
uma tica humanista e crtica sem a qual a prxis jurdica reduz-se a mero
tecnicismo subalterno ao poder.
Tenho certeza, portanto, de que os leitores encontraro novamente nesta
Revista da PGE alimento para o esprito de primeira grandeza.
Junho, 2000
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A ATUALIDADE RETROSPECTIVA DA
CONFERNCIA DE VIENA SOBRE
DIREITOS HUMANOS*
J. A. Lindgren Alves**
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b) avaliar a eficcia dos mtodos utilizados pelas Naes Unidas no campo dos
direitos humanos, especialmente com respeito eliminao de todas as formas de
discriminao racial e as prticas da poltica de apartheid;
c) formular um programa de medidas a serem tomadas na seqncia das
celebraes do Ano Internacional dos Direitos Humanos.
A Conferncia de Teer adotou 28 resolues e encaminhou outras 18
considerao dos rgos competentes das Naes Unidas. Seu documento conceitual
mais importante foi a Proclamao de Teer, composta de um prembulo, dezessete
artigos declaratrios e dois artigos dispositivos.7
Adiantando o trabalho que iria ser formalmente arrematado pela Conferncia de
Viena (no sem dificuldades, como se ver mais abaixo) e fortalecendo um pouco a
marcha da universalizao dos direitos humanos documentalmente iniciada em 1948,
a Proclamao de Teer se referia Declarao Universal como um entendimento
comum dos povos do mundo sobre os direitos inalienveis e inviolveis de todos os
membros da famlia humana, que constitui uma obrigao para os membros da
comunidade internacional (art. 2). O estabelecimento de normas internacionais nessa
esfera era louvado (art. 4), com meno dos principais instrumentos jurdicos recmadotados, mas ainda no-vigentes (o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e a
Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial), juntamente com a Declarao sobre a Concesso de Independncia aos Pases
e Povos Coloniais (art. 3).8
Segundo a Proclamao de Teer, o objetivo primrio da ONU na rea dos
direitos humanos seria de lograr o alcance por cada indivduo do mximo de liberdade
e dignidade, devendo os Estados adotar leis antidiscriminatrias para esse fim
(art. 5), bem como reafirmar sua determinao de aplicar efetivamente os princpios
consagrados na Carta das Naes Unidas e em outros instrumentos internacionais
concernentes aos direitos humanos e liberdades fundamentais (art. 6). Numa poca
em que os direitos humanos eram reputados domnio exclusivo dos Estados, aos
7. Os documentos podem ser lidos na publicao Final Act of the International Conference on Human
Rights, Teheran, 22 April to 13 May 1968, editada e distribuda pelas Naes Unidas, Nova York,
1968.
8. A referncia explcita a essa Declarao de 1960, adotada pela Resoluo n. 1.514 (XV) da Assemblia
Geral, evidencia a preeminncia que tinha, na poca, a luta pela descolonizao. Ela foi fator relevante
para a assero do direito autodeterminao como um direito humano de terceira gerao, com o
qual se abrem os dois grandes Pactos Internacionais. Segundo reza o artigo 1 dessa Declarao de
1960: A sujeio de povos subjugao, dominao e explorao estrangeiras constitui uma negao
dos direitos humanos fundamentais, contraria a Carta das Naes Unidas e um impedimento
promoo da paz e da cooperao mundiais.
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9. Os relatores para situaes especficas foram estabelecidos pelas Naes Unidas para monitorar
casos que realmente recomendavam acompanhamento, como os do Chile, Guatemala, El Salvador
etc., alm da frica do Sul e dos territrios rabes ocupados por Israel, mas nunca para os casos
igualmente chocantes de violaes macias de direitos civis e polticos no Leste europeu ou em
alguns pases da OTAN, por mais que a imprensa internacional e os governos ocidentais as
denunciassem. Com rarssimas excees, no eram sequer circulados projetos de resolues sobre
esses pases, porque se sabia de antemo que no contariam com apoio parlamentar suficiente para
serem adotadas.
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12. O problema foi, por sinal, exclusivo da Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos. Todas as
demais conferncias da dcada de 90 tiveram sede garantida desde cedo, no Cairo, em Copenhague,
em Beijing e em Istambul.
13. Francis Fukuyama, The end of history?, The National Interest, vero de 1989, p. 3-18.
14. Resoluo n. 46/116, de 17 de dezembro de 1991 (pargrafo operativo 4, alnea a, inciso iii).
15. Um total de 1.636 crimes de direita apenas entre janeiro e outubro de 1992, em contraste com
umas poucas centenas em 1990, foi registrado e divulgado pelo Escritrio Federal para a Proteo
da Constituio enquanto os empregos industriais da Alemanha Oriental sofriam reduo de 46,6%
de julho de 1991 a julho de 1992 (apud Benjamin Barber, Jihad versus McWorld, Nova York, Ballantine
Books, 1996, p. 182 e 346-347, notas 23 e 29).
16. Deciso n. 46/473, de 6 de maio de 1992.
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qualidade de sede permanente de alguns rgos das Naes Unidas, contar com
instalaes adequadas, sem necessidade de rearrumao.
As idas e vindas nas diversas ofertas nada tinham a ver, em princpio, com a
disposio dos respectivos governos em matria de direitos humanos. Relacionavamse, sim, aos avatares da situao interna e da poltica domstica, associados, sem
dvida, sensibilidade do tema e reverso de expectativas sobre ele no contexto
internacional. Este, entre 1989 e 1993, havia se transformado de tal maneira que, no
campo da teoria, o otimismo triunfalista de Fukuyama tivera que ceder lugar ao
realismo sombrio do paradigma de Huntington sobre o choque de civilizaes,
trazido a pblico no exato momento em que a Conferncia de Viena iniciava suas
deliberaes.17
3. O PROCESSO PREPARATRIO
De fato, no processo preparatrio para a Conferncia Mundial sobre Direitos
Humanos, entre setembro de 1991 e maio de 1993, as civilizaes pareciam
crescentemente inclinadas a chocar-se. O Ocidente desenvolvido se mostrava cada
dia mais exigente nas propostas de novos mecanismos de controle voltados para a
proteo dos direitos civis e polticos postulados na tradio liberal, secular e
individualista, enquanto o Oriente assumia posturas cada dia mais defensivas das
respectivas culturas, com nfase nas obrigaes individuais e direitos coletivos. A
essas divergncias civilizacionais se sobrepunham as disputas ideolgicas entre os
pases capitalistas mais ortodoxos e os remanescentes socialistas. Em posies
intermedirias se colocavam a Amrica Latina e a frica: a primeira, j quase
totalmente redemocratizada, assumia, com raras excees, sua posio geo-estratgica
no Ocidente e a herana cultural iluminista, sem abdicar de reivindicaes por um
ordenamento mais justo; a segunda, no-ocidental, mas sem o peso de culturas
milenares, procurava valorizar seu processo incipiente de democratizao e obter
apoio econmico. Inexpressivo como conjunto, os antigos componentes do bloco
socialista e os novos Estados resultantes do desmembramento de unidades federadas
assimilavam, em geral, posies das respectivas reas geogrficas.
Ao contrrio da poca da Conferncia de Teer, quando o processo de assero
internacional dos direitos humanos ainda havia caminhado pouco, no perodo em que
se deu a convocao da Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos para 1993, o
sistema internacional nessa esfera havia evoludo enormemente. O Direito
Internacional dos Direitos Humanos, com seus desdobramentos regionais,18 tinha-se
17. Samuel P. Huntington, The clash of civilizations?, Foreign Affairs, vero de 1993, p. 22-49.
18. Em particular na Europa comunitria, na esfera da Organizao dos Estados Americanos OEA e,
em nvel menos desenvolvido, nas instituies da Organizao da Unidade Africana OUA.
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20. fato que a Declarao de Bangkok, dos governos asiticos, tinha fortes traos relativistas, e que
as ONGs asiticas decidiram adotar declarao prpria, mais extensa e mais elaborada do que o
documento governamental. Este, contudo, no deixava de reconhecer serem os direitos humanos
universais por natureza (sobre as declaraes das conferncias regionais e para uma descrio
pormenorizada do processo preparatrio no-governamental, v. Antnio Augusto Canado Trindade,
op. cit., p.119-154).
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21. O Grupo de Trabalho D, sobre Direitos Humanos, Democracia e Desenvolvimento, teve como
relator o ilustre jurista e professor brasileiro Antnio Augusto Canado Trindade.
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acompanhar esse tema, recomendando ateno particular para os pases cujos governos
se orientam pelo fundamentalismo religioso.22
Embora a Conferncia Mundial tenha sido formalmente inaugurada dois dias
aps a data prevista de encerramento do Frum das ONGs, este, na prtica, no se
dissolveu. Continuou abrigando no subsolo da Austria Centre a maioria dos
representantes no-governamentais durante a realizao da Conferncia oficial, cujas
delegaes nacionais (algumas das quais, como a do Brasil, incluam membros
designados por instituies no propriamente do Governo) com eles se encontravam
a todo instante, nos corredores e ante-salas, intercambiando informaes e opinies.
Muitas delegaes faziam-no de maneira metdica e voluntria; outras, foradas pelas
circunstncias.
No foi fcil, porm, entre as delegaes governamentais, chegar-se a frmula
consensual que permitisse o acesso de ONGs como observadoras s sesses de trabalho
da Conferncia. As resistncias eram fortes e a regra preliminar sobre o assunto,
oriunda do Comit Preparatrio, facilitava a reabertura da questo.
De um modo geral, as reservas participao de ONGs em reunies das Naes
Unidas partiam de pases do Terceiro Mundo e do antigo bloco socialista, enquanto
os pases do Grupo Ocidental (Europa Ocidental mais Estados Unidos, Canad,
Austrlia e Nova Zelndia) eram os principais propugnadores de sua incorporao
como observadoras. Essa diviso de posies enraizadas devia-se a fatores diversos,
a comear pelo fato de que a maioria esmagadora das ONGs era de procedncia euroamericana o que no surpreende, na medida em que a prpria noo de sociedade
civil como espao social separado do Estado de origem ocidental. verdade que
suas denncias nunca se dirigiram exclusivamente aos pases do Terceiro Mundo ou
da Europa Oriental. Mas os pases em desenvolvimento e a fortiori os pases
comunistas , com raras excees, sempre tenderam a encarar as ONGs com
desconfianas, tanto porque os respectivos governos tinham muitas vezes sua atuao
repreendida, como porque tais entidades privadas de objetivos pblicos configuravam
um fenmeno praticamente inexistente nas respectivas sociedades at tempos recentes.
Alm disso, o financiamento dessas organizaes por fundaes filantrpicas norteamericanas e europias dava azo interpretao, corrente na Guerra Fria, de que as
ONGs eram instrumentos de propaganda ideolgica das potncias ocidentais.
A essas razes histricas para as desconfianas da maioria dos Estados, algumas
caractersticas intrnsecas s ONGS complicavam e complicam ainda em qualquer
circunstncia sua acolhida por foros intergovernamentais: a facilidade com que se
formam e proliferam, a impreciso jurdica de sua representatividade, a questo da
22. V. sobre o assunto Antnio Augusto Canado Trindade, op. cit., p. 168-172.
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legitimidade (que s se afirma para cada uma pela prtica comprovada de sua atuao)
e, at mesmo, a elasticidade da expresso organizao no-governamental. Esta,
como se sabe, cobre desde as ONGs mais tpicas atuantes na esfera internacional,
como a Anistia Internacional, a Human Rights Watch ou a Federao Internacional
de Juristas, at micro-associaes nacionais voltadas para grupos muito especficos;
aplica-se igualmente a entidades com objetivos polticos claramente determinados
(como a independncia do Tibete ou a separao da Cashemira do Estado indiano) e
a movimentos sociais amplssimos de natureza variada (como as organizaes que
representam o movimento de mulheres nas esferas nacionais e internacionais).
Para a participao na Conferncia de Viena, o regulamento provisrio, adotado
com dificuldades na terceira sesso do Comit Preparatrio, autorizava a acolhida s
ONGs de direitos humanos ou atuantes na esfera do desenvolvimento que j contassem
com status consultivo junto ao Conselho Econmico e Social das Naes Unidas
ECOSOC ou outras que tivessem participado do prprio Comit ou das reunies
regionais preparatrias. Como para a participao nessas reunies regionais a facilidade
de acesso era ampla, bastando as ONGs terem sede na regio e no serem objetadas
pelos pases da rea, essa frmula abria a Conferncia observao pelas mais diversas
entidades sem status consultivo nas Naes Unidas (as que o tinham no chegavam a
duas centenas)23. O regulamento provisrio falava ainda na participao das ONGs
como observadoras na Conferncia, em suas Comisses Principais e, conforme
apropriado, em qualquer das Comisses ou Grupos de Trabalho, sobre questes
concernentes a sua esfera de atividades.24
Essa abertura total da Conferncia s entidades da sociedade civil era, sem dvida,
significativa das melhores tendncias da poca quanto participao da cidadania
nas decises atinentes a sua situao. No era, porm, reflexo de um consenso real de
todos os Governos. Parecia representar, alm disso, um complicador formidvel para
as negociaes a ocorrerem no mbito do Comit de Redao, que tinha por atribuio
a conciliao de posies de todos os Estados com vistas adoo sem voto do
documento final aps trs anos de negociaes inconclusas!
A questo foi, portanto, reaberta em Viena. Diante das posies radicalmente
conflitantes entre o Grupo Ocidental, favorvel s ONGs em todas as instncias, e a
maioria ou, seno a maioria, os governos mais veementes do Terceiro Mundo,
23. O reconhecimento de status consultivo dado, ou negado, por comisso do ECOSOC de carter
governamental, que decide, quase sempre por voto, a respeito dos pedidos que lhe so encaminhados.
Sendo composta por Estados, como praticamente todos os rgos das Naes Unidas, a fora
poltica dos que apiam ou rejeitam tais pedidos, sendo capazes ou no de influenciar a maioria, fazse obviamente sentir. At hoje uma ONG do peso da Human Rights Watch, por exemplo, ainda no
conseguiu obter esse status consultivo.
24. Report of the Preparatory Committee for the World Conference on Human Rights (Third Session),
documento das Naes Unidas A/CONF.157/PC/54, de 8 de outubro de 1992, artigo 66.
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prembulo com dezessete pargrafos, uma primeira parte com trinta e nove artigos de
contedo declaratrio (que corresponderia, portanto, Declarao propriamente dita)
e uma segunda parte com cem pargrafos ou artigos com propostas de aes, agrupados
por ttulos e subttulos oriundos das recomendaes do anteprojeto (que
corresponderia ao Programa de Ao de Viena, raramente referido como tal, separado
da Declarao).
Os avanos da Declarao e Programa de Ao de Viena encontram-se tanto na
esfera conceitual da Parte I, como nas recomendaes da Parte II, havendo ntida
interligao entre as inovaes declaratrias e vrias das recomendaes
programticas. Todas elas adquirem relevo particular na medida em que,
diferentemente do que se verificava na poca da Conferncia de Teer, a grande
preocupao em 1993 era com a proteo e no a simples promoo, ou a normatizao
legal, dos direitos humanos, j amplamente regulados em instrumentos internacionais
vigentes. E com vistas proteo de direitos consagrados em normas positivas
freqentemente violadas, a necessidade de consenso legitimante era maior do que
para a simples difuso dos direitos como princpios, mais ticos do que jurdicos,
como ocorria em 1968.
Do Prembulo, que reitera os compromissos assumidos pelos membros das
Naes Unidas com os direitos humanos, os comentaristas costumam ressaltar a
referncia oportuna ao esprito de nossa era e a realidade de nossos tempos, no
antepenltimo pargrafo, como reflexo das esperanas propiciadas pelo fim da Guerra
Fria. Na mesma veia, e de maneira mais explcita, insere-se o nono pargrafo
preambular, com meno s importantes mudanas em curso no cenrio internacional
e as aspiraes de todos os povos por uma ordem internacional baseada nos princpios
consagrados na Carta das Naes Unidas, enumerando-se em seguida, como
condies necessrias a sua realizao, paz, democracia, justia, igualdade, estado
de direito, pluralismo, desenvolvimento, melhores padres de vida e solidariedade.
Algumas dessas condies, como as da democracia, do estado de direito e do
pluralismo, indicativas do otimismo liberal do incio dos anos 90, dificilmente
apareceriam em pocas passadas entre os requisitos indispensveis realizao dos
direitos.
Menos observado tem sido o fato de que o Prembulo se refere, enftica e
repetidamente, a todos os direitos humanos: (...) todos os direitos humanos derivam
da dignidade e do valor inerentes pessoa humana (...) (pargrafo 2); (...) a
comunidade internacional deve conceber formas e meios para eliminar os obstculos
existentes e superar desafios plena realizao de todos os direitos humanos (...)
(pargrafo 13); (...) a tarefa de promover e proteger todos os direitos humanos e
liberdades fundamentais (...) (pargrafo 14). Se, em princpio, tal reiterao visava
to-somente a reafirmar uma vez mais a indivisibilidade dos direitos humanos em
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40. Adotado pela Resoluo n. 41/128, de 4 de dezembro de 1986. Os Estados Unidos votaram contra
e oito pases (ocidentais e Japo) se abstiveram (V. sobre o assunto Jos Augusto Lindgren Alves,
A arquitetura internacional dos direitos humanos, p. 205-216).
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d) O direito autodeterminao
Afirmao valorativa do discurso anticolonialista e inspirao terica das lutas
emancipatrias de populaes sob dominao estrangeira, o direito dos povos
autodeterminao se estabelecera antes que o direito ao desenvolvimento como um
direito fundamental de terceira gerao. Seu reconhecimento no direito internacional
positivo advm dos dois instrumentos jurdicos mais importantes sobre direitos
humanos: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional
sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Elaborados e adotados pela ONU no
apogeu do processo de descolonizao (anos 50 e 60), ambos os Pactos se abrem com
a igual assero, no artigo 1, de que:
Todos os povos tm direito autodeterminao. Em virtude desse direito,
determinam livremente seu estatuto poltico e asseguram livremente seu
desenvolvimento econmico, social e cultural.
Encarado como um direito humano coletivo ou como um dos princpios basilares
do sistema internacional aps a Segunda Guerra Mundial, a Conferncia de Viena
no poderia deixar de abord-lo. At porque, fosse pelos casos remanescentes de
ocupao estrangeira, colonial ou no, fosse pelo renascimento de micronacionalismos
belicosos, fosse ainda porque muitas so as situaes de autoritarismo em que os
povos no determinam livremente seu estatuto poltico, o tema da autodeterminao
permanecia e permanece atualssimo, nos Blcs e no resto do mundo. Visto pela
tica das populaes oprimidas, o direito autodeterminao justificaria rebelies e
secesses infinitas. Vista pela tica dos Estados e governos dominantes, legtimos ou
ilegtimos, as lutas pela autodeterminao sempre foram encaradas como movimentos
terroristas.
As dificuldades para se tratar da questo eram graves e se refletiam em diversos
textos alternativos, todos entre colchetes, objeto de divergncias, no anteprojeto
submetido pelo Comit Preparatrio Conferncia. Essa foi, inclusive, a ltima matria
sobre a qual o Comit de Redao conseguiu chegar ao consenso. E este envolvia a
necessidade de se buscar resolver simultaneamente tanto a passagem sobre a
autodeterminao como a condenao do terrorismo.42
Subdividido em trs pargrafos, o artigo 2 da Declarao de Viena reafirma o
direito autodeterminao com a mesma linguagem dos Pactos, explicitando, em
seguida, situaes especficas em que ele precisa ser qualificado. A primeira
explicitao diz respeito situao particular dos povos submetidos dominao
colonial ou outras formas de dominao estrangeira, que tm o direito de tomar
42. V. Idem, ibid., p. 8-11, para uma descrio das negociaes sobre a matria por quem delas tratou
mais de perto do que qualquer outra pessoa.
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medidas legtimas, em conformidade com a Carta das Naes Unidas, para garantir
seu direito inalienvel autodeterminao, acrescentando-se que a denegao do
direito autodeterminao constitui uma violao dos direitos humanos. A segunda,
motivada por causas diversas, mas que se ajusta s preocupaes da poca com a
fragmentao exagerada de Estados plurinacionais, recorre Declarao sobre os
Princpios do Direito Internacional concernentes s Relaes Amigveis e
Cooperao entre Estados, adotada por consenso pela Assemblia Geral da ONU em
1970, para ressalvar que nem o direito autodeterminao, nem sua primeira
explicitao pode ser entendido como autorizao ou encorajamento a qualquer ao
destinada a desmembrar ou prejudicar, total ou parcialmente, a integridade territorial
ou a unidade poltica de Estados soberanos e independentes que se comportem
corretamente.43
Feita a explicitao que legitimava as medidas tomadas em conformidade com
a Carta das Naes Unidas para que os povos possam alcanar seu direito
autodeterminao, resolvia-se, em princpio, a questo do rtulo de terrorismo
prodigalizado aos movimentos de libertao nacional ou grupos subversivos em
luta contra regimes no-democrticos. Isto porque tal conformidade legal obviamente
exclui a violncia difusa, que vitima civis inocentes simplesmente espalhando o terror,
e a ela no pode recorrer, de acordo com a Declarao de Viena, nenhum grupo
armado ou movimento emancipatrio, qualquer que seja seu objetivo. Tornou-se,
assim, factvel sem maiores controvrsias, a condenao ao terrorismo, no artigo 17,
feita de forma ampla e quase surpreendentemente clara, com referncia adicional aos
vnculos que ela possa manter com o narcotrfico em situaes especficas:44
17. Os atos, mtodos e prticas terroristas em todas as suas formas e
manifestaes, bem como os vnculos existentes em alguns pases entre eles
e o trfico de drogas so atividades que visam destruio dos direitos
humanos, das liberdades fundamentais e da democracia e que ameaam a
integridade territorial e a segurana dos pases, desestabilizando Governos
legitimamente constitudos. A comunidade internacional deve tomar as
medidas necessrias para fortalecer a cooperao na preveno e combate ao
terrorismo.
No-explicada nesse artigo, a definio do que seriam os Governos
legitimamente constitudos feita alhures, de maneira indireta, no nexo estabelecido
pela Conferncia de Viena entre a democracia, o desenvolvimento e os direitos
humanos.
43. A redao desse trecho particularmente confusa, em decorrncia da imprescindibilidade de
acomodao das posturas inflexveis de Estados com reivindicaes conflitantes sobre o mesmo
territrio.
44. Conforme preocupao freqentemente manifestada sobretudo por pases latino-americanos, como
a Colmbia e o Peru.
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50. Bernard Kouchner, Le malheur des autres, Paris: Editions Odile Jacob, 1991, p. 257-308.
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acrescidas pela afluxo de populaes vizinhas deslocadas por conflitos, assim como
ao Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR), muito
provavelmente a agncia da ONU cujo trabalho mais aumentou desde o fim da Guerra
Fria, e ao Organismo de Obras Pblicas e Socorro das Naes Unidas para Refugiados
Palestinos no Oriente Prximo. Em seu terceiro pargrafo, o artigo 23 menciona a
complexidade da crise mundial dos refugiados, o esprito de solidariedade
internacional e a necessidade de compartilhar responsabilidades, para recomendar
que a comunidade internacional adote planejamento abrangente, coordene atividades
e promova maior cooperao com pases e organizaes pertinentes nessa rea. Tal
planejamento deveria envolver estratgias que abordem as causas e efeitos dos
movimentos de refugiados e outras pessoas deslocadas, preparao adequada e
mecanismos de resposta para emergncias. A soluo duradoura prioritria para
cada caso, conforme propugnado pelo ACNUR, deve ser a repatriao voluntria, em
condies de segurana e dignidade.
Dentro do mesmo vnculo entre os direitos humanos e o direito humanitrio, o
artigo 3 da Declarao trata dos direitos humanos das pessoas em territrios sob
ocupao estrangeira, afirmando ser necessrio oferecer-lhes proteo jurdica
especial, de acordo com as normas de direitos humanos e com o direito internacional,
particularmente a Conveno de Genebra sobre a Proteo de Civis em Tempos de
Guerra, de 14 de agosto de 1949, e outras normas aplicveis do direito humanitrio.
A aplicao da Conveno de Genebra de 1949 postulao tradicionalmente
apresentada com relao a regies de estatuto poltico contestado, como no caso dos
territrios palestinos controlados por Israel.
Antes de relacionar no artigo 30, acima comentado, as violaes flagrantes e
macias de direitos humanos persistentes no mundo, o artigo 28 da Declarao expressa
consternao perante outros tipos de violaes contemporneas atinentes a situaes
de conflito, citando o genocdio, a limpeza tnica e o estupro sistemtico de mulheres
em casos blicos. Com exceo do genocdio, objeto de conveno internacional
desde 1948, os dois outros fenmenos, por mais cruis e antigos que tenham sempre
sido na histria da humanidade, so de emergncia recente nas preocupaes
internacionais com os direitos humanos. A questo dos estupros sistemticos como
crime de guerra, ainda que no tipificado como tal em convenes vigentes, assunto
retomado adiante na parte programtica da Declarao de Viena, assim como o a da
limpeza tnica, que pela primeira vez figurou em documento desse tipo. Registrada
entre aspas para que a Conferncia no conferisse legitimidade semntica dessa
expresso traduzida do servo-croata, a prtica da limpeza tnica, mais do que um
fenmeno balcnico, transformou-se, ao longo da dcada, numa espcie de eptome
de nossos tempos fundamentalistas. E o estupro coletivo de mulheres, em que pese a
crueldade do crime, tipificado apenas individualmente na legislaes nacionais,
mantm-se como ttica constante na estratgia blica maior da purificao colimada.
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51. Para uma descrio um pouco mais pormenorizada da superao de obstculos, ainda incompleta,
proteo dos direitos da mulher no sistema internacional de proteo aos direitos humanos, v.
Jos Augusto Lindgren Alves, A arquitetura internacional dos direitos humanos, p. 108-122.
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52. verdade que a concepo tradicional dos direitos humanos como aqueles direitos violados pelo
Estado j havia sofrido alteraes histricas. Afinal, todos os crimes violam direitos humanos
individuais. As agresses racistas individualizadas so crimes comuns, que caem na esfera dos
direitos humanos se o Estado com elas compactuar. A diferena essencial da violncia contra mulher
se encontra na naturalidade com que tendia a ser encarada, fosse porque realizada na rbita
domstica, fosse porque decorrente de usos e costumes aceitos pela sociedade.
53. Segundo interpretao corrente durante a guerra da Bsnia-Herzegovina, um dos objetivos calculados
dos estupros coletivos praticados por srvios em mulheres muulmanas (o de mulheres srvias por
bsnios muulmanos tambm ocorreu, com incidncia menor ou menos conhecida) seria o de nelas
gerar filhos cristos (a herana religiosa muulmana se d necessariamente pelo lado paterno). O
efeito paralelo mais comum e menos reconhecido era o repdio das prprias vtimas pelas
comunidades de origem, quando a elas logravam voltar.
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Carta das Naes Unidas e Declarao Universal dos Direitos Humanos, como
em virtude de seu artigo 16, que estabelecia o direito dos pais de determinarem livre
e responsavelmente o nmero e o espaamento dos filhos. Diz o pargrafo 41 do
Programa de Ao de Viena:
41. A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos reconhece a importncia
do usufruto de elevados padres de sade fsica e mental por parte da mulher
durante todo seu ciclo de vida. No contexto da Conferncia Mundial sobre a
Mulher e da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, bem como da proclamao de Teer de 1968,
a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos reafirma, com base no
princpio da igualdade entre mulheres e homens, o direito da mulher a uma
assistncia de sade acessvel e adequada e ao leque mais amplo possvel de
servios de planejamento familiar, bem como ao acesso igual educao em
todos os nveis.
Aps a explicitao dos direitos da mulher como direitos humanos e com o
respaldo da nova interpretao desses direitos, para cuja observncia no apenas os
Estados, mas a totalidade de agentes societrios tem um papel a desempenhar, a ltima
parte do artigo 18 da Declarao de Viena contm apelo a todos os Governos,
instituies e organizaes governamentais e no-governamentais para a
intensificao de esforos em prol da proteo e promoo dos direitos humanos da
mulher e da menina.
d) Grupos e categorias vulnerveis, racismo e xenofobia
Ademais dos direitos da mulher, os direitos de grupos minoritrios e categorias
vulnerveis, em particular os indgenas, os trabalhadores migrantes e as crianas, so
objeto de longas passagens no documento final da Conferncia Mundial sobre Direitos
Humanos. Sobre os indgenas e as minorias tnicas, os dispositivos de Viena visam a
assegurar-lhes o direito prpria cultura e aos meios para exerc-la, sem incentivar
secesses a que o apego exagerado idia de autodeterminao poderia levar. A
propsito das crianas, Viena apia os conceitos, plano e metas da Cpula Mundial
de 1990, instando todos os pases ratificao e aplicao da Conveno sobre os
Direitos da Criana, recomendando que at 1995 esse instrumento internacional de
direitos humanos conseguisse adeso universal.55 A nica categoria de indivduos
55. Em 1995 a maioria esmagadora dos Estados j havia aderido Conveno sobre os Direitos da
Criana. Ao se escreverem estas linhas, em 1999, apenas dois pases, os Estados Unidos e a
Somlia, ainda no a ratificaram. Muitos dos Estados-partes fizeram-no, porm, com reservas.
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vulnerveis que no chegou a ser tratada na Conferncia de 1993 foi a dos idosos, por
absoluta falta de tempo. A omisso particularmente sensvel luz das atenes que
os idosos vm recebendo ultimamente, e com justia, em muitos pases. At porque
as tendncias demogrficas ora predominantes em quase todos os continentes indicam
um incremento populacional sensvel de cidados idosos.
Para a defesa desses grupos e categorias de pessoas, assim como para combater
os fenmenos do racismo e da xenofobia, as disposies de Viena procuram
essencialmente incentivar a ratificao e implementao das convenes existentes,
assim como a observncia das declaraes internacionais respectivas. Elas impem
aos Estados a adoo de medidas legislativas e administrativas pertinentes e a aplicao
de punies legais aos infratores. Essas obrigaes normativas so reiteradas no
Programa de Ao, juntamente com a recomendao de que sejam estabelecidas
instituies nacionais voltadas para esse fim.
O pargrafo 22, na subseo sobre o racismo, xenofobia e outras formas de
intolerncia, reflete a preocupao da Conferncia com agresses recentes e
crescentemente disseminadas, instando os governos a enfrentarem a intolerncia e
formas anlogas de violncia baseadas em posturas religiosas ou crenas, incluindo
prticas de discriminao contra as mulheres e a profanao de locais religiosos (...).
Mais inovador (e com efeito referencial importante para o Tribunal Penal Internacional
que iria ser estabelecido em 1998 pela Conferncia de Roma), o pargrafo 23, nessa
mesma subseo, estabelece a responsabilidade individual das pessoas que cometem
ou autorizam atos de limpeza tnica, determinando que a comunidade internacional
deve empreender todos os esforos necessrios para entregar justia as pessoas
legalmente responsveis por essas violaes. Na sua seqncia, o pargrafo 24 apela
a todos os Estados para a adoo de medidas imediatas, individual ou coletivamente,
para combater a prtica da limpeza tnica (o que poderia ser interpretado como
endosso antecipado ao tipo de ingerncia humanitria que iria ocorrer, com enorme
atraso, mas com aval da ONU, em Ruanda, em 1994, e, de maneira muito questionada,
pela OTAN, sem aval da ONU, no Kossovo, em 1999), dispondo simultaneamente
que as vtimas da limpeza tnica tm direito a reparaes adequadas e efetivas.
O progresso verificado no desmantelamento do regime do apartheid sul-africano
registrado no artigo 16 da Declarao. No Programa de Ao, o assunto retomado
pelo pargrafo 19, que reitera prioridade para a eliminao da discriminao racial,
particularmente em suas formas institucionalizadas, a que se agregam as formas e
manifestaes contemporneas de racismo.
e) O reconhecimento das ONGs
Com diversas referncias no texto s organizaes no-governamentais de auxlio
humanitrio e de direitos humanos em geral, inclusive na forma de apelos para que
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57. A maioria dos pases latino-americanos, entre os quais o Brasil, no se opunha idia. Alguns,
como a Costa Rica, defendiam-na de maneira to vigorosa que os poucos a ela veementemente
contrrios tiveram que ceder terreno ao pas anfitrio, recomendando a transferncia da matria
considerao da Assemblia Geral, de maneira tortuosa. Dizia o texto da Declarao de So Jos,
de 22 de janeiro de 1993, em seu artigo 25: Propomos que a Conferncia Mundial considere a
possibilidade de solicitar Assemblia Geral que estude a viabilidade de se estabelecer um Comissrio
Permanente para os Direitos Humanos nas Naes Unidas (Relatrio da Reunio Regional LatinoAmericana e Caribenha Preparatria da Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, documento
das Naes Unidas A/CONF.157/LACRM/15, de 11 de fevereiro de 1993).
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ainda mais na realidade contempornea. Intua-se, sem muita certeza, que os direitos
humanos haviam alcanado um novo patamar nas preocupaes polticas. Mas no
se podia saber, ento, que eles seriam erigidos, como o foram, em ponto nevrlgico
da segurana internacional do mundo ps-Guerra Fria.58
Se, para esses aspectos de nossa contemporaneidade, a Conferncia de Viena
foi quase proftica, fornecendo, direta ou indiretamente, base documental para aes
necessrias ainda que s vezes desastrosas numa situao estratgica que apenas
se insinuava, ela tambm o foi naquilo que no se logrou obter. A Conferncia de
1993 falou muito de democracia. Hoje, a onda democratizante encontra-se em fase
de refluxo. Mas Viena no apresentou a democracia representativa como panacia
autosuficiente para os males da humanidade. A rejeio condicionalidade dos direitos
civis e polticos ao progresso duradouro na rea econmico-social, expressada em
Teer, no implicou a aceitao de uma falsa hierarquia dos direitos de primeira
gerao sobre os direitos econmicos e sociais. Perante os efeitos colaterais da
globalizao incontrolada, a afirmao do direito ao desenvolvimento e as
recomendaes na rea da indivisibilidade de todos os direitos fundamentais
permanecem, pelo menos, como uma espcie de caveat da Conferncia Mundial sobre
Direitos Humanos para o que vem ocorrendo no mundo em matria de excluso social,
marginalizao, fluxos migratrios e aumento de criminalidade. Desde 1993, tais
problemas no pararam de aumentar.
Para os defensores da globalizao como ideologia, a liberdade do mercado
conduziria democracia. Hoje est comprovado que isso no verdade. A eficincia
e a competitividade podem ser importantes, mas no observam direitos. Convivem,
ao contrrio, perfeitamente com sua violao, numa simbiose absurda. No Marx
nem Foucault, mas George Soros quem denuncia, no presente, a aliana prevalecente
na poltica entre os fundamentalistas do mercado e os fundamentalistas religiosos.59
Motivados por preocupaes libertrias, os pensadores chamados psestruturalistas procuraram demostrar, com abundncia de argumentos, as ciladas da
Razo moderna no discurso universalista. Aprofundando a corrente autocrtica da
Ilustrao, que remonta a Rousseau e Marx, denunciaram a dissimulao do Poder
58. Como observa Andrew Hurrell, com exceo da interveno justificada pelo caso clssico da invaso
do Kuwait pelo Iraque, a maioria das operaes determinadas pelo Conselho de Segurana no
perodo ps-Guerra Fria (Somlia, Norte do Iraque, Ruanda, a ex-Iugoslvia e Haiti) expandem a
noo de segurana e paz internacionais. E essa expanso se d pela pela incluso dos direitos
humanos e de preocupaes humanitrias dentro do compasso das ameaas paz e segurana
internacionais, ao abrigo do Captulo VII da Carta das Naes Unidas (Sociedade internacional e
governana global, Lua Nova, So Paulo, CEDEC, n. 46, p. 62-63, 1999). Por mais controversa que
tenha sido a ao da OTAN contra a Iugoslvia a propsito do Kossovo, evidente que ela se
enquadra na mesma tendncia. O mesmo se aplica fora de paz para o Timor Leste, na seqncia
dos massacres do perodo imediatamente posterior ao referendum de 1999.
59. George Soros, The crisis of global capitalism, Public Affairs, New York, 1998, p. 231.
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MEDIDAS, PROVISRIAS?
Srgio Resende de Barros*
* Mestre e Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, onde leciona nos
cursos de graduao e ps-graduao. Professor Titular de Direito Constitucional no Programa de
Mestrado em Direito na Universidade Metodista de Piracicaba (UNIMEP), de Direito Constitucional e
de Cincia Poltica da Faculdade de Direito da Universidade So Judas Tadeu, da Faculdade de Direito
da Universidade de Guarulhos e da Faculdade de Direito da FAAP Fundao lvares Penteado.
membro do Instituto PIMENTA BUENO Associao Brasileira dos Constitucionalistas, de que
Secretrio.
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humana. As coisas devem ser dispostas de um modo tal, que o prprio poder soberano refreie e contrabalance o poder soberano. Que modo esse?
a separao de poderes cumulada com o mecanismo de freios e contrapesos.
Deve o poder ser partido e dispostas suas partes de forma que uma parte controle as
outras e, assim, todas as partes se controlando entre si, por um mecanismo de equilbrio recproco, no todo resulte o poder controlado pelo prprio poder: le pouvoir
arrt le pouvoir. Essa teoria reflete o mecanicismo o determinismo mecanicista
prprio do cientificismo da poca, o Sculo das Luzes. Desse equilbrio natural de
um poder pelo outro e dos trs entre si, resultaria um sistema inercial que, mecnica
e automaticamente, impediria uma parte do poder de ir contra ou sobre qualquer
outra.
Nesse sentido, o raciocnio de Montesquieu est claro no captulo VI do livro
XI. Virtualmente, esses trs poderes deveriam formar um repouso ou uma inao.
Porm, na realidade, como pelo movimento necessrio das coisas eles no podero
ficar parados, mas sero forados a ir, ento eles sero forados a ir de acordo,
formando um sistema de movimento, equilibrado pela sua prpria inrcia interna, ou
seja, pela gravitao dos seus elementos entre si. Estes se equilibrariam uns aos outros no seu movimento natural, mantendo-se todos e cada um em suas respectivas
rbitas, que se cruzariam aqui e acol, mas sem entrechoques, em harmonia, tal como
os sistemas inerciais da natureza, dos quais o sistema planetrio o melhor exemplo.
Desse sistema de equilbrio poltico, o centro o sol em torno do qual todos os
elementos os poderes gravitam a lei. A constituio desse sistema h de ser tal,
que ningum ser constrangido a fazer as coisas s quais a lei no obriga, e a no
fazer as que a lei permite. Que lei?
2. A FUNO LEGISLATIVA LIBERAL
Obviamente, para ser assim obedecida, naturalmente, sem constrangimentos, a
lei posta no sistema h de ser uma expresso natural da sociedade, que no a violente
por ingerncias indevidas e artificiais, nascidas da mera interveno ou inveno dos
homens. H de ser uma lei natural, decorrente da natureza das coisas sociais, nascida
da prpria sociedade, ainda quando formulada por um poder legislador exercido por
alguns em nome de todos. A esse poder no cabe criar a lei. Ao contrrio, inserido
no sistema, como os demais poderes, tambm ele impelido pelo movimento necessrio das coisas, de sorte que lhe compete apenas formular racionalmente, por formas mais precisas, articuladas e claras, as leis que na definio que abre Do esprito
das leis so as relaes necessrias que derivam da natureza das coisas. No caso,
as leis naturais da sociedade. Por exemplo, a vizinhana, o acasalamento, a filiao,
o parentesco, a herana, a fiana, o comrcio, o contrato, o emprstimo, a troca, a
venda, o aluguel e outras relaes travadas entre os indivduos correspondem a leis
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naturais da sua sociedade, as quais preexistem ao direito por eles posto e, mesmo se
eles no o pusessem, elas existiriam, naturalmente. O que cumpre, pois, ao legislador
poltico? Qual a funo do poder legislativo da plis?
Sua funo , com superior sensibilidade poltica, captar e entender, revelar e
formular racionalmente essas leis naturais, traduzindo-as em normas de dever humano, para melhor serem observadas e para prevenir ou punir as infraes, que mais no
so que desvios ou abusos das leis naturais pelos homens. Como o cientista no laboratrio (lembre-se: a poca era do cientificismo), o legislador no cria as leis, mas
apenas as revela em frmulas, para que sejam bem compreendidas e praticadas na
sua integridade, no seu concerto natural, evitando a desintegrao da natureza e da
sociedade dos seres humanos. Eis a a funo legislativa clssica, afeita ao liberalismo da primeira hora, revolucionrio.
Em suma, entre todos os poderes que so forados a agir pelo movimento natural das coisas, destaca-se o Legislativo para captar em frmulas racionais as leis
naturais da sociedade e no outras que o arbtrio do governante invente por absolutismo desligado de qualquer lei (rex absolutus lege). Ao Executivo e ao Judicirio
incumbe, apenas, o zelo pela boa aplicao dessas frmulas, sem ou em situaes
litigiosas.
Pelo que, nesse sistema, o legislador no deve ir alm de formular os dois cdigos bsicos da sociedade o das relaes normais entre os cidados, que devem ser
protegidas (cdigo civil, do qual se especificou o comercial), e o das relaes anormais, que devem ser punidas (cdigo penal). No por outra razo que foram estes os
dois cdigos encomendados por Napoleo Bonaparte, ainda sob a inspirao do liberalismo revolucionrio. Nada alm desses dois. A no ser o cdigo basilar dos cdigos, o cdigo poltico, o cdigo fundamental da sociedade poltica, que d boa forma
ao governo da plis e, por isso, aos demais cdigos: a Constituio.
A Constituio era considerada documento estritamente poltico. Cuidava da s
relao bsica de governo, entre governantes e governados. Para aqueles, estabelecia
a separao de poderes e, para estes diante daqueles, a declarao de direitos.
Esses dois mecanismos um, interno, posto no mago do poder e o outro, externo,
aposto ao exerccio do poder eram havidos como os necessrios e suficientes para
conter o poder do rei e garantir a liberdade do indivduo. Da, serem indispensveis
Constituio, como claramente proclama o artigo 16 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia
dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.
3. A QUESTO SOCIAL
As revolues liberais na superestrutura poltico-jurdica se conjugaram com
as revolues industriais na infra-estrutura econmico-social. Dessa conjuntura
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individual formal uma igualdade social efetivamente material. Como veio a dizer
magistralmente Rui Barbosa, na clebre Orao aos Moos, a regra da igualdade
no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se
desigualam, porque tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade,
seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. Ao que cabe em face do excesso de privilgios jurdicos concedidos a certas categorias sociais, que realmente carecem de proteo, mas no na demasia outorgada frisar: a verdadeira igualdade est
em tratar os desiguais na exata proporo em que se desigualam.
4. A INTERVENO ESTATAL
Mas, no final das contas, em ambas as linhas, tanto na radical, quanto na moderada, quem foi chamado para intervir na ordem econmica e social? Seja para substituir a ordem capitalista pela socialista, interveno total, seja para moderar o capitalismo pela funo social da propriedade, interveno parcial, apelou-se para o Estado, que fora afastado pelo princpio do laissez faire, laissez passer, que le monde va
de lui mme, que o liberalismo ops ao absolutismo.
Coincidentemente, embora guiada por essas duas linhas doutrinrias oponentes,
a interveno estatal se iniciou na mesma poca, tanto a interveno radical, como a
moderada, no incio do sculo XX. Melhor dizendo: a interveno se intensificou por
efeito de tais doutrinas novas, pois intervir na ordem econmica e social o Estado
sempre interveio, na prtica, de um modo ou de outro, desde quando surgiu, visto
que essa interveno que, dita por outro termo, o governo da sociedade est na
sua natureza. Mas, agora, a interveno se dava em nova poca, conjugando foras
inusitadas com frmulas inditas, ora mais, ora menos elaboradas pela teoria. Tal
conjuntura, em que se consumou a interveno estatal convocada por essas duas linhas tericas divergentes, foi a era de crises sobrevinda Primeira Guerra Mundial.
De um lado, o radicalismo. Os russos puseram em ao a ditadura do proletariado. A deposio do czarismo deu vez a uma interveno total na ordem econmica
e social, que resvalou para regime poltico totalitrio. O Estado Liberal de Direito foi
substitudo por um Estado Socialista Totalitrio: a Unio das Repblicas Socialistas
Soviticas, unio frgil de repblicas cujas divergncias geopolticas nacionais,
raciais, culturais causaram a runa de sua federao. Doutro lado, a moderao do
capitalismo. Os alemes, arrasados pela guerra, reconstituam tanto sua vida econmica, social e cultural, quanto sua constituio jurdica. A sede dos trabalhos constituintes foi a histrica cidade de Weimar, onde viveu e faleceu Goethe, o maior dos
poetas alemes. Na Constituio, aps a ordem poltica, introduziu-se uma segunda
parte, com ttulos seqenciais. Ao primeiro ttulo, A pessoa individual, sobrevieram outros, de teor social, cultural, econmico: A vida social, Religio e ordens
religiosas, Educao e ensino e, finalmente, A vida econmica. Eis o pioneirismo
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da Constituio ou Lei Fundamental de Weimar, de 11 de agosto de 1919: foi a primeira a dar abrigo e princpios legislao intervencionista social.
A Constituio francesa de 1848 j manifestara preocupao com o trabalho e a
previdncia social. Leia-se o seu artigo 13: A Constituio garante aos cidados a
liberdade do trabalho e da indstria. A sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho mediante o ensino primrio gratuito, a educao profissional, a
igualdade das relaes entre o patro e o trabalhador, as instituies de previdncia
e de crdito, as instituies agrcolas, as associaes voluntrias, e o estabelecimento pelo Estado, departamentos e comunas, de trabalhos pblicos prprios a empregar os braos desocupados; ela fornece a assistncia s crianas abandonadas,
aos enfermos e aos idosos sem recursos, aos quais suas famlias no podem socorrer.
Veja-se que, embora j houvesse inquietao com a Questo Social emergente, ainda
prevalecia a mentalidade liberal. O econmico era condio da sociedade, a ser
implementada por ela mesma. Enquanto o Estado por sua constituio poltica garantia aos cidados a liberdade, no caso a de trabalho e a de indstria, cabia sociedade
incrementar o trabalho e a previdncia social, exigindo do Estado s o que lhe era
adequado nesse campo: estabelecer trabalhos pblicos capazes de empregar os desocupados. A misso do Estado garantir a liberdade. As questes pertinentes sociedade devem ser por ela mesma resolvidas. No obstante isso, j preocupada com a
Questo Social, a Constituio francesa de 1848 o primeiro rebento constitucional
do liberalismo social, forma de neoliberalismo ainda muito atual, que sem pregar
interveno direta e incisiva do Estado nas questes sociais no o afasta delas,
admitindo ao estatal na ordem econmica e social, mas sempre por meio da iniciativa e da empresa privadas, s quais deve o Estado incentivar (e at ajudar, se isso for
possvel sem intervir) para solver problemas sociais mais graves, como o desemprego, por exemplo.
Mas, qual foi a primeira Constituio efetivamente intervencionista social, que
deu abertura e cobertura funo legislativa social?
5. A FUNO LEGISLATIVA SOCIAL
No falta quem, na esteira dos mexicanos, reclame essa primazia para a Constituio do Mxico de 1917. Mas esta fez, quando muito, interveno punctual na
ordem econmica, sobretudo agrria, tentando resolver questes fundirias que h
tempo atormentavam o Mxico. A Lei Fundamental de Weimar foi a primeira constituio a tratar sistematizadamente da ordem econmica e social. O ineditismo de
Weimar inquestionvel. No Brasil, a primeira a intervir sistematicamente na ordem
econmica e social foi a Constituio de 1934, sob ntida influncia de Weimar. Assim teve incio alhures e aqui o constitucionalismo social, tpico do sculo XX,
que sucedeu ao constitucionalismo liberal, tpico do sculo XIX.
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Essa sucesso implicou nova funcionalidade para a legislao. Os cdigos liberais clssicos, o civil, o comercial e o criminal, tratavam todos os indivduos da mesma forma, sem levar em conta a diferena econmica e social entre eles. Todos so
iguais perante a lei. A lei igual para todos. Essa igualdade formal caracterizou a
legislao liberal. Mas agora surge a legislao social. Por princpio, abandona a
igualdade formal. Trata desigualmente os desiguais na medida da desigualdade.
necessariamente, por fora de sua prpria natureza, uma legislao parcial. Protege
as partes sociais mais fracas nas suas relaes com as partes mais fortes, buscando o
equilbrio, a justia e a igualdade sociais. Essa funo social abriu para a legislao
nova perspectiva: a da interveno na ordem econmica, social e cultural, desencadeando o intervencionismo social do Estado, que no raro degenera para
intervencionismo estatal despido de funo social que o justifique. Tal evoluo se
passou no mundo ocidental, assim dito no pela s geografia, mas por ser liderado
pelas naes industrializadas do Ocidente. Nesse evoluir do liberal para o social,
tpico do capitalismo no sculo XX, o Estado passou a intervir muito alm da ordem
poltica estritamente considerada. Intervir, de que forma?
A resposta aponta o fulcro da contradio que se instaurou entre Legislativo e
Executivo: a forma do direito. Ao passarem do absentesmo liberal para o
intervencionismo social, os estados ocidentais no deixaram para trs sua forma de
estado de direito. A interveno, para ser legtima, alm de ser materialmente necessria, h de ser conforme com o direito. O estado liberal de direito evoluiu para o
estado social de direito. Foi de liberal a social no contedo, sem abdicar do estado de
direito na forma, mantendo a lei como base formal do sistema estatal. Mas, no o
mesmo tipo de lei concebido pelos liberais. Que lei, ento?
No mais a lei como frmula de revelao da ordem natural da sociedade. Mas
a lei concebida como frmula de interveno nessa ordem, no que for necessrio para
promover a justia social, sobrepujando a anterior justia formal. Contudo, a contradio se instaurou entre os Poderes, quebrando o equilbrio e a harmonia da separao de poderes clssica.
6. A CONTRADIO ENTRE OS PODERES
A funcionalidade da nova legislao o processo legislativo intervencionista
social implicou radical diferena de contedo em relao funo liberal clssica.
Nesta, se o propsito do legislador era apenas revelar em melhor forma as leis naturalmente existentes, resultava que, para a perfeio dessa forma, nem sempre importava s vezes at favorecia a demora do processo legislativo. Isso, porque a lei j
existia na sua forma natural, a regrar espontaneamente as relaes sociais, por efeito
da prpria natureza das coisas, e quanto mais se debatesse a sua formulao mais
correta sairia a sua frmula, no importando se houvesse alguma lentido.
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Ao contrrio, a funo social exigia do Estado agilidade e eficincia nas intervenes econmicas, sociais e culturais, muitas vezes feitas em situaes difceis,
acumulando urgncia e relevncia com a complexidade tcnica e operacional das
solues. Esse quadro o contraste entre o processo legislativo clssico e a urgncia
e complexidade das solues econmicas e sociais logo ps em contradio o Executivo com o Legislativo. O Poder que intervm o Executivo, pois ele que administra os recursos do Estado. Mas o Poder que recobre de legalidade a interveno
o Legislativo. No entanto, composto de rgos colegiados e enormes, o Legislativo
nem sempre tem a rapidez de ao e o primor tcnico necessrios interveno do
Estado, sobretudo em casos de excepcional emergncia, relevncia, urgncia. Mas o
Executivo, por ser rgo singular, rene tais condies que faltam ao Legislativo.
Da, a contradio que surgiu entre ambos e repercutiu, enfim, sobre o Judicirio,
amide chamado a decidir litgios polticos por ela provocados, resultando na
politizao dos rgos e dos colaboradores da Justia.
Essa contradio foi agravada, ainda, pelo fato de nos colgios legislativos se
encastelarem, mediante processos eleitorais viciados, as oligarquias rurais e urbanas
contrrias s reformas sociais. O que determinou revolues armadas contra a Constituio e as leis vigentes. Como a de Vargas em 1930 no Brasil. Igualmente, em
vrios pases em que a oligarquizao da funo legislativa impediu fazer pelas normas as reformas sociais reclamadas pelo desenvolvimento do prprio capitalismo.
Porm, em outros pases, sendo outras as condies, as reformas se fizeram constitucional e legalmente.
7. A LEGISLAO DE EMERGNCIA
No fim do sculo XX j se tem perspectiva histrica para enxergar que trs
foram as vias pelas quais se fez transferncia da funo legislativa para o Executivo,
a fim de atender situaes emergentes da ordem econmica, social e cultural. A primeira foi a via poltica, com apoio jurisprudencial, sem romper a forma ou mudar o
contedo aparente da Constituio vigente, que permanece como sendo a mesma,
tal como sucedeu nos Estados Unidos, onde hoje o Presidente chamado the chief
legislator, apesar de ainda vigorar l uma das primeiras constituies liberais escritas. A segunda foi a via revolucionria, quebrando a Constituio vigente, como
ocorreu no Brasil no incio da era Vargas, em que Getlio governou mediante decretos revolucionrios. A terceira foi a via evolutiva, a evoluo da prpria Constituio, por renovaes ou inovaes feitas quer democrtica quer autoritariamente, dando
origem a figuras constitucionais como as leis delegadas, os decretos-leis e, seqela
destes, as medidas provisrias. Dessas figuras, a nica que preserva a autoridade da
casa legislativa a lei delegada, que se funda em delegao por ela autorizada. Nas
outras, ainda que se imponha ratificao pela casa legislativa, a delegao feita
diretamente pela Constituio, independendo de prvia autorizao do Legislativo.
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Ao cabo de toda essa evoluo histrica, sem cujo conhecimento falha a compreenso do atual cenrio legislativo brasileiro, as medidas provisrias vieram a integrar o rol das figuras jurdicas pelas quais se processa constitucionalmente ao
abrigo da prpria Constituio a transferncia da funo legislativa para o Executivo em situaes de urgentes emergncias. Essas figuras compem um campo legislativo
excepcional, dito legislao de emergncia ou legiferao de urgncia. As medidas provisrias situam-se nesse campo, cuja existncia se explica, historicamente,
como decorrncia da evoluo do constitucionalismo liberal para o social.
Vista a origem histrica, busque-se a origem institucional das medidas provisrias brasileiras, o que tambm imprescindvel para bem entend-las.
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A delegao legislativa veio a ser admitida pelo Ato Adicional, a Emenda Constitucional n. 4, de 2 de setembro de 1961, que instaurou o parlamentarismo para
permitir a posse de Joo Goulart. Mas essa delegao legislativa no correspondia ao
decreto-lei, mas lei delegada. A ressurreio do decreto-lei foi obra do movimento
militar que deps Joo Goulart. Ocorreu no artigo 30 do Ato Institucional n. 2, de 27
de outubro de 1965, que foi lacnico: o Presidente da Repblica poder baixar decretos-leis sobre matria de segurana nacional. Foi na Constituio de 67 e na
Emenda Constitucional n. 1/69 que o decreto-lei ressurgiu com o perfil constitucional que hoje o faz ser comparado com as medidas provisrias que o sucederam e
conforme parece ser consenso geral para pior. Ambos, o decreto-lei e as medidas
provisrias, foram inspirados no mesmo artigo 77 da Constituio italiana, de 27 de
dezembro de 1947. Mas assumiram perfis constitucionais substancialmente discrepantes, tanto da matriz, quanto entre si. preciso estudar essas discrepncias.
9. A DISCREPNCIA DOS PERFIS CONSTITUCIONAIS
O artigo constitucional italiano no qual o decreto-lei e a medida provisria buscaram o seu modelo originrio tem a seguinte redao: O Governo no pode, sem
delegao das Cmaras, editar decretos que tenham valor de lei ordinria. Quando,
em casos extraordinrios de necessidade e de urgncia, o Governo adota, sob a sua
responsabilidade, provimentos provisrios com fora de lei, deve no mesmo dia
apresent-los para a converso s Cmaras que, mesmo se dissolvidas, so
convocadas para esse propsito e se renem dentro de cinco dias. Os decretos perdem eficcia desde o incio, se no so convertidos em lei dentro de sessenta dias da
sua publicao. As Cmaras podem, todavia, regular por lei as relaes jurdicas
surgidas com base nos decretos no convertidos.
O perfil de tais provimentos provisrios, aos quais os italianos chamam decretileggi, est nitidamente definido nesse artigo, com os seguintes traos: 1) So provimentos excepcionais e provisrios, porque dependem de necessidade e urgncia extraordinrias. 2) Devem no mesmo dia ser submetidos ao Parlamento que, mesmo se
estiver dissolvido, ser convocado extraordinariamente dentro do prazo de cinco dias,
para o fim de apreci-los. 3) O objeto material dos provimentos no determinado
pela Constituio. 4) Suas normas se aperfeioam definitivamente quando convertidas em lei. 5) Perdem vigor ex tunc se no forem convertidas em lei em sessenta dias
da publicao. 6) As relaes jurdicas baseadas nos provimentos no convertidos
em lei so nulas ab origine, mas o Parlamento pode regul-las de outra forma por lei.
7) Finalmente, o trao principal: o Governo adota os provimentos provisrios sob
sua responsabilidade poltica, de sorte que, se o Parlamento no os converte em lei,
manifesta desconfiana, que pode implicar a queda do Gabinete.
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Por esse trao principal, facilmente se v que tais provimentos provisrios bem
se ambientam no parlamentarismo. Isso, em razo da identidade poltica de programa e de ao necessariamente existente entre a maioria parlamentar e o Gabinete
por ela apoiado. No presidencialismo, porque o Executivo no depende dessa identidade com o Legislativo, tais provimentos no operam satisfatoriamente. Constituem
grave distoro do sistema. A no ser que sofram adaptaes, indispensveis, que so
duas: o aperfeioamento formal, que afaste o risco de nulidade dos atos jurdicos
baseados nos provimentos provisrios no convertidos em lei, e a limitao material, que afaste o risco de provimentos provisrios sobre matrias com eles incompatveis.
O decreto-lei, definido pela Constituio de 67, com a Emenda n. 1/69 e emendas posteriores, embora fruto de um regime autoritrio, fez tais adaptaes. O aperfeioamento formal existia mesmo se o decreto-lei fosse rejeitado pelo Congresso
Nacional. Era possvel at sem a deliberao parlamentar. Provinha do decurso de
prazo. Esse mecanismo foi abrandado pela Emenda Constitucional n. 22, de 1982,
que o condicionou incluso automtica na ordem do dia em regime de urgncia por
dez sesses subseqentes em dias sucessivos, se o Congresso no houvesse aprovado
ou rejeitado o decreto-lei dentro de sessenta dias do seu recebimento. De qualquer
modo, a rejeio do decreto-lei no implicava a nulidade dos atos nele fundados. Eis
como o regime militar adaptou o decretto-legge parlamentarista ao sistema
presidencialista. Alm do aperfeioamento formal, impediu aumento de despesa e
definiu o campo material: segurana nacional, finanas pblicas, inclusive normas
tributrias, criao de cargos pblicos e fixao de vencimentos. Essa definio em
que pese a elasticidade do conceito de segurana nacional, aplicado abusivamente
contribuiu para minorar excessos na edio dos decretos-lei. Procedeu de igual modo
o regime democrtico, preconizado pela Nova Repblica?
Infelizmente, no. Os lderes da Nova Repblica a comear do prprio Tancredo
Neves reputaram o decreto-lei como o mais tpico entulho do autoritarismo militar, no obstante ele tenha sido fartamente praticado por Vargas, de quem Tancredo
foi ministro. Mas a ao constituinte foi diferente do discurso poltico. Com a inflao retomando o galope, os constituintes da Nova Repblica sentiram necessidade de
uma forma de legislao de emergncia. Ainda imperava o modismo de pegar a nao de surpresa pela manh, mediante normas corretivas, sobretudo as de natureza
econmica e financeira e, destacadamente, as anti-inflacionrias, editadas na calada
da noite, enquanto o povo dormia e os governantes, assim operosos, governavam.
Mas restabelecer o decreto-lei seria dar o brao a torcer ao regime autoritrio. O que
fazer? Tornou-se emergncia encontrar nova forma de legislao de emergncia,
substitusse o decreto-lei.
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Acrescente-se a bem da verdade, indo alm dos nomes para chegar essncia
dos institutos, que a real adaptao das medidas provisrias a um sistema de governo
no-parlamentarista significa, no fundo, a volta ao decreto-lei, mesmo que em condies menos autoritrias e ainda que continue a chamar-se medida provisria. Essa
volta, mesmo disfarada no nome e na linguagem e aprimorada nas condies, seria
um vexame? No creio. O pudor de retornar na essncia ao decreto-lei no pode ser
maior que o de ficar com as atuais medidas provisrias, pois estas sem limitao
eficaz so mais vexatrias do que aquele. Constituem um entulho autoritrio maior,
mais nocivo democracia.
11. CONSIDERAES FINAIS
De tudo isso, possvel tirar uma concluso alternativa. A primeira opo
revogar o artigo 62 da Constituio. Alternativamente, a segunda caso ainda seja
necessria legislao de emergncia que no possa ser suprida pela lei delegada prevista na Constituio (art. 68) alterar ou regulamentar o artigo 62, para impor as
adaptaes necessrias a suportar a prtica das medidas provisrias por um sistema
de governo no-parlamentarista, pouco importando que embora fiquem assemelhadas ao decreto-lei continuem a se chamar medidas e provisrias. Da deciso
dessa alternativa depende, em grande parte, a soluo dos atritos entre o Legislativo
e o Executivo brasileiros e o destino do Estado democrtico de direito, propugnado
pela Constituio no artigo 1. Fora dessa alternativa, no que respeita s medidas
provisrias, a Constituio de 1988 ainda que se diga cidad continuar como tem
sido: um fator de conflitos entre os Poderes, em prejuzo dos cidados brasileiros.
Cada vez mais ganha uso o termo que cunhei para designar a deturpao do
presidencialismo no Brasil: presidentismo. Entre ns, tradicionalmente, no h presidencialismo, mas sim presidentismo, pois em verdade no temos um Presidente da
Repblica, mas uma Repblica do Presidente, caracterizada pela hipertrofia do
Poder Executivo: a exagerada concentrao de poderes, inclusive do poder-funo
de legislar, nas mos do Presidente da Repblica. Essa situao uma das causas dos
conflitos de Poderes que atormentam o Estado brasileiro, envolvendo at o Judicirio. At quando perdurar?
Qualquer uma das opes acima revogar o artigo 62 ou regulamentar as medidas provisrias para adapt-las ao sistema de governo presidencial contribuir
grandemente, se no decisivamente, para diminuir esse conflito. Mas, se no se decidir dentro dessa alternativa, talvez convenha adotar terceira soluo, h muito esperada por muitos: converter o sistema de governo brasileiro em parlamentarismo. No
parlamentarismo autntico podero as medidas provisrias ficar como esto, pois
estaro perfeitamente ambientadas ao sistema de governo. Contudo, nesse autntico
est a dvida. Essa terceira soluo coloca de pronto a questo: possvel mudar o
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sistema de governo sem correr risco de golpe nas instituies? O desfecho no seria
a descaracterizao do prprio parlamentarismo pelo inveterado presidentismo brasileiro, resultando num ridculo parlamentarismo presidentista, semelhante ao que
teve o Brasil aps a renncia de Jnio, na primeira fase do governo Goulart?
Fica a dvida, mas tambm a esperana de uma eficaz regulamentao das medidas provisrias, que deve ser deliberada e aplicada o mais brevemente possvel.
Ameaas tem havido, muitas. At promessa de autolimitao j houve. Presentemente, parece se ultima a tramitao da regulamentao. No venha, porm, uma regulamentao qualquer. O que se espera normao politicamente correta. Efetivamente,
limpando a legislao de emergncia do entulho do autoritarismo ou da prepotncia
do presidentismo. Tornando-a autenticamente legislao to-s de emergncia. Nada
mais. No utilizvel a torto e a direito, como tem sido. Mas com base em critrios
objetivos, precisamente positivados, que impliquem prudncia e parcimnia do Poder Executivo e limitem sua discricionariedade na adoo das medidas provisrias, a
fim de permitir com segurana se gravemente desobedecidos cobrar a responsabilidade do Presidente da Repblica por atentar contra o livre exerccio do Poder
Legislativo. Alis, crime de responsabilidade esse, j previsto no inciso II do artigo
85 da Constituio, at agora inutilmente.
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1. INTRODUO
Considerando essencial que o direito internacional e o direito interno se integrem eficazmente na proteo dos direitos do homem, a presente monografia se prope a estudar, neste meio sculo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a
influncia dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos no direito
interno brasileiro, bem como o processo de redefinio da democracia no Brasil.
Vale dizer, importa examinar a dinmica da relao entre o processo de
internacionalizao dos direitos humanos e seu impacto e repercusso no processo de
redefinio e reconstruo da democracia no mbito brasileiro.
Para se enfrentar corretamente o presente tema, necessria se faz a discusso de:
a) como os tratados internacionais que versam sobre os direitos humanos fundamentais incorporam-se ao direito interno; b) quais so as regras de interpretao que
devem ser adotadas, especialmente no que concerne harmonizao com o direito
interno; c) como os tratados internacionais de proteo aos direitos humanos influem
no processo de redefinio da democracia no mbito brasileiro.
Primeiro estudaremos a integrao, eficcia e aplicabilidade do direito internacional dos direitos humanos no direito interno brasileiro, fazendo uma interpretao
sistemtica entre os artigos 5, pargrafos 1 e 2, artigo 1, III e artigo 4, II, todos da
Carta Magna da Repblica de 1988. Como resultado hermenutico da interpretao
de tais normas, este estudo apresentar sua concluso envolvendo o princpio da
primazia da norma mais favorvel ao ser humano, indicando os meios em que deve
ser utilizado e processado no direito interno do pas.
2. A INFLUNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO
AOS DIREITOS HUMANOS NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO:
POSIO DO EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O problema da concorrncia entre tratados internacionais e leis internas de estatura infraconstitucional pode ser resolvido, no mbito do direito das gentes, em princpio, de duas maneiras. Numa, dando prevalncia aos tratados sobre o direito interno infraconstitucional, garantindo ao compromisso internacional plena vigncia, sem
embargo de leis posteriores que o contradigam. Noutra, tais problemas so resolvidos
garantindo-se aos tratados apenas tratamento paritrio, tomando como paradigma
leis nacionais e outros diplomas de grau equivalente.1 O Brasil, segundo o Supremo
Tribunal Federal, enquadra-se nesse segundo sistema (monismo nacionalista). H
1. Jos Francisco Rezek, Direito internacional pblico: curso elementar, 6. ed., So Paulo: Saraiva,
1996, p. 104.
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matria (Volkerrecht und Landesrecht, de 1899), cuja concepo foi aprovada por
Dionisio Anzilotti, na Itlia, que a adotou, em 1905, em trabalho intitulado Il Diritto
Internazionale nel giudizio interno, e aplaudida tambm por Oppenheim. Esta corrente dualista estabelece diferenas entre o direito internacional pblico e o direito
interno, dentre elas a de que as regras internas de um Estado soberano so emanadas
de um poder ilimitado, em relao ao qual existe forte subordinao de seus dependentes, o que no acontece no mbito internacional. De forma que estes dois
ordenamentos jurdicos o do Estado e o internacional podem andar pareados sem,
entretanto, haver primazia de um sobre o outro, pois distintas so as esferas de suas
atuaes. Assim, no pode um preceito do direito das gentes revogar outro que lhe
seja diverso no ordenamento interno. O Estado pactuante, apenas, obriga-se a incorporar tais preceitos no seu ordenamento domstico, assumindo somente uma obrigao moral, mas, se no o fizer, dever ser, por isso, responsabilizado no plano internacional. Para os dualistas, as normas de Direito Internacional no tm fora cogente
no interior de um Estado seno por meio da recepo, isto , em decorrncia de um
ato do seu Poder Legislativo que as converte em regras de Direito Interno, no sendo
possvel, por via de conseqncia, colises entre as duas ordens jurdicas. 6
J os autores monistas partem da inteligncia oposta. Para eles, se um Estado
assina e ratifica um tratado internacional, porque est se comprometendo juridicamente a assumir um compromisso; se tal compromisso envolve direitos e obrigaes
que podem ser exigidos no mbito interno do Estado, no se faz necessria, s por
isso, a edio de um novo diploma, materializando internamente aquele compromisso exterior.7
Os monistas dividem-se em duas correntes: a) uma (monismo internacionalista),
sustenta a unicidade da ordem jurdica sob o primado do direito internacional, a que
se ajustariam todas as ordens internas (posio que teve em Hans Kelsen seu maior
expoente). Os que defendem este posicionamento se bifurcam uns no admitem
que uma norma de direito interno v de encontro a um preceito internacional, sob
pena de nulidade, assim como Kelsen (Das problem der souvernitt und die theorie
des vlkerrechtes, 1920), e outros, os mais moderados, como Verdross, negam tal
falta de validade, embora afirmem que tal lei constitui uma infrao que o Estado
lesado pode impugnar exigindo ou a sua derrogao ou a sua inaplicabilidade, responsabilizando o infrator a indenizar os prejuzos decursivos8; b) j, a outra corrente
(monismo nacionalista) apregoa o primado do direito nacional de cada Estado
6. Luis Ivani de Amorim Arajo, Curso de direito internacional pblico, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 44. Sobre a jurisprudncia brasileira de influncia dualista, vide a respeito Jacob Dolinger,
Direito internacional privado, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 90-107, onde a matria citada e
comentada amplamente.
7. Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari, Normas internacionais, cit., p. 29.
8. Luis Ivani de Amorim Arajo, op. cit., p. 44-45.
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soberano, sob cuja tica a adoo dos preceitos do direito internacional reponta como
uma faculdade discricionria. Aceitam a integrao do produto convencional ao direito interno, mas no em grau hierrquico superior. Os monistas defensores do predomnio interno do, assim, relevo especial soberania de cada Estado e
descentralizao da sociedade internacional. Propendem, dessarte, ao culto da constituio (sic), estimando que no seu texto, ao qual nenhum outro pode sobrepor-se na
hora presente, h de encontrar-se notcia do exato grau de prestgio a ser atribudo s
normas internacionais escritas e costumeiras,9 vertente esta influenciada pela filosofia de Spinoza e de Hegel, defensor da soberania absoluta do Estado, seguida tambm por Wenzel e Chailley.
Assim, dentro do sistema jurdico brasileiro, onde tratados e convenes guardam estrita relao de paridade normativa com as leis ordinrias editadas pelo Estado, a normatividade dos tratados internacionais permite, no que concerne hierarquia das fontes, situ-los (como quer o STF) no mesmo plano e no mesmo grau de
eficcia em que se posicionam as nossas leis internas.10 Esta posio j firmada e
sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, h mais de vinte anos, sem embargo de
vozes atualssimas a proclamar a supremacia dos tratados de direitos humanos, frente
Constituio Federal, como veremos logo adiante.
Pode surgir, assim, um impasse: determinados dispositivos de ordem interna
concernente a uma liberdade individual dispondo de um modo, e uma norma de direito internacional dispondo de outro. Podemos exemplificar com a questo da priso
civil por infidelidade depositria: a Constituio Federal de 1988 (art. 5, LXVII)
apregoa que no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio
infiel; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, de outro, dispe que Ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual
(grifos nossos), tratado esse que vem, por sua vez, corroborar o entendimento do
artigo 7, 7, do Pacto de San Jos da Costa Rica (ao qual o Brasil aderiu sem reservas), que exclui de seu texto a figura do depositrio infiel.11
Seguindo esse raciocnio, surge a indagao: com a ratificao, pelo Brasil, desses dois tratados internacionais, o disposto na Constituio Federal acerca da priso
civil do infiel depositrio, no estaria revogado? Segundo a orientao do STF, no.
exceo da Constituio holandesa que, aps a reviso de 1956, permite, em certas
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circunstncias, que tratados internacionais derroguem seu prprio texto, muito difcil que uma dessas leis fundamentais despreze, neste momento histrico, o ideal de
segurana e estabilidade da ordem jurdica a ponto de subpor-se, a si mesma, ao
produto normativo dos compromissos exteriores do Estado.12 De forma que, posto
o primado da constituio em confronto com a norma pacta sunt servanda explicava o ento Ministro Rezek , corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prtica de um ilcito pelo qual, no plano
externo, deve aquele responder.13
Segundo o entendimento da Suprema Corte, qualquer tratado internacional que
seja, desde que ratificado pelo Brasil, passa a fazer parte do nosso direito interno, no
mbito da legislao ordinria. Esta, como sabido, no tem fora nenhuma para
mudar o texto constitucional. Isso porque a Carta Magna, como expresso mxima
da soberania nacional, como diz o Supremo Tribunal Federal, est acima de qualquer
tratado ou conveno internacional que com ela conflite. No havendo na Constituio garantia de privilgio hierrquico dos tratados internacionais sobre o direito interno brasileiro, deve ser garantida a autoridade da norma mais recente, pois paritrio
(repete-se: segundo o STF) o tratamento brasileiro, dado s normas de direito internacional, o que faz operar em favor delas, neste caso, a regra lex posterior derogat
priori.
A prevalncia de certas normas de direito interno sobre as de direito internacional decorre de primados do prprio STF, com base na especialidade das leis no sistema jurdico constitucional. Alis, mesmo antes da Constituio de 1988, o STF j
tinha se pronunciado a respeito, a propsito da Conveno de Genebra da Lei Uniforme sobre Cheques, por votao unnime, em 4.8.1971, no RE n. 71.154-PR, de que
foi relator o Min. Oswaldo Trigueiro, no sentido de que no razovel que a validade dos tratados fique condicionada dupla manifestao do Congresso Nacional,
exigncia que nenhuma das nossas Constituies jamais prescreveu. Isto , no se
exige, alm da aprovao do tratado, a edio de um segundo diploma legal especfico que reproduza as normas modificadoras.
3. INTEGRAO, EFICCIA E APLICABILIDADE DO DIREITO
INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS NO DIREITO
INTERNO BRASILEIRO: SOLUO CONSTITUCIONAL
A par de toda essa orientao, estamos convictos de que as solues dadas at
ento para o problema da hierarquia entre tratados internacionais e a lei interna, no
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so das melhores. Alis, so das piores. A falta de lgica jurdica que assola, nesse
campo, os nossos tribunais, assustadora. As solues que precisamos, no mais das
vezes, se fazem presentes bem diante dos nossos olhos. A soluo para o nosso problema simples e requer quase nenhum esforo do intrprete. Tal soluo vem justamente do estudo mais acurado dos direitos humanos e do direito constitucional internacional.
Nesse compasso, atualmente, o que se vem percebendo o surgimento gradual
de uma nova mentalidade, mais aberta e otimista, em relao aos Direitos Humanos,
principalmente dessa nova gerao de juristas. No mais se cogita, para esse novo
grupo, em monismo e dualismo, o que j estaria (e efetivamente est!) por demais
superado. O que pretendem, ao que nos parece, que seja dado s normas de direitos
humanos provenientes de tratados internacionais, o seu devido valor. No admitem
essa igualizao dos tratados com a legislao interna do pas. Ao contrrio: desejam
ver aqueles compromissos internacionais igualados Constituio do Estado.
3.1. Natureza Constitucional das Normas Emanadas de Tratados
Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos
(CF, art. 5, 2) Sistema Brasileiro
Essa nova doutrina, mais aberta nova realidade atual, apia a supremacia do
produto normativo convencional no 2 do artigo 5, da Constituio Federal, que
assim dispe:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Como se v, so trs as vertentes, na Constituio de 1988, dos direitos e garantias individuais: a) direitos e garantias expressos na Constituio (v.g., os elencados
nos incisos I a LXXVII do art. 5); b) direitos e garantias decorrentes do regime e dos
princpios pela Constituio adotados (direitos implcitos); e c) direitos e garantias
inscritos nos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte.
Segundo o que exps o Ministro Jos Carlos Moreira Alves, do STF, em conferncia inaugural do Simpsio Imunidades Tributrias, o 2 do artigo 5 da Carta da
Repblica s se aplica aos Tratados anteriores CF/88 (sic) e ingressam como lei
ordinria.14 Salientou ainda naquele evento que, quanto aos tratados posteriores,
14. Jos Carlos Moreira Alves, Conferncia inaugural, in Ives Gandra da Silva Martins, Coord., Simpsio
sobre Imunidades Tributrias, So Paulo: Revista dos Tribunais, Centro de Extenso Universitria,
1998, p. 22, (Pesquisas Tributrias, Nova srie, n. 4).
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no seria de se aplicar o referido pargrafo, pois, seno por meio de Tratados teramos Emendas constitucionais a alterar a Constituio (sic), sendo que tratado posterior no pode modificar a Constituio nem se torna petrificado por antecipao.
Sem embargo da posio do ilustre Ministro, pensamos que tal interpretao se ressente de equvoco, um tanto quanto justificado, tendo em vista os inmeros precedentes do Supremo Tribunal Federal a esse respeito, como j visto anteriormente.
O que ocorre que o citado 2 do artigo 5 da Constituio Federal, como se
pode perceber sem muito esforo, tem um carter eminentemente aberto, pois d
margem entrada ao rol dos direitos e garantias consagrados na Constituio de
outros direitos e garantias provenientes de tratados, revelando o carter no fechado
e no taxativo do elenco constitucional dos direitos fundamentais. De forma que a
clusula do 2 do artigo 5 da Carta da Repblica est a admitir (e isto bem
visvel!) que tratados internacionais de direitos humanos ingressem no ordenamento
jurdico interno brasileiro em nvel constitucional, e no no mbito da legislao
ordinria, como quer a posio majoritria do Supremo Tribunal Federal. Os tratados
internacionais de direitos humanos, por isso, tm o que chamamos de efeito aditivo,
pois adicionam direitos ao texto constitucional, atravs da clusula do 2 do artigo
5 da Constituio Federal.
Nessa esteira, h quem sustente com brilhantismo, como Flvia Piovesan,15 que,
quando a Carta da 1988, em seu artigo 5, 2 dispe que os direitos e garantias
expressos na Constituio no excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais, a contrariu sensu, est ela a incluir, no catlogo dos direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o
Brasil seja parte. Este processo de incluso conclui essa ilustre Procuradora do
Estado de So Paulo implica na incorporao pelo texto constitucional destes
direitos. Assim, ao incorporar em seu texto esses direitos internacionais, est a Constituio atribuindo-lhes uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza
de norma constitucional, com que passam a integrar, portanto, o elenco dos direitos
constitucionalmente protegidos, interpretao essa consoante com o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. Merece o nosso aplauso essa nova doutrina, to aberta e preocupada com a proteo dos direitos humanos.
H que se enfatizar, porm, que os demais tratados internacionais que no versem sobre direitos humanos no tm natureza de norma constitucional; tero, sim,
natureza de norma infraconstitucional, extrada do artigo 102, III, b, da Carta Magna, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar, mediante
recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a
deciso recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Foi
15. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 3. ed., So Paulo: Max Limonad, 1997,
p. 82.
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inclusive com base nesse dispositivo que o STF passou a adotar a j comentada teoria
da paridade. Deve-se insistir, porm, que essa teoria no vigora quando a norma a
aplicar-se proveniente de tratado internacional de direitos humanos. Note-se que
o 2 do artigo 5 da CF fala em direitos e garantias expressos na Constituio,
donde se conclui que somente os tratados internacionais que tratem de direitos e
garantias individuais que esto amparados por essa clusula, chamada por isso
mesmo de clusula aberta, cuja finalidade exatamente a de incorpor-los ao rol dos
direitos e garantias constitucionalmente protegidos.
Dessa forma, mais do que vigorar como lei interna, os direitos e garantias fundamentais proclamados nas convenes ratificadas pelo Brasil, por fora do mencionado artigo 5, 2, da Constituio Federal, passam a ter, por vontade da prpria
Carta Magna, o status de norma constitucional.
O direito brasileiro, portanto, fez opo por um sistema misto, combinando regimes jurdicos diferenciados: um regime aplicvel aos tratados internacionais de
proteo aos direitos humanos e outro aplicvel aos tratados tradicionais, que no
disponham sobre direitos humanos (um tratado sobre bitributao, p. ex.). Os tratados internacionais de direitos humanos, excepcionados pela Constituio, alm de
terem natureza de norma constitucional, tm incorporao imediata no ordenamento
jurdico interno. J os demais tratados (tratados tradicionais), alm de apresentarem
natureza infraconstitucional, nos termos do artigo 102, III, b, da Constituio (que
admite o cabimento de recurso extraordinrio de deciso que declarar a
inconstitucionalidade de tratado), no so incorporados de forma automtica pelo
nosso ordenamento interno.
Como bem explica Flvia Piovesan,16 o tratamento jurdico diferenciado, conferido pelo artigo 5, 2, da Carta Constitucional de 1988, justifica-se na medida em
que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial,
distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre os Estados pactuantes. Os tratados de direitos
humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e no das prerrogativas
dos Estados. Esse carter especial passa a justificar, assim, o status constitucional
atribudo aos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos. Dessa forma,
o ser humano, nessa escala de valores, passa a ocupar posio central, j de h muito
merecida, consagrada, agora, pela prpria Constituio da Repblica.
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Ademais, bom que se diga que, alm do Estado, os indivduos, hoje, face a
todas as transformaes decorrentes do movimento de internacionalizao dos direitos humanos, na medida em que guardam relao direta com aqueles instrumentos
internacionais protetivos, passam a ser considerados como sujeitos de direito internacional. Por isso, no se deve negar a personalidade internacional do indivduo.
Admiti-la, alis, se enquadrar em uma das mais modernas tendncias do Direito
internacional pblico, a democratizao. o homem pessoa internacional, como o
Estado; apenas a sua capacidade jurdica e de agir bem mais limitada que a do
Estado.17 Nessa esteira, j dizia Norberto Bobbio no ensaio Presente e futuro dos
direitos do homem, que os verdadeiros sujeitos dos direitos humanos so todos os
homens, legtimos cidados do mundo.18
Ressalte-se que, no Brasil, esse processo de incorporao do Direito Internacional dos Direitos Humanos e de seus importantes instrumentos conseqncia de um
processo de democratizao, cujas inovaes introduzidas pela Carta Constitucional de 1988 tiveram fundamental importncia. Este processo de democratizao, assim, possibilitou a reinsero do Brasil na arena internacional. Entretanto, para isso
necessrio que o Estado brasileiro no mais se recuse a aceitar procedimentos que
permitam acionar de forma direta e eficaz a international accountability, como a
sistemtica de peties individuais e comunicaes interestatais, acrescida da Corte
Interamericana.19
O marco inicial desse processo de democratizao, com a conseqente incorporao de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito Brasileiro, como
nos lembra Flvia Piovesan,20 foi a ratificao, em 1 de fevereiro de 1984, da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher. A
partir dessa ratificao, sob a gide da Constituio Federal de 1988, seguiram-se: a)
a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989;
b) a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) a Conveno sobre os Direitos da Criana, em
24 de setembro de 1990; d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em
24 de janeiro de 1992; e) o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) a Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir
e Erradicar a Violncia contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995.
17. Celso Duvivier de Albuquerque Mello, Curso de direito internacional pblico, Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1979, p. 235.
18. A era dos direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 30.
19. Flvia Piovesan, O direito internacional dos direitos humanos e a redefinio da cidadania no Brasil,
Justia e democracia: revista semestral de informao e debate, So Paulo, v. 1, n. 2, p. 113,
jul./dez. 1996.
20. Op. cit., p. 253-254.
94
21. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Anna Carla Agazzi. Integrao, eficcia e aplicabilidade do
direito internacional dos direitos humanos no direito brasileiro: interpretao do artigo 5, 1 e 2
da Constituio Federal de 1988, in Direitos humanos: construo da liberdade e da igualdade, So
Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1998, p. 223, nota 27.
22. Antnio Augusto Canado Trindade, Direito internacional e direito interno: sua interpretao na proteo dos direitos humanos, in Instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, So
Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996. p. 34.
95
23. Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil promulgada em 5
de outubro de 1988, So Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 396.
96
24. Cf. ainda Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, So Paulo: Saraiva, 1991, p. 630-635; e tambm Antnio
Augusto Canado Trindade, Tratado de direito internacional dos direitos humanos, Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1997, v. 1, p. 407-408.
97
98
conflito entre o produto normativo convencional e a Lei Magna Fundamental, o princpio da primazia da norma mais favorvel s vtimas, princpio este defendido com
veemncia pelo Professor Canado Trindade, e expressamente assegurado pelo artigo 4, II, da Constituio Federal. Em outras palavras, a primazia da norma que, no
caso, mais protege os direitos da pessoa humana. Se essa norma mais protetora for a
prpria Constituio, timo. Se no for, deixa-se esta de lado e utiliza-se a norma
mais favorvel pessoa humana, sujeito de direitos internacionalmente consagrados.
Note-se que, ingressando tais tratados no ordenamento jurdico interno com o status
de norma constitucional (CF, art. 5, 2), a aparente contradio entre essas duas
normas constitucionais conflitantes deve ser resolvida dando sempre prevalncia ao
interesse (valor) maior, segundo a interpretao que propusemos.
Por tudo isso, pode-se dizer que, por autorizao prpria, a Constituio Federal de 1988 permite a derrogao de seu prprio texto, quando uma norma decorrente
do regime e dos princpios por ela adotados, ou inscrita nos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, for, no que respeita aos direitos e
garantias nela expressos, mais favorvel ao ser humano, pois princpio da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III) e a prevalncia
dos direitos humanos, este a reger as relaes do Estado brasileiro na mbito internacional (CF, art. 4, II). o que chamamos de efeito derrogatrio. Ao contrrio, se o
estatudo nos tratados pelo Brasil ratificados for, em confronto com a Constituio,
menos favorvel ao ser humano, ou seja, se os tratados disciplinarem a mesma matria, prevendo menos direitos e garantias do que os previstos pela norma constitucional, essa norma convencional, fruto do direito internacional, no ter, em nosso
ordenamento interno, nenhum vigor, devendo prevalecer aquela norma constitucional mais favorvel.
Alis, Constituies de diversos pases do Ocidente tm igualmente consagrado
o primado do direito internacional face o direito interno do pas. Assim o fez a Constituio alem, que em seu artigo 25, expressamente dispe: As normas gerais do
Direito Internacional Pblico constituem parte integrante do direito federal. Sobrepem-se s leis e constituem fonte direta para os habitantes do territrio federal.
Tambm, o artigo 55 da Constituio francesa, submetida pelo governo do General
Charles de Gaulle ao plebiscito popular de 1958, estabelece: Os tratados ou acordos
devidamente ratificados e aprovados tero, desde a data de sua publicao, autoridade superior das leis, com ressalva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicao
pela outra parte. O artigo 6, II, da Constituio dos EUA, por sua vez, dispe: Esta
Constituio, as leis dos Estados Unidos ditadas em virtude dela e todos os tratados
celebrados ou que se celebrarem sob a autoridade dos Estados Unidos constituiro a
lei suprema do pas; e os juzes em cada Estado sero sujeitos a ela, ficando sem
efeito qualquer disposio em contrrio na Constituio e nas leis de qualquer dos
Estados. Enfaticamente, a Constituio grega de 1975, em seu artigo 28, 1,
99
enuncia: As regras de direito internacional geralmente aceitas, bem como os tratados internacionais aps sua ratificao (), tm valor superior a qualquer disposio
contrria das leis. A Constituio espanhola, em seu artigo 9.2, afirma: As normas
relativas aos direitos fundamentais e s liberdades que a Constituio reconhece se
interpretaro de conformidade com a Declarao Universal dos Direitos Humanos e
os tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matrias ratificados pela
Espanha. A Constituio poltica do Peru, de 1979, celebra em seu artigo 101: Os
tratados internacionais celebrados pelo Peru com outros Estados, formam parte do
direito nacional. Em caso de conflito entre o tratado e a lei, prevalece o primeiro. A
Magna Carta italiana, em vigor desde primeiro de janeiro de 1948, postula em seu
artigo 10: Lordinamento giuridico italiano si conforme alle norma del diritto
internazionale generalmente riconosciuto. Por ltimo, e da mesma forma, seguindo
a tendncia das demais, a Constituio argentina, reformada em 1994, estabeleceu
em seu artigo 75, inciso 22, que determinados tratados e instrumentos internacionais
de proteo de direitos humanos nele enumerados tm hierarquia constitucional e so
complementares aos direitos e garantias nela reconhecidos.
Em que pesem as opinies contrrias, a aplicao do princpio da primazia da
norma mais favorvel no nulifica qualquer dos preceitos da Constituio, posto que
decorre de seus prprios postulados. De ver-se que o prprio Ttulo I da Carta da
Repblica, onde se insere o artigo 4, 2, j citado, intitulado Dos Princpios
Fundamentais. A dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III) protegida por esses
princpios sobrepaira acima de qualquer disposio em contrrio, limitativa de seu
exerccio. No atual contexto da era dos direitos de Bobbio, no h mais falar-se
sobre a j superada polmica entre monistas e dualistas, no que respeita proteo
dos human rights. No presente domnio de proteo como bem disse o Professor
Canado Trindade a primazia da norma mais favorvel s vtimas, seja ela norma
de direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em benefcio dos seres protegidos. a soluo expressamente consagrada em diversos tratados de direitos humanos, da maior relevncia por suas implicaes prticas.28 Um
deles o prprio Pacto de Direitos Civis e Polticos (art. 5, 2), que dispe: No se
admitir qualquer restrio ou suspenso dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente Pacto em virtude de leis,
convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto no os
reconhea ou os reconhea em menor grau (grifo nosso).
Por fim, cumpre deixar bem claro que os tratados internacionais tm sua forma
prpria de revogao, qual seja, a denncia, s podendo ser alterada por outra
28. Direito internacional e direito interno: sua interpretao na proteo dos direitos humanos, in Instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, cit., p. 43.
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1. INTRODUO
A noo de direitos humanos, de uma maneira geral, tem sua origem na busca
de limites aos abusos estatais, garantindo-se aos cidados determinados direitos, como
fundamentais. Tradicionalmente, essa a abordagem que tem prevalecido, principalmente nos pases desenvolvidos.
O que se observa, em especial na Amrica Latina, uma mudana de eixo, um
alargamento do conceito, de forma a se resguardar direitos dos cidados no apenas
em relao ao Estado, mas tambm em relao prpria sociedade.
Pode-se dizer que se constata tendncia de diminuio do autoritarismo e dos
abusos estatais, em relao aos direitos humanos, na medida em que pases como o
Brasil, Argentina, Chile, Peru e outros superam governos militares despticos e colocam-se sob regimes democrticos. Mas no se pode dizer que a violncia diminuiu.
Ao contrrio, crescente. Est mais difusa, pois suas manifestaes so vrias e de
diversas ordens: aumento de criminalidade, assaltos, roubos, latrocnios, seqestros;
aumento de abusos de grupos nacionais e transnacionais contra a natureza e os ndios
(o que freqentemente no tratado como aes criminosas); aumento de atividades
do narcotrfico que se espraia cada vez mais em nosso continente e, em especial, no
Brasil (o qual passou a ser rota privilegiada de sada da coca da Colmbia, contando,
inclusive, com vrios centros de refino); aumento da prostituio infanto-juvenil;
aumento da justia paraestatal, causando um sem nmero de vtimas, inclusive crianas e adolescentes; aumento do desemprego, da fome e da excluso social, revelando
a ausncia de direitos econmicos, sociais e culturais no pas.
A mesma lgica aplica-se questo dos direitos das mulheres. At h pouco
tempo, os atos de violncia cometidos contra a mulher em especial a violncia
domstica no eram considerados violaes aos direitos humanos. Isso porque,
como j dissemos, em sua origem, os direitos humanos eram vistos como direitos que
buscavam prevenir e/ou coibir a violncia exercida pelo Estado contra seus cidados.
Ora, quem espanca, assassina, violenta, tortura as mulheres no o Estado, e sim
seus pais, maridos, companheiros ou homens desconhecidos.
Os abusos contra a populao feminina so uma evidncia de que o Estado no
o detentor exclusivo do uso da violncia. Portanto, alm de controlar o exerccio
autoritrio do Poder do Estado, os direitos humanos devem tambm coibir o
autoritarismo da prpria sociedade machista sobre suas mulheres.
Coloca-se, pois, hoje, um verdadeiro desafio a todos os envolvidos com a causa
dos direitos humanos: a reconstruo de sua agenda. E isso passa necessariamente
por uma reformulao conceitual que venha a explicitar a figura da sociedade indivduos, grupos nacionais e transnacionais enquanto possvel agente desrespeitador
110
dos direitos humanos, em relao aos quais caberia estabelecer novas estratgias de
enfrentamento. Essa reformulao do conceito criaria condies para se trabalhar,
diretamente, a questo dos direitos humanos das mulheres versus os aspectos
androcntricos, patriarcais e machistas da sociedade.
Importa salientar que a integrao dos direitos humanos com os direitos das
mulheres depende da reconstruo de ambos os conceitos. Enquanto teoria e prtica,
o movimento em prol dos direitos humanos tendeu a minimizar as questes especficas da mulher e parte do movimento de mulheres tendeu a dar pouca ateno para as
sutilezas das inflexes sociais, privilegiando os mecanismos que se relacionam especificamente a gnero.
2. MARCO JURDICO INTERNACIONAL
Os direitos das mulheres foram, pela primeira vez, expressamente reconhecidos
como direitos humanos no marco da Conferncia Mundial de Direitos Humanos, em
Viena, Junho de 1993.
Nesse sentido, a Conferncia, no artigo 18 de sua Declarao, reconheceu que:
Os direitos humanos das mulheres e das meninas so inalienveis e constituem parte integrante e indivisvel dos direitos humanos universais (...). A
violncia de gnero e todas as formas de assdio e explorao sexual (....) so
incompatveis com a dignidade e o valor da pessoa humana e devem ser eliminadas (...) Os direitos humanos das mulheres devem ser parte integrante
das atividades das Naes Unidas (...), que devem incluir a promoo de
todos os instrumentos de direitos humanos relacionados mulher.
Frise-se, ainda, que a prpria Declarao de Viena estabeleceu que se deve estimular o treinamento de funcionrios das Naes Unidas especializados em direitos
humanos e ajuda comunitria, para ajud-los a reconhecer e fazer frente a abusos de
direitos humanos e desempenhar suas tarefas sem preconceitos sexuais. Se esta a
determinao da Assemblia Geral para os funcionrios da ONU - Organizao das
Naes Unidas, o que no dizer das recomendaes aos rgos dos Estados e pessoas
responsveis pela proteo dos direitos humanos em seus respectivos pases?
mister, pois, uma ao poltico-jurdica transformadora para fornecer
capacitao legal aos agentes que lidam, nas principais esferas de poder, com questes de direito, mulher, sade e sexualidade, direitos sexuais e reprodutivos, enfim,
com direitos humanos em uma perspectiva de gnero.
111
Vale ressaltar, como faz J. A. Lindgren Alves, que de todas as reas cobertas
pela Declarao de Viena, aquela em que o consenso logrado em 1993 tem-se mantido com maior regularidade diz respeito aos direitos da mulher1.
A Organizao das Naes Unidas, a propsito, promoveu a realizao da IV
Conferncia Mundial sobre a Mulher, em Beijing, China, em 1995, enquadrada na
seqncia de grandes eventos da dcada para os temas globais da agenda social internacional. A Conferncia, realizada dez anos aps a Dcada da Mulher estabelecida
pela ONU (1975-1985), vale ressaltar, lidou muito bem com o tema da violncia,
aproveitando-se dos avanos de Viena, quando, conforme mencionado, ficou assentado que a violncia contra a mulher um desrespeito aos direitos humanos.
O relatrio da Conferncia de Beijing afirma que a violncia contra a mulher
constitui obstculo a que se alcancem os objetivos de igualdade, desenvolvimento e
paz; que viola e prejudica ou anula o desfrute por parte dela dos direitos humanos e
das liberdades fundamentais.
A Plataforma de Ao dessa Conferncia, vale frisar, recomenda, em seu 1242,
como medidas que devem ser adotadas pelos governos para o combate violncia
contra a mulher, dentre outras, as seguintes:
adotar e/ou aplicar as leis pertinentes e revis-las e analis-las periodicamente, a fim de assegurar sua eficcia para eliminar a violncia contra a mulher, pondo nfase na preveno da violncia e na perseguio dos infratores;
adotar medidas para assegurar a proteo das mulheres vtimas da violncia,
o acesso a remdios justos e eficazes, inclusive a reparao dos danos causados, a indenizao e a cura das vtimas, e a reabilitao dos agressores;
adotar todas as medidas necessrias, especialmente na rea da educao, para
modificar os hbitos de condutas sociais e culturais da mulher e do homem, e
eliminar os preconceitos e as prticas consuetudinrias e de outro tipo baseadas na idia da inferioridade ou da superioridade de qualquer dos sexos e em
funes estereotipadas atribudas ao homem e mulher;
criar mecanismos institucionais, ou reforar os existentes, a fim de que as
mulheres e as meninas possam denunciar os atos de violncia cometidos contra elas, e registrar ocorrncias a respeito em condies de segurana e sem
temor de castigos ou represlias;
1. Ver J. A. Lindgren Alves, Os direitos humanos como tema global, So Paulo: Perspectiva / Fundao
Alexandre Gusmo, 1994, p. 130, (Coleo Estudos).
2. Ver IV Conferncia Mundial sobre a Mulher Beijing, China-1995, Naes Unidas, CNDM e Editora
Fiocruz, 1996, p. 100-102, alneas d, k, l e n.
112
113
competncia para analisar os relatrios elaborados pelos Estados-partes. Mas, a aprovao, em maro de 1999, pelo Comit do Status da Mulher, de Protocolo Opcional
ao CEDAW (documento E/CN.6/1999/WG/L.2), permitir que mulheres ou grupos
de mulheres de Estados que o ratifiquem possam fazer denncias ou peties individuais ou grupais por violaes de seus direitos, perante o Comit.
A Conveno de Belm do Par, que por sua vez integra o sistema regional
interamericano de proteo aos direitos humanos, foi adotada pela Assemblia Geral
da Organizao dos Estados Americanos (OEA) em junho de 1994 e ratificada pelo
Brasil em novembro de 1995. instrumento que introduz conceitos de suma importncia com vistas a melhorar a proteo legal das mulheres. Cabe destacar, nesse
sentido, a considerao da violncia contra a mulher como uma violao dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais; o reconhecimento da categoria gnero, da
noo de direito a uma vida livre de violncia, da visibilizao da violncia sexual
e psicolgica e a considerao do mbito pblico e privado como espaos de ocorrncia de atos violentos contra a mulher. Ao ratificar a Conveno, os governos se comprometem a adotar uma srie de polticas e medidas de preveno, punio e
erradicao da violncia contra a mulher, no mbito dos Poderes Executivo, Legislativo
e Judicirio.
Diverso do sistema global, o sistema interamericano dispe de um rgo
jurisdicional, que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, cujas decises tm
fora jurdica vinculante e obrigatria. Dispe, ainda, da Comisso Interamericana
de Direitos Humanos, com competncia para, dentre outras funes, receber e analisar peties individuais que contenham denncias de violao aos direitos humanos
contra os Estados-partes, nos termos estabelecidos pelos instrumentos internacionais
que integram o sistema interamericano de direitos humanos. , inclusive, atravs da
Comisso (ou atravs de um Estado-parte) que uma petio individual pode chegar
Corte Interamericana de Direitos Humanos, desde que o Estado-parte acusado da
violao reconhea expressamente a competncia jurisdicional da Corte.
A Conveno de Belm do Par encontra-se, assim, submetida a esta sistemtica de monitoramento. Vale dizer, para efetuar denncias individuais de violaes a
essa Conveno contra um Estado-parte, h que submeter uma petio Comisso
Interamericana de Direitos Humanos que, ao avali-la, poder emitir um informe
final no qual determine a existncia ou no de responsabilidade do Estado acusado.
As decises da Comisso, no entanto ao contrrio daquelas da Corte no possuem
fora jurdica vinculante e obrigatria, apenas poltica e moral. Em geral, se o Estado
no cumpre a determinao da Comisso, o caso ento enviado Corte
Interamericana para julgamento.
No caso do Brasil, o sistema interamericano de monitoramento at muito pouco
tempo encontrava-se limitado Comisso, vez que o Estado brasileiro no
114
reconhecia a competncia jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Recentemente, no dia 10 de dezembro de 1998, por ocasio da celebrao do
cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos Humanos, o governo brasileiro
reconheceu oficialmente a competncia jurisdicional da Corte.
3. MARCO JURDICO NACIONAL
3.1. Saneamento da ordem jurdica: uma perspectiva feminista
A Constituio Federal de 1988 o marco jurdico-poltico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no pas.
Em uma interpretao sistemtica de seus dispositivos (arts. 1o, 4, II e 5, 1
e 2), no entendimento de juristas brasileiros como Antnio Augusto Canado Trindade e Flvia Piovesan, ao qual aderimos, a Constituio d aos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos um status de norma constitucional, pelo regime e princpios que ela mesmo adota.
A Constituio estabeleceu, expressamente, a igualdade entre homens e mulheres, em direitos e obrigaes, e atribuiu ao Estado o dever de criar mecanismos para
coibir a violncia no mbito da famlia e proteger cada um de seus membros (art. 5 e
art. 226, 5 e 8).
Como todo marco histrico, insere-se em um processo: h um antes e um depois. A Constituio representou o resultado do trabalho articulado dos segmentos
organizados da sociedade civil e desencadeou um movimento jurdico-poltico que
est a exigir, neste momento, uma retomada mais firme, no sentido de efetivar as
conquistas nela estabelecidas e revisar criticamente toda a legislao
infraconstitucional .
Antes de 1988, o movimento de mulheres j se debruava sobre a necessidade
de reformulao da legislao vigente. Muitos textos legais, elaborados no incio do
sculo e que constam ainda dos Cdigos Civil (1916) e Penal (1940) brasileiros, na
dcada de 80 j estavam totalmente desatualizados. Este fato evidenciou-se na Constituinte, na qual 80% das reivindicaes das mulheres restaram contempladas pelo
texto constitucional. No que se refere legislao internacional, vale lembrar que
desde 1984 o Estado brasileiro j tinha ratificado a Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), da ONU.
Depois de 1988, muito se fez. O Brasil ratificou diversos instrumentos de proteo internacional dos direitos humanos, do sistema global da ONU e do sistema regional da OEA, e aqui vale lembrar, a inovadora Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, ratificada pelo Estado
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3. Esse trabalho de investigao, levado a cabo durante ano e meio (entre 1996-1997), foi promovido
pelo IP Instituto para Promoo da Eqidade em colaborao com o CLADEM-Brasil, seo nacional do Comit Latino-americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher, com o apoio e
financiamento da FAPESP Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo e da Fundao FORD.
120
4. Aqui, as autoras esto se referindo ao estudo de T. de Laurentis, Preface e The technology of gender,
in Lauretis, Technologies of Gender, Blomington: Indiana University Press, 1987, p. ix-xi e 1-30.
5. Ver Tomasselli & Porter (1992:220)
6. Vale ressaltar que os indicativos das concluses de contedo apresentadas no devem ser concebidos como generalizaes acerca de processos judiciais e acrdos de estupro, mas sim enquanto
resultantes de anlise do universo limitado de processos e acrdos coletados nas 5 regies do pas.
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Eis uma das razes pelas quais se tem asseverado, constantemente, que a justia
penal, no Estado, e a legtima defesa, no particular, so um dos contra-motivos para o
crime, duas formas da luta contra o delito, aparecendo o instituto com tonalidades
repressivas e preventivas. Daria ensejo, at, conservao da ordem e paz social e
jurdica (...)
Instituto, alis, anterior e superior ao direito legislado, positivo, acima dos cdigos (...) um direito natural e inalienvel, misto de contedo individual e social. Instituto que por sua humanizao e simplificao moderna tornou-se mais eficiente com
a realidade humana e social.
Voto vencido: (...) Pois na pretensa legtima defesa da honra o que ocorre o
sacrifcio do bem supremo vida em face de meros preconceitos vigentes em algumas camadas sociais (...)
(...) Honra atributo pessoal, independente de ato de terceiro, donde impossvel levar em considerao ser um homem desonrado porque sua mulher infiel
(...)A lei e a moral no permitem que a mulher prevarique. Mas negar-lhe, por isso,
o direito de viver, seria um requinte de impiedade.
Consideraes crticas
Nesses dois casos, houve acolhimento da tese da legtima defesa da honra por
tribunais do Estado de So Paulo.
O primeiro refere-se leso corporal e, na primeira e segunda instncia, entendeu-se que o fato do ru ter dado alguns socos na mulher representou moderada
repulsa, explicvel pela violenta emoo do acusado.
J, no segundo caso, houve o homicdio da mulher, e na deciso do Tribunal de
Justia, que confirmou a do Tribunal do Jri7, no aparece referncia ao artigo 25 do
Cdigo Penal que apresenta a moderao da resposta agresso como um dos requisitos da legtima defesa. O homicdio por parte do marido trado visto como a nica
forma deste ter evitado que sua honra ficasse indelevelmente comprometida.
A argumentao da deciso preocupante, pois significa mais do que uma justificativa da ao homicida. Significa mesmo uma louvao a ela, pois considera seu
agente um verdadeiro instrumento da prpria sociedade; ressalta no s o aspecto
repressivo, mas o preventivo da legtima defesa (da honra).
7. Compete ao Tribunal do Jri composto por 7 membros da comunidade o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida, consumados ou tentados. So garantidos constitucionalmente a plenitude de
defesa, o sigilo das votaes e a soberania dos veredictos. Para maiores informaes, consulte-se a
Constituio Federal em seu artigo 5, XXXVIII e Cdigo de Processo Penal, em seus artigos 406 e
seguintes.
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Em termos filosficos jurdicos, esta deciso, contrria lei, apresenta referncias ao culturalismo jurdico e ao direito natural.
Em pas como o Brasil alis, em toda a Amrica Latina que apresenta uma
tradio jurdica marcada pelo positivismo formalista de Hans Kelsen, este aparente
esforo de humanizao extremamente insidioso. In casu, serve para justificar e
louvar o ato que tira a vida de mulheres. Importa registrar que as teorias crticas ao
positivismo jurdico formalista s propem um alargamento/expanso interpretativa
da lei e, por vezes, mesmo uma deciso contrria a ela, nos casos em que, se aplicada,
exegeticamente, vier a propiciar decises injustas e absurdas.
Importa esclarecer que as vrias correntes do pensamento jurdico deste sculo,
incluindo o positivismo em suas vrias manifestaes, representam esforos no sentido de melhor resguardar os direitos das pessoas. Mesmo que, por vezes, isto se d
de forma explcita ou implcita. A grande crtica ao positivismo formalista que ele
insuficiente para tal. Assim sendo, transcender-se o direito positivo, captando-se
valores sociais e culturais no constitudos pelo ordenamento jurdico, seria apenas
legtimo nos casos em que estes valores servissem para melhor e maior garantia dos
direitos das pessoas.
Fica evidente que a desvalorizao da mulher, de sua vida, que est subjacente
a decises dessa ordem.
Princpios e normas de proteo aos direitos humanos estabelecidos pela ONU
e pela OEA, em vrios de seus documentos, servem de embasamento firme rejeio
de posturas como a dessa deciso.
Esse acrdo fere, dentre outros, o artigo III da Declarao Universal dos Direitos Humanos que estabelece que toda pessoa tem direito vida, liberdade e
segurana pessoal; o artigo 5, letra a da Conveno da Mulher que estabelece que
os Estados-partes tomaro todas as medidas apropriadas para modificar os padres
scio-culturais de conduta de homens e mulheres, com vistas a alcanar a eliminao
de preconceitos e prticas consuetudinrias e de qualquer outra ndole que estejam
baseados na idia da inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em
funes estereotipadas de homens e mulheres; fere, ainda, o artigo 1 da Conveno
de Belm do Par que preceitua: Para o efeitos desta Conveno deve-se entender
por violncia contra a mulher qualquer ao ou conduta baseada no gnero, que cause a morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto no mbito pblico como no privado.
No marco nacional, fere a Constituio brasileira, em seu artigo 5, caput, ao
estabelecer que todos so iguais perante a lei, garantindo-se o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, e, em seu inciso I, ao explicitar que
homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Fere, tambm, o artigo 25 do
Cdigo Penal.
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O voto vencido apresenta firme argumentao que, entretanto, foi relegada pela
maioria do colegiado do Tribunal que privilegiou preconceitos em detrimento do
bem supremo da vida.
Acolhimento da legtima defesa da honra, em tese, mas no no caso concreto
Caso 3 (Apelao n. 75.026-3, 2.5.90, Tribunal de Justia de So Paulo)
Resumo: Acusado que mata esposa adltera. O Tribunal do Jri absolveu o ru,
reconhecendo a legtima defesa da honra. Entretanto, o Tribunal de Justia de So
Paulo, embora reconhecendo ser esta excludente admissvel em tese, no cabe no
caso em questo, pois ausente o requisito da atualidade da agresso.
Argumentaes significativas: No se pode repelir, preconceituosamente, a possibilidade da legtima defesa da honra em casos do tipo sub-judice. H opinies divergentes na jurisprudncia sobre o tema (...)
No h negar que julgados dos tribunais tm admitido a legtima defesa quando
o cnjuge ultrajado mata o outro cnjuge ou o seu parceiro. Mas, via de regra, nessas
decises h uma constante: a flagrncia do adultrio (...)
Ora, na hiptese a repulsa no foi imediata (...)
Caso 4 (Apelao n. 11.266, 2.3.88, Tribunal de Justia do Esprito Santo)
Resumo: Ex-concubino elimina a vtima sob a alegao de ter perdido a cabea
por ela ter insistido em dizer que iria dormir com outrem. O Tribunal do Jri acatou
a tese da legtima defesa da honra. O Tribunal de Justia do Esprito Santo no reconheceu esta excludente no caso, ordenando novo julgamento.
Argumentaes significativas: (...) manifestamente contrria prova dos autos a deciso do jri que reconhece legtima defesa da honra, ensejando a desclassificao para o excesso culposo, se o ru j no mais mantinha o concubinato com a
vtima e barbaramente a esfaqueou sob a alegao de ter perdido a cabea (...)
Consideraes crticas
Nesses dois casos, em que no h a aplicao da tese da legtima defesa da
honra, revelam entretanto a aceitao desse instituto por parte dos Tribunais de Justia do Estado de So Paulo e do Esprito Santo.
O acrdo de So Paulo afirma que no cabe a aplicao da tese da legtima
defesa, pois ausente um dos requisitos do artigo 25 do Cdigo Penal: a atualidade da
agresso.
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cabea, foi at o bar onde a vtima se encontrava e contra ela efetuou disparos. O
Tribunal de Jri acatou a tese da legtima defesa da honra absolvendo o ru. O Tribunal de Justia, entendendo estar diante de deciso manifestamente contrria s provas dos autos, determina novo julgamento.
Argumentaes significativas: De h muito a doutrina e jurisprudncia vm
entendendo que a honra atributo personalssimo, no se deslocando da pessoa de
seu titular para a de quem, de forma regular ou no, viva em sua companhia. Esse
entendimento, j consagrado no passado, ganha maior relevo nos dias presentes, aps
a promulgao da Constituio de 1988, na qual, no relacionamento entre os casais,
os direitos e deveres entre homens e mulheres so absolutamente iguais.
Caso 7 (Apelao n. 46.069-1, 22.11.90, Superior Tribunal Militar Distrito
Federal)
Resumo: Soldado mata companheira e colega de farda, que supunha amantes,
com arma da corporao. O Colegiado Julgador Militar condena o re, policial militar, pelo homicdio e uso de arma da corporao, a 15 anos de recluso. Defesa e
acusao apelaram. Superior Tribunal Militar, Distrito Federal, nega o apelo da Defesa e d provimento ao recurso do Ministrio Pblico Militar, condenando o ru
pena de 25 anos de recluso e afastando as alegaes de legtima defesa da honra
argdas pela Defesa.
Argumentaes significativas: (...) A defesa, sustentando a tese de que o acusado agiu em legtima defesa de sua honra, aduziu que, em relao morte da sua
esposa, por ter sido chamado de corno, quando em discusso com a mesma foi
tomado por exacerbada emoo eis que passava por drama moral e social violentssimo
(...).
(...) testemunhas presenciais daquele crime, no confirmam tais agresses verbais (...)
(...) as demais testemunhas, tanto de acusao como de defesa nada aduzem em
desabono da conduta da vtima companheira e, contrariamente, afirmam sobre o bom
relacionamento daquele casal (...)
(...)
A tese esposada pelo ilustre Defensor, concernente legtima defesa da honra
no est configurada nestes autos e, mesmo que estivesse, no excluiria a ilicitude
daquela conduta (...).
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Voto vencido: A norma jurdica h de ser interpretada culturalmente. verdade, h de obedecer coerncia do ponto de vista dogmtico, no possvel, porm,
esquecer o aspecto valorativo que o tipo penal encerra (...) alguns autores e at decises jurisprudenciais entendem ser possvel a legtima defesa da honra quando o
titular desta honra, no momento em que este valor est sendo afetado, reage a fim de
fazer cessar a agresso. Data venia, o casamento acarreta obrigaes recprocas. Uma
delas, a fidelidade do ponto de vista conjugal (...)
(...)
Enquanto os juzes togados se vinculam mais ao aspecto formal, dogmtico da
norma jurdica, os jurados, leigos no so necessrios especialistas em direito
julgam de acordo com as normas da vida, com as normas culturais, com as exigncias
histricas de um determinado instante.
Os magistrados ajustam o homem lei. Os jurados adaptam a lei ao homem.
(...)
(...) O aspecto cultural h de ser interpretado de acordo com o lugar do fato. Se
ainda, neste local, se entende que a honra do marido maculada desta forma enseja ou
autoriza reao violenta, extrema individualmente contrasta com meu pensamento
entretanto esse o entendimento do jri.
(...)
No podemos dizer que o Tribunal do Jri tenha errado. Podemos dizer que
julgou mal. Ele est manifestando uma cultura brasileira.
(...)
O entendimento no Brasil polmico. Enquanto Vossa Excelncia (o relator) e
tantos outros entendem que a interpretao deve ser meramente dogmtica, formal,
h outros, e so os jurados, que procuram fazer interpretao do ponto de vista da
justia material. De acordo com o artigo 25 essa reao moderada est at na exposio dos motivos de 1940. No matematicamente dosada, mas analisada de acordo
com as caractersticas da ao e da reao.
Caso 9 (Recurso Especial n. 31.881-0, 24.8.93 Superior Tribunal de Justia e
Habeas Corpus n. 73.124-4, 7.11.95, Supremo Tribunal Federal)
Resumo: Homicdio. Julgamento do Tribunal do Jri reconhecendo a legtima
defesa pessoal do ru, sobrevindo condenao por excesso doloso. Deciso anulada
pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal por entender que cabia ao presidente do
Tribunal do Jri prosseguir com as duas outras sries de quesitao (legtima defesa
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da prpria honra e legtima defesa da honra dos filhos). O STJ restabeleceu a deciso
do Tribunal do Jri, por entender que, ao no se prosseguir com a quesitao, no
houve cerceamento de defesa. Contudo, deciso do STF anula a deciso do STJ,
restabelecendo a do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a fim de que o ru seja
submetido a novo julgamento popular por ter havido cerceamento de defesa no noprosseguimento da quesitao.
Argumentaes significativas: Os impetrantes se insurgem contra o no prosseguimento dos quesitos das outras sries, fundados na expectativa de que numa ou
nas duas sries seguintes os jurados poderiam responder que no houve o excesso
doloso, por se tratar de legtima defesa da honra: este o cerne da controvrsia;
invocam em favor da tese o nico voto vencido na deciso atacada, (...) na passagem
onde indaga: digamos que os jurados, ao afirmarem a imoderao hajam dito: no, a
conduta da vtima no ensejaria resposta to vigorosa mas, podero entender que,
com a defesa da honra, impunha aquela reao vigorosa.
Caso 10 (Recurso em Sentido Estrito n. 6940.10232, 18.8.94, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul)
Resumo: R denunciada por homicdio qualificado pelo motivo torpe (cime),
contra seu marido, suposto amante de sua prpria irm. Absolvio sumria pelo
reconhecimento da legtima defesa prpria. O Ministrio Pblico interps recurso
em sentido estrito visando pronncia, nos termos da denncia. O Tribunal de Justia, por unanimidade, deu provimento parcial do recurso, no sentido de que a r fosse
pronunciada, por homicdio simples e, assim, submetida a jri popular.
Argumentaes significativas: Segundo a r, seu relacionamento com a vtima
e seu marido no era dos melhores. Discutiam seguidamente. A r desconfiava de
relacionamento amoroso entre a vtima e uma irm da prpria r.
Obs: no se menciona a honra, discusso sobre legtima defesa apenas.
Caso 11 (Apelao n. 38.420-3, 17.8.94, Tribunal de Justia do Mato Grosso do
Sul)
Resumo: Ru mata suposto amante de sua esposa em razo de meros boatos ou
suspeita de adultrio. O Tribunal do Jri aceita a tese de legtima defesa da honra e o
Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul, descaracterizando-a, determina que o ru
seja submetido a novo jri.
Argumentaes significativas: A defesa postulou perante o plenrio do Tribunal do Jri a tese da legtima defesa da honra, uma vez que a vtima vinha espalhando
em toda cidade de Trs Lagoas que o acusado era um corno, porque ele vtima
vinha mantendo relacionamento amoroso com a ex-esposa do apelado.
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A comunidade internacional reunida na Organizao das Naes Unidas j manifestou, por mais de uma vez h vrios documentos a respeito sua no-aceitao
e mesmo repdio s prticas culturais desrespeitadoras dos direitos humanos das
mulheres.
A IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, realizada em Beijing, 1995, em sua
Plataforma de Ao, item 224, estabeleceu que a violncia contra a mulher constitui
ao mesmo tempo uma violao aos seus direitos humanos e liberdades fundamentais
e um bice e impedimento a que desfrute desse direito. Ressalta a violncia contra a
mulher derivada dos preconceitos culturais e declara que preciso proibir e eliminar
todo aspecto nocivo de certas prticas tradicionais, habituais ou modernas, que violam os direitos da mulher.
4. CONCLUSO
As consideraes tericas e os estudos empricos apresentados neste artigo revelam as dificuldades da efetivao dos marcos jurdicos internacionais de proteo
aos direitos humanos da mulher; revelam tambm as dificuldades da efetivao do
marco jurdico constitucional brasileiro nessa proteo.
Como vimos, a legislao infraconstitucional brasileira civil e penal no se
coaduna aos princpios de igualdade e equidade estabelecidos pela Constituio Federal de 1988. E, ainda, muitas vezes, tribunais brasileiros, na aplicao da lei penal
em casos de estupro e de legtima defesa da honra, reproduzindo preconceitos e esteretipos sociais, desrespeitam a cidadania e os direitos humanos das mulheres.
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O juiz, como j referi, tem a cabea moldada pelo formalismo da tradio romano-germnica, do positivismo normativista e pelo autoritarismo dos rgos superiores. Sua imagem estereotipada traada por uma perversa deontologia oficial.
No processo de gestao de algo novo, nesse mbito, da formao de um juiz
apto a enfrentar as novas demandas, no se poder ignorar que mais que falta de
meios e de estrutura, prepondera, no Judicirio, o problema da cultura jurdica dos
juzes.
A tradio discursiva dos bacharis, j referida, sua linguagem arrevesada e a
falta de objetividade dificultam o trabalho de todos. Gasta-se muito tempo com questes perifricas e formais.
Os juzes e demais operadores do direito no tm formao voltada para aplicar
o saber jurdico, de modo a atender a demanda da sociedade contempornea.
Ganha destaque nesse processo o papel das Escolas de Magistratura, cuja misso muito maior que a de suprir as falhas do nosso lamentvel ensino jurdico. As
Escolas de Magistratura deveriam ser centros de pesquisa interdisciplinar, ligados s
universidades, com o objetivo de desenvolver nos juzes a capacidade de percepo
do perfil do conflito contemporneo, que muito difere daquele idealizado na legislao; de conscientizar o juiz para que possa dar uma nova dimenso a essa mesma
legislao, a qual eles so obrigados a respeitar, iluminando-a com a luz de uma nova
e pouco aplicada ordem constitucional.
A Associao Juzes para a Democracia, de cuja fundao participei, surgiu
por causa disso. A diversidade de posturas pessoais, a abrangncia corporativista das
tradicionais associaes de Magistrados evidenciaram a necessidade de criar um canal para atuao institucional de um grupo de magistrados de So Paulo muito preocupado com a questo do resgate da cidadania do juiz, cujo mais evidente atributo
a participao jurisdicional transformadora da sociedade no sentido promocional dos
direitos declarados na Constituio.
O grupo partiu da constatao de que o Judicirio, como os demais poderes do
Estado, no tem cumprido satisfatoriamente sua funo. Faltando-lhe eficincia e
viso crtica para a justa soluo dos conflitos, no atende s cobranas feitas pela
sociedade civil com relao s promessas que a sociedade poltica encarta nas leis.
Como diz um eminente socilogo portugus, Boaventura de Souza Santos, nosso
Judicirio tem feito da lei uma promessa vazia.
Um novo juiz s pode ser o que imprima uma fora promocional ao direito,
numa relao dialtica com os fatos sociais; que observe atentamente a ordem constitucional democrtica.
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1. INTRODUO
Com a proclamao da Repblica e adoo pela Constituio Federal de 1891
do sistema federativo, no Distrito Federal, graas a insistentes reclamos do Instituto
da Ordem dos Advogados do Brasil, surge o Decreto n. 2.457, de 8 de fevereiro de
1897, dando assistncia jurdica gratuita aos necessitados contornos mais abrangentes
e precisos, inclusive com a definio do que consistiria tal assistncia, assim como a
de seu destinatrio.
O mencionado decreto foi editado com vistas a dar cumprimento ao Decreto
n. 1.030, de 14.11.18901, o qual, por sua vez, organizava a Justia no Distrito Federal.
Mas, tambm neste sculo que o instituto da assistncia jurdica gratuita, aqui
no Brasil, acaba chegando a seu pice, sendo inicialmente posto em prtica em vrios
outros Estados da Federao.
Com a criao da OAB em 18.11.1930, pelo Decreto n. 19.408, a assistncia
jurdica gratuita, em nvel nacional, passou para a sua incumbncia, transformandose em munus para o advogado, que se obrigava a prest-la sob pena de multa, conforme
dispunham os artigos 91 a 93 do Decreto n. 20.784, de 14.12.1931, regulamentador
da Ordem.
Com a Constituio Federal de 16.7.1934, o instituto da assistncia jurdica
gratuita chega ao status de garantia magna do cidado, conforme determinava seu
artigo 113, inciso XXXII, que impunha Unio e aos Estados concederem aos
necessitados a assistncia judiciria, criando rgos especiais para tanto e total iseno
de custas processuais.
Somente em 5.2.1950, com a edio da Lei de Assistncia Judiciria (Lei
n. 1.060/1950), que at a presente data encontra-se em vigor, que foram
uniformizadas, infraconstitucionalmente, regras gerais para a concesso e revogao
do benefcio da Justia Gratuita no mbito jurisdicional; extenso das isenes
processuais; prerrogativas aos prestadores do servio etc.
Finalmente, com a Constituio Federal em vigor, promulgada em 5.10.1988,
temos, no que concerne realidade vivida pela sociedade brasileira, o surgimento de
um sistema de normas quase ideal, a reger o instituto.
A comear, aparece o artigo 5, LXXIV, da CF, utilizando o termo assistncia
jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos, que,
1. O seu artigo 175, dispunha: O Ministro da Justia autorizado a organizar uma comisso de patrocnio
dos pobres no crime e cvel, ouvindo o Instituto da Ordem dos Advogados, e dando os regimentos
necessrios.
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como veremos adiante, o mais completo para nominar o objeto do presente estudo,
assim como a criao de uma carreira em nveis federal e estadual, qual seja a
Defensoria Pblica, descrita como essencial administrao da Justia (art. 134, da
CF).
Temos, assim, o surgimento da Lei Orgnica da Defensoria Pblica, qual seja, a
Lei Complementar n. 80, de 12.1.1994, que atua no sentido no s de organizar a
carreira em mbito nacional, mas tambm de traar regras gerais para a criao das
Defensorias Estaduais, assim como competncia de atribuio de tais carreiras e
direitos dos seus membros, dividindo espao com a Lei n. 1.060/1950.
Surge, tambm, a Lei n. 9.099/1995, que reformula o rito dos j existentes
Juizados Especiais de Pequenas Causas (Lei n. 7.244, de 7.11.1984), criando os
chamados Juizados Especiais Cveis e Criminais, em respeito ao determinado pelo
artigo 98, inciso I, da CF de 1988, com rito processual de conhecimento e executrio
extremamente clere, visando a facilitar o acesso da populao em geral ao Poder
Judicirio, especialmente aquela mais carente, e estabelecendo a assistncia jurdica
gratuita em primeira instncia independente da situao financeira do cidado.
Paralelamente, a CF de 1988 discrimina, tambm, a defesa do consumidor, como
direito e garantia fundamental do cidado, em seu artigo 5, inciso XXXII, a ser
promovida pelo Estado, entendendo-se a tal expresso em sentido mais amplo,
envolvendo os entes polticos e poderes constitudos. Alm disso, a Carta Magna
atual confere ao direito do consumidor a magnitude de direito social, conforme
determina o seu artigo 6, combinado com o artigo 170, inciso V.
O CDC, Lei n. 8.078/1990 aparece com o objetivo de amparar o consumidor,
dando efetividade ao direito social em apreo, assim como ao princpio da igualdade,
partindo da vulnerabilidade do referido sujeito dentro da atual sociedade de massa
em que vivemos.
Assim, o consumidor considerado hipossuficiente pelo CDC, especialmente pelo
artigo 4, inciso I, foi contemplado com o referido diploma legal no por simples
capricho legislativo, mas para que a relao de consumo, mola propulsora de toda a
economia de mercado dentro de uma sociedade capitalista, fosse finalmente colocada
em equilbrio.
No entanto, o legislador consumeirista no se esqueceu do consumidor
necessitado, o que pode ser assim chamado como duplo hipossuficiente, pois
duplamente desamparado: uma, pela condio de parte mais fraca dentro da cadeia
de consumo, e outra, pela impossibilidade financeira de poder fazer valer seus direitos,
seja sob os pontos de vista processual ou extraprocessual.
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2. CONCEITO
Feitas as consideraes anteriores, no sentido de trazer ao leitor uma acepo
ampla acerca do desenvolvimento da assistncia jurdica gratuita no Brasil,
passaremos, doravante, a tentar traar um conceito acerca do tema em debate, que
mais se aproxime da realidade ftica e jurdica da sociedade brasileira
A construo de um conceito acerca do objeto de nosso estudo , com certeza,
trabalho extremamente rduo, dificuldade inerente formao de conceitos jurdicos,
no sentida por poucos, que Maria Helena Diniz descreve minuciosamente:
Tem razo Alexandre Caballero ao afirmar que um fenmeno normal o da
evoluo dos conceitos, mesmo dos mais elementares e fundamentais. Quanto
mais manuseada uma idia, mais ela fica revestida de minuciosos acrscimos,
sempre procurando os pensadores maior penetrao, maior exatido, maior
clareza. A interferncia das mais diversas teorias sobre um conceito em lugar
de esclarecer complica, freqentemente, as idias. E, o que era antes um
conceito unvoco, converte-se em anlogo e at em equvoco. Tal a variedade
e disparidade de significao que lhe acabam sendo atribudas. 2
No entanto, a ilustre Professora Maria Helena Diniz frisa a importncia na
formao dos conceitos dentro do Direito, afirmando:
A doutrina formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos
dos professores, pelo pareceres dos jurisconsultos, pelas opinies dos
tratadistas. a doutrina que constri as noes gerais, os conceitos, as
classificaes, as teorias, os sistemas. Com isso exerce funo relevante na
elaborao, reforma e aplicao do direito, devido sua grande influncia na
legislao e na jurisprudncia. 3
Mas, como ento deve ser elaborado um conceito, de modo a ser realmente til
para os operadores do Direito em sua aplicao dentro do universo jurdico?
De primeiro, partimos do auxlio geral da lngua portuguesa, daquilo que deve
ser um conceito, e a temos Aurlio Buarque de Holanda Ferreira nos orientando:
conceito. [Do lat. conceptu.] S. m. 1. Filos. Representao de objeto pelo
pensamento, por meio de suas caractersticas gerais. [Cf. abstrao (2) e idia
(11).] 2. Ao de formular uma idia por meio de palavras; definio,
caracterizao: O professor deu-nos um conceito de beleza absolutamente
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a ndole de seu correlato objeto, ou seja, real, ideal etc. Em qualquer caso, a
idealidade do conceito persevera a mesma.
O objeto o dado envolvido pela forma conceitual, aquilo que o pensamento
delimita. Sob o prisma ontolgico o conceito um objeto ideal e o dado pode
ser um objeto natural ou at mesmo ideal. O dado tem propriedades, caracteres,
e o conceito constitudo de notas, que correspondem aos caracteres do objeto.
O conceito retm, apenas, o elemento comum, a essncia que em toda
multiplicidade se encontra; logo, no poderia ser uma duplicao, uma
reproduo do real, do objeto, uma vez que funciona como um princpio de
simplificao, tendo funo seletiva. 7
Mas Carlos Maximiliano quem nos revela qual deve ser o estado de esprito do
intrprete da lei ao examin-la, podendo tal lio ser transportada ao estudioso do
Direito, quando da tentativa de extrair a conceituao de determinado objeto jurdico,
qual seja:
107 - Cumpre evitar, no s o demasiado apego letra dos dispositivos,
como tambm o excesso contrrio, o de forar a exegese e deste modo encaixar
na regra escrita, graas fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais este se
apaixonou, de sorte que vislumbra no texto idias apenas existentes no prprio
crebro, ou no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores,
entusiasmos e preconceitos. A interpretao deve ser objetiva, desapaixonada,
equilibrada, s vezes audaciosa, porm no revolucionria, aguda, mas sempre
atenta respeitadora da lei (1). 8
Continua Carlos Maximiliano, salientando qual o estado de esprito que o cientista
do Direito deve empreender para desenvolver um conceito jurdico adequado ao objeto
estudado:
111 - Deve o intrprete, acima de tudo, desconfiar de si, pensar bem as razes
pr e contra, e verificar, esmeradamente, se a verdadeira justia, ou so
idias preconcebidas que o inclinam neste ou naquele sentido. Conhece-te a
ti mesmo preceituava o filsofo ateniense. Pode-se repetir o conselho, porm
completado assim: e desconfia de ti, quando for mister compreender e
aplicar o Direito. 9
No entanto, antes de tentarmos elaborar, de modo a seguir as lies dos mestres
supra referidos, um conceito de assistncia jurdica gratuita, ser conveniente fazermos
7. Lourival Vilanova, Sobre o conceito do direito, p.15-16, apud, Maria Helena Diniz, Compndio de
introduo cincia do direito, p. 318.
8. Hermenutica e aplicao do direito, p.103.
9. Op. cit., p. 104-105.
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10. Trait de droit compar, Paris: LGDJ, 1974, v. 2, p. 289-290, apud Jos Renato Nalini, O juiz e o
acesso justia, p. 17.
11. el derecho que la Ley concede a ciertas personas que carecen de recursos, para litigar sin exaccin
de derechos. La justicia se administrar gratuitamente a los pobres que por los Tribunales y Juzgados
sean declarados con derecho a este beneficio (Carlos de Miguel, Derecho procesal prctico,
Barcelona, 1967, v. 2, p. 257, apud Miguel Cid Cebrian, La justicia gratuita: realidad y perpesctiva de
un derecho constitucional , p. 87 Traduo livre do autor).
12. el derecho que conceden las leyes procesales consistentes en la exencin de los gastos que el
proceso origina, a aquel que va a ser parte, o que ya lo es, en un proceso, cuyos recursos econmicos
acredite ser insuficientes, de acuerdo con los baremos que aquellas establecen, para sufragarlos
(El benefcio de la pobreza, Barcelona, 1982, p. 32, apud, op. cit. supra, p. 87 Traduo livre do
autor).
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13. derecho fundamental, constitucional y de carcter procesal (Almagro Nosete e Tom Poule,
Instituciones de derecho procesal, Madrid, 1994, p. 585, apud Miguel Cid Cebrian, op. cit., p. 87
Traduo livre do autor).
14. el derecho constitucional que poseen todos aquellos que acrediten carecer de recursos suficientes
para litigar judicialmente en defensa de sus derechos e intereses legtimos (Almagro Nosete e Tom
Poule, Instituciones de derecho procesal, Madrid, 1994, p. 585, apud Miguel Cid Cebrian, op. cit.,
p. 87-88 Traduo livre do autor).
15. 2 - Concepto - En trminos generales, decimos que el beneficio de litigar sin gastos es la franquicia
que se concede a ciertos justiciables de actuar sin la obligacin de hacer frente, total o parcialmente,
a las erogaciones incluidas en el concepto de costas, sea en forma definitiva o solamente provisional.
(Beneficio de litigar sin gastos, p. 3 Traduo livre do autor).
16. Comentrios Constituio brasileira, v. 1, p. 214.
160
utilizadas como sinnimas, o que, como veremos adiante, no seria o enfoque mais
adequado para tais expresses.
O equvoco descrito no pargrafo anterior freqente, tambm, nas decises
judiciais de modo geral, podendo , inclusive, ser encontrado em decises do prprio
STJ e STF.
Neste sentido, exatamente o que constata Augusto Tavares Rosa Marcacini,
quando estuda o tema em debate, esclarecendo:
Os conceitos de justia gratuita e de assistncia judiciria so comumente
utilizados como sinnimos, sem que, na verdade, o sejam. Como bem anota
Jos Roberto de Castro, o equvoco tem origem nos prprios textos legislativos,
que empregam as duas expresses indistintamente, como se tivessem o mesmo
significado. A Lei n. 1.060/50 utiliza diversas vezes a expresso assistncia
judiciria ao referir-se, na verdade, justia gratuita. 17
Devemos continuar mencionando o entendimento de Pontes de Miranda, acerca
do tema, o qual se manifesta nos seguintes termos:
Assistncia judiciria e benefcio da justia gratuita no so a mesma coisa.
O benefcio da justia gratuita direito dispensa provisria de despesas,
exercvel em relao jurdica processual, perante o juiz que promete a prestao
jurisdicional. instituto de direito pr-processual. A assistncia judiciria
a organizao estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa
provisria das despesas, a indicao de advogado. instituto de direito
administrativo. Para deferimento ou indeferimento do benefcio da justia
gratuita competente o juiz da prpria causa. 18
Pontes de Miranda traz esclarecimentos ainda acerca do tema , no que concerne
amplitude e ao enfrentamento do conceito em questo:
Enquanto o benefcio da justia gratuita se limita aos processos, inclusive
cautelares e de preparao de prova, a assistncia judiciria apanha quaisquer
atos que tenham de servir ao conhecimento da justia, como as certides e
tabelies. Da a convenincia de se pedir a assistncia judiciria antes de se
ingressar em juzo. Todavia, no se exclui do benefcio da justia gratuita
qualquer processo judicial (e. g., arrolamento de bens, 1 Cmara do Tribunal
de Justia da Bahia, 5 de junho de 1951, Revista dos Tribunais, 44, 138 e
286). 19
17. Assistncia jurdica, assistncia judiciria e justia gratuita, p. 29.
18. Comentrios Constituio de 1967, p. 641.
19. Ibidem, mesma pgina.
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ru, o Estado lhe fornecer profissional do Direito, por ele custeado, exonerando-o
do pagamento de despesas e custas processuais, alm de honorrios advocatcios
(arts. 9 e 54, caput, da Lei n. 9.099/95 JEC);
c) os conflitos que envolvam tutela de direitos difusos, onde temos a pulverizao
dos interesses dos lesados, isentando os legitimados tutela de tal classe de direitos
(art. 82, do Cdigo de Defesa do Consumidor) do adiantamento ou condenao em
custas e despesas processuais, alm de honorrios advocatcios, salvo comprovada
m-f (art. 18, da Lei da Ao Civil Pblica);
d) dentre outros mais que existem no nosso ordenamento jurdico ou possam ser
includos, decorrentes de nossas transformaes sociais.
A premissa fundamental para esta nova concepo de assistncia jurdica gratuita
de que a populao pobre, assim como a desorganizada socialmente, no tm
condies de competir eficientemente na disputa por direitos, servios e benefcios
pblicos, quer no jogo das relaes de consumo, quer na arena institucional.
Dessa forma, dito de outro modo, a falta de conscincia a respeito dos prprios
direitos e a incapacidade de transformar sua demanda em polticas pblicas so
combatidas com o trabalho de esclarecimento e organizao popular para defesa de
seus interesses.
Assim , concluindo, que podemos conceituar o instituto da assistncia jurdica
gratuita como o direito pblico subjetivo da pessoa de ter acesso ao ordenamento
jurdico justo, assim entendido como a viabilizao da consultoria jurdica, assistncia
postulatria e gratuidade processual, alm da extraprocessual, a serem prestadas pelos
poderes constitudos, uma vez comprovada sua insuficincia de recursos ou ocorrida
determinada situao jurdica de impotncia individual de salvaguarda de interesses,
que seja de relevncia sociedade.
3. INSTITUTO
Prosseguindo, outra indagao que surge no estudo da assistncia jurdica gratuita
quanto possibilidade de seu enquadramento exclusivo e inerente a determinada
seara do direito ou no.
Ser, ento, que somente poderamos encontrar a assistncia jurdica gratuita na
rbita do direito material ou processual civil, ou ainda adstrita ao universo do direito
material ou processual penal?
Continuando, um segundo questionamento que se coloca seria quanto
possibilidade de individualizar toda a extenso do tema assistncia jurdica gratuita,
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27. Como ya ha sealado la doctrina, entre otros Gmez Colomer, el concepto de la instituicin, en
continua evolucin histrica, del beneficio de pobreza, justicia gratuita o assistencia jurdica gratuita,
es utilizado indistintamente para definir dos aspectos deferentes. Por una parte se trata de un derecho
y as resulta cada vez con mayor nitidez con su consolidacin y reconocimiento constitucional. Pero,
a su vez, tambin se considera como un procedimento o mecanismo procesal para conseguir la
efectividad del derecho, sin cuya garanta no existira propiamente como tal derecho. Doble
conceptuacin o solapamiento, que coincide con la propia esencia del Derecho Procesal.
En efecto, la instituicin conforma un derecho en cuanto conjunto de normas para ejercer la accin
procesal y, a su vez, de un proceso en s en el que se tramita, reconoce, tutela, habilita y garantiza la
consecusin, tanto del propio derecho de accin como del derecho subjetivo que en cada caso
concreto se postula. (Miguel Cid Cebrian, La justicia gratuita..., p. 84 Traduo livre do autor).
28. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, p. 953.
29. Vocabulrio jurdico, v. 2, p. 487.
30. Instituies de direito civil, v. 1, p. 78.
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4. NATUREZA JURDICA
Determinarmos a natureza de algum objeto ou coisa j trabalho rduo e de
difcil apreenso, quanto mais o de referirmos a um instituto jurdico.
De Plcido e Silva, prefacialmente, orienta-nos na busca do que viria a ser
natureza jurdica de um determinado objeto, ao salientar:
Natureza. Na terminologia jurdica assinala, notadamente, a essncia, a
substncia, ou a compleio das coisas.
Assim, a natureza se revela pelos requisitos ou atributos essenciais e que
devem vir com a prpria coisa.
Eles se mostram, por isso, a razo de ser, seja do ato, do contrato ou do negcio.
A natureza da coisa, pois, pe em evidncia sua prpria essncia ou substncia,
que dela no se separa, sem que a modifique ou a mostre diferente ou sem os
atributos, que so de seu carter. , portanto, a matria de que se compe a
prpria coisa, ou que lhe inerente ou congnita. 31
Surge, ento, a indagao de qual seria o elemento identificador, que determinaria
a razo de ser do instituto da assistncia jurdica gratuita.
A resposta a tal questo passa, de incio, por reflexo acerca da qualificao de
tal instituto, como caracterizador de um direito ou privilgio, para o que Miguel Cid
Cebrian observa:
O primeiro dilema que se coloca o de delimitar se se trata de um direito
per se, ou que simplesmente se reconhece, ou, melhor, se se trata de um
privilgio que se concede em funo de condies legais32.
Cid Cebrian continua, afirmando que:
Encarado como uma ajuda, ou um benefcio para quem precisa, nada impede
a sua considerao como direito, vez que definitivamente trata-se de um direito
que possibilita o exerccio de outro direito, ainda que seja em expectativa,
pois constitui o fundo da pretenso e, de qualquer forma, viabiliza o direito
bsico j citada tutela jurisdicional efetiva, que constitui o direito-marco,
fundamental para possibilitar o exerccio dos direitos adjetivos ou substantivos
imersos em todo processo judicial.33
31. Op. cit., v. 4, p. 230.
32. El primer dilema que se plantea es el de delimitar si se trata de un derecho per se y que simplemente
se reconoce, o ms bien se trata de un privilegio que se concede en funcin de unos condicionantes
legales. (Miguel Cid Cebrian, La justicia gratuita..., op. cit., p. 85 Traduo livre do autor).
33. El que se trate de una ayuda, o de un beneficio para quienes lo precisan no empece a la consideracin
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de derecho, puesto que en definitiva se trata de un derecho que possibilita el ejercicio de otro derecho,
aunque sea en expectativa, cual es el que constituye el fondo de la pretensin y, en todo caso, el que
possibilita el derecho bsico a la ya citada tutela judicial efectiva, que constituye el derecho marco,
fundamental, para possibilitar el ejercicio de los derechos adjetivos o sustantivos inmersos en todo
proceso judicial. (op. cit. supra, p. 86-87 Traduo livre do autor).
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ZANON, Artemio. Da assistncia jurdica integral e gratuita. 2. ed. So Paulo:
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* Professora de Direito Internacional da Faculdade de Direito da USP e Doutora em Direito pela USP.
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1. Direito internacional privado, 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1983, v. 2, p. 81.
2. Vide Amlcar de Castro, Direito internacional privado, Rio de Janeiro: Forense, 1956, v. 2, p. 90 e ss.
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Hodiernamente, como observou Irineu Strenger, no se pode dizer que o problema esteja resolvido definitivamente, pelos juristas e tribunais. Existe grande divergncia tanto na doutrina como na jurisprudncia. Alguns autores ainda sustentam
que tudo deve depender da lei do pas onde o casamento foi celebrado, outros do
preferncia lei do lugar onde os bens esto situados, e outros, ainda, lei pessoal,
que deve reger as relaes de famlia sob todos os pontos de vista, sem excluso
daquilo que concerne aos interesses patrimoniais dos cnjuges8.
1.2. A evoluo da matria no Brasil
O direito brasileiro nunca contemplou expressamente dispositivo de direito internacional privado para regular, especificamente, as relaes pessoais e patrimoniais
dos cnjuges9, razo pela qual esse tema sempre ficou submetido regra geral de
direito de famlia.
A antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro (vigncia 1917), em seu
artigo 8, determinava a aplicao da lei nacional da pessoa para os assuntos pertinentes aos direitos pessoais e aos direitos de famlia. Esta era a sua redao: A lei
nacional da pessoa determina a capacidade civil, os direitos de famlia, as relaes
pessoais dos cnjuges e o regime dos bens no casamento, sendo lcita quanto a este a
opo pela lei brasileira.
Consagrou-se, portanto, em 1916-1917, por influncia de Mancini, o princpio
da nacionalidade.
Contudo, a partir do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 atual Lei
de Introduo ao Cdigo Civil LICC, abandonou-se o princpio da nacionalidade
e se consagrou o princpio do domiclio como regra para todas as questes relativas
pessoa e seus direitos de famlia, adaptando-se os indivduos e os casais, social,
econmica e juridicamente, ao solo escolhido para viver, conforme se l do caput do
artigo 7: A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o
comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia.
Da anlise desse dispositivo decorrem duas hipteses que devem ser consideradas e sobre as quais devemos refletir por alguns instantes:
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10. Citado por Amlcar de Castro, Direito internacional privado, ob. cit., p. 93.
11. Ibidem, mesma pgina.
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O domiclio o elemento de conexo no direito internacional privado brasileiro, para definir o estatuto pessoal nas relaes advindas do casamento
(RJTJRS, 72:478-82);
Casamento. Regime de bens. Prevalncia do estabelecido na lei brasileira.
Ato realizado nos Estados Unidos. Instrumento legalizado no Consulado Brasileiro. Primeira residncia do casal no Rio de Janeiro. Aplicao do artigo
7, pargrafo 4, da LICC (RJTJSP, 572:78-80).
2. O PRINCPIO DA UNIDADE DO REGIME PATRIMONIAL
DO CASAL E A LEX REI SITAE
Esta questo est diretamente relacionada ao valor que se atribui ao princpio da
unidade do regime patrimonial em face da lex rei sitae, prevista no artigo 8 da LICC.
Muitos equvocos so cometidos quando, na tentativa de encontrar soluo para
os casos de direito internacional privado, esses dois princpios so confrontados.
Esses equvocos geralmente acontecem porque a tendncia do investigador a de
confundir o critrio que deve determinar o regime patrimonial do casal (se comunho
universal, parcial ou separao total), submetido lei do domiclio (art. 7 da LICC),
com a regra prevista no referido artigo 8 da LICC, que se destina ao direito das
coisas e no se confunde com os direitos de famlia, muito menos com o regime de
bens do casal.
Expliquemos isso melhor.
O artigo 8 da LICC assim dispe: Para qualificar os bens e regular a relao a
eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados.
V-se, claramente, que o legislador faz a correta distino entre qualificao
dos bens e relaes a eles concernentes. Isto porque, como sabido, no h relao jurdica entre a pessoa e a coisa. Essa relao sempre de fato, haja vista que a
relao protegida pelo direito aquela que se estabelece (invariavelmente) entre pessoas. Quando, em direito, importa o valor de coisa aproprivel, se diz que o bem
objeto da relao jurdica.
Dessa forma, a regra geral do artigo 8 da LICC, citado acima, tem em vista os
bens ut singuli (individualmente considerados). Em outras palavras, a qualificao
dos bens dada pela lex rei sitae, isto , pelo direito do lugar onde se encontram
situados.
Segundo Haroldo Vallado, o artigo 8 da LICC considera os bens ut singuli, e
no os que compem uma universalidade, quais o regime de bens do casamento ou a
tutela e curatela, regidos pelo artigo 7 da LICC, ou a sucesso, regulada pelo artigo
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10 da LICC. E, portanto, a regra limita-se aos bens, objeto do direito das coisas,
dos direitos reais, jura in r, e no abrange, p. ex., as questes sobre capacidade de
fato (lei do domiclio, art. 7 da LICC), nem sobre a forma dos atos (locus regit
actum), nem sobre a substncia e os efeitos dos atos, nem o lugar da constituio (art.
9 da LICC), ainda que tais questes se referem a bens, jura ad rem13.
Cabe, assim, lex rei sitae qualificar (e classificar) os bens em mveis e imveis, consumveis e no consumveis, fungveis e no fungveis, alienveis e
inalienveis, principais e acessrios, pblicos e privados etc.
De acordo com o artigo 8 da LICC, alm de qualificar os bens, cabe lex rei
sitae regular a relao a eles concernentes, isto , regular todos os direitos includos
no direito das coisas, como, por exemplo, a extino da propriedade, da posse (os
direitos reais).
Como afirma Amlcar de Castro a complexidade do assunto exige a mxima
ateno, porque a respeito de bens, em si mesmos considerados ou como objeto de
relaes jurdicas, vrios direitos podem ser contemplados: o da situao para o ius
in re; o do lugar da constituio do contrato para o ius ad rem; o do domiclio para a
capacidade das partes; o do lugar do ato para a forma respectiva; o do domiclio do de
cujos para a sucesso; a do domiclio conjugal para o regime matrimonial14.
No difcil, assim, concluir que o artigo 8 da LICC nada tem a ver com a
determinao do regime de bens do casal, e que a lex rei sitae s se aplica qualificao dos bens que possam estar envolvidos na partilha do patrimnio do casal, em
caso de dissoluo da sociedade conjugal, bem como regula a relao a eles
concernentes.
Dessa forma, no se pode confundir as duas etapas abaixo relacionadas:
1) O investigador deve buscar a lei aplicvel determinao do regime de
bens do casal, que, por ser tema de direito de famlia, se submete ao artigo 7
da LICC, ou seja, lei do domiclio do casal;
2) Uma vez determinada a lei aplicvel ao regime de bens do casal, deve o
investigador relacionar todo o patrimnio comum do casal, inclusive os bens
imveis que porventura existam e estejam situados no exterior.
Agindo, assim, corretamente, dar-se- conta o investigador de que os bens que
esto no exterior (qualificados e regulados pela lei da sua situao lex rei sitae),
ainda que relacionados no patrimnio do casal, em ao que tramita no Brasil,
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somente podero ser objeto de partilha no foro da respectiva situao, por fora do
artigo 89 do CPC.
Entretanto, no se pode confundir a competncia processual do juiz do local da
situao do bem imvel somente para processar a partilha, com a competncia do
juiz brasileiro de (1) conhecer da ao de dissoluo da sociedade conjugal e decidir
acerca do regime de bens do casal, o que deve ser feito luz da lei do domiclio;
(2) (re)conhecer, de acordo com o princpio da unidade e imutabilidade do regime de
bens, a existncia, no patrimnio comum do casal, de bens situados no Brasil e no
exterior; (3) mandar relacionar esses bens, independentemente do lugar em que estejam; e (4) partilhar o patrimnio comum do casal, tendo presente que da universalidade dos bens aqui devem ser partilhados os imveis situados no Brasil, pois aqueles
situados no exterior devem ser submetidos ao juiz do pas de localizao.
Se isso no for feito, uma das partes ver solapado seu direito, qual seja, de ver
corretamente arrolado o patrimnio comum do casal.
Vale a pena rever o voto do Desembargador Ney Almada:
Com respaldo doutrinrio, cabe salientar que os bens do estrangeiro situados em territrios brasileiro aqui sero objeto de inventrio e partilha. Existente, todavia, em espao aliengena, este simples fato acarreta a fixao da
competncia no foro da respectiva situao (...). Assim, meno dos bens
sitos na Espanha deve ser feita no inventrio processado no Brasil
(RT, 583:88-89).
Outra passagem extremamente oportuna faz parte do relatrio do Desembargador
Athos Gusmo Carneiro:
Prevalncia, para o juiz brasileiro, da lei material brasileira. Impende ao juiz
brasileiro resguardar, na medida do possvel, a eficcia da lei material brasileira; no caso concreto, a prevalncia das normas relativas comunho universal de bens, postergada no inventrio realizado no Uruguai. Direito da
autora, anulada a renncia, a haver seu quinho nos bens deixados pelo progenitor do ex-marido, considerados tanto os bens situados no Brasil como no
Uruguai; pagamento a ser feito com bens situados em nosso pas
(RJTRS, 91:245 e ss.).
3. CONCLUSES
primeira vista, as questes de direito internacional privado podem parecer
difceis, porque suas solues dependem de tcnica com a qual no estamos
acostumados em nosso dia a dia forense. Essa tcnica depende, basicamente, de trs
momentos:
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15. O critrio para qualificao sempre o da lex fori do juiz que est apreciando a questo.
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1. GENERALIDADES
Convm, inicialmente, deixarmos claro o conceito de tutela, tratado algumas
vezes na doutrina ptria sem o necessrio rigor cientfico. No procuraremos esmiuar o contedo de tal conceito. Interessa-nos, muito mais, o aspecto teleolgico deste
termo, este sim tratado de maneira assistemtica.
Nesse campo, atvica a discusso em torno de se saber se a tutela est voltada
para a proteo de direitos ou para a proteo de pessoas.
A partir da segunda metade do Sculo XIX, abandonou-se a idia de que o
processo estaria vocacionado apenas para a tutela dos direitos do autor, como projeo da teoria imanentista, passando-se a entender que o processo um instrumento
do Estado para o exerccio de uma de suas mais nobres funes: a prestao do servio jurisdicional1.
As disposies contidas no Cdigo Civil italiano (arts. 2.643 a 2.969), que expressam regras sobre a tutela de direitos, numa clara inteno de ditar normas processuais, contriburam sobremaneira para essas discusses. Ao invs de auxiliar os estudiosos do direito, serviram para confundir-lhes os limites entre as regras de direito
material e o plano processual. Evidente tratar-se de resqucio da teoria imanentista,
cuja derrocada teve como marco inicial a famosa polmica Windscheid Muther,
ocorrida no quadrante final do sculo passado, e que animou o doutrinador tedesco
Oscar Von Blow a traar as premissas fundamentais daquela que seria a teoria revolucionria para a definitiva separao entre direito e processo2.
1. Conforme ensina Cndido Rangel Dinamarco, O que determinou o banimento da tutela de direitos do
sistema e da linguagem do processualista foi a bvia descoberta de que o processo no um modo
de exerccio de direitos pelo autor, mas instrumento do Estado para exerccio de uma funo sua, a
jurisdio. Foram essas conquistas de insero no campo do direito pblico que conduziram ao radical repdio voltado tutela de direitos como escopo do processo. (Tutela jurisdicional, Revista de
Processo, n. 81, p. 54).
2. A observao inicial de Blow, na preciosa Die Lehre von den Processeinredem und die
Processvoranussetzungem, de que nunca se duvidou de que o Direito Processual Civil determine as
faculdades e deveres que colocam em vinculao mtua as partes e o juiz e que o processo uma
relao de direitos e obrigaes recprocas, quer dizer, uma relao jurdica de direito pblico, esclarece, a nosso ver, a partir da, a posio tomada pela doutrina processual a respeito do tema, especialmente pelo enfoque que a ela deu essa obra fundamental que se considera marco inicial da
moderna cincia do processo. Distingue-se essa relao das demais relaes jurdicas, diz Blow,
por ser continuativa, avanando gradualmente e se desenvolvendo, passo a passo, enquanto as
relaes privadas ou pblicas, dizemos ns que constituem a matria do debate judicial se apresentam concludas. A relao jurdica processual est em constante movimento e transformao.
(Celso Neves, Estrutura fundamental do processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 247). Afirma, ainda, outro ilustre processualista: sabido que, at meados do sculo passado, o direito processual, que ento sofreu autntica reviso dogmtica com a verdadeira formulao de seus conceitos e idias fundamentais, caracterizava-se, do ponto de vista metodolgico, por uma perspectiva
eminentemente sincretista, marcada em essncia por uma confuso entre os planos substancial e
processual do ordenamento. (Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de
declarao de vontade, So Paulo: Malheiros, 1993, p. 15).
Von Blow no foi, na realidade, o primeiro a ter a intuio da existncia dessa relao jurdicoprocessual. Antes dele, j tinha sido feita uma referncia a esta na obra de Bethmann-Hollweg, que
190
3.
4.
5.
6.
ele prprio cita. O seu mrito indiscutvel foi o de apresentar sistematicamente a teoria, a qual fora
anteriormente objeto de um simples aceno. Vieram depois srias disputas a respeito (a relao
linear, angular ou triangular?), contestou-se a validade da descoberta, mas uma verdade reconhecida pelos processualistas de hoje que a teoria da relao jurdica processual foi o marco inicial da
independncia do direito processual civil como autnomo na rvore do Direito. S a partir da que foi
possvel o desenvolvimento cientfico do direito processual e o encaminhamento da soluo de suas
questes fundamentais (especialmente daquelas referentes aos seus institutos bsicos: jurisdio,
ao, processo). (Cndido Rangel Dinamarco, Reflexes sbre direito e processo, Revista dos Tribunais, v. 432, p. 23).
Tutela jurisdicional o amparo que, por obra dos juzes, o Estado ministra a quem tem razo num
processo. Tutela ajuda, proteo. jurisdicional a proteo outorgada mediante o exerccio da
jurisdio, para que o sujeito beneficiado por ela obtenha, na realidade da vida e das relaes com as
coisas ou com outras pessoas, uma situao mais favorvel do que aquela em que antes se encontrava. (Cndido Rangel Dinamarco, Tutela jurisdicional, p. 61).
O mal est em considerar os direitos como objeto da tutela estatal e no o homem. (Cndido Rangel
Dinamarco, Tutela jurisdicional, p. 61).
A tutela jurisdicional, assim enquadrada no sistema de proteo aos valores do homem, no se
confunde com o prprio servio realizado pelos juzes no exerccio da funo jurisdicional. A tutela
o resultado do processo em que essa funo se exerce. Ela no reside na sentena em si mesma
como ato processual, mas nos efeitos que ela projeta para fora do processo e sobre as relaes entre
pessoas. (Ibidem, p. 63).
No se pode negar que tambm o vencido receba alguma tutela mediante o processo ou durante ele.
Neg-lo seria incompatvel com as premissas do Estado-de-direito e com os racionais sentimentos
humanitrios que esto na base dos sistemas jurdicos contemporneos. O vencido recebe a tutela
consistente em no restar sacrificado alm dos limites do justo e do razovel para a efetividade da
tutela devida ao vencedor. (Ibidem, p. 65).
191
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risco de se errar em relao ao ru, mas este risco no menor do que aquele decorrente de se errar em relao ao autor. Assim, sopesadas as situaes, merece a tutela
antecipada aquele que conseguir imprimir s suas alegaes o maior grau de probabilidade de estar certo.
Mas, no foi apenas este o avano registrado nas recentes reformas promovidas
no estatuto processual. Outra importante alterao merece ser ressaltada: a tutela
especfica nas obrigaes de fazer, mencionada no artigo 461 do Cdigo de Processo
Civil.
No se trata, como j vimos, de tutela aos direitos de algum, mas tutela voltada
ao detentor de algum direito que venha a juzo reclamar um determinado bem da
vida, embora a doutrina j tenha se acostumado a denominar o novel instituto como
tutela das obrigaes de fazer, ou de no fazer.
No cuida, esse instituto, da tutela de pessoas que buscam, atravs do judicirio,
o cumprimento de uma obrigao de pagar, mas sim de uma obrigao de fazer, ou de
no fazer que somente em ltimo caso se resolveria em perdas e danos.
Escapa da tradio de nosso ordenamento a opo de se exigir o cumprimento
das obrigaes de fazer ou de no fazer. Ao contrrio, o costume sempre foi exigir, de
imediato, a reparao em dinheiro, salvo no tocante compra e venda de imveis,
onde o instituto da adjudicao compulsria foi firmado pela bvia preferncia do
comprador em ter o imvel, e no a devoluo do valor que havia pago10. Este um
exemplo tpico de obrigao de fazer que raramente se transforma em obrigao de
pagar.
2. DELIMITAO DO TEMA
A exigibilidade do cumprimento da obrigao de fazer, ou de no fazer, est
agora alicerada pelas disposies contidas no artigo 461 do Cdigo de Processo
Civil.
Nos termos do pargrafo 1 desse dispositivo, a obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a
obteno do resultado prtico correspondente; esta ltima parte do dispositivo, se
bem entendida, permite ao juiz conceder tutela diferente, ao menos em parte, daquela
julgamento, intervm na conscincia do juiz uma espcie de iluminao irracional, um autntico ato
de f, que transforma a probabilidade em certeza. (Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade
do processo, 5. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 238).
10. Percebe-se das consideraes at aqui desenvolvidas que o tema da tutela (execuo) especfica
nas obrigaes de prestar declarao de vontade guarda estreita relao com o direito material. Isso
porque se certo, por um lado, que o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo e
precisamente aquilo a que faz jus, por outro lado, no menos certo que, antes de mais nada,
preciso saber qual a extenso do direito a ser atuado pelo processo (saber, inclusive, se tal direito
realmente existe). (Flvio Luiz Yarshell, op. cit. p. 110). Ver tambm nesse sentido, importante obra
de Ricardo Arcoverde Credie, Adjudicao compulsria, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
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que tenha sido pedida, desde que resulte, na prtica, no atendimento da expectativa
do autor, que teria assim um resultado prtico correspondente.
Nessa linha de pensamento, tambm o caput do dispositivo em exame permite
ao juiz, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento, tudo em prol da efetividade do cumprimento das decises judiciais.
Tudo estaria tranqilo se a estrutura jurdica dessa disposio no constitusse
uma das mais polmicas discusses j travadas na doutrina processual, estando no
eixo de acaloradas discusses de cunho cientfico, envolvendo juristas do porte de
Pontes de Miranda e Celso Agrcola Barbi11.
Discute-se sobre a natureza da sentena que determina o cumprimento de uma
obrigao de fazer, ou de no fazer. Seria ela de cunho mandamental, ou simplesmente condenatria?
O estreito propsito deste trabalho no permite que ingressemos em campo to
tormentoso, e, assim, mngua de maiores pesquisas cientficas, preferimos aceitar,
sem maiores aprofundamentos, a natureza mandamental do instituto, mormente porque esta classificao vem ao encontro dos propsitos aqui traados, inclusive por
motivos puramente didticos.
Aceita a sentena como sendo de cunho mandamental, podemos delimitar o
tema em estudo como circunscrito ao mbito das obrigaes de fazer ou de no fazer,
estritamente comportamental, portanto, pois o comando que emerge da sentena est
inequivocamente destinado a determinar que o ru faa ou deixe de fazer alguma
coisa.
Assim entendido, o instituto em anlise permite que o juiz determine a algum
que se comporte desta ou daquela maneira, para tutelar as pessoas beneficirias desse
comportamento, e tal entendimento poderia nos levar a imaginar que, apenas nos
casos em que houvesse uma obrigao desse naipe, delimitada no mbito material,
que surgiria possibilidade de se pedir tal tutela ao juiz. Mas, no bem assim. As
fronteiras desse instituto so bem mais largas do que podemos imaginar.
11. Classificao das aes segundo a sentena - Tendo em vista os diferentes tipos de sentena a que
visa o autor, as aes de cognio classificam-se em aes condenatrias, aes declaratrias e
aes constitutivas, segundo a sentena pretendida seja condenatria, declaratria ou constitutiva.
Alguns autores acrescentam ainda as aes mandamentais, que so as que pretendem obter uma
sentena mandamental. Mas esta classe de aes mandamentais no tem logrado maior aceitao
na doutrina, no nos parecendo que constituam espcie distinta das demais aes. (Celso Agrcola
Barbi, Do mandado de segurana, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 68). O ilustre doutrinador
mineiro menciona, na oportunidade, em nota de rodap, juristas do quilate de Pontes de Miranda,
Lopes da Costa e Goldschmidt, como partidrios da corrente que admite a existncia de aes
mandamentais.
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fazer alguma coisa (no caso, deixar de incluir nas prestaes atuais e futuras o valor
do aumento abusivo), pois tal constitui uma obrigao de fazer e permite a aplicao
das regras contidas no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil ou, melhor ainda,
podem ser aplicadas as disposies contidas no artigo 84 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo
do Consumidor), bastante semelhantes s regras previstas no Cdigo de Processo
Civil.
Parece bastante aceitvel a tese de que esse tipo de tutela seria mais proveitosa
ao autor do que a clssica demanda condenatria, principalmente porque o consumidor no precisaria esperar at o trmino do processo se a empresa, desde o incio da
demanda, j se visse compelida, pelo juiz (inclusive sob pena de multa diria), a
cessar a atividade ilcita que vinha praticando. Ou, melhor ainda, o consumidor simplesmente ameaado de sofrer essa leso poderia pedir ao juiz que a empresa sequer
iniciasse a cobrana de tais valores (obrigao de no fazer).
Mas algum poderia indagar: quem garante que o juiz conceder liminarmente
a ordem, determinando que o ru seja obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa?
Garantias, de fato, no existem, mas se presentes os requisitos da tutela antecipada, prevista no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, por certo que encontraremos juzes que estejam dispostos a conceder esse tutela initio litis, fixando multa
inclusive, possibilitando ao autor o acesso (to desejado) ordem jurdica justa a que
os doutrinadores tanto se referem13.
3. INSTITUTO ANLOGO AO MANDADO DE SEGURANA
O instituto do mandado de segurana nunca esteve a salvo, como j vimos, das
discusses acerca da natureza de sua sentena14 mas, por motivos didticos preferimos no ingressar nesta discusso, para no desvirtuar os modestos propsitos deste
estudo.
13. Conforme observao de Cndido Rangel Dinamarco, citando Chiovenda: No demais realar
mais uma vez a clebre advertncia de que o processo precisa ser apto a dar a quem tem um direito,
na medida do que for praticamente possvel, tudo aquilo a que tem direito e precisamente aquilo a
que tem direito (Chiovenda, Dellazione nascente dal contratto preliminare, n. 3. esp. p. 110).
Acrescenta, ainda, o mestre, em nota de rodap: Aqui est a sntese de tudo. preciso romper
preconceitos e encarar o processo como algo que seja realmente capaz de alterar o mundo, ou
seja, de conduzir as pessoas ordem jurdica justa. A maior aproximao do processo ao direito,
que uma vigorosa tendncia metodolgica hoje, exige que o processo seja posto a servio do
homem, com o instrumental e as potencialidades de que dispe, e no o homem a servio de sua
tcnica. (Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 5. ed., So Paulo: Malheiros,
1996, p. 297).
14. A natureza da sentena que julga o mandado de segurana objeto de acentuada divergncia entre
os doutrinadores. Para Sebastio de Souza, ela constitutiva, limita-se a anular o ato ameaador ou
violador. Lopes da Costa entende que constitutiva quando for para anulao do ato, mas
mandamental quando tender prestao, pois no possvel execuo direta contra o Estado. Para
196
Se to antigo instituto ainda no encontrou soluo que explicasse satisfatoriamente a natureza da sua sentena, parece correto que a sentena determinando ao ru
que faa ou deixe de fazer alguma coisa tambm no estar a salvo dessas discusses,
mas, e isso o mais importante, interessa que no haja dvidas acerca dos efeitos
dessa sentena, que devem corresponder a uma ordem, ao ru, para que ele se comporte desta ou daquela maneira, sob pena de multa15, esta de carter coercitivo, com
a finalidade de compelir o devedor a cumprir a ordem judicial.
Nessa ordem de idias, se conjugarmos as disposies contidas no artigo 461 do
Cdigo de Processo Civil com as regras atinentes tutela antecipada, prevista no
artigo 273 do mesmo diploma legal, chegamos concluso de que existe em nosso
ordenamento jurdico atual um instituto anlogo ao mandado de segurana, de igual
fora coercitiva e com a grande vantagem de que pode ser utilizado contra atos de
particular (ou de atos emanados do poder pblico, se se preferir esta via), enquanto
que o mandado de segurana, como notrio, est restrito aos atos praticados pelo
poder pblico.
Vtor Nunes Leal, somente poder ser constitutiva ou declaratria. Luis Eullio de Bueno Vidigal
sustenta que pode a sentena nesses processos ser declaratria, condenatria ou constitutiva. Finalmente, Pontes de Miranda exclui a possibilidade de sentena condenatria e d predominncia
ao efeito mandamental, podendo ainda existir efeito declaratrio e efeito constitutivo. Mais adiante,
o mestre expe seu posicionamento: Parece-nos, portanto, que na esteira da doutrina dominante,
devemos recusar a possibilidade de existncia da sentena mandamental. (Celso Agrcola Barbi,
Do mandado de segurana, cit., p. 245-246 e 247).
Caracterstica fundamental do mandado de segurana a de compelir a autoridade pblica a praticar ou deixar de praticar algum ato. Por isso, a execuo da segurana faz-se in natura, especfica.
A sentena de segurana no corresponde a condenao alternativa fazer e no fazer, ou pagar
perdas e danos. Ela reconhece o direito do impetrante de obter a prestao mesma, isto , efetiva e
concretamente o direito assegurado no seu prprio exerccio, no indiretamente atravs de equivalentes ou sucedneos econmicos. (Toms Par Filho, A execuo no mandado de segurana,
Revista dos Tribunais, v. 418, p. 41).
A sentena proferida em mandado de segurana, quando concessiva da pretenso do impetrante,
tem carter mandamental, visto que consubstancia sempre uma ordem positiva, negativa ou permissiva para que a autoridade coatora faa, no faa ou permita que se faa algum ato, de cuja
prtica ou absteno tenha resultado ofensa a direito individual, lquido e certo do postulante. (Hely
Lopes Meireles, Problemas do mandado de segurana, Revista de Direito Administrativo, v. 73,
p. 38).
15. Na Itlia, diversamente, admite-se a priso do ru que deixa de cumprir uma ordem judicial de fazer
ou de no fazer, com fundamento nas disposies contidas no artigo 388 do Cdigo Penal daquele
pas, tal a carga de efetividade das decises judiciais l existente. A multa, prevista no ordenamento
jurdico brasileiro, muito menos convincente, por assim dizer, do que a ameaa de priso. Nesse
sentido: Pisani deixa claro que sua posio, no sentido de admitir o uso da priso como forma de
execuo da sentena condenatria, decorre do fato de que no existe outra maneira para se tutelar
de forma adequada os direitos do cidado (Nessun amore quindi verso lart. 388 c.p., ma solo
consapevolezza che esso costituisce lunica possibilit offerta dal nostro ordinamento per non lasciare
sguarniti di tutela effetiva una serie numerosa di diritti riguardo ai quali pure il legislatore ha
esplicitamente disposto che il giudice debba ordinare ladempimento di obblighi o obbgligazioni non
suscettibili di essere attuati attraverso la tecnica surrogativa della esecuzione forzata - Andrea Proto
Pisani, Lattuazione dei provvedimenti di condana, Foro Italiano, 1988, p. 184). (Luiz Guilherme
Marinoni, Tutela inibitria: individual e coletiva, cit., p. 339).
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Alm disso, o mandado de segurana exige que a prova do direito seja exclusivamente documental, e, portanto, que seja verificvel de plano a liquidez e a certeza
desse direito16.
Assim, se algum sofrer ilegalidade ou abuso de direito por parte do poder pblico, e puder demonstrar isso de plano, poder valer-se do mandado de segurana
(mas nada impede que utilize o novel instituto em discusso).
De outra parte, se algum sofrer ilegalidade ou abuso de direito por parte de um
particular (seja ele pessoa fsica ou jurdica inclusive de direito pblico), poder
valer-se das disposies contidas nos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil
para determinar a esse particular que se abstenha, imediatamente, de praticar o ato,
ou que cesse a prtica de algum ato, se se tratar de relaes continuativas (prestaes
mensais, por exemplo).
No mandado de segurana exige-se direito lquido e certo, no outro instituto,
com as disposies permissivas da tutela antecipada, exige-se prova inequvoca e
verossimilhana da alegao e fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou, ainda, que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru (art. 273).
Embora partindo de uma anlise superficial, parece correto afirmarmos que a
conjugao das disposies contidas nos artigos 273 e 461 menos exigente quanto
demonstrao da existncia do direito, posto que no exigem prova documental
propriamente dita, contentando-se com um juzo de probabilidade menos intenso do
que aquele exigido para a concesso do mandado de segurana.
Na verdade, a conjugao das disposies contidas nos artigos 273 e 461 permite a abertura de via mais larga de acesso ao Judicirio que aquela prevista no mandado de segurana. Tal assertiva decorre da anlise das exigncias, ou chaves, de
abertura dessas vias de acesso. A primeira delas, que promove a abertura da via do
mandado de segurana, mais complexa, e exige prova documental exime de dvida
quanto existncia do direito. A segunda, que diz respeito conjugao dos artigos
273 e 461, menos complexa, exigindo apenas prova inequvoca (que no precisa ser
documental) e verossimilhana da alegao, aliadas, essas circunstncias, existncia de fundado receio de dano ou abuso do direito de defesa.
A maior ou menor complexidade dos requisitos est ligada, axiomaticamente,
ao grau de certeza exigido para cada situao e esta, por sua vez, medida segundo os
interesses materiais sub judice: se interesses pblicos, aberta est a via do mandado
16. Na realidade, o que acaba diferenciando o mandado de segurana das tutelas que podem ser
construdas a partir dos artigos 461 e 84 o fato de o primeiro exigir o que se chama de direito
lquido e certo. Como sabido, a aluso a direito lquido e certo indica que o mandado de segurana um procedimento documental, ou seja, um procedimento que no admite o uso de prova diferente da documental (Luiz Guilherme Marinoni, op. cit., p. 258).
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Daquilo que foi visto at aqui, um exemplo vem a calhar: se algum encontra-se
internado, em um hospital particular, e este se recusa a fazer um exame previsto no
plano de sade que mantm, ao qual o internado est filiado, entendemos perfeitamente possvel que o prejudicado ingresse em juzo pedindo que o devedor cumpra a
obrigao de fazer (realizar o exame), de imediato (tutela antecipada alegando fundado receio de dano irreparvel e provvel abuso do direito de defesa), sob pena de
multa diria, cujo valor fica a critrio do juiz, mas que no pode ser nfimo, para no
esvaziar a carga de coercibilidade desse instrumento.
Na hiptese vertente, incabvel seria o mandado de segurana, pois o ato ilegal
no partiu de uma autoridade pblica. E uma medida cautelar, provavelmente fundada no poder geral de cautela do juiz, talvez no fosse a melhor soluo, posto que as
medidas coercitivas previstas no incluem a possibilidade de multa, e esto num grau
inferior na escala de potencialidade dos instrumentos existentes em nosso ordenamento.
Assim, a via que permite a tutela especfica nas obrigaes de fazer se afigura
muito mais proveitosa, e s no utilizada rotineiramente, ainda, porque as partes
preferem valer-se das vetustas medidas cautelares, seguidas das aes principais normalmente demoradas, tudo sem muita fora coativa18, inclusive gerando discusses
interminveis, como aquelas relativas satisfatividade de algumas medidas cautelares.
As novidades introduzidas pelas recentes reformas do Cdigo de Processo Civil
abrem novas e promissoras oportunidades de acesso ordem jurdica justa, e no
devem ser desprezadas em decorrncia das especialidades tcnicas que as cercam.
Muito mais do que isso, devem ser captadas pelos operadores do Direito e estes, com
a reconhecida capacidade criadora que possuem e a desejvel mudana de mentalidade que tanto se espera, devem conduzir a transformao do mundo em que vivemos
para um estgio melhor, mais avanado, que o que mais se espera neste final de
sculo.
4. TUTELA DO CONSUMIDOR
Tudo aquilo que foi visto at agora pode ser aplicado, mutatis mutandi, no mbito dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos.
Alis, perfeitamente cabvel o paralelo entre o mandado de segurana coletivo e
a conjugao, atravs de ao civil pblica, das disposies contidas nos artigos 273
e 461 do Cdigo de Processo Civil.
18. A inventiva dos advogados, que so seres, em geral, dotados de grande imaginao criadora, e
bom que o sejam, procurou caminhos, nem sempre muito ortodoxos, para remediar essa pobreza do
Direito Processual Civil brasileiro. A opo preferida foi a de recorrer s formas do processo cautelar,
para veicular pretenses que nem sempre tinham verdadeiramente natureza cautelar. Era como se,
diante das dificuldades, da demora, que so inerentes ao processo civil de conhecimento, notadamente
ao processo ordinrio, se buscasse um atalho para chegar mais fcil e rapidamente ao objetivo
visado. Esse atalho muitos procuram encontrar na utilizao das formas do processo cautelar.
(Jos Carlos Barbosa Moreira, op. cit., p. 199).
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Os mtodos clssicos de interpretao podem ser resumidos em literal ou gramatical, histrico ou histrico-evolutivo, lgico, teleolgico e sistemtico. O literal
aquele em que o intrprete se restringe literalidade do texto, cingindo-se construo gramatical em que se exprime o comando jurdico. O histrico-evolutivo aquele em que o intrprete investiga as condies subjetivas e objetivas que cercaram a
produo da norma e analisa a sua evoluo. O lgico aquele em que o intrprete
deve desvendar o sentido das expresses do direito, aplicando o conjunto das regras
tradicionais e precisas da lgica formal. O teleolgico aquele em que o intrprete
analisa a origem e a finalidade da norma e as exigncias sociais que a originaram. O
sistemtico aquele em que o intrprete se volta para o sistema jurdico para observar, detidamente, as relaes com os demais princpios e normas.
Em que pese os mtodos de interpretao consagrados pela doutrina, desenvolveu o Professor Paulo de Barros Carvalho13 proposta de interpretao do direito como
um sistema de linguagem. Proposta essa tambm defendida por Edvaldo Brito.14 E,
como linguagem, devem ser investigados os seus trs planos fundamentais: a sintaxe,
a semntica e a pragmtica.
O plano sinttico formado pelo relacionamento que os smbolos lingsticos
mantm entre si, sem qualquer aluso ao mundo exterior, ao sistema, ou seja, no
sistema normativo o aspecto sinttico se apresenta nas articulaes das normas entre
si. O semntico diz respeito s ligaes dos smbolos com os objetos significados.
o campo das significaes do direito. o meio de referncia que as normas guardam
com relao aos fatos e comportamentos tipificados e tambm o campo das acepes
dos vocbulos jurdicos, s vezes vagos, imprecisos e multissignificativos. E o pragmtico tecido pelas formas segundo as quais os usurios da linguagem a empregam
na comunidade do discurso e na comunidade social para motivar comportamentos.
Diz-se, tambm, que a interpretao possui as seguintes espcies, embasadas
em seu resultado:
a) interpretao estrita ou declarativa: aquela em que o intrprete da norma
jurdica apenas confere o contedo e o sentido que correspondem ao texto interpretado, no se estendendo, restringindo, modificando ou corrigindo o texto da norma
interpretada;
b) interpretao extensiva ou ampla: aquela em que o intrprete faz a norma
abranger casos que nela no esto previstos expressamente. A norma jurdica diz
menos do que o legislador desejou e o intrprete estende-a para que alcance seu
verdadeiro fim;
13. Curso de direito tributrio, op. cit., p. 70-72.
14. O livro eletrnico imune. In: Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo: IOB, 1998.
p. 34-35.
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4. 1. Evoluo Histrica
A redao do artigo 150, VI, d da Constituio Federal de 1988 no foi sempre a mesma, cabendo-nos retornar no tempo para investigar as condies subjetivas
e objetivas que cercaram a produo da norma e analisar sua evoluo.
Assim fazendo, registramos primeiramente que o dispositivo constitucional nem
sempre teve a redao atual. Decerto, a imunidade anteriormente prevista era somente ao papel destinado impresso de jornais, peridicos e livros e foi introduzida
pela Constituio Federal de 1946, nos seguintes termos:
Artigo 31 - Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
vedado:
(...)
V - lanar impostos sobre:
(...)
d) papel destinado exclusivamente impresso de jornais, peridicos e
livros. (grifei)
Como se observa, a imunidade a do papel, considerando a sua destinao
(destinado exclusivamente impresso de jornais, peridicos e livros).
Registra Aliomar Baleeiro18 que: Quando Jorge Amado defendeu essa franquia, na Constituinte de 1946, o interesse cultural ocupou o centro de sua argumentao. O imposto encarece a matria-prima do livro, no apenas pela carga fiscal, que
se adiciona ao preo, mas tambm pelos seus efeitos extrafiscais, criando, em certos
casos, monoplios em favor do produtor protegido aduaneiramente. Se o papel importado for tributado com inteno protecionista, sempre advogada pelos crculos
industriais interessados, o sucedneo nacional ter seu preo elevado at o nvel que
lhe permite a eliminao da concorrncia pelos meios alfandegrios.
O Professor Bernardo Ribeiro de Moraes19 registra que a Constituio de 1946
introduziu essa imunidade do papel, segundo Aliomar Baleeiro, por duas razes: a
primeira, que em 1946 estava muito recente a ditadura de Vargas, que tinha posto
colete de ferro na imprensa; e a segunda: Vargas, por meio do papel, tambm usava
o financiamento pelos bancos estatais, e teve uma imprensa passiva, dcil, acomodada, que s dizia o que ele queria.
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obrigada a alterar seu preo porque uma parte substancial de seus custos industriais est associada cotao do dlar. Tanto o papel quanto as tintas
utilizadas na impresso da revista so importados. Cada edio de VEJA,
com cerca de 1,2 milho de exemplares semanais, consome 490 toneladas de
papel e 18 toneladas de tinta. Isso corresponde ao peso de trs Boeing 747.
Desde que o real comeou a se desvalorizar, h duas semanas, comprar essas
matrias-primas no exterior ficou muito mais caro. (grifei)
No h dvida, pois, que por motivos polticos e/ou econmicos o mvel da
imunidade e sempre foi o papel, naturalmente com a destinao especfica.
Tanto assim que Aliomar Baleeiro22, j quela poca (1977), afirmou: A Constituio no distingue nem pode o intrprete distinguir os processos tecnolgicos de
elaborao dos livros, jornais e peridicos, embora os vincule ao papel como elemento material de seu fabrico. Isso exclui, pareceu-nos, os outros processos de
comunicaes do pensamento, como a radiodifuso, a TV, os aparelhos de ampliao de som, a cinematografia etc., que no tm por veculo o papel. (grifei)
E podemos, atualmente, complementar: livros eletrnicos, CD-ROMs, DVDs,
disquetes etc.
Tambm corrobora este entendimento, o fato de a Constituio Federal de 1988
somente prescrever os veculos de mdia escrita (livros, jornais, peridicos) ao papel
ou material a ele assimilvel no processo de impresso. Nenhum outro.
Note-se, ademais, que os novos veculos de transmisso e difuso de pensamentos, conhecimentos e informaes, com seus suportes distintos do papel, j eram
contemporneos da elaborao da Carta Magna promulgada em 5.10.1988, e no
foram por ela contemplados.
Neste sentido, convm recordar que a redao do artigo B, III, d, do anteprojeto IASP/ABDF era a seguinte: d) livros, jornais e peridicos e outros veculos de
comunicao, inclusive audiovisuais, assim como papel e outros insumos, e atividades relacionadas com a produo e a circulao.
O Professor Ives Gandra da Silva Martins23 relata que:
A letra d do inciso VI reproduz o texto de idntica redao da Emenda
Constitucional n. 1/69, artigo 19, III, d.
A proposta que levei aos constituintes era mais ampla. Em face da evoluo
tecnolgica dos meios de comunicao e daqueles para edio e transmisso,
22. Limitaes constitucionais ao poder de tributar, op. cit., p. 198-199.
23. Comentrios Constituio do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Saraiva,
1990. v. 6, t. 1, p. 186.
212
24. Imunidade tributria. In: Imunidades tributrias . So Paulo: CEU/Revista dos Tribunais, 1998.
p. 344. (Pesquisas Tributrias, Nova Srie, 4).
25. Imunidade tributria como limite objetivo..., op. cit., p. 57-58.
213
26. Apelao Cvel n. 28.579.5/4-00, Apte.: Fazenda do Estado de So Paulo, Apda.: Saraiva Data
Ltda., maioria de votos, rel. desig. Des. Celso Bonilha, acrdo registrado sob n. 00110316, DOE,
de 1.2.1999.
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27. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1986.
28. A imunidade tributria e seus novos aspectos, op. cit., p. 137-138.
29. Limitaes constitucionais ao poder de tributar , op. cit., p. 198.
30. O livro eletrnico imune, op. cit., p. 43.
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de acordo com os objetivos dos usurios (executa tarefas): o software contido num
suporte ftico de qualquer natureza (disquete, CD-ROM etc.).31
Analisando a distino entre os vocbulos, assevera Oswaldo Othon de Pontes
Saraiva Filho32 que: Os livros eletrnicos diferem bastante do livro impresso em
papel, pois podem conter no s a linguagem escrita, mas, tambm, a voz do prprio
autor e a sua imagem, inclusive em movimento, bem como sons e imagens do objeto
comentado e, quanto utilizao, permitem, por exemplo, a cpia e a colagem automticas de trechos para um documento que est sendo elaborado.
Mas no s. H que ser registrado ainda, que, no plano semntico, ou seja, no
campo das significaes, mormente do direito, encontramos vocbulos s vezes vagos, imprecisos ou multissignificativos. Irving M. Copi33 adverte: Sempre que um
termo precisa de esclarecimento, dizemos que um termo vago. Aclarar o significado de um termo eqivale a eliminar a sua vagueza, o que obtido, dando-lhe uma
definio que permitir decidir sobre a sua aplicabilidade em cada situao particular. (...) um termo vago quando existem casos limtrofes de tal natureza que
impossvel determinar se o termo se aplica ou no a eles. Neste sentido, a maioria das
palavras vaga.
A par de tais ensinamentos, a concluso a que se chega a de que o vocbulo
livro vago.
Neste sentido, ensina o professor Eurico Marcos Diniz Santi34 que H uma
zona central, slida, em que dado sentido da palavra aplicado de modo predominante, e um nebuloso crculo exterior de referncia que provoca dvida e incerteza sobre
a aplicao ou no dessa palavra (Ross). Seguindo essa alegoria, sentimos que podemos fazer duas assertivas com fora veritativa. A primeira, o objeto livro convencional (de papel, impresso, encadernado e com capa) ocupa o crculo central dessa projeo semntica: livro, e no h dvida sobre a aplicao da palavra ao objeto. A
segunda o objeto CD-ROM encontra-se absolutamente fora de ambos os crculos
de denotao possvel daquela palavra, quer dizer, no ocupa sequer a zona nebulosa
da palavra livro. Em suma, a palavra livro vaga, mas nem tanto.
E mais, (...) Se enuncio livro quero dizer livro. Se enuncio livro e
CD-ROM quero associar ambos. Se digo to somente CD-ROM, quero dizer apenas CD-ROM. Como entender que o CD-ROM est contido no sentido da palavra
livro? No h definio lexicogrfica que sustente tal aproximao. Se livro
31. Bernardo Ribeiro de Moraes, A imunidade tributria e seus novos aspectos, op. cit., p. 138.
32. A imunidade tributria do livro. In: imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo: IOB,1998.
p. 170.
33. Introduo lgica. So Paulo: Mestre Jou, p. 107-108.
34. Imunidade tributria como limite objetivo..., op. cit., p. 53.
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agora quer dizer tambm CD-ROM, como o constituinte deveria fazer para restringir a imunidade aos livros? Deveria dizer expressamente que o conceito de CD-ROM
no se enquadra conotao da palavra livro? Para qu? Seria necessrio?
O fato que livro livro e CD-ROM CD-ROM (...)
Conclui-se, pois, que o nico trao de aproximao possvel entre livro e livro
eletrnico o contedo, mas, como restou demonstrado, ter contedo de livro no
significa ser livro.
4.3. Diferena entre interpretante imediato e mediato
O software, que o programa do computador, necessita, obrigatoriamente, para
ser lido, de uma mquina decodificadora, o hardware. J o livro propicia a imediata
comunicao com o seu destinatrio, sem necessidade de intermediao.
Assim, estudando os signos livro e CD-ROM como suportes
comunicacionais, assevera Eurico Marcos Diniz de Santi35:
Com efeito, no obstante ambos enquadrarem-se como suportes
comunicacionais, deve-se entrever que a forma de difuso da informao nos livros e
nos CD-ROMs totalmente distinta. O livro suporte imediato da comunicao. O
CD-ROM suporte mediato. Ningum, por mais expert que seja nos mistrios da
informtica, consegue ler, diretamente, um CD-ROM. Necessita de uma mquina,
um computador, um interpretante mediato que possa decodificar as correntes e elos
de bits gravados em cdigo binrio (0111010111...) na superfcie do suporte fsico.
Isso no desfigura a natureza do signo, peculiar tambm ao CD-ROM, pois,
como bem assinala Maria Lcia Santaella, o intrprete e o ato interpretativo no
precisam ser necessariamente humanos; pode tratar-se, por exemplo, de um processo ciberntico, podendo essa noo abranger tambm qualquer equipamento capaz
de receber e traduzir algo em signo. Pode-se classificar, sob esse critrio, o interpretante
como sendo mediato (humano) ou imediato (ciberntico).
O interpretante do livro humano, imediato. Os CD-ROMs exigem interpretantes
cibernticos, mediatos: os computadores.
E no s, ainda para corroborar a distino entre ambos, temos que para o
interpretante ciberntico (computador) realizar a sua tarefa, h a necessidade de um
217
outro programa de computador (software), tambm denominado de programa de instalao, o qual d suporte ao produto CD-ROM e viabiliza a sua manipulao.
Cuida-se de outro programa de computador (software) e, embora alojado no
mesmo disco, com o outro software no se confunde, mesmo que s vezes tenha sido
desenvolvido com tal sofisticao que seu acionamento se d independentemente do
auxlio do usurio e, por isso, imperceptvel.
E nem se diga que referido programa de computador possa ser dispensado. Na
verdade ele necessrio para se acessar o contedo do CD-ROM ou DVD etc.
Tais argumentos corroboram, sem dvida, a tese de que os CD-ROMs, DVDs
etc so suportes mediatos da comunicao, ou seja, sempre necessitaro do hardware,
bem como de um outro programa (software) que proporcione mquina o acesso ao
seu contedo.
Conclui-se, ento, que a comunicao do livro com o seu destinatrio imediata, o que no ocorre com os denominados livros eletrnicos, razo pela qual no se
pode admitir qualquer equiparao entre eles.
5. A INTERPRETAO EXTENSIVA DA IMUNIDADE PREVISTA NO
ARTIGO 150, VI, d DA CONSTITUIO FEDERAL
Outro aspecto a ser enfrentado o que a doutrina logrou denominar de interpretao extensiva, para justificar a aplicao da imunidade aos livros eletrnicos, DVDs,
CD-ROMs, disquetes etc.
Neste sentido, grande parte dos juristas36 afirma que a finalidade intentada pela
regra da imunidade prevista no artigo 150, VI, d da Constituio Federal , em
sntese, a preservao da liberdade de expresso intelectual, cientfica, artstica e de
manifestao do pensamento.
36. Aires Fernandino Barreto, Livro eletrnico: o alcance da imunidade o que prestigia os princpios
constitucionais; Angela Maria da Motta Pacheco, Imunidade tributria do livro; Dejalma de Campos,
A imunidade e as garantias constitucionais: alcance do artigo 150, VI, d, da CF/88; Edvaldo Brito, O
livro eletrnico imune; Felippe Daudt de Oliveira, O sentido da palavra livro no artigo 150, da
Constituio Federal: proteo de uma essncia e no de um nome; Roque Antonio Carrazza, Livro
eletrnico: imunidade tributria exegese do artigo 150, VI, d da Constituio Federal (In: Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo: IOB, 1998) e Diva Malerbi, Imunidade tributria; Luciano
Amaro, Algumas questes sobre a imunidade tributria;. Vittorio Cassone, Imunidades tributrias;
Hugo de Brito Machado, Imunidade tributria; Ives Gandra da Silva Martins, Imunidades tributrias;
Yonne Dolacio de Oliveira, A imunidade do artigo 150, inciso VI, alnea d, da Constituio Federal
abrange ou no o denominado livro eletrnico?; Jos Eduardo Soares de Melo, Imunidade tributria;
Marco Aurlio Greco, Imunidade tributria (In: Imunidades tributrias. So Paulo: CEU/Revista dos
Tribunais, 1998. (Pesquisas Tributrias, Nova Srie, 4)).
218
37. Tributao e imunidade dos chamados livros eletrnicos. In: Imunidade tributria do livro eletrnico,
So Paulo: IOB, 1998. p. 80.
38. A no-extenso da Imunidade aos chamados livros, jornais e perdicos eletrnicos. Revista Dialtica
de Direito Tributrio, So Paulo, n. 33, p. 134, 1998.
39. Tributao e imunidade dos chamados livros eletrnicos, op. cit., p. 81.
219
que isto concorra para afetar qualquer liberdade individual vinculada com a difuso
da informao e da cultura.
Portanto, a interpretao extensiva deve ser tida apenas como um mtodo apto a
assegurar os valores que a regra de imunidade quer ver garantidos. Todavia, a partir
do momento em que apresente conflito com outro valor, to ou mais importante,
dever o intrprete verificar o que melhor beneficie o destinatrio sem causar danos
a outros em igual situao, sob pena de estar sendo ferido o princpio da isonomia, ou
seja, criando privilgios sem causa para alguns em detrimento de outros.
Assim, partindo da premissa de que a Constituio Federal traz outros tantos
princpios que devem ser respeitados, como o caso da isonomia tributria, temos
que as regras de imunidade podem e devem ser objeto de interpretao extensiva,
mas to-somente at o limite que garanta o exerccio da liberdade humana protegida,
sem avanar os limites exclusivos do sistema tributrio, onde a isonomia o princpio base e o ponto de convergncia dos demais, que veda toda e qualquer forma de
discriminao ou de concesso de privilgios (art. 150, II, CF).
Neste sentido, assevera o Professor Paulo de Barros Carvalho40 (...) Dizer que
as imunidades so sempre amplas e indivisveis, que no suportam fracionamentos,
protegendo de maneira absoluta as pessoas, bens ou situaes que relatam, discorrer sem compromisso; descrever sem cuidado; sem o desvelo necessrio construo cientfica.
Conclui-se, pois, que, embora ao se cuidar da matria imunidade a interpretao
utilizada seja a extensiva, no se pode olvidar que o limite extenso so os prprios
princpios elencados na Constituio Federal, principalmente o da isonomia.
6. PRINCPIOS E VALORES
Os princpios acima delineados (preservao da liberdade de expresso intelectual, cientfica, artstica e de manifestao do pensamento, dentre outros) no so os
nicos fundamentos da imunidade prevista no artigo 150, VI, d da Carta Magna,
posto tambm se prestar ela a garantir a irradiao da cultura e da educao, mas
mediante o barateamento dos livros, jornais e peridicos41, facilitando, destarte, o
acesso aos bens necessrios para a formao intelectual do homem.
Com o brilhantismo de sempre, afirma Eurico Marcos Diniz de Santi42 que, independentemente da perfeio da assertiva, isso no permite a ilao de que tudo que
atenda a esses valores seja imune. Sentencia:
40. Curso de direito tributrio, op. cit., p. 130.
41. Trcio Sampaio Ferraz Junior, Livro eletrnico e imunidade tributria. Revista dos Procuradores da
Fazenda Nacional, Rio de Janeiro, n. 2, p. 27-38.
42. Imunidade tributria como limite objetivo..., op. cit., p. 59.
220
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O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E O
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DE
INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS
OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS
Roque Jernimo Andrade*
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1. INTRODUO
A efetivao do status civitatis no Brasil, aps dez anos da Constituio da
Repblica de 1988, deu um passo enorme com a edio pioneira da Lei paulista
n. 10.177, de 30.12.1998, secundada pela Lei federal n. 9.784, de 29.1.1999, que
regulam, no mbito da Administrao Pblica respectiva, o processo (rectius: procedimento) administrativo.
O procedimento administrativo absolutamente necessrio produo de atos
administrativos, para que a Administrao Pblica realize seus cometimentos, documentando todos os atos e fatos que levam conduta administrativa.
Importa dizer que o procedimento administrativo um instrumento importante
para que os administrados possam fazer valer seus direitos contra a Administrao
Pblica. Faz parte do instrumental das garantias outorgadas pela Constituio.
Nas palavras daquele que lanou a idia h mais de oito anos, Procurador do
Estado Carlos Ari Sundfeld (Boletim do Centro de Estudos, So Paulo, v. 22, n. 6,
p. 478-480, nov./dez. 1998):
As leis de Procedimento Administrativo so consideradas instrumentos fundamentais do Estado de Direito e da Cidadania, na generalidade dos pases
democrticos. So exemplos de pases em que elas existem e so tidas como
importantes: Estados Unidos, Alemanha, Itlia, Espanha e os do Mercosul
(Argentina e Uruguai).
A Lei Paulista de Procedimento Administrativo a primeira do gnero no
Brasil. A tradio autoritria do Pas ainda no havia permitido a edio de
uma lei assim, porque ela sempre implica a limitao dos poderes das autoridades pblicas.
Adita, ainda, que o objetivo da lei :
a) limitar os poderes dos administradores pblicos (desde os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos at as autoridade de menor escalo), fixando
prazos e condies para o exerccio de todas as suas competncias;
b) proteger os indivduos e empresas contra o poder arbitrrio das autoridades administrativas, ao dar-lhes instrumentos legais para que apresentem,
Administrao, suas reivindicaes (...), suas denncias etc., bem como para
que se defendam, apresentem sugestes e crticas, e da por diante.
Seguem-se, neste passo, para o aperfeioamento do servio pblico, vias anlogas s do procedimento judicial, atravs de atos de comunicao procedimental destinados a estabelecer a bilateralidade no procedimento administrativo, para que,
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O problema residia quando no havia propriamente a violao de normas processuais, mas a violao de normas de direito material na investigao da prova, face
distino entre prova processualmente admissvel, mas obtida atravs de ato esprio, de um lado, e de outro, prova processualmente inadmissvel.
A Constituio Federal de 1988 veio encerrar a questo, estabelecendo, de
forma firme, clara e absoluta, a subsuno do momento da ilicitude material e o da
ilegitimidade processual mesma sano inadmissibilidade, ineficcia e invalidade
da prova ilcita em geral no processo suprindo a lacuna do ordenamento
infraconstitucional e encerrando a divergncia, no objetivando os constituintes alcanar apenas as provas ilegtimas, cujas limitaes j existem na lei processual.
Portanto, a conseqncia para a prova ilcita e derivada ser o seu afastamento,
desentranhamento do processo, sem acarretar a nulidade deste, que prosseguir com
o restante do conjunto probatrio, se houver.
No ensejo, cumpre observar que o direito comparado exibe, especificamente
com relao utilizao da prova ilcita, trs grandes orientaes:
a) Admissibilidade (male captum, bene retentum)
Admite a prova com a punio daquele que a tenha produzido, por crime eventualmente cometido.
Funda-se no livre convencimento do juiz, na f pblica do agente estatal que a
tenha produzido e na veracidade intrnseca da prova.
Esgota seus efeitos na responsabilidade e na punio dos agentes que atuaram
ilicitamente para obt-la, sem nenhum reflexo nas evidncias obtidas, admitidas no
processo.
b) Proporcionalidade ou razoabilidade
Discute-se, sob a tica da proporcionalidade (doutrina da Beweisverbote, do
direito germnico), a admisso de prova ilcita, entendendo-se em algumas hipteses
(para a criminalidade grave) prevalecer o direito de prova, sobrepondo-se vedao
constitucional, onde os direitos individuais podero ser sacrificados em nome da
preveno e represso da criminalidade.
H que se pesquisar a proporcionalidade sob o prisma material dos bens e valores em jogo (princpios constitucionais contrastantes na infringncia norma pela
prova clandestina produzida e nos valores protegidos por esta), como, por exemplo, a
vida, a inocncia (favorvel ao ru), a intimidade, o sigilo etc.
229
Sopesam-se a infringncia norma na colheita da prova e os valores que a produo da prova pode proteger, quando, no caso, outro valor fundamental merea ser
protegido, valor que, por si, se apresente mais relevante do que o bem violado com a
obteno da prova ilcita, cabendo ao juiz, em cada caso, sopesar se a norma beneficiada com a ilicitude, tambm constitucional, de ordem processual ou material, no
supera em valor a que estaria sendo violada.
A crtica que se faz a essa posio no haver como afastar o subjetivismo na
anlise de ponderao entre os direitos constitucionais uns com os outros.
c) Inadmissibilidade
Esta , na atualidade, a posio adotada pela nossa Constituio (doutrina das
exclusionary rules do direito norte-americano) e predominante na doutrina e na
jurisprudncia ptrias (em especial, no Supremo Tribunal Federal).
No mais vige, em toda sua inteireza, o princpio da busca da verdade real, de
modo que devem ser impostas algumas restries obteno da prova, a fim de que
sejam respeitados os direitos personalssimos e os direitos fundamentais, resultando,
no fundo, de um interesse tambm coletivo em garantir direitos bsicos para a perpetuao do Estado de Direito (mxime porque tal prova fere sobretudo o direito constitucional, tanto que a norma proibitiva encontra-se no captulo destinado aos Direitos e Garantias Individuais).
Ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudncia Criminal, ser:
indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no se reveste da necessria idoneidade
jurdica como meio de formao do convencimento do julgador, razo pela qual deve
ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao da verdade, no prol do ideal maior
de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que representado
pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz represso aos delitos. um pequeno
preo que se paga por viver-se em estado de direito democrtico. A justia penal no
se realiza a qualquer preo. Existem, na busca da verdade, limitaes impostas por
valores mais altos que no podem ser violados (apud STF, Ao Penal n. 307-3-DF,
Plenrio, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, de 13.10.1995).
A atividade probatria s pode ser exercida a partir de uma posio
eminentemente tica, removendo incentivos ao desrespeito e como eficiente meio de
se evitarem aes ilegais, como um imperativo da integridade administrativa e de que
no se obtero benefcios de comportamento ilegal, a tranqilizar a sociedade.
Especialmente no mbito administrativo, em que impera, dentre outros, o princpio da legalidade, impessoalidade e moralidade (art. 37, caput, da CF/1988), seria
230
231
4. CONCLUSO
O direito administrativo incorpora, desta forma, a tormentosa questo da prova
ilcita e derivada, que vem ganhando espao entre as preocupaes fundamentais do
direito processual moderno (Antnio Scarance Fernandes, A lei de interceptao telefnica, in Justia penal, crticas e sugestes, 4, Revista dos Tribunais, p. 48-70),
em vista do grande desenvolvimento da tecnologia, com seu caudal de reflexos negativos no tocante violao dos direitos.
Nesse diapaso, entre a concepo processual-formalstica do direito americano, fechada s concesses e comparaes entre os bens jurdicos envolvidos, e a
perspectiva material, bem mais flexvel, do direito alemo, sensvel s circunstncias do caso concreto, a Constituio ptria empregou um termo claramente indicativo
de que a prova ilcita vedada sem atenuantes, j que eivada de inconstitucionalidade.
A preocupao com a preservao dos direitos individuais em qualquer esfera
fundamental para a sobrevivncia da democracia, no mero capricho. O bice aqui
analisado resulta dessa preocupao, mesmo que obrigue a uma deciso contra
232
conscientiam e por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, por subsumirse no conceito de inconstitucionalidade, porque eis o ponto principal no mais
importa apenas a convico, mas o modo pelo qual se buscou essa convico, que
passa a ser igualmente sindicvel, desde que se consagrou o princpio da licitude da
prova.
Averbado que o princpio da licitude da prova torna uma questo jurdica autnoma (o como do processo probatrio, especificamente sobre o convencimento do
julgador), cumpre observar que h proibio de produo e proibio de valorao
da prova ilcita.
Assim, as provas ilcitas, bem como todas aquelas delas derivadas, so constitucionalmente inadmissveis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo ou procedimento, no tendo, porm, o condo de anul-lo. Permanecem vlidas a relao
processual e as demais provas lcitas e autnomas delas no decorrentes.
233
* Promotor de Justia do GAESP Grupo de Atuao Especial da Sade Pblica e da Sade do Consumidor do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, professor de Direito Constitucional, Administrativo e Direitos Humanos das Escolas Superiores dos Ministrios Pblicos de So Paulo e da Bahia e do
CPC Curso Preparatrio para Concursos Jurdicos, doutor em Direito do Estado pela Universidade
de So Paulo e membro do IBDC Instituto Brasileiro de Direito Constitucional.
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1. INTRODUO
A Constituio Federal consagra em seu artigo 196 a sade como direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Igualmente, em seu artigo 200, a Constituio Federal afirma competir ao sistema nico de sade executar as aes de vigilncia sanitria e epidemolgica (inc. II)
e fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional,
bem como bebidas e guas para consumo humano.
A atuao do Poder Pblico nos servios de vigilncia sanitria de alimentos
de vital importncia para a sade pblica, pois, conforme estudos realizados pelo
Centro Americano de Controle de Doenas, os alimentos contaminados chegam a
causar nos Estados Unidos mais de 50 milhes de casos de diarria.
Alm do aspecto de sade pblica, tal fato repercute economicamente, vez que
inmeras pessoas faltam ao trabalho ou deixam de produzir adequadamente durante
o perodo em que, por contaminao alimentar, ausentam-se dele ou de suas funes
dirias.
A OMS - Organizao Mundial de Sade e a Organizao para Alimentao e
Agricultura - FAO criaram uma comisso conjunta (OMS/FAO) para o estudo de
padres mnimos de segurana alimentar, estabelecendo a necessidade de editar um
Cdigo de procedimentos de higiene para estabelecimentos onde so servidos alimentos pr-cozidos e cozidos para alimentao coletiva, em vista das constataes
seguintes:1
existncia de dados epidemiolgicos mostrando que muitas epidemias de intoxicao alimentar so causadas por alimentos consumidos nos estabelecimentos que os servem;
perigo que cerca as operaes de fornecimento de alimentos em larga escala,
especialmente no que toca armazenagem e manipulao;
grande nmero de pessoas que pode ser envolvido numa epidemia;
vulnerabilidade da populao.
1. Para melhor anlise desses dados, conferir a fonte: SILVA JUNIOR, Eduardo. Manual de controle
higinico sanitrio em alimentos. So Paulo: Varela, 1997. p. 360.
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O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, consagrado pela Constituio Federal, apresenta-se em dupla concepo. Primeiramente, prev um direito
individual protetivo, seja em relao ao prprio Estado, seja em relao aos demais
indivduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitrio dos prprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigncia do
indivduo em respeitar a dignidade de seu semelhante, tal qual a Constituio Federal
exige que lhe respeitem a prpria.
O direito vida e sade, dentre outros, aparece como conseqncia imediata
da consagrao da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil. Esse fundamento afasta a idia de predomnio das concepes
transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual.
Como destaca Jos Afonso da Silva, A sade concebida como direito de
todos e dever do Estado, que a deve garantir mediante polticas sociais e econmicas
que visem reduo do risco de doena e de outros agravos. O direito sade regese pelos princpios da universalidade e da igualdade de acesso s aes e servios que
a promovem, protegem e recuperam. As aes e servios de sade so de relevncia
pblica, por isso ficam inteiramente sujeitos regulamentao, fiscalizao e controle do Poder Pblico, nos termos da lei, a quem cabe execut-los diretamente ou por
terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado. Se a Constituio atribui ao
Poder Pblico o controle das aes e servios de sade, significa que sobre tais aes
e servios tem ele integral poder de dominao, que o sentido do termo controle,
mormente quando aparece ao lado da palavra fiscalizao.9
Nesse mesmo sentido, proclama Sebastio Tojal a finalidade pblica das normas que devem reger a sade pblica, afirmando que qualquer iniciativa que contrarie tais formulaes h de ser repelida veementemente, at porque fere ela, no
limite, um direito fundamental da pessoa humana.10
No foi outra a concluso da Organizao Pan-americana da Sade e do Escritrio Regional da Organizao Mundial da Sade, ao afirmar que: O conceito de
aes e servios de relevncia pblica, adotado pelo artigo 197 do atual texto constitucional, norma preceptiva, deve ser entendido desde a verificao de que a Constituio de 1988 adotou como um dos fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa humana11.
9. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, p. 697.
10. TOJAL, Sebastio Botto de Barros. Constituio dirigente de 1988 e o direito sade. Os 10 anos da
Constituio Federal. (vrios autores). So Paulo: Atlas, 1998. p. 43.
11. Srie Direito e Sade, n. 1 - Braslia, 1994.
240
12. BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil.
So Paulo: Saraiva, 1993. v. 3, t. 1, p. 383.
13. FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentrios Constituio de 1988. Campinas: Lumen iuris, 1989.
v. 1, p. 402.
14. Cf. a respeito: ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So
Paulo: Atlas, 1991; MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1999.
241
242
15. MACHADO HORTA, Raul. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 366.
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atividades e servios tradicionalmente desempenhados pelos municpios, como transporte coletivo, polcia das edificaes, fiscalizao das condies de higiene de
restaurantes e similares, coleta de lixo, ordenao do uso do solo urbano etc., dizem
secundariamente com o interesse estadual e nacional.16
Dessa forma, salvo as tradicionais e conhecidas hipteses de interesse local, as
demais devero ser analisadas caso a caso, vislumbrando-se qual o interesse
predominante (princpio da predominncia do interesse).17
Assim, por exemplo, ser de competncia do municpio, atendendo suas
peculiaridades locais, a prtica genrica de vigilncia sanitria em relao aos
alimentos de consumo imediato, inclusive com o poder de fiscalizao das condies
de higiene de restaurantes e similares.
O artigo 30, II, da Constituio Federal, preceitua caber ao municpio suplementar a legislao federal e estadual, no que couber, o que no ocorria na Constituio anterior, podendo o municpio suprir as omisses e lacunas da legislao federal
e estadual, embora no podendo contradit-las, inclusive nas matrias previstas no
artigo 24 da Constituio de 1988. Assim, a Constituio Federal prev a chamada
competncia suplementar dos municpios, consistente na autorizao de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais, para ajustar sua execuo a peculiaridades locais, sempre em concordncia com aquelas e desde que presente o requisito
primordial de fixao de competncia desse ente federativo: interesse local.
Ressalte-se que, no caso de servios de atendimento sade da populao, a
prpria Constituio Federal presume, no artigo 30, VII, a existncia de interesse
local, legitimados da atuao do Municpio.
Assim, na utilizao dessa competncia suplementar, o Municpio pode,
atendendo as peculiaridades locais e em respeito legislao federal e estadual,
estabelecer normas de fiscalizao para vigilncia sanitria de alimentos.
O Municpio de So Paulo, por meio de convnio celebrado com a Secretaria de
Estado da Sade do Estado de So Paulo, pela Lei n. 10.085/86, tem a competncia
de fiscalizar e controlar as condies higinico-sanitrias nos estabelecimentos que
comercializam alimentos a varejo.
O desenvolvimento das aes de preservao da sade do consumidor e, em
especial, no tocante vigilncia sanitria de alimentos, baseia-se no Cdigo de
16. ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas,
1991. p. 124.
17. Sobre competncia municipal: DALLARI, Sueli Gandolfi. Competncia municipal em matria de sade. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 22, n. 92, p. 171, out./dez. 1989.
245
Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e no Cdigo Sanitrio Municipal de Alimentos (Decreto n. 25.544/88).
A Vigilncia Sanitria de Alimentos no Municpio de So Paulo responsabilidade do Departamento de Inspeo Municipal de Alimentos DIMA, rgo vinculado Secretaria Municipal de Abastecimento SEMAB.18
Esse procedimento realizado das seguintes maneiras:
vistorias sanitrias realizadas na instalao de um novo comrcio varejista de
alimentos;
atendimentos de reclamaes gerais;
comandos sanitrios;
verificao de interdies realizadas nos comandos sanitrios;
atendimento de surtos de toxinfeces alimentares noticiadas pelo Departamento de Inspeo Municipal de Alimentos.
A Secretaria Municipal de Abastecimento possui, ainda, o Setor de Educao
Sanitria para realizao de cursos e palestras aos comerciantes, com a finalidade de
transmitir noes bsicas de conservao, acondicionamento e higiene na manipulao de alimentos.
A Lei Municipal n. 11.728/96, regulamentada pelo Decreto n. 37.063/97, instituiu a obrigatoriedade do curso de Normas Tcnicas Especiais de Manipulao de
Alimentos a todos aqueles que comercializam alimentos a varejo.
A regulamentao das aes de inspeo no Municpio de So Paulo foi
estabelecida pelos Decretos Municipais ns. 25.544/88 e 26.638/88.
18. Como destacam Eclea Spiridio Bravo, Izabel Adelina Ribeiro, Jassyendy Cabete de Oliveira e Joo
Antonio Ferreira, O Departamento de Inspeo Municipal de Alimentos DIMA deve responder
atualmente pelo controle sanitrio de aproximadamente 50.000 estabelecimentos, conforme dados
estimados pelo mesmo, onde so preparados e servidos alimentos de consumo imediato, com diferentes padres de qualidade sanitria. Responde tambm por 3.600 feiras livres. Todas as atividades do departamento esto centralizadas em uma nica unidade, localizada na Vila Guilherme,
Zona Norte, de onde partem as equipes de vigilncia que devem cobrir todo o Municpio de So
Paulo (Estudo das prticas de vigilncia sanitria de alimentos de consumo imediato no Municpio
de So Paulo: uma contribuio para a gesto de risco de contaminao alimentar. So Paulo:
Faculdade de Sade Pblica, 1998. p. 5).
246
7. CONCLUSES
A competncia administrativa para cuidar de Sade Pblica, inclusive no tocante aos servios de vigilncia sanitria, comum a todos os entes federativos. Assim,
tanto a Unio quanto os Estados, Distrito Federal e Municpios tm esse dever imposto pela Lei Magna. Logicamente, para que no haja conflito entre as diversas
atuaes, suas condutas devem pautar-se pelo princpio da predominncia do interesse, ou seja, quando existir o interesse geral, a competncia a prevalecer ser da
Unio; diferentemente, o interesse regional, far prevalecer o Estado, e, conseqentemente, o interesse local, o Municpio.
Em relao competncia legislativa, a Constituio Federal disciplinou de
forma mais cuidadosa.
Assim, compete Unio legislar sobre normas gerais protetivas da sade pblica, enquanto aos Estados e Distrito Federal compete a complementao dessas normas. Nem os Estados/Distrito Federal podero invadir a disciplina sobre normas gerais nem a Unio poder editar normas por demais especficas, sob pena de
inconstitucionalidade por desrespeito diviso de competncias concorrentes feita
pela Constituio Federal.
O Municpio surge nesse contexto sempre pautando sua atuao pelo princpio
da predominncia do interesse local, legitimador de sua atuao na rea de sade
pblica, inclusive vigilncia sanitria.
BIBLIOGRAFIA
ALBERDI, Juan Bautista. Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de
la repblica argentina. Buenos Aires: Estrada, 1959.
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988.
So Paulo: Atlas, 1991.
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1993, v. 3, t. 1.
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