Marco Aurelio

ADPF 54 / DF
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 Distrito Federal
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Padre

Antnio Vieira disse-nos: E como o tempo no tem, nem pode ter consistncia
alguma, e todas as coisas desde o seu princpio nasceram juntas com o tempo, por isso
nem ele, nem elas podem parar um momento, mas com perptuo moto, e resoluo
insupervel passar, e ir passando sempre Sermo da Primeira Dominga do
Advento.
A questo posta nesta ao de descumprimento de preceito
fundamental revela-se uma das mais importantes analisadas pelo Tribunal.
inevitvel que o debate suscite elevada intensidade argumentativa das partes
abrangidas, do Poder Judicirio e da sociedade. Com o intuito de corroborar a
relevncia do tema, fao meno a dois dados substanciais. Primeiro, at o ano
de 2005, os juzes e tribunais de justia formalizaram cerca de trs mil
autorizaes para a interrupo gestacional em razo da incompatibilidade do
feto com a vida extrauterina, o que demonstra a necessidade de pronunciamento
por parte deste Tribunal. Segundo, o Brasil o quarto pas no mundo em casos
de fetos anencfalos. Fica atrs do Chile, Mxico e Paraguai. A incidncia de
aproximadamente um a cada mil nascimentos, segundo dados da Organizao
Mundial de Sade, confirmados na audincia pblica. Chega-se a falar que, a
cada trs horas, realiza-se o parto de um feto portador de anencefalia. Esses
dados foram os obtidos e datam do perodo de 1993 a 1998, no existindo notcia
de realizao de nova sondagem.
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Para no haver dvida, faz-se imprescindvel que se delimite o

objeto sob exame. Na inicial, pede-se a declarao de inconstitucionalidade, com
eficcia para todos e efeito vinculante, da interpretao dos artigos 124, 126 e
128, incisos I e II, do Cdigo Penal1 (Decreto-Lei n 2.848/40) que impea a
antecipao teraputica do parto na hiptese de gravidez de feto anencfalo,
previamente
diagnosticada
por
profissional
habilitado.
Pretende-se
reconhecimento do direito da gestante de submeter-se ao citado procedimento

sem estar compelida a apresentar autorizao judicial ou qualquer outra forma
de permisso do Estado.
Destaco a aluso feita pela prpria arguente ao fato de no se
postular a proclamao de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais, o que
os retiraria do sistema jurdico. Busca-se to somente que os referidos
enunciados sejam interpretados conforme Constituio. Dessa maneira,
mostra-se inteiramente despropositado veicular que o Supremo examinar,
neste caso, a descriminalizao do aborto, especialmente porque, consoante se
observar, existe distino entre aborto e antecipao teraputica do parto.
Apesar de alguns autores utilizarem expresses aborto eugnico ou
eugensico ou antecipao eugnica da gestao, afasto-as, considerado o
indiscutvel vis ideolgico e poltico impregnado na palavra eugenia.
1
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou
alienada ou debil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.
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Inescapvel o confronto entre, de um lado, os interesses

legtimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses
de parte da sociedade que deseja proteger todos os que a integram sejam os
que nasceram, sejam os que estejam para nascer independentemente da
condio fsica ou viabilidade de sobrevivncia. O tema envolve a dignidade
humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminao, a sade e o
reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos
sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. No caso, no h coliso real
entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente.
Na discusso mais ampla sobre o aborto, consoante salientam
Telma Birchal e Lincoln Farias, incumbe identificar se existe algum motivo que
autorize a interrupo da gravidez de um feto sadio. No debate sobre a
antecipao teraputica do parto de feto anencfalo, o enfoque mostra-se
diverso. Cabe perquirir se h justificativa para a lei compelir a mulher a manter
a gestao, quando ausente expectativa de vida para o feto.2 Conforme Lus
Carlos Martins Alves Jnior, cumpre indagar se a mulher que se submete
antecipao teraputica do parto de feto anencfalo deve ser presa e ainda se a
possibilidade de priso reduziria a realizao dos procedimentos mdicos ora
em discusso.3
Senhor Presidente, na verdade, a questo posta sob julgamento
nica: saber se a tipificao penal da interrupo da gravidez de feto anencfalo
coaduna-se com a Constituio, notadamente com os preceitos que garantem o
Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito vida e a proteo da
Aborto de fetos anencfalos, in Ethic@. Revista Internacional de Filosofia da Moral. Florianpolis, v. 8,

n. 1, p. 19/30, jun 2009.
3 In O direito fundamental do feto anenceflico. Uma anlise do processo e julgamento da Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 54. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1555, 4 out. 2007.
Disponvel em: http://jus2.uol.com.Br/doutrina/texto.asp?id=10488.>.
2
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autonomia, da liberdade, da privacidade e da sade. Para mim, Senhor

Presidente, a resposta desenganadamente negativa. Comecemos pelo Estado
laico.
1. A Repblica Federativa do Brasil como Estado laico
Dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus,

Evangelho de So Marcos, captulo XII, versculos 13 a 17
Nas palavras de De Plcido e Silva: LAICO. Do latim laicus, o

mesmo que leigo, equivalendo ao sentido de secular, em oposio ao de bispo,
ou religioso4.
A Constituio do Imprio, de 25 de maro de 1824, inicia-se com
EM NOME DA SANTSSIMA TRINDADE e, no artigo 5, preconiza que A
Religio Catholica Apostlica Romana continuar a ser a Religio do Imprio.
Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto domstico, ou
particular em casas para isso destinadas, sem frma alguma exterior do Templo
(grifei).
Jos Afonso da Silva, ao coment-la, assevera5:
... realmente, a Constituio Poltica do Imprio estabelecia que a

Religio Catlica Apostlica Romana era a Religio do Imprio (art. 5),
com todas as conseqncias derivantes dessa qualidade de Estado
confessional, tais como a de que as demais religies seriam
simplesmente toleradas, a de que o Imperador, antes de ser aclamado,
teria que jurar manter aquela religio (art. 103), a de que competia ao
Poder Executivo nomear os bispos e prover os benefcios eclesisticos
(art. 102, II), bem como conceder ou negar os beneplcitos a atos da
Santa S (art. 102, XIV), quer dizer, tais atos s teriam vigor e eficcia
no Brasil se obtivessem aprovao do governo brasileiro.
SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico Conciso. Editora Forense Jurdica. 1 edio, 2008, p. 45.
Anoto no estar em discusso eventual distino terminolgica entre laicidade e laicismo.
5 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22 edio. SP: Malheiros, 2003. p. 249/250.
4
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Apesar do disposto no artigo 5, o artigo 179 da Constituio do

Imprio assegurava a inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados
brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana civil individual e a
propriedade. Da leitura dos incisos, verifica-se a liberdade de ao em geral,
ainda que simplesmente formal6.
Elza Galdino relembra que o Decreto n 001144, de 11 de
setembro de 1861, indicava a natureza tolerante do Imprio brasileiro.
Transcrevo-o7:
Faz extensivos os efeitos civis dos nascimentos, celebrados na

forma das leis do Imprio, aos das pessoas que professarem religio
diferente da do Estado, e determina que sejam regulados o registro e
provas destes casamentos e dos nascimentos e bitos das ditas pessoas
Art. 179.
I. Nenhum Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, seno em virtude da
Lei.
II. Nenhuma Lei ser estabelecida sem utilidade publica.
III. A sua disposio no ter effeito retroactivo.
IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras, escriptos, e publical-os pela Imprensa,
sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no
exercicio deste Direito, nos casos, e pela frma, que a Lei determinar.
V. Ninguem pde ser perseguido por motivo de Religio, uma vez que respeite a do Estado, e no
offenda a Moral Publica.
(...)
XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio pde ser prohibido, uma vez
que no se opponha aos costumes publicos, segurana, e saude dos Cidados.
XXXIV. Os Poderes Constitucionaes no podem suspender a Constituio, no que diz respeito aos
direitos individuaes, salvo nos casos, e circumstancias especificadas no paragrapho seguinte.
XXXV. Nos casos de rebellio, ou invaso de inimigos, pedindo a segurana do Estado, que se
dispensem por tempo determinado algumas das formalidades, que garantem a liberdede individual,
poder-se-ha fazer por acto especial do Poder Legislativo. No se achando porm a esse tempo reunida a
Assembla, e correndo a Patria perigo imminente, poder o Governo exercer esta mesma providencia,
como medida provisoria, e indispensavel, suspendendo-a immediatamente que cesse a necessidade
urgente, que a motivou; devendo num, e outro caso remetter Assembla, logo que reunida fr, uma
relao motivada das prises, e d'outras medidas de preveno tomadas; e quaesquer Autoridades, que
tiverem mandado proceder a ellas, sero responsaveis pelos abusos, que tiverem praticado a esse
respeito.
7 Estado sem Deus A obrigao da laicidade na Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 71.
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bem como as condies necessrias para que os pastores de religies
toleradas possam praticar atos que produzam efeitos civis.
Antes de ser aclamado, cabia ao Imperador realizar o juramento

de manter a religio catlica como oficial e nacional, devidamente protegida, nos
seguintes termos:
Juro manter a religio catlica apostlica romana, a integridade, a

indivisibilidade do Imprio, observar e fazer observar a Constituio
Poltica da nao brasileira e mais leis do Imprio e prover ao bem
geral do Brasil, quanto em mim couber (artigo 103 do Texto Maior de
1824).
Era tamanha a importncia atribuda ao referido juramento que,

na dico da Lei Fundamental de 15 de outubro de 1827, seriam severamente
punidos todos aqueles que contribussem para a sua destruio. Caso se tratasse
de Ministros e Secretrios de Estado, sobre eles recairia a acusao de traio8.
Pode-se afirmar que, at ento, o Brasil era um Estado religioso
relativamente tolerante. Relativamente porque, embora estendesse os efeitos
civis a atos religiosos em geral e permitisse a realizao de cultos no catlicos,
limitava-os ao mbito domstico e
aos templos, proibindo qualquer
manifestao no catlica exterior.

No limiar da transio do Imprio para a Repblica, o Estado
brasileiro houve por bem separar-se da Igreja, conforme evidencia a ementa do
Decreto n 119-A, de 7 de janeiro de 1890, o qual:
Probe a interveno da autoridade federal e dos Estados

federados em matria religiosa, consagra a plena liberdade de cultos,
extingue o padroado e estabelece outras providncias.
SCAMPINI, Jos. A liberdade religiosa nas Constituies brasileiras (estudo filosfico-jurdico
comparado), in Revista de Informao Legislativa, v. 11, n. 41, p. 75-126, jan./mar., 1974. p. 81.
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Registro histrico interessante a correspondncia entre Dom

Marcelo Costa, Bispo do Par, e Ruy Barbosa, Ministro do Governo Provisrio
incumbido de redigir o decreto do qual adviria a separao entre o Estado e a
Igreja. Em 22 de dezembro de 1889, Dom Marcelo Costa, impossibilitado de
comparecer a certa reunio, enviou carta ao Ministro manifestando-se acerca do
decreto de separao:
No desejo a separao, no dou um passo, no fao um aceno

para que se decrete no Brasil o divrcio entre o Estado e a Igreja. Tal
decreto alterando profundamente a situao da Igreja poderia causar
grande abalo no pas. Talvez fosse de melhor prudncia, de melhor
poltica e at mais curial reservar esse assunto para a prxima
assemblia constituinte. Mas, se o Governo Provisrio est decidido a
promulgar o decreto, atenda-se o mais possvel situao da Igreja,
adquirida entre ns, h cerca de trs sculos. evidente que sob o
pretexto de liberdade religiosa no devemos ser esbulhados9.
A laicidade, que no se confunde com laicismo10, foi finalmente

alada a princpio constitucional pela Constituio da Repblica dos Estados
Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, cujo artigo 11, 2, disps ser
vedado aos Estados e Unio estabelecer, subvencionar ou embaraar o
exerccio de cultos religiosos. Desde ento, todos os textos constitucionais
reproduziram o contedo desse artigo a Constituio de 1934 f-lo no artigo
17, incisos II e III11, ampliando a proibio aos entes municipais; o Texto Maior
Apud SCAMPINI, Ob. cit. p. 81.

MACHADO, Jnatas Eduardo Mendes. Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva.
Coimbra Editora, 1996. p. 306 e 307. Laicidade significa uma atitude de neutralidade do Estado, ao passo
que laicismo designa uma atitude hostil do Estado para com a religio.
11 Art 17 - vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
II - estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos religiosos;
III - ter relao de aliana ou dependncia com qualquer culto, ou igreja sem prejuzo da colaborao
recproca em prol do interesse coletivo;
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de 1937 menciona-o no artigo 32, alnea b12; a Carta de 1946 disps a respeito
do tema no artigo 31, incisos II e III, referindo-se, pela primeira vez, ao Distrito
Federal13; no Diploma Constitucional de 196714 e na Emenda Constitucional n
1/6915, o preceito ficou no artigo 9, inciso II.
Na mesma linha, andou o Constituinte de 1988, que, sensvel
importncia do tema, dedicou-lhe os artigos 5, inciso VI, e 19, inciso I, embora,
quela altura, j estivesse arraigada na tradio brasileira a separao entre
Igreja e Estado. Nos debates havidos na Assembleia Nacional Constituinte, o
Presidente da Comisso da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da
Mulher, Antnio Mariz, enfatizou:
o fato de a separao entre Igreja e Estado estar hoje incorporada

aos valores comuns nacionalidade, no suficiente para eliminar do
texto constitucional o princpio que a expressa.
Nesse contexto, a Constituio de 1988 consagra no apenas a

liberdade religiosa inciso VI do artigo 5 , como tambm o carter laico do
Estado inciso I do artigo 19. Citados preceitos estabelecem:
Art 32 - vedado Unio, aos Estados e aos Municpios:

b) estabelecer, subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos religiosos;
13 Art 31 - A Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado:
II - estabelecer ou subvencionar cultos religiosos, ou embaraar-lhes o exerccio;
III - ter relao de aliana ou dependncia com qualquer culto ou igreja, sem prejuzo da colaborao
recproca em prol do interesse coletivo;
14 Art 9 - A Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado:
II - estabelecer cultos religiosos ou igrejas; subvencion-los; embaraar-lhes o exerccio; ou manter com
eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada a colaborao de Interesse
pblico, notadamente nos setores educacional, assistencial e hospitalar;
15 Art. 9 - Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territrios e aos Municpios vedado: (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 16, de 1980)
II - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o exerccio ou manter com
les ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada a colaborao de intersse
pblico, na forma e nos limites da lei federal, notadamente no setor educacional, no assistencial e no
hospitalar; e
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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;
[...]
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los,
embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na
forma da lei, a colaborao de interesse pblico;
[...]
Pois bem, Senhor Presidente, no obstante tais dispositivos, o

prembulo da atual Carta alude expressamente religio crist. Eis o teor:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia

Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado
a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO
DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
No entender de Pinto Ferreira, (...) o prembulo parte

integrante da Constituio e tem a sua significao poltica, como uma
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ADPF 54 / DF
reproduo altamente clara do contedo da Constituio em forma popular16.

Antes, Joo Barbalho anotara no ser o prembulo (...) uma pea intil ou de
mero ornato na construo dela [Constituio]; as simples palavras que o
constituem resumem e proclamam o pensamento primordial e os intuitos dos
que a arquitetaram17.
A despeito de tais opinies, essa no foi a posio abraada por
este Supremo quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n
2.076/AC, da relatoria do Ministro Carlos Velloso
18
. Na ocasio, o Tribunal
explicitou que a meno a Deus carece de fora normativa, conforme se

depreende da ementa:
CONSTITUCIONAL.
CONSTITUIO:
PREMBULO.
NORMAS CENTRAIS. Constituio do Acre. I. - Normas centrais da
Constituio Federal: essas normas so de reproduo obrigatria na
Constituio do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou
no, incidiro sobre a ordem local. Reclamaes 370-MT e 383-SP (RTJ
147/404). II. - Prembulo da Constituio: no constitui norma central.
Invocao da proteo de Deus: no se trata de norma de reproduo
obrigatria na Constituio estadual, no tendo fora normativa. III. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Naquela assentada, o eminente Ministro Seplveda Pertence

asseverou que a locuo sob a proteo de Deus no norma jurdica, at
porque no se teria a pretenso de criar obrigaes para a divindade invocada.
Ela uma afirmao de fato jactanciosa e pretensiosa, talvez de que a
divindade estivesse preocupada com a Constituio do pas19.
Comentrios Constituio Brasileira, v. 1. SP: Saraiva, 1989. p. 71.
CAVALCANTI, Joo Barbalho Uchoa. Constituio Federal Brasileira: Comentrios. Braslia: Senado
Federal, 1992.
18 Publicado no Dirio da Justia de 8 de agosto de 2003.
19 Jos Renato Nalini, em texto publicado na seo Tendncias/Debates da Folha de So Paulo, em 24 de
setembro de 2009, sob o ttulo A cruz e a Justia, destaca o fato de a nao brasileira ter nascido sob
a invocao da cruz, j tendo sido chamada, inclusive, de Terra de Santa Cruz.
16
17
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Conclui-se que, a despeito do prembulo, destitudo de fora

normativa e no poderia ser diferente, especialmente no tocante proteo
divina, a qual jamais poderia ser judicialmente exigida , o Brasil um Estado
secular tolerante, em razo dos artigos 19, inciso I, e 5, inciso VI, da
Constituio da Repblica. Deuses e csares tm espaos apartados. O Estado
no religioso, tampouco ateu. O Estado simplesmente neutro.
Merece observao a temtica afeta aos crucifixos e a outros

smbolos religiosos nas dependncias pblicas. A discusso voltou balha com
a recente deciso do Conselho Superior da Magistratura do Estado do Rio
Grande do Sul no sentido da retirada dos smbolos religiosos dos espaos
pblicos dos prdios da Justia estadual gacha. Ao contrrio dos tempos
imperiais, hoje, reafirmo, a Repblica Federativa do Brasil no um Estado
religioso tolerante com minorias religiosas e com ateus, mas um Estado secular
tolerante com as religies, o que o impede de transmitir a mensagem de que
apoia ou reprova qualquer delas20.
H mais. Causa perplexidade a expresso Deus seja louvado

contida nas cdulas de R$ 2,00, R$ 5,00, R$ 10,00, R$ 20,00, R$ 50,00 e R$ 100,00,
inclusive nas notas novas de R$ 50,00 e R$ 100,00, essas ltimas em circulao a
partir de 13 de dezembro de 2010. Em princpio, poder-se-ia cogitar de resqucio
da colonizao portuguesa, quando era comum a emisso de moedas com
legendas religiosas, ou de prtica advinda do perodo imperial. Diligncia junto
DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible Here? Captulo 3. Religio e Dignidade. Princeton University
Press, 2006. p. 59.
20
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ADPF 54 / DF
ao Banco Central, no entanto, revelou que o Conselho Monetrio Nacional

CMN, ao aprovar as caractersticas gerais das cdulas de Cruzados e de
Cruzeiros, recomendou, de acordo com orientao da Presidncia da Repblica,
que nelas fosse inscrita a citada locuo. Nas cdulas de Cruzados, comeou,
ento, a ser utilizada inclusive naquelas que tiveram a legenda adaptada: Cz$
10,00 (Rui Barbosa), Cz$ 50,00 (Oswaldo Cruz) e Cz$ 100,00 (Juscelino
Kubitschek) Voto CMN 166/86, Sesso 468, de 26 de junho de 1986. Quando
voltou a vigorar o padro Cruzeiro (1990), foi suprimida no incio, inclusive nas
que tiveram a legenda adaptada: Cr$ 100,00 (Ceclia Meireles), Cr$ 200,00
(Repblica) e Cr$ 500,00 (Ruschi). Voltou a ser usada a partir da cdula de Cr$
50.000,00 (Cmara Cascudo), em 1992, com base no Voto CMN 129/91 Sesso
525, de 31 de julho de 1991. No incio do padro Real, foi retirada, mas retornou,
aps a emisso de algumas sries, em observncia ao pedido do Ministro da
Fazenda (Aviso n 395, de 30 de maro de 1994, do Ministrio da Fazenda, Voto
BCB/221, Sesso 1.577, de 8 de junho de 1994, Comunicado MECIR 4.050, de 20
de julho de 1994).
V-se,
assim,
que,
olvidada
separao
Estado-Igreja,
implementou-se algo contrrio ao texto constitucional. A toda evidncia, o fato

discrepa da postura de neutralidade que o Estado deve adotar quanto s
questes religiosas. Embora no signifique aluso a uma religio especfica,
Deus seja louvado passa a mensagem clara de que o Estado ao menos apoia
um leque de religies aquelas que creem na existncia de Deus, alis, um s
deus, e o veneram , o que no se coaduna com a neutralidade que h de ditar
os atos estatais, por fora dos mencionados artigos 5, inciso VI, e 19, inciso I, da
Constituio
da
Repblica.
Desses
dispositivos
resulta,
entre
outras
consequncias, a proibio de o Estado endossar ou rechaar qualquer corrente
42
ADPF 54 / DF
confessional. Consigno, para efeito de documentao, que ao trmino de 2011, o

Ministrio Pblico intercedeu objetivando esclarecimentos sobre a matria.
Porm, no houve, at aqui, desdobramento sob o ngulo da efetiva
impugnao.
A laicidade estatal, como bem observa Daniel Sarmento, revela-se
princpio que atua de modo dplice: a um s tempo, salvaguarda as diversas
confisses religiosas do risco de interveno abusiva do Estado nas respectivas
questes internas por exemplo, valores e doutrinas professados, a maneira de
cultu-los, a organizao institucional, os processos de tomada de decises, a
forma e o critrio de seleo dos sacerdotes e membros e protege o Estado de
influncias indevidas provenientes da seara religiosa, de modo a afastar a
prejudicial confuso entre o poder secular e democrtico no qual esto
investidas as autoridades pblicas e qualquer igreja ou culto, inclusive
majoritrio21.
Analisando o tema sob o primeiro ngulo, que garante a no
interveno estatal no mbito religioso, este Tribunal, em meados da dcada de
50, consignou competir exclusivamente autoridade eclesistica resolver sobre
normas da confisso religiosa. Nas palavras do relator do Recurso
Extraordinrio n 31.179/DF, Ministro Hahnemann Guimares, ento ocupante
desta cadeira e Professor da Nacional de Direito:
[A] autoridade temporal no pode decidir questo espiritual,

surgida entre autoridade eclesistica e uma associao religiosa. Esta
impossibilidade resulta da completa liberdade espiritual, princpio de
poltica republicana, que conduziu separao entre a Igreja e o
Estado, por memorvel influncia positivista, de que foi rgo
SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos Tribunais e a laicidade do Estado, in Revista de Direito do

Estado, Ano 2, n 8: 75-90, out./dez. 2007.
21
43
ADPF 54 / DF
Demtrio Ribeiro, com o projeto apresentado ao Governo Provisrio
em 9 de Dezembro de 188922.
Se, de um lado, a Constituio, ao consagrar a laicidade, impede

que o Estado intervenha em assuntos religiosos, seja como rbitro, seja como
censor, seja como defensor, de outro, a garantia do Estado laico obsta que
dogmas da f determinem o contedo de atos estatais. Vale dizer: concepes
morais religiosas, quer unnimes, quer majoritrias, quer minoritrias, no
podem guiar as decises estatais, devendo ficar circunscritas esfera privada. A
crena religiosa e espiritual ou a ausncia dela, o atesmo serve
precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivduo que a possui
ou no a possui. Paixes religiosas de toda ordem ho de ser colocadas parte
na conduo do Estado. No podem a f e as orientaes morais dela
decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. Caso
contrrio, de uma democracia laica com liberdade religiosa no se tratar, ante a
ausncia de respeito queles que no professem o credo inspirador da deciso
oficial ou queles que um dia desejem rever a posio at ento assumida.
No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510
na qual se debateu a possibilidade de realizao de pesquisas cientficas com
clulas-tronco embrionrias , o Supremo, a uma s voz, primou pela laicidade
do Estado sob tal ngulo, assentada em que o decano do Tribunal, Ministro
Celso de Mello, enfatizou de forma precisa:
nesta Repblica laica, fundada em bases democrticas, o Direito

no se submete religio, e as autoridades incumbidas de aplic-lo
devem despojar-se de pr-compreenses em matria confessional, em
ordem a no fazer repercutir, sobre o processo de poder, quando no
22
Dirio da Justia de 26 de junho de 1958.
44
ADPF 54 / DF
exerccio de suas funes (qualquer que seja o domnio de sua
incidncia), as suas prprias convices religiosas (grifos no original).
Ao Estado brasileiro terminantemente vedado promover

qualquer religio. Todavia, como se v, as garantias do Estado secular e da
liberdade religiosa no param a so mais extensas. Alm de impor postura de
distanciamento quanto religio, impedem que o Estado endosse concepes
morais religiosas, vindo a coagir, ainda que indiretamente, os cidados a
observ-las. No se cuida apenas de ser tolerante com os adeptos de diferentes
credos pacficos e com aqueles que no professam f alguma. No se cuida
apenas de assegurar a todos a liberdade de frequentar esse ou aquele culto ou
seita ou ainda de rejeitar todos eles23. A liberdade religiosa e o Estado laico
representam mais do que isso. Significam que as religies no guiaro o
tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como o
direito autodeterminao, o direito sade fsica e mental, o direito
privacidade, o direito liberdade de expresso, o direito liberdade de
orientao sexual e o direito liberdade no campo da reproduo.
A questo posta neste processo inconstitucionalidade da
interpretao segundo a qual configura crime a interrupo de gravidez de feto
anencfalo no pode ser examinada sob os influxos de orientaes morais
religiosas. Essa premissa essencial anlise da controvrsia.
Isso no quer dizer, porm, que a oitiva de entidades religiosas
tenha sido em vo. Como bem enfatizado no parecer da Procuradoria Geral da
Repblica relativamente ao mrito desta arguio de descumprimento de
preceito fundamental, numa democracia, no legtimo excluir qualquer ator
da arena de definio do sentido da Constituio. Contudo, para tornarem-se
DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? Captulo 3. Religio e Dignidade. Princeton University
Press, 2006. p. 60 e 61.
23
45
ADPF 54 / DF
aceitveis no debate jurdico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos

devem ser devidamente traduzidos em termos de razes pblicas (folhas 1026
e 1027), ou seja, os argumentos devem ser expostos em termos cuja adeso
independa dessa ou daquela crena.
2. A anencefalia
As informaes e os dados revelados na audincia pblica em
muito contriburam para esclarecer o que anencefalia, inclusive com a
apresentao de imagens que facilitaram a compreenso do tema. A anomalia
consiste em malformao do tubo neural, caracterizando-se pela ausncia
parcial do encfalo e do crnio, resultante de defeito no fechamento do tubo
neural durante a formao embrionria.
Como esclareceu o Dr. Heverton Neves Pettersen24, representante
da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, o encfalo formado pelos
hemisfrios cerebrais, pelo cerebelo e pelo tronco cerebral. Para o diagnstico de
anencefalia, consoante afirmou o especialista, precisamos ter ausncia dos
hemisfrios cerebrais, do cerebelo e um tronco cerebral rudimentar. claro que,
durante essa formao, no tendo cobertura da calota craniana, tambm vai
fazer parte do diagnstico a ausncia parcial ou total do crnio25.
O anencfalo, tal qual o morto cerebral, no tem atividade
cortical. Conforme exposio do Dr. Thomaz Rafael Gollop26 representante da
Formado pela Universidade Federal de Minas Gerais, com ttulo de Especialista em Ginecologia e
Obstetrcia pela Federao Brasileira das Associaes em Ginecologia e Obstetrcia FEBRASGO. Psgraduado em Medicina Fetal pelo Hospital Kings College Londres, poca, Vice Presidente da
Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Diretor da Clnica Gennus Ncleo de Medicina Fetal de Belo
Horizonte e Coordenador do Servio de Medicina Fetal do Hospital Vila da Serra/Nova Lima.
25 Sesso de audincia pblica realizada em 28 de agosto de 2008, transcrio, folha 24.
26 Graduado em Medicina pela Faculdade de Medicina da Santa Casa de So Paulo (1971), especializao
em Ginecologia e Obstetrcia pela Faculdade de Medicina da Santa Casa de So Paulo (1973),
especializao em Gentica Clnica pela Sociedade Brasileira de Gentica Clnica (1995), especializao
24
46
ADPF 54 / DF
Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, Professor Livre Docente em

Gentica Mdica da Universidade de So Paulo e Professor de Ginecologia da
Faculdade de Medicina de Jundia , no eletroencfalo dos portadores da
anamolia, h uma linha isoeltrica, como no caso de um paciente com morte
cerebral. Assim, concluiu o especialista, isto a morte cerebral, rigorosamente
igual. O anencfalo um morto cerebral, que tem batimento cardaco e
respirao.27
O feto anencfalo mostra-se gravemente deficiente no plano
neurolgico. Faltam-lhe as funes que dependem do crtex e dos hemisfrios
cerebrais. Faltam, portanto, no somente os fenmenos da vida psquica, mas
tambm a sensibilidade, a mobilidade, a integrao de quase todas as funes
corpreas. O feto anenceflico no desfruta de nenhuma funo superior do
sistema nervoso central "responsvel pela conscincia, cognio, vida relacional,
comunicao, afetividade e emotividade."28
De acordo com Mrio Sebastiani, alguns anencfalos apresentam:
estmulos dolorosos. No obstante esta resposta se entende

melhor como reflexo doloroso do tronco anencfalo. Este pormenor
importante posto que implica apenas a existncia de um arco reflexo,
sem apreciao sensvel ao estmulo. A sensao de dor necessita algo
mais do que o tronco do crebro (por exemplo, do tlamo) e o
sofrimento exige um substrato neural necessrio para perceber, como
ameaa, a sensao da dor (neocrtex dos lbulos frontais). Dado que o
em Ttulo de Ginecologia e Obstetrcia pela Federao Brasileira das Sociedades de Ginecologia e
Obstetrcia (1996), especializao em Medicina Fetal pela Federao Brasileira das Sociedades de
Ginecologia e Obstetrcia (2004), mestrado em Cincias Biolgicas (Biologia Gentica) pela Universidade
de So Paulo (1977) e doutorado em Cincias Biolgicas (Biologia Gentica) pela Universidade de So
Paulo (1981).
27 Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 95.
28 SHEWMON, David A. Anencephaly: selected medical aspects. New York: Hasting Cent Rep, 1988. 18 (5).
p. 11/19. No mesmo sentido, o Dr. Thomaz Rafael Gollop asseverou, durante o pronunciamento na
audincia pblica de 28 de agosto de 2008, Esta a condio de um feto anenceflico: ele no tem crnio
nem crebro. Logo, no pode ter nenhum tipo de sentimento, porque no h uma estao que processe
isso (folha 99).
47
ADPF 54 / DF
anencfalo carece de tlamo, no h substrato neural para
experimentar a dor, da mesma maneira que carece de substratos
cerebrais indispensveis para o raciocnio, a comunicao, o
conhecimento e a sensibilidade em geral29.
A anencefalia configura e quanto a isso no existem dvidas

doena congnita letal, pois no h possibilidade de desenvolvimento da massa
enceflica em momento posterior30. A afirmao categrica de que a anencefalia
uma malformao letal funda-se na explanao de especialistas que
participaram da audincia pblica.
O saudoso Deputado Federal e Professor Titular da Universidade
de So Paulo e da Universidade de Campinas, Dr. Jos Aristodemo Pinotti31, foi
bastante elucidativo ao confirmar que h dois diagnsticos de certeza na
Apud FRANCO, Alberto Silva. Ob. Cit. p. 402/403.
Para confirmar tal entendimento, observem os seguintes trechos das exposies realizadas na
audincia pblica. Na primeira sesso, o Dr. Rodolfo Acatauass Nunes anotou que a anencefalia ,
ainda, nos dias de hoje, uma doena congnita letal, (...) que exigir dos pais bastante compreenso
devido inexorabilidade da morte e complementou que no h cura, no momento atual, para a citada
anomalia. Naquela mesma audincia, a Sra. Marlene Rossi Severino Nobre, ao ser indagada pelo Dr.
Lus Roberto Barroso, advogado da arguente, se a anencefalia levava morte, de maneira peremptria,
disse que sim (transcrio, folhas 23, 27 e 55, respectivamente). Na segunda sesso, o Sr. Roberto Luiz
Dvila consignou que o anencfalo no se tornar um ser humano, opinio ratificada pelo Dr. Jorge
Andalaft Neto que, ao conceituar a anencefalia, aduziu ser letal e multifatorial; pelo Dr. Heverton
Pettersen, que considera o feto anencfalo um natimorto neurolgico; pelo Dr. Salmo Raskin, ao
suscitar que padece o anencfalo de uma degenerao dos neurnios, e a morte acontece dentre de
horas ou dias. Na lio do Dr. Jos Aristodemo Pinotti, um feto anencfalo no tem crebro e no tem
potencialidade de vida, sendo seu diagnstico, quando corretamente feito, letal em cem por cento dos
casos. A Sra. Lenise Aparecida Martins Garcia, mesmo defendendo a tese da inviolabilidade da vida
humana, curvou-se ao fato de que apenas um por cento dos anencfalos sobrevive por cerca de trs
meses, de acordo com dados de 1987, e o prazo mximo observado foi de um ano e dois meses. O Dr.
Thomaz Rafael Gollop mostrou-se enftico ao definir o anencfalo como um morto cerebral, dotado de
batimento cardaco e respirao (transcrio, folhas 7, 16, 30, 60, 70, 82 e 94, respectivamente). A terceira
sesso de audincia pblica foi aberta com a exposio do ento Ministro de Estado da Sade, Jos
Gomes Temporo, que tratou da anencefalia como uma m-formao incompatvel com a vida do feto
fora do tero, sendo isso, afirmou, uma certeza mdica e cientfica atestada pela Organizao Mundial
da Sade. A Dra. Cludia Werneck sustentou no possuir o anencfalo expectativa de vida fora do tero
(transcrio, folhas 3 e 24, respectivamente). No quarto dia de audincia pblica, a Dra. Elizabeth
Kipman Cerqueira anotou ser o feto anencfalo um beb com curtssimo tempo de vida e o Dr.
Talvane Marins de Moraes mencionou que, na anencefalia, est excluda a vida de relao, inexistindo
atividade cortical, correspondendo morte cerebral (transcrio, folhas 4, 53 e 57, respectivamente).
31 Mdico sanitarista, especialista pelas Univesidades de Florena e Milo, Itlia, e pelo Institute Gustave
Roussy de Paris.
29
30
48
ADPF 54 / DF
ecografia obsttrica: o bito fetal e a anencefalia32. Ante um diagnstico de

certeza de anencefalia, inexiste presuno de vida extrauterina. Um feto anencfalo
no tem crebro, no tem potencialidade de vida33. Na parte final da fala do
ilustre Professor, a arguente pediu que fossem confirmadas ou refutadas
algumas proposies, entre elas, a de que anencefalia uma patologia letal em
100% dos casos. Sua Excelncia foi enftico: Letal, em cem por cento dos casos,
quando o diagnstico correto34. E ainda reiterou: O feto anencfalo, sem
crebro, no tem potencialidade de vida. Hoje, consensual, no Brasil e no mundo,
que a morte se diagnostica pela morte cerebral. Quem no tem crebro, no tem vida35.
Na mesma linha se pronunciou o j referido representante da
Sociedade de Medicina Fetal, Dr. Heverton Neves Pettersen36, que afirmou: ns
consideramos o feto anencfalo um natimorto neurolgico. Do ponto de vista
tcnico, ele no tem sequer o desenvolvimento do sistema nervoso central.
Igualmente, o Dr. Thomaz Rafael Gollop37, representante da
Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, foi peremptrio: anencefalia
uma das anomalias mais frequentes, mais prevalentes no nosso meio. Ela
incompatvel com a vida, no h atividade cortical, corresponde morte
cerebral. Ningum tem nenhuma dvida acerca disso.
Por sua vez, o Dr. Jorge Andalaft Neto, representante da
Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia38, asseverou:
O Dr. Thomaz Rafael Gollop corroborou tal afirmativa, dizendo-nos: Existem dois diagnstivos em
Medicina Fetal que so absolutamente indiscutveis: bito fetal e anencefalia (sesso de audincia
pblica realizada no dia 28 de agosto de 2008, transcrio, folha 97).
36 Ver nota de rodap 24.
38 Mdico ginecologista e obstetra, mestre e doutor em obstetrcia pela Escola Paulista de Medicina
UNIFESP, professor titular de obstetrcia e ginecologia da Universidade de Santo Amaro, membro da
32
49
ADPF 54 / DF
A anencefalia incompatvel com a vida (...)39. Dessa posio no divergiu o

ento Ministro da Sade, Jos Gomes Temporo40. Consoante Sua Excelncia, a
anencefalia uma m-formao incompatvel com a vida do feto fora do
tero41.
De fato, em termos mdicos, h dois processos que evidenciam o
momento morte: o cerebral e o clnico. O primeiro a parada total e irreversvel
das funes enceflicas, em consequncia de causa conhecida, ainda que o
tronco cerebral esteja temporariamente em atividade. O segundo a parada
irreversvel das funes cardiorrespiratrias, com a finalizao das atividades
cardaca e cerebral pela ausncia de irrigao sangunea, resultando em
posterior necrose celular. Conforme a Resoluo n 1.480, de 8 de agosto de 1997,
do Conselho Federal de Medicina, os exames complementares a serem
observados para a constatao de morte enceflica devero demonstrar, de
modo inequvoco, a ausncia de atividade eltrica cerebral ou metablica
cerebral ou, ainda, a inexistncia de perfuso sangunea cerebral.
No foi por outra razo que o Conselho Federal de Medicina,
mediante a Resoluo n 1.752/2004, consignou serem os anencfalos natimortos
cerebrais.
O anencfalo jamais se tornar uma pessoa. Em sntese, no se
cuida de vida em potencial, mas de morte segura. O fato de respirar e ter
batimento cardaco no altera essa concluso, at porque, como acentuado pelo
Comisso Nacional de Aborto Previsto em Lei da FEBRASGO, representante da Federao Brasileira das
Associaes de Ginecologia e Obstetrcia.
40 Mdico sanitarista, com ttulo de Especialista em Doenas Tropicais pela Universidade Federal do Rio
de Janeiro, mestre em Sade Pblica pela Escola Nacional de Sade Pblica da Fundao Oswaldo Cruz
e doutor em Medicina Social pelo Instituto de Medicina Social da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro.
41 Terceiro dia de audincia pblica, transcrio, folha 4.
50
ADPF 54 / DF
Dr. Thomaz Rafael Gollop42, a respirao e o batimento cardaco no excluem o

diagnstico de morte cerebral43.
E mais: o corao e a respirao dos anencfalos perduram por
pouco tempo 75% no alcanam o ambiente extrauterino44. Dos 25% restantes,
a maior parte tem cessados a respirao e o batimento cardaco nas primeiras 24
horas e os demais nas primeiras semanas.45 Ainda que exista alguma
controvrsia quanto a esses percentuais, haja vista o que exposto pela Dra. Ieda
Therezinha46 na audincia pblica, indubitvel que os anencfalos resistem
muito pouco tempo fora do tero47.
No clebre caso de Marcela suposta portadora de anencefalia
que teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias , o diagnstico estava
equivocado, consoante informaram renomados especialistas. No se tratava de
anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura mdica, mas de
Ver nota de rodap 26.
Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 96.
44 Exps o Dr. Gollop que aproximadamente setenta e cinco por cento dos fetos anencfalos morrem
dentro do tero. As estatsticas oscilam entre cinqenta e setenta e cinco por cento, porque dependem da
legislao de cada pas (...). Dos vinte e cinco por cento que chegam a nascer, todos tm sobrevida
vegetativa, que cessa, na maioria dos casos, dentro de vinte e quatro horas e os demais nas primeiras
semanas de sobrevida (segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 97).
45 Confirmando tais dados, remeto s informaes prestadas pelo Dr. Rodolfo Acatauass Nunes, no
primeiro dia de audincia pblica. Relatou que, consoante dados de Pomerance, a expectativa de que
47% das crianas morram no 1 dia, 44% entre um dia e uma semana, 8% entre uma semana e um ms e
1% com cerca de trs meses (transcrio, folha 27). Igualmente, durante a segunda audincia pblica, os
Drs. Salmo Raskin e Lenise Aparecida Martins Garcia sustentaram, respectivamente, que o feto
anencfalo padece de uma degenerao dos neurnios, circunstncia que ocasiona a morte dentro de
horas ou dias; que o perodo mximo encontrado de sobrevida na literatura mdica foi de um ano e dois
meses, sendo que, ocasionalmente, de sete a dez meses (transcrio, folhas 60 e 82 e 83). No terceiro dia
de audincia pblica, a Sra. Ieda Therezinha do Nascimento Verreschi anotou que de 40 a 60% dos fetos
anencfalos nascem com vida, mas apenas 8% sobrevivem por algum tempo (transcrio, folha 35). No
quarto dia de audincia pblica, o Dr. Talvane Marins de Moraes apontou, em consonncia com a
exposio do Dr. Thomaz Rafael Gollop, a ocorrncia da morte de 75% dos fetos anencfalos ainda
dentro do tero, o que importaria em uma gravidez de alto risco (transcrio, folha 58).
46 Mdica especialista em endocrinologia, professora da aludida disciplina na Escola Paulista de
Medicina.
47 A Dra. Ieda Therezinha sustentou que, apesar de a expectativa de vida ser varivel no caso dos fetos
anencfalos, h situaes que so nascidos vivos e esse nmero expressivo: 40% a 60% se bem que,
aps o nascimento, somente 8% sobrevivem por algum tempo (terceira audincia pblica, transcrio,
folha 35).
42
43
51
ADPF 54 / DF
meroencefalia. Vale dizer: o feto possua partes do crebro cerebelo e pedao

do lbulo temporal que viabilizavam, embora precariamente, a vida
extrauterina. Da no se poder qualific-lo, em sentido tcnico, como feto
anencfalo, o qual jamais ser dotado de tais estruturas. Em audincia pblica, o
Dr. Heverton Neves Pettersen48 esclareceu:
E o caso clssico que tivemos no ano passado, da Marcela, est a

a tomografia j apresentada anteriormente, e posso provar aos
Senhores e a Sua Excelncia que uma falsa idia de anencfalo,
porque essa criana apresenta, como podemos ver na tomografia,
regio do cerebelo, tronco cerebral e um pedacinho de lbulo temporal
que faz parte dos hemisfrios cerebrais. Ento, isso no diagnstico
de anencefalia49.
Mais adiante, ratificou:
Se considerarmos que para o diagnstico de anencfalo tem de ter

ausncia dos hemisfrios cerebrais, ausncia de calota craniana,
ausncia de cerebelo e um tronco cerebral rudimentar e a Marcela
apresentava uma formao cerebelar com uma deficincia importante
de sua formao, mas facilmente detectvel nas imagens apresentadas,
como tambm apresentava resqucio do lbulo temporal, que faz parte
dos hemisfrios cerebrais, podemos ver que ela no se classifica dentro
do diagnstico de anencfalo, seria ali uma meroencefalia, uma
meroacrania mero significa poro -, segmento de um anencfalo.50
O ponto tambm foi objeto da exposio do Professor Pinotti51.

Ao ser indagado pelo Ministro Gilmar Mendes, ento Presidente do Tribunal, o
douto especialista respondeu:
48

Segundo dia de audincia pblica, transcrio, folha 29.
49
52
ADPF 54 / DF
Senhor Presidente, realmente houve um erro diagnstico no caso
da Marcela. Isso foi comprovado aqui pelo Doutor Pettersen, que exps
claramente essa questo. No era um feto anencfalo.
Por outro lado, perfeitamente possvel, com aparelhos normais,
por ecografistas, com o mnimo de experincia, ser feito um
diagnstico de certeza da anencefalia.
Cumpre rechaar a assertiva de que a interrupo da gestao do

feto anencfalo consubstancia aborto eugnico, aqui entendido no sentido
negativo em referncia a prticas nazistas. O anencfalo um natimorto. No h
vida em potencial. Logo no se pode cogitar de aborto eugnico, o qual
pressupe a vida extrauterina de seres que discrepem de padres imoralmente
eleitos. Nesta arguio de descumprimento de preceito fundamental, no se
trata de feto ou criana com lbio leporino, ausncia de membros, ps tortos,
sexo dbio, Sndrome de Down, extrofia de bexiga, cardiopatias congnitas,
comunicao interauricular ou inverses viscerais, enfim, no se trata de feto
portador de deficincia grave que permita sobrevida extrauterina. Cuida-se to
somente de anencefalia. Na expresso da Dra. Lia Zanotta Machado,
deficincia uma situao onde possvel estar no mundo; anencefalia, no52.
De fato, a anencefalia mostra-se incompatvel com a vida extrauterina, ao passo
que a deficincia no.
A
corroborar
esse
entendimento,
Cludia
Werneck53
representante da Escola da Gente, que tem como objetivo a incluso, na

sociedade, de pessoas com deficincia asseverou que a anencefalia, por conta
A doutora Lia Zanotta Machado foi ouvida como representante da Rede Nacional Feminista de Sade,
Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos. graduada em Cincias Sociais pela Universidade de So
Paulo, tem mestrado em Sociologia pela mesma Universidade e doutorado em Cincias Humanas,
tambm pela Universidade de So Paulo, fez cursos de ps-graduao, compe o Conselho Diretor da
Rede Feminista de Sade, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos, tendo integrado a Comisso que
elaborou o anteprojeto de lei sobre a reviso da legislao punitiva e restritiva ao aborto no Brasil
(terceiro dia de audincia pblica, transcrio, folha 51).
53 Jornalista, ps-graduada em Comunicao e Sade pela Fundao Oswaldo Cruz.
52
53
ADPF 54 / DF
da total falta de expectativa de vida fora do tero, no pode ser considerada

deficincia e, portanto, no cabe questionar se existe negao do direito vida
ou discriminao em funo de deficincia54. Nas palavras peremptrias da
representante da entidade que se dedica a combater discriminao contra
deficientes, impossvel constatar discriminao com base na deficincia
quando no h expectativa de vida fora do tero.55
Destarte, afasto, desde logo, a aplicao, na espcie, dos preceitos
da Conveno sobre Direitos da Criana das Naes Unidas56, especialmente os
dispositivos abaixo transcritos para efeito de documentao:
Art. 6.
1. Os Estados Partes reconhecem que toda criana tem o direito
inerente vida.
2. Os Estados Partes asseguraro ao mximo a sobrevivncia e o
desenvolvimento da criana.
Art. 23.
1. Os Estados Partes reconhecem que a criana portadora de
deficincias fsicas ou mentais dever desfrutar de uma vida plena e
decente em condies que garantam sua dignidade, favoream sua
autonomia e facilitem sua participao ativa na comunidade.
2. Os Estados Partes reconhecem o direito da criana deficiente de
receber cuidados especiais e, de acordo com os recursos disponveis e
sempre que a criana ou seus responsveis renam as condies
requeridas, estimularo e asseguraro a prestao da assistncia
solicitada, que seja adequada ao estado da criana e as circunstncias
de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados.
Como bem afirma Dbora Diniz, no h pessoas anencfalas no mundo. um desrespeito
comunidade deficiente compar-los aos anencfalos, in Em nome da me. Entrevista concedida Revista
poca. Edio 321. 17 de julho de 2004. Disponvel em http://revistaepoca.com.br.
56 Ratificada pelo Estado brasileiro em 24 de setembro de 1990. Informao disponvel na pgina
eletrnica do Ministrio das Relaes Exteriores.
54
54
ADPF 54 / DF
Do mesmo modo, revela-se inaplicvel a Constituio Federal no

que determina a proteo criana e ao adolescente, devendo a eles ser
viabilizado o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, ficando a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Ora,
inimaginvel falar-se desses objetivos no caso de feto anencfalo, presente a
impossibilidade de, ocorrendo o parto, vir-se a cogitar de criana e,
posteriormente, de adolescente.
Ainda sobre os contornos da anomalia, cumpre registrar que a
anencefalia pode ser diagnosticada na 12 semana de gestao57, por meio de
ultrassonografia, estando a rede pblica de sade capacitada para faz-lo.
Geralmente, os mdicos preferem repetir o exame em uma ou duas semanas
para confirmao. Trata-se de um diagnstico de certeza, consoante enfatizaram
doutos especialistas na audincia pblica. A par dos depoimentos j
reproduzidos, convm realar as palavras do Dr. Thomaz Rafael Gollop58:
A ultra-sonografia disponvel, sim, no Sistema nico de Sade

100% segura. Existem dois diagnsticos em Medicina Fetal que so
absolutamente indiscutveis: bito fetal e anencefalia. No h nenhuma
dvida para um mdico minimamente formado estabelecer esse
diagnstico.
H estudos que indicam que, em razo da imensa qualidade dos exames de ultrassonografias,
possvel identificar a malformao j na oitava semana gestacional. Nesse sentido, pronunciou-se o
representante da Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Doutor Heverton Neves Pettersen, na sesso de
audincia pblica realizada em 28 de agosto de 2008.
57
55
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O ex-Ministro da Sade Jos Gomes Temporo59 rechaou

qualquer dvida acerca da capacidade da rede pblica de proceder ao
diagnstico. Disse Sua Excelncia:
O Sistema nico de Sade tem plenas condies de oferecer, e

oferece, diagnstico seguro s mulheres durante o pr-natal. A imagem
ecogrfica clara em diagnosticar um feto com anencefalia. Na
Medicina fetal, h duas certezas de diagnstico por imagem: o bito
fetal e a anencefalia.
[...]
No geral, o diagnstico de anencefalia no feto dado em torno da
dcima segunda semana de gestao. Os exames de rotina do pr-natal
detectam a m-formao fetal e a mulher informada do diagnstico.
Ela , ento, convidada a repetir os exames, que, em geral, so
realizados por outras equipes mdicas. Nos municpios onde existem
hospitais de referncia em Medicina fetal, a mulher encaminhada
para esses servios. Posso assegurar que o diagnstico de anencefalia
resulta de exames feitos por mais de um mdico e que o atendimento
paciente conduzido por equipes de sade multidisciplinares.
Constata-se que, para parcela significante de renomados

especialistas, h diagnstico de certeza, estando a rede pblica de sade
capacitada para realiz-lo, o que, por bvio, no impede que rgos e entidades
competentes estabeleam protocolos e cuidados a serem tomados para torn-lo
ainda mais seguro. Tal medida ser salutar.
Expostas as balizas da anencefalia, passemos aos possveis
argumentos favorveis proteo do anencfalo, sempre tendo presente a
laicidade do Estado.
59
56
ADPF 54 / DF
3. Doao de rgos de anencfalos

Ao contrrio do que sustentado por alguns, no dado invocar,
em prol da proteo dos fetos anencfalos, a possibilidade de doao de seus
rgos60. E no se pode faz-lo por duas razes. A primeira por ser vedado
obrigar a manuteno de uma gravidez to somente para viabilizar a doao de
rgos, sob pena de coisificar a mulher e ferir, a mais no poder, a sua
dignidade. A segunda por revelar-se praticamente impossvel o aproveitamento
dos rgos de um feto anencfalo. Essa ltima razo refora a anterior,
porquanto, se inumano e impensvel tratar a mulher como mero instrumento
para atender a certa finalidade, avulta-se ainda mais grave se a chance de xito
for praticamente nula.
Kant, em Fundamentao Metafsica dos Costumes61,
assevera:
o homem, e, de maneira geral, todo o ser racional, existe como
fim de si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou
daquela vontade (...). Os seres cuja existncia depende, no em verdade
da nossa vontade, mas da natureza, tm, contudo, se so seres
irracionais, apenas um valor relativo como meios, e por isso se chamam
coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a
sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, quer dizer, como
algo que no pode ser empregado como simples meio.
A mulher, portanto, deve ser tratada como um fim em si mesma,

e no, sob uma perspectiva utilitarista, como instrumento para gerao de
rgos e posterior doao. Ainda que os rgos de anencfalos fossem
O ex-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Lemos Fonteles, em manifestao de agosto de 2004,

asseverou que o pleito da autora, titulado por rgo que representa profissionais da rea da sade,
impede possa acontecer a doao de rgos do beb anencfalo a tantos outros bebs que, se tm normal
formao do crebro, todavia tm grave deficincia nos olhos, nos pulmes, nos rins, no corao, rgos
estes plenamente saudveis no beb anencfalo, cuja morte prematura frustrar a vida de outros bebs,
assim tambm condenados a morrer, ou a no ver (folha 218).
61 p. 135.
60
57
ADPF 54 / DF
necessrios para salvar vidas alheias premissa que no se confirma, como se

ver , no se poderia compeli-la, com fundamento na solidariedade, a levar
adiante a gestao, impondo-lhe sofrimentos de toda ordem. Caso contrrio, ela
estaria sendo vista como simples objeto, em violao condio de humana.
Mara Costa Fernandes pondera sabiamente ser a doao ato
intrinsecamente voluntrio, jamais imposto, e salienta no aceitar o Direito
brasileiro sequer a obrigatoriedade de doao de sangue ou de medula ssea
atos capazes de salvar inmeras pessoas, os quais no reclamam sacrifcio
prximo ao da mulher obrigada a dar continuidade gestao de um
anencfalo. Nessa linha, afirma, qualquer restrio aos direitos da gestante
sobre o prprio corpo retira toda a magnitude do ato de doar rgos,
espontneo em sua essncia62.
Dbora Diniz63 tambm bastante precisa ao sintetizar a
questo64:
O dever de gestao se converte no dever de dar a luz a um filho

para enterr-lo. Penaliz-la com a mantena da gravidez, para a
finalidade exclusiva do transplante de rgos do anencfalo significa
uma leso autonomia da mulher, em relao a seu corpo e sua
dignidade como pessoa (...).
A circunstncia de o feto anencfalo ser comumente portador de

diversas outras anomalias e de possuir rgos menores do que os de fetos
saudveis praticamente impossibilita a doao de rgos, conforme elucidaram
FERNANDES, Mara Costa. Interrupo de Gravidez de Feto Anencfalo: Uma Anlise Constitucional. p.
111/158. In SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Nos limites da Vida: Aborto, Clonagem
Humana e Eutansia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos RJ: Lmen Jris, 2007. p. 150 e 152.
63 Antroploga, mestre e doutora em Antropologia pela Universidade de Braslia, representante do
Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero ANIS.
64 In O luto das mulheres brasileiras. Jornal da Febrasgo, So Paulo, out./2004. p. 8/9. Disponvel em
HTTP://www.febrasgo.org.br/anencefalia3.htm. Acesso em 14 de setembro de 2010.
62
58
ADPF 54 / DF
em audincia pblica os Drs. Salmo Raskin65 e Jos Aristodemo Pinotti66. Cabe

reproduzir, no ponto, os esclarecimentos do Dr. Salmo Raskin, representante da
Sociedade Brasileira de Gentica Mdica67:
Os fetos anenceflicos no podem ser doadores de rgos pelo

que eu expus, porque so portadores, em grande parcela das vezes, de
mltiplas malformaes; referi-me quelas que so detectveis pelos
mtodos, sem falar nas alteraes ntimas dos tecidos do corpo, que
no podem ser detectadas, a no ser que se faa um exame
extremamente complexo. Alm disso, os rgos dos fetos anenceflicos
so menores, tanto que cerca de 80% dos anenceflicos nascem com
retardo de crescimento intra-uterino. De modo que os rgos deles no
so rgos que possam ser aproveitados para o transplante.
No se olvida ter o Conselho Federal de Medicina, em 8 de

setembro de 2009, aprovado a Resoluo n 1.752, cujo teor autoriza os mdicos
a efetuarem transplantes de rgos de fetos anencfalos. Porm, segundo o
Parecer n 24/2003, do qual resultou a Resoluo:
Os critrios de morte enceflica, constantes da Resoluo, CFM n

1480/97, so baseados na ausncia de atividade de todo o crebro,
incluindo, obviamente, o tronco cerebral. No anencfalo no existe a
possibilidade de aplicao dos critrios relativos a exames
complementares de diagnstico de morte enceflica, constantes nos
artigos 6 e 7 da resoluo supracitada, sejam os mtodos grficos
(eletroencefalograma), sejam os mtodos circulatrios, pela ausncia de
neocrtex, anormalidade da rede vascular cerebral e ausncia de calota
craniana. Restaria a utilizao dos parmetros clnicos de morte
enceflica (coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supraespinal e apnia), respeitando-se a idade mnima de sete dias (artigos 4
e 5). Entretanto, corroborando a total inadequao para essas
Mdico pediatra e geneticista, especialista em Gentica Molecular pela Universidade de Vanderbilt,

Estados Unidos, especialista em Gentica Clnica pela Sociedade Brasileira de Gentica Mdica, doutor
em Gentica pela Universidade Federal do Paran.
65
59
ADPF 54 / DF
situaes, os anencfalos morrem clinicamente durante a primeira
semana de vida. Nesse estado, os rgos esto em franca hipoxemia,
tornando-se inteis para uso em transplantes. (grifei)
solidaderiedade
no
pode,
assim,
ser
utilizada
para
fundamentar a manuteno compulsria da gravidez de feto anencfalo, seja

porque violaria o princpio da dignidade da pessoa humana, seja porque os
rgos dos anencfalos no so passveis de doao.
4. Direito vida dos anencfalos

Igualmente, Senhor Presidente, no dado invocar o direito
vida dos anencfalos. Anencefalia e vida so termos antitticos. Conforme
demonstrado, o feto anencfalo no tem potencialidade de vida. Trata-se, na
expresso adotada pelo Conselho Federal de Medicina e por abalizados
especialistas, de um natimorto cerebral. Por ser absolutamente invivel, o
anencfalo no tem a expectativa nem ou ser titular do direito vida, motivo
pelo qual aludi, no incio do voto, a um conflito apenas aparente entre direitos
fundamentais. Em rigor, no outro lado da balana, em contraposio aos direitos
da mulher, no se encontra o direito vida ou dignidade humana de quem
est por vir, justamente porque no h ningum por vir, no h viabilidade de
vida.
Aborto crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No
caso do anencfalo, repito, no existe vida possvel. Na expresso do Ministro
Joaquim Barbosa, constante do voto que chegou a elaborar no Habeas Corpus n
84.025/RJ, o feto anencfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de
clulas e tecidos vivos, juridicamente morto, no gozando de proteo jurdica
e, acrescento, principalmente de proteo jurdico-penal. Nesse contexto, a
60
ADPF 54 / DF
interrupo da gestao de feto anenceflico no configura crime contra a vida

revela-se conduta atpica.
Tal assertiva fica corroborada pelos ensinamentos de Nelson
Hungria, que, na dcada de 50, j condicionava a configurao do tipo penal
aborto existncia de potencialidade de vida. Diz ele68:
O interesse jurdico relativo vida e pessoa lesado desde que se

impede a aquisio da vida e da personalidade civil a um feto capaz de adquirilas. Por outro lado, ainda que no se pudesse falar de vida em sentido
especial ou prprio, relativamente ao feto, no deixaria de ser verdade
que este dotado de vida intra-uterina ou biolgica, que tambm
vida, em sentido genrico. Quem pratica um aborto no opera in
materiam brutam, mas contra um homem na ante-sala da vida civil.
O feto uma pessoa virtual, um cidado em germe. um homem in
spem. Entre o infanticdio (eliminao de vida extra-uterina) e o aborto
(eliminao da vida intra-uterina) a diferena de apenas um grau, ou,
como dizia CARRARA, de quantidade natural e de quantidade
poltica.
E prossegue:
caso de gravidez extra-uterina, que representa um estado patolgico, a

sua interrupo no pode constituir o crime de aborto. No est em jogo a vida
de outro ser, no podendo o produto da concepo atingir normalmente vida
prpria, de modo que as conseqncias dos atos praticados se resolvem
unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o
aborto) deve ser um produto fisiolgico, e no patolgico. Se a gravidez
se apresenta como um processo verdadeiramente mrbido, de modo a no
permitir sequer uma interveno cirrgica que pudesse salvar a vida do feto,
no h falar-se em aborto, para cuja existncia necessria a presumida
possibilidade de continuao da vida do feto. (grifei)69
68
69
Volume V, RJ: Forense, 1958. p. 15, 286 e 287.

Idem, ibidem. p. 297/298.
61
ADPF 54 / DF
Sbias palavras de Nelson Hungria, a repercutirem neste

julgamento, verificado cerca de sessenta anos aps.
de conhecimento corrente que, nas dcadas de 30 e 40, a
medicina no possua os recursos tcnicos necessrios para identificar
previamente a anomalia fetal incompatvel com a vida extrauterina70. A
literalidade do Cdigo Penal de 1940 certamente est em harmonia com o nvel
de diagnsticos mdicos existentes poca, o que explica a ausncia de
dispositivo que preveja expressamente a atipicidade da interrupo da gravidez
de feto anenceflico. No nos custa lembrar: estamos a tratar do mesmssimo
legislador que, para proteger a honra e a sade mental ou psquica da mulher
da mulher, repito, no obstante a viso machista ento reinante71 , estabeleceu
como impunvel o aborto provocado em gestao oriunda de estupro, ou seja,
quando o feto plenamente vivel.
Senhor Presidente, mesmo falta de previso expressa no Cdigo
Penal de 1940, parece-me lgico que o feto sem potencialidade de vida no pode
Marcos Valentin Frigrio examina o histrico do surgimento e dos desenvolvimentos dos diagnsticos
da medicina fetal. Ob. cit. p. 272/275.
70
Cito como exemplos de evidncia da viso machista reinante a redao original dos artigos 215 e 216
do Cdigo Penal, nos quais constava a expresso mulher honesta como elementar dos crimes de posse
mediante fraude e de atentado ao pudor mediante fraude, e a do artigo 217, revogado pela Lei n
11.106/2005, em que se tipificava como crime a seduo de mulher virgem, menor de dezoito anos e
maior de catorze. No mesmo sentido, o antigo Cdigo Civil, Lei n 3.071/16, previa como erro essencial
sobre a pessoa do outro cnjuge o defloramento da mulher, ignorado pelo marido (artigo 219, inciso
IV), dispunha ainda que o marido fosse o chefe da sociedade conjugal, funo que exercia com a
colaborao da mulher, competindo-lhe, entre outras, a representao legal da famlia e a administrao
dos bens comuns e dos particulares da mulher (artigo 233), e que a autorizao pelo marido para a
compra, ainda a crdito, das coisas necessrias economia domstica era presumida (artigo 247, inciso
I). Existia a previso do regime dotal como espcie de regime de bens entre os cnjuges, em franca
demonstrao da situao jurdica inferior da mulher (artigos 278 a 311) e a de competir ao marido,
durante o casamento, o exerccio do ptrio poder (artigos 380, cabea, e 385). Interessante anotar que,
somente em 1962, com a vigncia da Lei n 4.121, a mulher tornou-se capacitada para litigar em juzo
civil ou comercial e aceitar mandato. Destaco que as restries ao pleno exerccio do voto feminino s
foram eliminadas no Cdigo Eleitoral de 1934. No entanto, o Cdigo no tornava obrigatrio o voto
feminino. Apenas o masculino. O voto feminino, sem restries, s passou a ser obrigatrio em 1946.
71
62
ADPF 54 / DF
ser tutelado pelo tipo penal que protege a vida. No ponto, so extremamente
pertinentes as palavras de Padre Antnio Vieira com as quais iniciei este voto. O
tempo e as coisas no param. Os avanos alcanados pela sociedade so
progressivos. Inconcebvel, no campo do pensar, a estagnao. Inconcebvel o
misonesmo, ou seja, a averso, sem justificativa, ao que novo.
Alis, no julgamento da referida e paradigmtica Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 3.510/DF, acerca da pesquisa com clulas-tronco
embrionrias, um dos temas espinhosos enfrentados pelo Plenrio foi o do que
pode vir a ser considerado vida e quando esta tem incio. Ao pronunciar-me
quanto questo do princpio da vida, mencionei a possibilidade de adotar
diversos enfoques, entre os quais: o da concepo, o da ligao do feto parede
do tero (nidao), o da formao das caractersticas individuais do feto, o da
percepo pela me dos primeiros movimentos, o da viabilidade em termos de
persistncia da gravidez e o do nascimento. Aludi ainda ao fato de, sob o ngulo
biolgico, o incio da vida pressupor no s a fecundao do vulo pelo
espermatozide como tambm a viabilidade, elemento inexistente quando se
trata de feto anencfalo, considerado pela medicina como natimorto cerebral,
consoante opinio majoritria.
Ao trmino do julgamento, o Supremo, na dico do Ministro
Ayres Britto, proclamou acertadamente:
O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana

ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer
estgio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida
que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria
"natalista", em contraposio s teorias "concepcionista" ou da
"personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa
humana" e at dos "direitos e garantias individuais" como clusula
ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se
faz destinatrio dos direitos fundamentais " vida, liberdade,
63
ADPF 54 / DF
igualdade, segurana e propriedade", entre outros direitos e
garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade
(como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo
constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder
normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de algo para se
tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la,
infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua
natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o
embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana.
Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa
humana. (...). O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada
etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida
humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito
comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no
uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a Constituio.
(Grifei)
Da leitura, destaco dois trechos. No primeiro, este Supremo

Tribunal proclamou que a Constituio quando se reporta a direitos da pessoa
humana e at dos direitos e garantias individuais como clusula ptrea est
falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos
direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade. certo, Senhor Presidente, que, no caso do anencfalo, no h,
nem nunca haver, indivduo-pessoa.
No segundo trecho, este Tribunal assentou que a potencialidade
de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la,
infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua
natural continuidade fisiolgica. Ora, inexistindo potencialidade para tornar-se
pessoa humana, no surge justificativa para a tutela jurdico-penal, com maior
razo quando eventual tutela esbarra em direitos fundamentais da mulher,
como se ver adiante.
64
ADPF 54 / DF
Enfim, cumpre tomar de emprstimo o conceito jurdico de morte

cerebral previsto na Lei n 9.434/9772, para concluir ser de todo imprprio falar
em direito vida intrauterina ou extrauterina do anencfalo, o qual um
natimorto cerebral.
De qualquer sorte, Senhor Presidente, aceitemos apenas por
amor ao debate e em respeito s opinies divergentes presentes na sociedade e
externadas em audincia pblica a tese de que haveria o direito vida dos
anencfalos, vida predominantemente intrauterina. Nesse contexto, uma vez
admitido tal direito premissa com a qual no comungo, conforme exposto
exausto , deve-se definir se a melhor ponderao dos valores em jogo conduz
limitao da dignidade, da liberdade, da autodeterminao, da sade, dos
direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres em favor da
preservao do feto anencfalo, ou o contrrio.
4.1 O carter no absoluto do direito vida

Inexiste hierarquia do direito vida sobre os demais direitos, o
que inquestionvel ante o prprio texto da Constituio da Repblica, cujo
artigo 5, inciso XLVII, admite a pena de morte em caso de guerra declarada na
Art. 3 A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante
ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois
mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios
clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.
Resoluo n 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina:
Art. 1. A morte enceflica ser caracterizada atravs da realizao de exames clnicos e complementares
durante intervalos de tempo variveis, prprios para determinadas faixas etrias.
Art. 3. A morte enceflica dever ser conseqncia de processo irreversvel e de causa conhecida.
Art. 4. Os parmetros clnicos a serem observados para constatao de morte enceflica so: coma
aperceptivo com ausncia de atividade motora supra-espinal e apnia.
Art. 6. Os exames complementares a serem observados para constatao de morte enceflica devero
demonstrar de forma inequvoca:
a) ausncia de atividade eltrica cerebral ou,
b) ausncia de atividade metablica cerebral ou,
c) ausncia de perfuso sangnea cerebral.
72
65
ADPF 54 / DF
forma do artigo 84, inciso XIX. Corrobora esse entendimento o fato de o Cdigo
Penal prever, como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade, o aborto
tico ou humanitrio quando o feto, mesmo sadio, seja resultado de estupro.
Ao sopesar o direito vida do feto e os direitos da mulher violentada, o
legislador houve por bem priorizar estes em detrimento daquele e, at aqui,
ningum ousou colocar em dvida a constitucionalidade da previso.
Alis, no Direito comparado, outros Tribunais Constitucionais j
assentaram no ser a vida um valor constitucional absoluto. Apenas a ttulo
ilustrativo, vale mencionar deciso da Corte Constitucional italiana em que se
declarou a inconstitucionalidade parcial de dispositivo que criminalizava o
aborto sem estabelecer exceo alguma. Eis o que ficou consignado:
[...] o interesse constitucionalmente protegido relativo ao

nascituro pode entrar em coliso com outros bens que gozam de
tutela constitucional e que, por consequncia, a lei no pode dar ao
primeiro uma prevalncia absoluta, negando aos segundos adequada
proteo. E exatamente este vcio de ilegitimidade constitucional que,
no entendimento da Corte, invalida a atual disciplina penal do aborto...
Ora, no existe equivalncia entre o direito no apenas vida, mas
tambm sade de quem j pessoa, como a me, e a salvaguarda do
embrio, que pessoa ainda deve tornar-se.73
Alm de o direito vida no ser absoluto, a proteo a ele

conferida comporta diferentes gradaes consoante enfatizou o Supremo no
julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510. Para reforar essa
concluso, basta observar a pena cominada ao crime de homicdio (de seis a
vinte anos) e de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (de
Trecho extrado de SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro:
Ed. Lumen Iuris, 2006. p. 103.
73
66
ADPF 54 / DF
um a trs anos)74, a revelar que o direito vida ganha contornos mais amplos,
atraindo proteo estatal mais intensa, medida que ocorre o desenvolvimento.
Nas palavras da Ministra Crmen Lcia, h que se distinguir (...)
ser humano de pessoa humana (...) O embrio (...) ser humano, ser vivo,
obviamente (...) No , ainda, pessoa, vale dizer, sujeito de direitos e deveres, o
que caracteriza o estatuto constitucional da pessoa humana75.
Assim, ainda que se conceba a existncia do direito vida de
fetos anencfalos repito, premissa da qual discordo , deve-se admitir ser a
tutela conferida a tal direito menos intensa do que aquela prpria s pessoas e
aos fetos em geral. Mostra-se um equvoco equiparar um feto natimorto
cerebral, possuidor de anomalia irremedivel e fatal, que, se sobreviver ao parto,
o ser por poucas horas ou dias, a um feto saudvel. Simplesmente, aquele no
se iguala a este. Se a proteo ao feto saudvel passvel de ponderao com
direitos da mulher, com maior razo o eventual proteo dada ao feto
anencfalo.
Passemos aos direitos da mulher que se contrapem
preservao do feto anencfalo.
5. Direito sade, dignidade, liberdade, autonomia,

privacidade
A Organizao Mundial de Sade, no Prembulo do ato
fundador, firmado em 22 de julho de 1946, define sade como o estado de
Art. 121. Matar algum:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.
Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps:
Pena - deteno, de dois a seis anos.
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de um a trs anos.
75 Vida Digna: Direito, tica e Cincia, in ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Coord.). O Direito Vida Digna.
Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 22 a 34. p. 22.
74
67
ADPF 54 / DF
completo bem-estar fsico, mental e social e no simplesmente como a ausncia

de enfermidade 76. No Plano de Ao da Conferncia Mundial sobre populao
e desenvolvimento, realizado na cidade do Cairo, Egito, em 1994, alm de
reconhecerem-se como direitos humanos os sexuais e os reprodutivos,
estabeleceu-se como princpio que toda pessoa tem direito ao gozo do mais alto
padro possvel de sade fsica e mental.
Sob o ngulo da sade fsica da mulher, toda gravidez acarreta
riscos77. H alguma divergncia se a gestao de anencfalo mais perigosa do
que a de um feto sadio. A Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira78, ouvida no ltimo
dia de audincia pblica, enfatizou os riscos inerentes antecipao do parto e
questionou a ptica segundo a qual a manuteno da gravidez do feto
anencfalo mostra-se mais perigosa79.
O Dr. Jorge Andalaft Neto, mestre e doutor em obstetrcia pela
Escola Paulista de Medicina, representante da Federao Brasileira das
Associaes de Ginecologia e Obstetrcia, trouxe, por sua vez, dados da
Organizao Mundial de Sade e do Comit da Associao de Ginecologia e
Obstetrcia Americana reveladores de que a gestao de feto anencfalo envolve
maiores riscos. De acordo com as informaes por ele apresentadas, impor a
manuteno da gravidez implica o aumento da morbidade bem como dos riscos
O ato constituidor da Organizao Mundial da Sade encontra-se disponvel no stio eletrnico
http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/EN/constitution-en.pdf. Acesso em 4 de maio de 2011.
77 Conforme informaes prestadas no segundo dia de audincia pblica folha 7.
O Doutor Roberto Luiz Dvila, em manifestao no segundo dia de audincia pblica, destacou ser alta
a taxa de mortalidade materna devido presena de doenas hipertensivas, hemorragias e infeces,
inclusive, em gestaes de fetos viveis (transcrio, folha 12).
78
Mdica especialista em ginecologia e obstetrcia, ex-Secretria de Sade do Municpio de Jacare/SP,
poca, diretora do Centro Interdisciplinar de Estudos Bioticos do Hospital So Francisco, So Paulo.
79 Consoante informaes prestadas na sesso de audincia pblica realizada em 16 de setembro
(transcrio, folhas 4, 5 e 8).
H tanta divergncia acerca do fato de a gravidez de feto anencfalo constituir ou no um risco maior
vida materna que o Doutor Dernival da Silva Brando chegou a sustentar que a criana anencfala
vejam bem no causa perigo vida da sua me mais do que uma gestao gemelar (transcrio, folha
81).
76
68
ADPF 54 / DF
inerentes gestao, ao parto e ao ps-parto e resulta em consequncias

psicolgicas severas.
Consoante defendeu o ento Ministro da Sade, Jos Gomes
Temporo80, a gravidez de feto anencfalo pode levar a intercorrncias durante
a gestao, colocando a sade da me em risco num percentual maior do que na
gestao normal. O Dr. Talvane Marins de Moraes81, igualmente, realou ser de
alto risco a gravidez de anencfalo, at pela probabilidade bastante aumentada
de o feto perecer dentro do tero82.
Nessa linha, tambm so os esclarecimentos da Federao
Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia FEBRASGO. Segundo
relatado, nesse tipo de gestao, comum a apresentao fetal anmala
plvico transverso, de face e oblquos ante a dificuldade de insinuao do polo
fetal no estreito inferior da bacia83. Isso ocorre porque a cabea do feto portador
de anencefalia no consegue se encaixar de maneira adequada na plvis, o que
importa em um trabalho de parto mais prolongado, doloroso, levando,
comumente, realizao de cesariana. Em 50% dos casos, a poli-hidrmnio, ou
aumento do lquido amnitico, est ligada anencefalia, tendo em vista a maior
dificuldade de deglutio do feto portador de referida anomalia, situao que
tambm pode conduzir hipertenso, ao trabalho de parto prematuro,
hemorragia ps-parto e ao prolapso de cordo.

Mdico especialista em psiquiatria forense, livre docente e doutor em Psiquiatria pela Universidade
Federal do Rio de Janeiro, membro das Cmaras Tcnicas de Percia Mdica e Medicina Legal do
Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro, representante da Associao Brasileira de Psiquiatria.
82 folha 1409 da transcrio da sesso de audincia pblica realizada em 16 de setembro, tem-se (...)
outro dado de sade pblica tambm. Quer dizer, uma gravidez anencfala uma gravidez de alto risco,
porque o feto vai morrer intratero muitas vezes.
83
O inteiro teor do documento expedido pela FEBRASGO encontra-se disponvel em
http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm. Acesso em 5 de maio de 2011.
80
81
69
ADPF 54 / DF
Outros fatores associados gestao de feto anencfalo so

doena hipertensiva especfica de gravidez (DHEG) que compromete o bemestar fsico da gestante , maior incidncia de hipertenso, diabetes, aumento de
cerca de 58% de partos prematuros, elevao em 22% do nmero de casos de
gravidez prolongada. Na literatura mdica, h registro de gestao que se
estendeu por mais de um ano, no qual o feto continuou em movimento at a
hora do parto. Nas situaes em que se observa a associao com poli-hidrmnio
e trabalho de parto prolongado, a incidncia de hipotonia e hemorragia no psparto de trs a cinco vezes maior. Mais uma consequncia identificada
eventualmente nesse tipo de gravidez o sangramento de grande monta no
puerprio.
Constata-se a existncia de dados merecedores de confiana que
apontam riscos fsicos maiores gestante portadora de feto anencfalo do que os
verificados na gravidez comum.
Sob o aspecto psquico, parece incontroverso impor a
continuidade da gravidez de feto anencfalo pode conduzir a quadro
devastador, como o experimentado por Gabriela Oliveira Cordeiro, que figurou
como paciente no emblemtico Habeas Corpus n 84.025/RJ, da relatoria do
Ministro Joaquim Barbosa. A narrativa dela reveladora84:
(...) Um dia eu no aguentei. Eu chorava muito, no conseguia

parar de chorar. O meu marido me pedia para parar, mas eu no
conseguia. Eu sa na rua correndo, chorando, e ele atrs de mim. Estava
chovendo, era meia-noite. Eu estava pensando no beb. Foi na semana
anterior ao parto. Eu comecei a sonhar. O meu marido tambm. Eu
sonhava com ela [referindo-se filha que gerava] no caixo. Eu
acordava gritando, soluando. O meu marido tinha outro sonho. Ele
sonhava que o beb ia nascer com cabea de monstro. Ele havia lido
sobre anencefalia na internet. Se voc vai buscar informaes
84
In FERNANDES, Mara Costa. Ob. Cit. p. 138.
70
ADPF 54 / DF
aterrorizante. Ele sonhava que ela [novamente, referindo-se filha]
tinha cabea de dinossauro. Quando chegou perto do nascimento, os
sonhos pioraram. Eu queria ter tirado uma foto dela [da filha] ao
nascer, mas os mdicos no deixaram. Eu no quis velrio. Deixei o
beb na funerria a noite inteira e no outro dia enterramos. Como no
fizeram o teste do pezinho na maternidade, foi difcil conseguir o
atestado de bito para enterrar.
Relatos como esse evidenciam que a manuteno compulsria da

gravidez de feto anencfalo importa em graves danos sade psquica da
famlia toda e, sobretudo, da mulher. Enquanto, numa gestao normal, so
nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanos, com a
predominncia do amor, em que a alterao esttica suplantada pela alegre
expectativa do nascimento da criana; na gestao do feto anencfalo, no mais
das vezes, reinam sentimentos mrbidos, de dor, de angstia, de impotncia, de
tristeza, de luto, de desespero, dada a certeza do bito.
Impedida de dar fim a tal sofrimento, a mulher pode
desenvolver, nas palavras do Dr. Talvane Marins de Moraes, representante da
Associao Brasileira de Psiquiatria85, um quadro psiquitrico grave de
depresso, de transtorno, de estresse ps-traumtico e at mesmo um quadro
grave de tentativa de suicdio, j que no lhe permitem uma deciso, ela pode
chegar concluso, na depresso, de autoextermnio.86
Na audincia pblica, tambm foram reverberadas, entre outras,
as vozes de trs mulheres que, beneficiadas pela deciso liminar, optaram por
antecipar o parto. So elas rica, Camila e Michele, que expressaram, cada qual
a sua maneira, a experincia vivida. Para rica, continuar a gravidez seria
muito mais sofrimento. Minha barriga estaria crescendo, eu sentindo tudo e, no
85
86

Quarto dia de audincia pblica (transcrio, folha 1413).
71
ADPF 54 / DF
final, eu no ia t-lo87. Nas palavras de Camila, o pior era olhar no espelho e

ver aquela barriga, que no ia ter filho nenhum dela. Ela mexendo me
perturbava muito. O meu maior medo era o de ter que levar mais quatro meses
de gravidez, registrar, fazer certido de bito e enterrar horas depois de
nascer88. A antecipao do parto, disse Camila, foi como se tirassem um peso
muito grande das minhas costas; como se tivessem tirado com a mo o peso;
parecia que eu estava carregando o mundo dentro de mim89. Michele afirmou
que, ao decidir interromper a gestao, nada mais fez do que aquietar aquilo
que estava se passando90.
Pesquisa realizada no hospital da Universidade de So Paulo, no
perodo de janeiro de 2001 a dezembro de 2003, com pacientes grvidas de fetos
portadores de anomalia incompatvel com a vida extrauterina, d conta de que
60% das entrevistadas no s experimentaram sentimento negativo choque,
angstia, tristeza, resignao, destruio de planos, revolta, medo, vergonha,
inutilidade, incapacidade de ser me, indignao e insegurana como tambm
diriam a outra mulher, em idntica situao, para interromper a gestao.91
O sofrimento dessas mulheres pode ser to grande que
estudiosos do tema classificam como tortura o ato estatal de compelir a mulher a
prosseguir na gravidez de feto anencfalo. Assim o fizeram, nas audincias
Depoimentos trazidos pela Dra. Lia Zanotta Machado no terceiro dia de audincia (transcrio, folhas
1299 e 1300).
88 folha 1300.
89 folha 1301.
90 folha 1301.
91 BENUTE, Glucia Rosana Guerra; NOMURA, Roseli Mieko Yamamoto; LCIA, Mara Cristina Souza
de; ZUGAUB, Marcelo. Interrupo da gestao aps o diagnstico de malformao fetal letal: aspectos
emocionais. Revista Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia, vol. 28, n 1, Rio de Janeiro, Jan./2006.
Disponvel em http://www.scielo.br.
87
72
ADPF 54 / DF
pblicas, a Dra. Jaqueline Pitanguy92 e o Dr. Talvane Marins de Moraes93. Nas

palavras da Dra. Jacqueline Pitanguy, obrigar uma mulher a vivenciar essa
experincia uma forma de tortura a ela impingida e um desrespeito aos seus
familiares, ao seu marido ou companheiro e aos outros filhos, se ela os tiver.
Prosseguiu, as consequncias psicolgicas de um trauma como esse so de
longo prazo. Certamente a marcaro para sempre. Seu direito sade,
entendido pela Organizao Mundial de Sade como o direito a um estado de
bem-estar fsico e mental, est sendo desrespeitado em um pas em que a
Constituio considera a sade um direito de todos e um dever do Estado94.
Como bem destacam Telma Birchal e Lincoln Frias, embora:
[...] no contexto, existam outras pessoas envolvidas, o sofrimento

de ningum maior do que o da gestante, porque o feto anencfalo
um acontecimento no corpo dela. A gestante, neste caso, nem mesmo
chegar a ser me, pois no haver nem ao menos h um filho. Ao
obrigar a mulher a conservar um feto que vai morrer, ou que
tecnicamente j est morto, o Estado e a sociedade se intrometem no
direito que ela tem integridade corporal e a tomar decises sobre seu
prprio corpo. No caso de fetos sadios, pode-se ainda discutir se a
mulher obrigada a ter o filho, pois ele ser uma pessoa e, portanto,
presume-se que tenha direito a ser preservado. Mas o feto anencfalo
nunca ser uma pessoa, no ter uma vida humana, no nem mesmo
um sujeito de direitos em potencial [...]95
Consoante Zugaib, Tedesco e Quayle, a ausncia do objeto de

amor parece to irreparvel que pode levar ao desejo de morrer, como maneira
de reunir-se ao filho perdido. Tal dinmica merece cuidados especiais, podendo
Sociloga e cientista poltica, ex-professora de Sociologia na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de

Janeiro e na Rutgers University, Nova Jrsei, Estados Unidos, representante do Conselho Nacional dos
Direitos da Mulher.
95 Ob. cit. p. 27.
92
73
ADPF 54 / DF
levar a comportamentos impulsivos de autodestruio, especialmente se

associada depresso96.
Esse foi o entendimento endossado pelo Comit de Direitos
Humanos da Organizao das Naes Unidas97. Em deciso histrica, proferida
em novembro de 2005, no Caso K.L. contra Peru, o Comit assentou
equiparar-se tortura obrigar uma mulher a levar adiante a gestao de um feto
anencfalo. A paciente de 17 anos e a me dela, alertadas pelo ginecologista
sobre os riscos advindos da mantena da gestao de um feto anencfalo,
concordaram em realizar o procedimento de interrupo teraputica. Apesar de
a lei penal peruana permitir o aborto teraputico e atribuir pena de pequena
gradao ao aborto sentimental ou eugnico98, o diretor do hospital, Dr.
Maximiliano Crdenas Diaz, recusou-se a firmar a autorizao necessria para o
ato cirrgico, o que obrigou a paciente a dar luz o feto. Como consequncia, a
Apud MENDES, Thalita Bizerril Duleba. A interrupo seletiva de gestao de feto anencfalo como conduta
atpica. Universidade Federal do Paran, 2007. p. 60.
97 A Dra. Eleonora Menecucci de Oliveira, ouvida no quarto dia de audincia pblica, referiu-se ao
precedente. Leiam: Nosso pas deveria observar o que vem acontecendo no plano internacional em
relao, por exemplo, s respostas que os Comits de Direitos Humanos das Naes Unidas vem
ofertando no plano global. Este Comit, em duas oportunidades, j se manifestou sobre o assunto: em
1996, considerou que a possibilidade de um aborto gerar uma penalidade criminal representa uma forma
de tratamento desumano em relaes s mulheres; em 2005, considerou que a impossibilidade de
interromper a gravidez, em caso de gestao de anencfalo, foi causa de um grande sofrimento. Tratavase do caso especfico de Caelli, uma jovem peruana, que, aos 17 anos de idade, viu-se confrontada com
uma gravidez de feto anencfalo (folha 1380).
98 Os artigos 119 e 120 do Cdigo Penal peruano trazem as seguintes disposies:
Art. 119 Aborto teraputico
No punvel o aborto praticado por um mdico com o consentimento da mulher grvida ou de seu
representante legal, se o tiver, quando o nico meio para salvar a vida da gestante ou para evitar um
mal grave e permanente em sua sade.
Art. 120 Aborto sentimental e eugnico
O aborto ser reprimido com pena privativa de liberdade no maior que trs meses:
1. Quando a gravidez seja consequncia de violao sexual fora do matrimnio ou inseminao artificial
no consentida e ocorrida fora do matrimnio, sempre que os fatos tiverem sido denunciados ou
investigados, ao menos policialmente; ou
2. Quando provvel que o ser em formao leve a um nascimento com graves defeitos fsicos ou
psquicos, sempre que exista diagnstico mdico.
(Traduo livre. Cpia eletrnica do referido diploma legal encontra-se disponvel em
http://www.devida.gob.pe/documentacion/Decreto%20Legislativo%20635-CODIGO%20PENAL.doc.
Acesso em 6 de maio de 2011.)
96
74
ADPF 54 / DF
gestante foi acometida de depresso profunda, com prejuzos sade mental e

ao prprio desenvolvimento. Ao analisar o episdio, o Comit de Direitos
Humanos considerou cruel, inumano e degradante o tratamento dado a KL.
Reputou violado tambm o direito dela privacidade99.
Posteriormente, em dezembro de 2008, em entrevista concedida
ao Center for Reproductive Rights, K.L., ento com 22 anos, residente em Madrid,
local onde estudava para formar-se em engenharia, descreveu ter-se sentido
extremamente deprimida, solitria, confusa e culpada poca da gravidez e do
nascimento do anencfalo, que perdurou por apenas quatro dias100. Indagada
sobre como se sentia em relao deciso do Comit de Direitos Humanos,
revelou estar feliz e disse que dificilmente quem no experimentou tal situao
sabe o quo penosa e dolorosa ela 101.
Quando inexistiam recursos tecnolgicos aptos a identificar a
anencefalia durante a gestao, o choque com a notcia projetava-se para o
momento do parto. Atualmente, todavia, podem-se verificar nove meses de
angstia e sofrimento inimaginveis. Como ressaltei na deciso liminar, os
avanos mdicos e tecnolgicos postos disposio da humanidade devem
servir no para insero, no dia a dia, de sentimentos mrbidos, mas,
justamente, para faz-los cessar.
possvel objetar, tal qual o fez a Dra. Elizabeth Kipman
Cerqueira102 em audincia pblica, o sentimento de culpa que poder advir da
deciso de antecipar o parto. Na mesma linha, em memorial, a Conferncia
Nacional dos Bispos do Brasil defendeu que o gesto no reduz a dor. Em
O pronunciamento completo do Comit de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas est
disponvel
em
http://ww.cladem.org-espanol-regionales-litigio_internacional-CAS5Dictament%20KL.asp. Acesso em 8 de junho de 2010.
100 Disponvel em http://reproductiverights.org. Acesso em 8 de junho de 2010.
101 Disponvel em http://reproductiverights.org. Acesso em 8 de junho de 2010.
99
75
ADPF 54 / DF
resposta a essas objees, vale ressaltar caber mulher, e no ao Estado, sopesar

valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar pela
interrupo, ou no, da gravidez. Cumpre mulher, em seu ntimo, no espao
que lhe reservado no exerccio do direito privacidade , sem temor de
reprimenda, voltar-se para si mesma, refletir sobre as prprias concepes e
avaliar se quer, ou no, levar a gestao adiante.
Ao Estado no dado intrometer-se. Ao Estado compete apenas
se desincumbir do dever de informar e prestar apoio mdico e psicolgico
paciente, antes e depois da deciso, seja ela qual for, o que se mostra vivel,
conforme esclareceu a ento Ministra da Secretaria Especial de Polticas para as
Mulheres, Nilca Freire103. Consignou Sua Excelncia que:
[...] os servios existentes para a interrupo voluntria da

gravidez, para o abortamento legal, dispem de equipes
multidisciplinares aptas a fazerem esse acompanhamento [referia-se ao
psicolgico]. [...] Eu diria que, hoje, todos os servios universitrios
existentes no pas tm equipes multidisciplinares e posso dizer isso,
com certeza , com acompanhamento de psiclogos, que permitiro
informao e assistncia s mulheres no tocante sua deciso, seja pela
continuidade da gestao, seja pela interrupo da gestao 104.
No se trata de impor a antecipao do parto do feto anencfalo.

De modo algum. O que a arguente pretende que se assegure a cada mulher o
direito de viver as suas escolhas, os seus valores, as suas crenas105. Est em
jogo o direito da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo
com a prpria vontade num caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina.
Esto em jogo, em ltima anlise, a privacidade, a autonomia e a dignidade
Graduada em Medicina pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, ex-professora e ex-reitora
desta instituio.
104 Quarto dia de audincia pblica, 16 de setembro de 2008 (transcrio, folhas 1397 e 1398).
105 Quarto dia de audincia pblica (transcrio, folha 1421).
103
76
ADPF 54 / DF
humana dessas mulheres. Ho de ser respeitadas tanto as que optem por

prosseguir com a gravidez por sentirem-se mais felizes assim ou por qualquer
outro motivo que no nos cumpre perquirir quanto as que prefiram
interromper a gravidez, para pr fim ou, ao menos, minimizar um estado de
sofrimento. Conforme bem enfatizado pelo Dr. Mrio Ghisi, representante do
Ministrio Pblico na audincia pblica, constrangedora a ideia de outrem
decidir por mim, no extremo do meu sofrimento, por valores que no adoto.
constrangedor para os direitos humanos que o Estado se imiscua no mago da
intimidade do lar para decretar-lhe condutas que torturam106.
Alberto Silva Franco chama a ateno para outro aspecto a ser
considerado caso se obrigue a mulher a levar a gravidez a termo. Afirma: se
ocorrer o nascimento do anencfalo, no receber ele nenhuma manobra
mdica de reanimao, nem nenhum procedimento de suporte vital, em virtude
da inocuidade de qualquer medida. [...] Nada realmente justifica o emprego de
recursos tecnolgicos para tornar vivel o que no dispe congenitamente de
viabilidade. Continua: o argumento de que todos nascemos para morrer e
que, por isso, o feto anencfalo no destoa da regra geral, est longe de ser um
argumento vlido. Trata-se, na realidade, de um trusmo dispensvel107. Digo
ento, Senhor Presidente, que no se pode exigir da mulher aquilo que o Estado
no vai fornecer, por meio de manobras mdicas.
Franquear a deciso mulher medida necessria ante o texto da
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher, tambm conhecida como Conveno de Belm do Par, ratificada
pelo Estado brasileiro em 27 de novembro de 1995, cujo artigo 4 inclui como
direitos humanos das mulheres o direito integridade fsica, mental e moral,
106
107
ltimo dia de audincia pblica (transcrio, folha 77).

Ob. cit. p. 409.
77
ADPF 54 / DF
liberdade, dignidade e a no ser submetida a tortura. Define como violncia

qualquer ato ou conduta baseada no gnero, que cause morte, dano ou
sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica como
na esfera privada108.
No se coaduna com o princpio da proporcionalidade proteger
apenas um dos seres da relao, privilegiar aquele que, no caso da anencefalia,
no tem sequer expectativa de vida extrauterina, aniquilando, em contrapartida,
os direitos da mulher, impingindo-lhe sacrifcio desarrazoado. A imposio
estatal da manuteno de gravidez cujo resultado final ser irremediavelmente a
morte do feto vai de encontro aos princpios basilares do sistema constitucional,
mais
precisamente
dignidade
da
pessoa
humana,
liberdade,
autodeterminao, sade, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno

dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. O ato de obrigar a
mulher a manter a gestao, colocando-a em uma espcie de crcere privado em
seu prprio corpo, desprovida do mnimo essencial de autodeterminao e
liberdade, assemelha-se tortura109 ou a um sacrifcio que no pode ser pedido a
qualquer pessoa ou dela exigido.
A integridade que se busca alcanar com a antecipao
teraputica de uma gestao fadada ao fracasso plena. No cabe impor s
O texto completo da Conveno encontra-se disponvel em www.cidh.oas.org. Acesso em 11 de

janeiro de 2011.
109 O artigo 1 da Constituio Federal define como um dos fundamentos do Estado Democrtico de
Direito a dignidade da pessoa humana e o artigo 5, inciso III, dispe que ningum ser submetido a
tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
A Lei n 9.455/97, no artigo 1, prev:
Constitui crime de tortura:
I constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou
mental (...);
c) em razo de discriminao racial ou religiosa.
108
78
ADPF 54 / DF
mulheres o sentimento de meras incubadoras ou, pior, caixes ambulantes,

na expresso de Dbora Diniz110.
Simone de Beauvoir j exclamava ser o mais escandaloso dos
escndalos aquele a que nos habituamos. Sem dvida. Mostra-se inadmissvel
fechar os olhos e o corao ao que vivenciado diuturnamente por essas
mulheres, seus companheiros e suas famlias. Compete ao Supremo assegurar o
exerccio pleno da liberdade de escolha situada na esfera privada, em resguardo
vida e sade total da gestante, de forma a alivi-la de sofrimento maior,
porque evitvel e infrutfero.
Se alguns setores da sociedade reputam moralmente reprovvel a
antecipao teraputica da gravidez de fetos anencfalos, relembro-lhes de que
essa crena no pode conduzir incriminao de eventual conduta das
mulheres que optarem em no levar a gravidez a termo. O Estado brasileiro
laico e aes de cunho meramente imorais no merecem a glosa do Direito
Penal.
A incolumidade fsica do feto anencfalo, que, se sobreviver ao
parto, o ser por poucas horas ou dias, no pode ser preservada a qualquer
custo, em detrimento dos direitos bsicos da mulher. No caso, ainda que se
conceba o direito vida do feto anencfalo o que, na minha ptica,
inadmissvel, consoante enfatizado , tal direito cederia, em juzo de
ponderao, em prol dos direitos dignidade da pessoa humana, liberdade no
campo sexual, autonomia, privacidade, integridade fsica, psicolgica e
moral e sade, previstos, respectivamente, nos artigos 1, inciso III, 5, cabea e
incisos II, III e X, e 6, cabea, da Carta da Repblica.
110
79
ADPF 54 / DF
Os
tempos
atuais,
realo,
requerem
empatia,
aceitao,
humanidade e solidariedade para com essas mulheres. Pelo que ouvimos ou

lemos nos depoimentos prestados na audincia pblica, somente aquela que
vive tamanha situao de angstia capaz de mensurar o sofrimento a que se
submete. Atuar com sapincia e justia, calcados na Constituio da Repblica e
desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, obriga-nos a
garantir, sim, o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de
tornar-se r em eventual ao por crime de aborto.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial,
para declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a
interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos artigos 124,
126, 128, incisos I e II, do Cdigo Penal brasileiro.
80

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ADPF 54 / DF

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 Distrito Federal

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Padre

Para no haver dvida, faz-se imprescindvel que se delimite o

reconhecimento do direito da gestante de submeter-se ao citado procedimento

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Inescapvel o confronto entre, de um lado, os interesses

Aborto de fetos anencfalos, in Ethic@. Revista Internacional de Filosofia da Moral. Florianpolis, v. 8,

autonomia, da liberdade, da privacidade e da sade. Para mim, Senhor

Dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus,

Nas palavras de De Plcido e Silva: LAICO. Do latim laicus, o

... realmente, a Constituio Poltica do Imprio estabelecia que a

Apesar do disposto no artigo 5, o artigo 179 da Constituio do

Faz extensivos os efeitos civis dos nascimentos, celebrados na

Antes de ser aclamado, cabia ao Imperador realizar o juramento

Juro manter a religio catlica apostlica romana, a integridade, a

Era tamanha a importncia atribuda ao referido juramento que,

aos templos, proibindo qualquer

manifestao no catlica exterior.

Probe a interveno da autoridade federal e dos Estados

Registro histrico interessante a correspondncia entre Dom

No desejo a separao, no dou um passo, no fao um aceno

A laicidade, que no se confunde com laicismo10, foi finalmente

Apud SCAMPINI, Ob. cit. p. 81.

o fato de a separao entre Igreja e Estado estar hoje incorporada

Nesse contexto, a Constituio de 1988 consagra no apenas a

Art 32 - vedado Unio, aos Estados e aos Municpios:

Pois bem, Senhor Presidente, no obstante tais dispositivos, o

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia

No entender de Pinto Ferreira, (...) o prembulo parte

reproduo altamente clara do contedo da Constituio em forma popular16.

explicitou que a meno a Deus carece de fora normativa, conforme se

Naquela assentada, o eminente Ministro Seplveda Pertence

Conclui-se que, a despeito do prembulo, destitudo de fora

Merece observao a temtica afeta aos crucifixos e a outros

H mais. Causa perplexidade a expresso Deus seja louvado

ao Banco Central, no entanto, revelou que o Conselho Monetrio Nacional

implementou-se algo contrrio ao texto constitucional. A toda evidncia, o fato

consequncias, a proibio de o Estado endossar ou rechaar qualquer corrente

confessional. Consigno, para efeito de documentao, que ao trmino de 2011, o

[A] autoridade temporal no pode decidir questo espiritual,

SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos Tribunais e a laicidade do Estado, in Revista de Direito do

Se, de um lado, a Constituio, ao consagrar a laicidade, impede

nesta Repblica laica, fundada em bases democrticas, o Direito

Dirio da Justia de 26 de junho de 1958.

Ao Estado brasileiro terminantemente vedado promover

aceitveis no debate jurdico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos

Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, Professor Livre Docente em

estmulos dolorosos. No obstante esta resposta se entende

A anencefalia configura e quanto a isso no existem dvidas

ecografia obsttrica: o bito fetal e a anencefalia32. Ante um diagnstico de

A anencefalia incompatvel com a vida (...)39. Dessa posio no divergiu o

Dr. Thomaz Rafael Gollop42, a respirao e o batimento cardaco no excluem o

meroencefalia. Vale dizer: o feto possua partes do crebro cerebelo e pedao

E o caso clssico que tivemos no ano passado, da Marcela, est a

Mais adiante, ratificou:

Se considerarmos que para o diagnstico de anencfalo tem de ter

O ponto tambm foi objeto da exposio do Professor Pinotti51.

Ver nota de rodap 24.

Cumpre rechaar a assertiva de que a interrupo da gestao do

representante da Escola da Gente, que tem como objetivo a incluso, na

da total falta de expectativa de vida fora do tero, no pode ser considerada

Do mesmo modo, revela-se inaplicvel a Constituio Federal no

A ultra-sonografia disponvel, sim, no Sistema nico de Sade