A inconstitucionalidade do sistema de cotas para negros

Daniela Bonadiman
Resumo: O objetivo do presente trabalho foi demonstrar a inconstitucionalidade do sistema de
cotas para negros, tanto em universidades, quanto em concursos pblicos, por ferir tanto o princpio
da igualdade, quantos inmeros dispositivos constitucionais. O referido sistema garante que parte
das vagas disponibilizadas seja reservada aos negros e pardos, independente de sua classificao, ou
seja, independente do mrito, levando em considerao unicamente o critrio da cor da pele. A
inconstitucionalidade cristalina, posto que, fere o princpio da igualdade ao dispor de tratamento
benfico em favor de determinado grupo social, o que implica em concesso de vantagens para
determinadas pessoas. A Constituio Federal declara que todos so iguais, sem distino de cor,
raa, religio, portanto, o tratamento diferenciado entre negros e brancos no encontra respaldo
em nosso ordenamento jurdico, razo pela qual, o sistema de cotas inconstitucional, tendo em
vista que ningum poder ingressar em uma universidade ou mesmo ocupar um cargo pblico em
razo de sua cor ou classe econmica e sim por ser merecedora de ocupar tal posio, at porque
com educao pblica de qualidade, as cotas no seriam necessrias.
Palavras-chave: Sistema de cotas para negros, Princpio da Igualdade, Inconstitucionalidade.
Sumrio: Introduo. 1. Aes Afirmativas. 2. Princpio da Igualdade. 3. A Interpretao das Medidas
Raciais no Sistema de Cotas. 4. Consideraes Finais.
INTRODUO
O presente trabalho versa sobre a inconstitucionalidade do sistema de cotas institudo no Brasil. Tal
sistema visa atribuir populao afro-brasileira um nmero de vagas nos cursos de graduao
oferecidos pelas universidades brasileiras. A Constituio Federal vigente no estabeleceu distino
no acesso a direitos referente a cor ou raa, portanto, neste artigo procurou-se demonstrar que o
referido sistema no est de acordo com os preceitos constitucionais vigentes. Utilizou-se como
procedimentos metodolgicos a reviso bibliogrfica, a qual ocorreu por meios de estudos em
doutrinas e peridicos que tratam do tema. Em suma, concluiu-se que o referido sistema
inconstitucional, pois viola o princpio da igualdade.
O sistema de cotas para negros e pardos nas universidades tornou-se um tema polmico, posto
que, refere-se a tratamento benfico em favor de determinado grupo social, o que implica em
concesso de vantagens para determinadas pessoas.
A Constituio Federal declara que todos so iguais, sem distino de cor, raa, religio, portanto, ao
estabelecer cotas nas universidades aos afrodescendentes, estabeleceu-se o conflito entre os
direitos individuais dos que no foram beneficiados e os direitos conferidos a determinado grupo,
violando o princpio constitucional da igualdade.
Tendo em vista a polmica que o tema causa e com base no art. 5 da Constituio Federal, o
presente estudo tem por objetivo analisar a constitucionalidade ou no do sistema de cotas para
negros, buscando responder a seguinte questo-problema: Existem aspectos inconstitucionais no
sistema de cotas para negros e pardos?
O presente trabalho est dividido em trs captulos, o primeiro abordou os aspectos gerais das aes
afirmativas, no segundo captulo foi analisado o princpio da igualdade, e o terceiro retrata a
interpretao das medidas raciais no sistema de cotas, destacando por fim, a questo da
constitucionalidade ou no do sistema de cotas para negros.
1. AES AFIRMATIVAS
As aes afirmativas tm mltiplos conceitos, porm, nenhum consolidado, mister se faz necessria,
portanto, a compreenso de como elas se desenvolveram no decorrer do tempo, posto que no se

originaram em nosso pas, porm passaram a ser aplicadas aqui tambm. Sendo de suma
importantssima a sua anlise histrico-adaptativa, expostas a seguir:
Conforme dispe Menezes (2001), o sistema de cotas originou-se na ndia (dcada de 1940), tal
sistema beneficiava representantes de castas inferiores no parlamento, pois antes das aes
afirmativas tais cargos somente eram ocupados pelos pertencentes a castas superiores.
Segundo Peghin (2007) a expresso ao afirmativa (affirmative action) surgiu nos Estados Unidos
(dcada de 60), perodo em que os norte-americanos viviam reivindicaes democrticas internas
(expressas principalmente na forma das manifestaes pelos direitos civis), que reivindicavam a
extenso da igualdade e oportunidade de participao social de todos. Na poca, as leis
segregacionistas, ainda vigentes no pas, passaram a ser eliminadas, surgindo, dessa forma, o
movimento negro como uma das principais foras atuantes no pas, apoiado por liberais e
progressistas, unidos na defesa dos direitos humanos.
As aes afirmativas, como poltica de Estado, no Brasil, iniciou-se no governo Vargas, com o
advento da CLT, onde as mulheres ganharam benefcios legais, ou seja, ganharam proteo no
ordenamento jurdico.
Segundo Silva (2000) somente em 1995, Fernando Henrique Cardoso (presidente da repblica),
afirmou publicamente que o Brasil no era uma democracia racial e anunciou a sua inteno de
desenvolver um programa para valorizao da populao negra.
Silva (2001) dispe ainda, que durante o governo de Fernando Henrique Cardoso (1996-1997), criouse de fato, algumas aes afirmativas, tais como: GTI (Grupo de Trabalho Interministerial para a
Valorizao da Populao Negra), o GTDEDEO (Grupo de Trabalho para a Eliminao da
Discriminao no Emprego e na Ocupao) e o lanamento do Programa Nacional de Direito
Humanos.
As aes afirmativas so medidas de compensao que visam assegurar uma igualdade de
oportunidade queles que tiveram restries a alguns direitos, por um perodo histrico
significativo, tentando fazer com que atinjam, ao menos em parte, esses direitos outrora
restringidos em relao aqueles que no sofreram restries.
Nesse diapaso, Gomes (2001, pg. 39/40) define ao afirmativa:
Inicialmente, as aes afirmativas se definiam como um mero encorajamento por parte do Estado
a que as pessoas com poder decisrio nas reas pblica e privada levassem em considerao, nas
suas decises relativas a temas sensveis como o acesso educao e ao mercado de trabalho,
fatores at ento tidos como formalmente irrelevantes pela grande maioria dos responsveis
polticos e empresariais, quais sejam, a raa, a cor, o sexo, e a origem nacional das pessoas. (...)
Atualmente, as aes afirmativas podem ser definidas como um conjunto de polticas pblicas e
privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate
discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da
discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade
de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego.
Nesse sentido dispe o jurista Cruz (2003, pg. 185):
As aes afirmativas podem ser entendidas como medidas pblicas ou privadas, coercitivas ou
voluntrias, implementadas na promoo/integrao de indivduos e grupos sociais
tradicionalmente discriminados em funo da origem, raa, sexo, opo sexual, idade, religio,
patogenia fsica/psicolgica, etc..
Assim, segundo Contins (2002, pg. 210), as aes afirmativas possuem por funo especfica:
[...] a promoo de oportunidades iguais para pessoas vitimadas por discriminao. Seu objetivo ,
portanto, o de fazer com que beneficiados possam vir a competir efetivamente por servios
educacionais e por posies no mercado de trabalho.
Portanto, a expresso aes afirmativas refere-se s medidas compensatrias que visam combater
as desigualdades materiais, sejam elas econmicas ou de outra natureza, visam ainda, promover os
direitos dos grupos vulnerveis, tambm chamados de grupos desfavorecidos ou marginalizados.

2. PRINCPIO DA IGUALDADE
Segundo Bobbio (1992, pg. 11), a igualdade pode ser conceituada como um valor constante das
ideologias e teorias polticas, um valor supremo de uma convivncia ordenada, feliz e civilizada e,
portanto, por um lado, como aspirao perene dos homens vivendo em sociedade [...].
O princpio da igualdade pode ser entendido de duas formas: a terica (amparada
constitucionalmente), que tem por finalidade evitar a distribuio de privilgios discriminados; e a
prtica, que visa ajudar na diminuio dos efeitos decorrentes da desigualdade, no caso concreto.
A forma terica do princpio da igualdade (igualdade formal) nada mais do que a igualdade
garantida atravs dos textos normativos, ou seja, a lei concede idntica relao de direitos e
deveres, sem nenhum tipo de discriminao.
Um exemplo da igualdade formal o artigo 3, que estabelece os objetivos fundamentais da
Repblica, entre os quais, destaca-se o princpio da igualdade:
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:[...]
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade, e quaisquer outras
formas de discriminao.
A igualdade formal (descrita no texto de lei) possui dupla inteno, uma conceder a todas as
pessoas, igual distribuio de direitos e deveres, e a outra garantir que no haja qualquer forma de
privilgio a grupos ou pessoas, por parte do Estado.
Outro exemplo da igualdade formal em nosso ordenamento jurdico o artigo 5 da Constituio
Federal:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
segurana e propriedade, nos seguintes termos:
I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; [...];
XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; [...]
XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito a pena de recluso,
nos termos da lei.
A igualdade material, por sua vez, o princpio da igualdade na prtica, onde, todas as pessoas,
possuindo as mesmas oportunidades, so iguais, ou seja, no deve haver qualquer diferenciao,
combatendo as desigualdades existentes, para que assim, o plano jurdico tenha eficcia na atuao
do princpio da isonomia.
O artigo 7 da Constituio Federal um exemplo da igualdade material, posto que, estabelece os
direitos dos trabalhadores, fazendo distines entre os trabalhadores rurais, urbanos, das gestantes
e das empregadas domsticas.
Bobbio (1992, pg. 11) dispe sobre os conceitos que priorizam a igualdade material:
Mesmo garantidas constitucionalmente, essas normas que visam a diminuio das desigualdades
socioeconmicas so impunemente desrespeitadas, dando a impresso de que os conceitos que
pem por prioridade a igualdade material sempre acabam ineficazes ou ineficientes.
E foi exatamente por causa da existncia dessas desigualdades marcantes nas estruturas sociais, que
surgiram as aes afirmativas, onde o Estado juntamente com a sociedade, a fim de evitar as
discriminaes e dar maior eficcia ao princpio vigente, acabou por implement-las.
Historicamente, as discriminaes que resultam em reflexos at os dias de hoje, so inmeras, o
nmero de pessoas negras que se encontram em universidades pblicas atualmente um exemplo,
ou at mesmo o nmero de mulheres que obtinham o nvel superior h 40 anos atrs.
Conforme leciona, Bandeira de Mello (2005, p. 41), o discrmem para ser legal deve ser conveniente
com a isonomia, e para tanto, necessrio se faz que ocorram quatro elementos:
a) que a desequiparao no atinja, de modo atual e absoluto, um s indivduo;
b) que as situaes ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas
entre si, vale dizer, possuam caractersticas, traos, nelas residentes, diferenciados;

c) que exista, em abstrato, uma correlao lgica entre os fatores diferenciais existentes e a distino
de regime jurdico em funo deles, estabelecida pela norma jurdica;
d) que, in concreto, o vnculo de correlao supra referido seja pertinente em funo dos interesses
constitucionalmente protegidos, isto , resulte em diferenciao de tratamento jurdico fundada em
razo valiosa ao lume do texto constitucional para o bem pblico.
Sendo assim, para o professor Bandeira de Mello, para reequilibrar as desigualdades so necessrias
atitudes por parte dos governantes, atuando nas diferentes situaes com atos imediatos e
mediatos, onde o sistema de cotas seria uma soluo imediata e a melhora do ensino pblico seria
uma medida mediata, tendo em vista essa medida mediata capaz de suprimir o sistema de cotas
gradualmente, de tal modo que, quando todos estivessem em igualdade no ponto de partida elas
no mais seriam necessrias.
Aps a promulgao da Constituio de 1988, passaram a existir diversas formas de equiparao por
meio de discriminao ou sem nenhum tipo de discriminao, algumas delas sero expostas, de
forma sucinta, a seguir:
- Igualdade nas condies de trabalho: Todos os trabalhadores tm direito proteo do trabalho,
livre do risco de acidentes e propcio para o exerccio da profisso em condies de dignidade, seja
ele: urbano ou rural, intelectual ou braal, assegurado justa remunerao, previdncia social e
ambiente de trabalho salubre, independente de raa, origem ou sexo.
- Igualdade sem distino de crena: Conforme salienta o inciso VI, do artigo 5 da Constituio
Federal:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
segurana e propriedade, nos seguintes termos:(...)
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias.
- Igualdade sem distino de convices filosficas ou polticas: Segundo inciso VIII, do artigo 5 da
Constituio Federal:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
segurana e propriedade, nos seguintes termos:(...)
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou
poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
prestao alternativa, fixada em lei.
O artigo 143 da Constituio Federal, trata da escusa de conscincia, assegurando o direito de
cumprir prestao alternativa quele que se recusar a cumprir um dever a todos impostos em razo
de crena ou convico filosfica, ou seja, mais uma forma de tentar equilibrar a igualdade num
pas com tantas diferenas.
- Igualdade perante a tributao: A CF/88 assegura ainda a igualdade no que tange ao princpio da
capacidade contributiva elencado no pargrafo 1 do artigo 145, fazendo com que aquele que tem
mais, contribua com mais e aquele que tem menos, contribua com menos, sendo que em alguns
casos a desigualdade tamanha que a constituio acaba isentando alguns contribuintes devido a
situao financeira, mais um clssico exemplo onde a CF tenta igualar os desiguais.
- Igualdade no acesso justia: Dispe o artigo 5, XXXIV e LXXIV da Constituio Federal que so a
todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos
Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder e b) o Estado
prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
Vale transcrever os ensinamentos de Lucon (1999, p. 111):
[] ao fazer observar a igualdade das partes no processo, caber ao juiz compensar de modo
adequado desigualdades econmicas de modo a permitir a efetiva, correta e tempestiva defesa dos
direitos e interesses em juzo. Tal a igualdade real e proporcional, isto , o tratamento desigual

deve ser dispensado aos substancialmente desiguais na exata medida da desigualdade. (apud CRUZ
E TUCCI, 1999, p. 111).
E tantos outros direitos e garantias que acabam por equilibrar a situao de todos e que poderamos
discorrer por tempo indeterminado, porm, como o trabalho deve ser conciso, nos limitaremos aos
direitos de igualdade supracitados.
Os dispositivos elencados so de extrema importncia para o ordenamento jurdico, pois pereceria,
no s o Estado Democrtico de Direito, como tambm o prprio princpio da igualdade, se no
fosse garantido a todos o acesso justia. No caso em tela, h discriminao, mas em favor dos
hipossuficientes, a fim de igual-los e oferecer paridade de armas em demandas judiciais.
Segundo Rousseau (2001, p. 62), a liberdade e a igualdade so os maiores de todos os bens
existentes no ordenamento:
Se indagarmos em que consiste precisamente o maior de todos os bens, que deve ser o fim de
qualquer sistema de legislao chegaremos concluso de que ele se reduz a estes dois objetivos
principais: a liberdade e a igualdade.
A Constituio Federal garante a igualdade sem distino de qualquer natureza, abrangendo
brasileiros natos ou naturalizados, sendo que o rol elencado nessa Constituio no taxativo, e sim
exaustivo, abrangendo qualquer caso de desigualdade.
Tanto o direito vida, quanto o direito a liberdade, so direitos que devem ser necessariamente
garantidos para a configurao de um estado Democrtico de Direito, conforme dispe ROUSSEAU
(2001, p. 15): Renunciar liberdade renunciar qualidade de homem, aos direitos da
humanidade, e at aos prprios deveres.
Desde os primrdios, a discriminao aos negros o tipo de ofensa mais grave e mais forte que
temos. Determinadas leis apontavam para o fim abolicionista brasileiro, dentre as quais destacamos
a Lei do Ventre Livre e a Lei Eusbio de Queiroz. Em 1888, a Princesa Isabel assinou a Lei urea, que
conferia a liberdade (mas no a igualdade) entre negros e brancos.
O atual sistema jurdico garante a igualdade, punindo quem agir de modo a afrontar no s a cor,
mas a raa ou a origem de qualquer pessoa.
Ao longo da histria foram criadas algumas medidas a fim de diminuir as desigualdades impostas aos
negros, dentre elas, a que gerou maior discusso fora o sistema de cotas em universidades
pblicas ou em concursos pblicos, tendo a discriminao positiva como justificativa a tentativa
imediata de diminuir as desigualdades histricas existentes em relao aos negros.
Segundo o inciso I, do artigo 5 da Constituio Federal: Homens e mulheres so iguais em direitos
e obrigaes, nos termos desta Constituio.
Nos artigos 3 e 5 da CF, o legislador busca a igualdade entre os sexos, tendo em vista que por
muito tempo houve discriminao, sem justificativa, entre homens e mulheres. Conforme salienta,
Silva (2001, p. 220):
Importa mesmo notar que uma regra que resume dcadas de lutas das mulheres contra
discriminaes. Mais relevante ainda que no se trata a de mera isonomia formal. No igualdade
perante a lei, mas igualdade em direitos e obrigaes.
Antigamente os idosos eram pessoas muito importantes e respeitadas na sociedade, assim como
ocorre atualmente na maioria das civilizaes indgenas, pois os idosos carregam consigo seu notrio
conhecimento, repassando seus conhecimentos, sua vivncia e sabedoria para a tribo.
Em contrapartida, diferentemente do que ocorria na antiguidade, a sociedade atual no prestigia, na
maioria das vezes, aqueles a quem devemos nosso passado. Por essa razo o legislador, visando
evitar as desigualdades, passou a garantir alguns direitos que garantem o mnimo de dignidade aos
cidados sexagenrios, (Estatuto do Idoso, Lei 10741), dando aos idosos um tratamento desigual
tendo em vista suas desigualdades.
O legislador tambm deu tratamento diferenciado aos jovens, pois nos termos do artigo 227 da
Constituio Federal, eles tm direito proteo plena e prioritria, em virtude da condio peculiar
de ser humano em desenvolvimento, que possuem:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao

jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso. (Redao dada Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010).
Nesse sentido, Silva (2003, p. 37) salienta que o legislador no pode tratar os iguais de forma
desigual:
A regra de que todos so iguais perante a lei, ou de que todos merecem a mesma proteo da lei,
entre outros enunciados expressivos da isonomia puramente formal e jurdica, traduz, em sua
origem mais genuna, a exigncia de simples igualdade entre os sujeitos de direito perante a ordem
normativa, impedindo que se crie tratamento diverso para idnticas ou assemelhadas situaes de
fato. Impede, em suma, que o legislador trate desigualmente os iguais.
No tocante ao sistema de cotas, segundo Mello (2002, p. 10): a lei no deve ser fonte de privilgios
ou perseguies, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente
todos os cidados.
Assim, a igualdade obriga o legislador, quando tratar diversamente categorias de pessoas, a manter
certo equilbrio entre essas, porm sem que haja a presena de privilgios. Sobretudo, implica que,
cada tratamento legal imposto a cada categoria, seja proporcional s situaes reais, dentro dos
quais se encontram estas categorias.
Dispe Canotilho (1999, p. 577) sobre o princpio da igualdade, salientando que violado quando a
desigualdade de tratamento surge como arbitraria:
A frmula o igual deve ser tratado igualmente e o desigual desigualmente no contm o critrio
material de um juzo de valor sobre a relao de igualdade (ou desigualdade). A questo pode
colocar-se nestes termos: o que que nos leva a afirmar que uma lei trata dois indivduos de uma
forma igualmente justa? Qual o critrio de valorao para a relao de igualdade? ... existe
observncia da igualdade quando indivduos ou situaes iguais no so arbitrariamente (proibio
do arbtrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princpio da igualdade violado quando
a desigualdade de tratamento surge como arbitraria. O princpio da igualdade no probe, pois, que
a lei estabelea distines. Probe isso sim, o arbtrio; ou seja, probe as diferenciaes de
tratamento sem fundamento material bastante, que o mesmo dizer sem qualquer justificao
razovel, segundo critrios de valor objetivo constitucionalmente relevantes. Probe tambm que se
tratem por igual situaes essencialmente desiguais. E probe ainda a discriminao: ou seja, as
diferenciaes de tratamento fundadas em categorias meramente subjectivas ... existe uma violao
arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina jurdica no se basear num: (i) fundamento srio;
(ii) no tiver um sentido legtimo; (iii) estabelecer diferenciao jurdica sem um fundamento
razovel.
Nesse sentido, Moraes (2002, p. 64-65) sustenta:
... o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois, o tratamento
desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia tradicional do prprio
conceito de Justia, pois o que realmente protege so certas finalidades, somente se tendo por
lesado o princpio constitucional quando o elemento discriminador no se encontra a servio de uma
finalidade acolhida pelo direito... A igualdade se configura como uma eficcia transcendente de
modo que toda situao de desigualdade persistente entrada em vigor da norma constitucional
deve ser considerada no recepcionada, se no demonstrar compatibilidade com os valores que a
constituio, como norma suprema, proclama.
O vcio da inconstitucionalidade pode, portanto, incidir em qualquer norma toda vez que uma lei
perde o critrio da proporcionalidade. Logo, no basta somente uma relao de adequao entre o
fator discriminante e o tratamento adotado para a aceitao da diferenciao. Mister se faz o
equilbrio entre esse tratamento e os demais valores constitucionalmente considerados.
Mello (2002, p. 21-22) esclarece:

... tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado como critrio discriminatrio; de outro
lado, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgico, para, vista do trao
desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em funo da
desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou fundamento racional
abstratamente existente , in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo
constitucional. A dizer: se guarda ou no harmonia com eles.
A Constituio Federal veda a utilizao da raa ou cor dos indivduos sem que haja uma justificativa
a cerca da discriminao, posto que, para que a raa seja adotada como critrio de diferenciao,
necessrio ser a existncia de uma correlao lgica entre a desequiparao procedida e o fator de
discrmen (raa), caso contrario, a norma editada ser considerada inconstitucional, por violar o
princpio da isonomia.
No caso do sistema de cotas, no se observa nenhuma correlao lgica entre a desequiparao e o
fator discrmen, at porque os alunos negros so privilegiados com base em um fator (raa) que no
guarda correspondncia com as aptides exigidas dos demais candidatos, quais sejam o
conhecimento e a capacitao tcnica.
Os estudantes que prestam o vestibular so submetidos a uma avaliao do conhecimento adquirido
no ensino fundamental e mdio, independentemente da raa ou cor. Logo, no h qualquer relao
entre a raa dos alunos e o que se mede no vestibular.
Portanto, atribuindo tratamento jurdico diverso para os estudantes negros e pardos, estar-se-ia
beneficiando esse grupo de pessoas, ou seja, discriminando-os favoravelmente em detrimento de
outras pessoas em igual situao, logo, estar-se-ia ferindo o princpio da igualdade.
No caso supracitado, os alunos no beneficiados pelo sistema de cotas estariam sendo
discriminados, to somente por pertencerem determinada raa (branca, amarela, ndio), o que no
parece justo e essa discriminao, no sendo autorizada pela Constituio, inconstitucional.
3. A interpretao das medidas raciais no sistema de cotas
A lei de cotas raciais surgiu nos Estados Unidos com intuito de amenizar a discriminao histrica
dos negros, pela integrao forada nas escolas e nos locais de trabalho. No Brasil, nunca existiu
bairro de negros ou escola s para brancos, embora o racismo esteja presente de outras formas.
No Brasil, diversas universidades brasileiras adotaram uma proposta de cotas ou reserva de vagas
para o ingresso da populao afrodescendente, criada pelo governo, com o propsito de solucionar
o problema das desigualdades raciais no ensino superior.
O sistema de cotas nas universidades assegura um percentual das vagas aos negros e pardos,
independentemente de sua classificao, ou seja, acaba criando o estigma de que os negros so
menos qualificados que as demais raas, e, consequentemente, aumenta a discriminao contra a
populao negra.
O artigo 5 da Constituio Federal dispe sobre o princpio da igualdade:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...).
O artigo supracitado dispe que todos so iguais perante a lei, no admitindo quaisquer distines,
porm, o Artigo 37 do mesmo diploma legal traz uma exceo em relao aos deficientes, atuando a
uma discriminao a fim de proporcionar a igualdade.
(...) VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia e definir os critrios de sua admisso.
Carlos Fonseca Brando (2005) define igualdade da seguinte maneira:
Juridicamente, a igualdade uma norma que impe tratar todos da mesma maneira. Mas a partir
desse conceito inicial, temos muitos desdobramentos e incertezas. A regra bsica que os iguais
devem ser tratados da mesma forma (por exemplo o peso do voto de todos os eleitores deve ser
igual). Mas como devemos tratar os desiguais, por exemplo, os ricos e os pobres. Se fala em

igualdade formal quando todos so tratados da mesma maneira e em igualdade material quando os
mais fracos recebem um tratamento especial no intuito de se aproximar aos mais fortes.
O princpio da igualdade, sobre o aspecto prtico (igualdade material) busca a igualdade dos
desfavorecidos, favorecendo-os com alguns privilgios exclusivos. No entanto, a igualdade material
se ope ao inciso III do artigo 19 da Constituio Federal:
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou
manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma
da lei, a colaborao de interesse pblico;
II - recusar f aos documentos pblicos;
III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si;
Se a Constituio Federal (Lei maior) probe quaisquer distines ou preferncias entre os brasileiros
e o sistema de cotas faz isso, logo, o sistema de cotas raciais para negros, tanto em universidades
quanto em concursos pblicos, INCONSTITUCIONAL.
A soluo para o problema melhorar a qualidade da educao bsica da rede pblica, tendo em
vista que o processo seletivo parte do pressuposto que a educao bsica da rede pblica capacita
os alunos para a universidade, o que, bvio, no condiz com a realidade do pas hoje.
Para que todos pudessem competir, em igualdade de condies, seria necessrio que ocorressem
mudanas significativas no processo seletivo ou no ensino da rede pblica, para que a competio
realmente ocorresse em igualdade, tanto para os egressos de escolas pblicas quanto para os
egressos de escolas privadas, tanto para pobres, quanto para ricos, enfim, sem distines entre
negros, ndios ou brancos.
Para entender se as aes afirmativas so compreendidas sob o prisma do privilgio ou da
igualdade, mister se faz duas distines importantes: o que privilgio e o que a equidade?
Somente por meio destas distines, possvel entender se as aes afirmativas so compreendidas
sob o prisma do privilgio ou da igualdade.
Segundo dispe Bobbio (1992, pg. 312), na aplicao do princpio da igualdade ao caso concreto
podem ocorrer dois casos distintos: a equidade, entendida como adaptao da norma ao caso
concreto (permite corrigir uma possvel desigualdade que resultaria da aplicao rgida da norma
geral, portanto, no viola a regra de justia), e o privilgio, entendido como iseno de um dever
geral ou atribuio de um direito particular a uma pessoa ou categoria singular (introduzindo uma
desigualdade no prevista, e violando, portanto, a regra de justia).
Segundo Mello (2004), se a desequiparao atingir um critrio diferencial e no estiver em
consonncia com os princpios da generalidade e abstrao, ou a norma adotar um fator diferencial
que no resida na pessoa, coisa ou situao a ser discriminada, viola o princpio da isonomia, ou seja,
ao instituir um sistema que apresente critrio extremamente individualista, fundado em concepes
que no se encontrem de acordo com o sentido da norma constitucional, caracterizado estar a
violao ao prprio sentido de igualdade.
Indubitavelmente, a adoo de um sistema para assegurar os jovens afro-brasileiros a ingressarem
em universidades ou concursos pblicos com vagas j reservadas, com certeza instituir uma
poltica discriminatria em face da populao branca.
Insta salientar, que apesar dos negros terem sido estigmatizados no passado, atualmente o Brasil
considerado um pas de miscigenao e por vivermos em um ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO,
TODOS, sem exceo, sejam brasileiros natos ou naturalizados, possuem direitos e deveres para com
a nao.
O direito ao acesso s universidades um direito de todos, independentemente de cor, raa,
condio financeira, pois implementar um sistema de cotas abolir a universalidade da educao,
instituda constitucionalmente.
A informao est cada vez mais acessvel, sendo que hoje negros e brancos possuem as mesmas
condies de ingressarem em uma universidade, no fazendo sentido utilizar-se da cor para obter
um direito no estendido aos demais.

Tratar os desiguais na medida de suas desigualdades seria assegurar ao hipossuficiente, egresso de

escolas pblicas, a oportunidade de ingressar em uma universidade ou mesmo num concurso
pblico e no assegurar tais direitos em razo da cor da pele.
Bobbio (1992, pg. 315) dispe sobre tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente:
(...) O problema seria enormemente simplificado se todos os homens fossem iguais em tudo, como
se afirma que so, embora apenas em sentido metafrico, duas bolas de bilhar ou duas gotas de
gua. Nesse caso bastaria um nico critrio: A todos a mesma coisa. No seria necessrio dividi-los
em categorias segundo as suas diferenas e todos pertenceriam a uma nica categoria. Em um
universo em que todos os elementos pertencem mesma categoria, a regra de justia preciso
tratar os iguais de modo igual esgota o problema da justia. Basta para solucionar o problema, e
no necessrio recorrer a critrios de diferenciao que so o pomo da discrdia, e deram origem
s seculares disputas sobre o modo de distribuir nus e bnus: cada um desses critrios, de fato,
divide os homens de diferentes modos e a adoo de um ou de outro deve-se a juzos de valor
dificilmente comparveis entre si e sobre os quais difcil pr-se de acordo. Mas os homens no so
iguais em tudo, so iguais e desiguais, e nem todos so igualmente iguais ou igualmente desiguais.
Aqueles que so iguais com base em um critrio podem ser desiguais com base em outro critrio e
vice-versa.
Nesse sentido, Jaccoud e Beghin (2002, pg. 151) dispem sobre a discriminao ao contrrio:
[...] outra linha argumentativa sustenta que qualquer iniciativa que busque diminuir os efeitos da
discriminao racial por meio de medidas de privilgio racial inverteria a questo sem resolv-la.
Esse esforo configuraria uma discriminao ao contrrio, mas igualmente odiosa, como qualquer
forma de discriminao.
Frise-se que instituir um sistema de cotas para determinada categoria de pessoas no ir resolver
um problema enraizado na sociedade (desigualdade material dos afro-brasileiros).
O Poder Pblico brasileiro criou um projeto de lei, acreditando ser a soluo da desigualdade racial
nas universidades, tendo em vista o nmero reduzido de negros no ensino superior deste pas, em
contradio ao percentual negro da populao.
Nesse diapaso dispe Dworkin (2002, pg. 369):
Os critrios raciais no so necessariamente os padres corretos para decidir quais candidatos
sero aceitos pelas faculdades de direito, mas o mesmo vale para os critrios intelectuais ou para
qualquer outro conjunto de critrios. A equidade - e a constitucionalidade - de qualquer programa
de admisses deve ser testada da mesma maneira. O programa estar justificado unicamente se
servir a uma poltica adequada, que respeite o direito de todos os membros de serem tratados como
iguais. [...] Temos, todos ns, inteira razo ao desconfiarmos das classificaes por raa. Elas tm
sido usadas para negar, em vez de respeitar, o direito igualdade, e todos ns estamos conscientes
da injustia que da decorre.
de suma importncia a anlise da objetividade da justificativa utilizada ao implantar qualquer
medida compensatria, para que possa ser aceita por constitucional. Sendo assim, esclarece
Dworkin (2002, pg. 368):
Os argumentos favorveis a um programa de admisses, que discrimine a favor dos negros so ao
mesmo tempo utilitaristas e de ideal. Alguns dos argumentos utilitaristas baseiam-se, ao menos
indiretamente, em preferncias externas, como a preferncia de certos negros por advogados de
sua prpria raa; mas os argumentos utilitaristas que no se baseiam em tais preferncias so fortes
e podem ser suficientes. Os argumentos de ideal no se baseiam em preferncias, mas sim no
argumento independente de que uma sociedade mais igualitria ser uma sociedade melhor,
mesmo se seus cidados preferirem a desigualdade. Este argumento no nega a ningum o direito
de ser tratado como igual.
Segundo Bastos (1998, pg. 417), o acesso Universidade de grupos desfavorveis fere o princpio
da igualdade, posto que a educao superior direito de todos, no podendo existir qualquer tipo
de discriminao quanto cor, sexo e idade:

A educao deve ser dirigida a todas as classes sociais e a todos os nveis de idade, sem qualquer
tipo de discriminao, ou seja, deve-se consider-la como sendo privilgio de todo o povo e no de
uma classe social.
O sistema de cotas quer seja nas universidades, quer seja em concursos pblicos, trata-se de
privilgios aos negros e pardos, violando o princpio da igualdade.
O sistema de cotas viola, outrossim, o princpio do mrito, constante na Constituio Federal de
1988, art. 208, inciso V, segundo o qual, o acesso ao nvel superior deve ser feito segundo a
capacidade de cada um:
Art. 208 - O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de:(...)
V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a
capacidade de cada um;
O sistema de cotas contradiz o princpio do mrito, tendo em vista que se a seleo baseia-se na
escolha dos melhores alunos (critrio merecimento), as cotas distorcem o fundamento do sistema,
ou seja, alunos com notas inferiores ingressam na faculdade, ao passo que outros, com melhores
notas, so reprovados.
A inconstitucionalidade cristalina, tendo em vista que as vagas nas universidades pblicas so
limitadas, logo, as vantagens concedidas a uma categoria social implicar prejuzos para todas as
demais.
A discriminao positiva busca a efetivao da igualdade de possibilidades, porm, no a raa ou a
cor que merece um regime jurdico privilegiado, logo, h inconstitucionalidade no sistema de cotas
para negros nas universidades, posto que, a dificuldade de ascenso dos negros ao ensino
universitrio no est relacionada ao racismo e sim pobreza da maior parte desta populao.
Para Tregnago, a lei de cotas uma aberrao jurdica, posto que fere os princpios basilares da
Constituio Federal ao considerar que negros e brancos so desiguais, separando as raas num pas
de miscigenao. Se as polticas de cotas forem estendidas a tendncia uma piora significativa na
qualidade do ensino prestado, pois a ao afirmativa premia os despreparados.
A inconstitucionalidade notria, tendo em vista a discriminao entre pessoas que esto em
situaes de igualdade, utilizando-se como critrio a cor e ignorando o sistema de mrito,
permitindo que alunos com notas inferiores ingressem na faculdade, enquanto alunos com notas
melhores no consigam o ingresso.
4. CONSIDERAES FINAIS
Conclui-se, portanto, que o sistema de cotas destinadas a negros, seja em universidades, seja em
concursos pblicos, so inconstitucionais pelos motivos a seguir expostos:
O sistema de cotas para negros fere em absoluto o princpio da igualdade, amplamente exposto no
item 3 do presente trabalho;
Frise-se que o sistema de cotas fere, ainda, o objetivo fundamental da Republica Federativa do
Brasil, que reduzir as desigualdades sociais e regionais, elencado no artigo 3 da Constituio
Federal, posto que, uma discriminao ao contrrio, ou seja, igualmente odiosa, como qualquer
outra forma de discriminao.
O artigo 5 da Constituio Federal, por sua vez, amplamente atingido pelo sistema de cotas, posto
que, estabelece que todos so iguais perante a lei, ou ao menos deveriam ser!
inconstitucional tambm por afrontar o inciso III do artigo 19 da Constituio Federal, tendo em
vista que expressamente vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municpios criar
distines entre brasileiros ou preferncias entre si, e frise-se: justamente o que o sistema de
cotas faz!
E como se j no fosse o suficiente, o sistema de cotas atinge tambm o inciso V do artigo 208 da
Constituio Federal, pois DEVER do Estado efetivar a educao mediante acesso aos nveis mais
elevados de ensino segundo a capacidade de cada um e por mais irnico que seja o sistema de cotas
tambm no capaz de possibilitar isso, tendo em vista que por vezes um branco ser preterido

(ainda que com notas superiores ao de um negro) somente por causa de sua cor...Realmente um
paradoxo gritante!
Mister se faz esclarecer que, agregar o componente econmico no sistema de cotas em nada
ajudaria, tendo em vista que apenas iria distorcer a realidade, criando uma falsa sensao de justia,
ou seja, o sistema de cotas, baseado em qualquer outro sistema um atestado da incompetncia do
Estado, que no cumpre com o dever de propiciar aos jovens o acesso ao ensino de qualidade e
voltado formao integral.
O Brasil necessita estabelecer a construo de uma educao pblica de qualidade, como prioridade,
em todos os nveis de Governo, visando a formao integral do aluno.
As aes afirmativas, no que tangem ao sistema de cotas, em nada contribuem para instituir uma
sociedade mais justa e igualitria, conforme preconiza nossa Constituio Federal.
Em suma, o tratamento diferenciado entre negros e brancos no encontra respaldo em nosso
ordenamento jurdico, razo pela qual, o sistema de cotas inconstitucional, tendo em vista que
ningum poder ingressar em uma universidade ou mesmo ocupar um cargo pblico em razo de
sua cor ou classe econmica e sim por ser merecedora de ocupar tal posio, at porque com
educao pblica de qualidade, as cotas no seriam necessrias.
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Informaes Sobre o Autor
Daniela Bonadiman
Advogada, ps-graduada em: Direito Constitucional, Direito e Processo do Trabalho, Direito Civil,
Direito Administrativo, Direito Previdencirio e Criminologia, Poltica Criminal e Segurana Pblica