1. O documento discute a proteção dos direitos fundamentais na União Europeia após o Tratado de Lisboa, focando-se na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e na adesão da União à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
2. O Tratado de Lisboa equipara o valor jurídico da Carta dos Direitos Fundamentais ao dos Tratados e atribui competência à União para aderir à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
3. A autora analisa a força jurídica da Carta, seus limites decor
1. O documento discute a proteção dos direitos fundamentais na União Europeia após o Tratado de Lisboa, focando-se na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e na adesão da União à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
2. O Tratado de Lisboa equipara o valor jurídico da Carta dos Direitos Fundamentais ao dos Tratados e atribui competência à União para aderir à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
3. A autora analisa a força jurídica da Carta, seus limites decor
1. O documento discute a proteção dos direitos fundamentais na União Europeia após o Tratado de Lisboa, focando-se na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e na adesão da União à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
2. O Tratado de Lisboa equipara o valor jurídico da Carta dos Direitos Fundamentais ao dos Tratados e atribui competência à União para aderir à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
3. A autora analisa a força jurídica da Carta, seus limites decor
CONSTITUCIONALISMO EUROPEU E DIREITOS FUNDAMENTAIS
APS O TRATADO DE LISBOA *
ANA MARIA GUERRA MARTINS Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Juza do Tribunal Constitucional
Sumrio
1. Objecto e indicao de sequncia. 2. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia. 2.1. Enquadramento geral. 2.1.1. A gnese da Carta. 2.1.2. Breve nota sobre o contedo da Carta. 2.2. A fora jurdica da Carta. 2.2.1. Da ausncia de fora vinculativa... 2.2.2. ... equiparao ao valor jurdico dos Tratados. 2.3. Os limites equiparao da fora vinculativa da Carta aos Tratados. 2.3.1. Os limites de atribuio de competncias. 2.3.2. Os limites de interpretao. 2.3.2.1. Os limites endgenos. 2.3.2.2. Os limites exgenos. 2.3.3. O estatuto especial de alguns Estados-Membros em relao Carta; 3. A adeso da Unio Conveno Europeia dos Direitos do Homem. 3.1. Antecedentes. 3.2. A atribuio de poderes Unio para aderir CEDH. 4. Concluso.
1. OBJECTO E INDICAO DE SEQUNCIA
O presente estudo tem a sua origem numa conferncia proferida, em Maro de 2010, no mbito das Jornadas sobre o Tratado de Lisboa, organizadas pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, subordinada ao tema Constitucionalismo europeu e direitos fundamentais aps o Tratado de Lisboa. No obstante o fracasso do Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa (TECE) 1
2 , devido aos referendos negativos em Frana e na Holanda, em Maio e
* As opinies expressas neste texto so da exclusiva responsabilidade da Autora, no vinculando qualquer das instituies a que pertence. 1 O Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa est publicado no JOUE C 310, de 16 de Dezembro de 2004. 2 Sobre as consequncias deste fracasso, ver NEIL WALKER, After finalit? The future of the European constitutional idea?, in GIULIANO AMATO / HERV BRIBOSIA / BRUNO DE WITTE (eds.), Gense et Destine de la Constitution Europenne, Bruxelas, 2007, p. 1245 e ss; JO SHAW, What happens if the Constitutional Treaty is not ratified ?, in INGOLF PERNICE / JIRI ZEMANEK (eds.), A Constitution for Europe: The IGC, the Ratification Process and Beyond, Baden-Baden, 2005, p. 77 e ss; STANISLAW BIERNAT, Ratification of the Constitutional Treaty and Procedures for the Case of Veto, in 2 Junho de 2005, respectivamente, ter posto seriamente em causa o carcter constitucional do seu sucessor o Tratado de Lisboa (TL) , a verdade que ele no ficou irremediavelmente comprometido 3 . Se do ponto de vista poltico, o mandato da Conferncia Intergovernamental (CIG) 4 , anexo s concluses do Conselho Europeu, de Junho de 2007, o qual estabeleceu a base exclusiva e os termos em que a CIG deveria desenvolver os seus trabalhos, assumiu expressamente que o TUE e o Tratado sobre o Funcionamento da Unio no tero carcter constitucional, pelo que esta mudana reflectir-se- na terminologia utilizada em todos os textos dos Tratados 5 , do ponto de vista jurdico, a ausncia do termo Constituio e da terminologia constitucional no decisiva 6 . Desde logo porque, apesar de os anteriores Tratados nunca terem usado essa terminologia, a doutrina e a jurisprudncia do Tribunal de Justia (TJ) 7 nunca se coibiram de sustentar o seu carcter constitucional 8 . Ora, surgindo a proteco dos direitos fundamentais, historicamente, ligada, de modo intrnseco, ao constitucionalismo moderno, a transferncia de poderes dos Estados para a Unio Europeia no deve converter-se numa diminuio da proteco das pessoas. No obstante no incio do processo de integrao, se ter verificado alguma resistncia ao reconhecimento dos direitos fundamentais por parte dos rgos das Comunidades Europeias, designadamente do Tribunal de Justia (TJ) 9 , a partir dos
INGOLF PERNICE / JIRI ZEMANEK (eds.), A Constitution for Europe, p. 97 e ss; JEAN-CLAUDE PIRIS, Le Trait Constitutionnel pour lEurope : une analyse juridique, Bruxelas, 2006, p. 248 e ss. 3 Neste sentido, KOEN LENAERTS, De Rome Lisbonne, La Constitution Europenne en Marche?, CDE, 2008, p. 230 e 232; NICOLAS MOUSSIS, Le Trait de Lisbonne: une Constitution sans en avoir le titre, RMCUE, 2008, p. 161 e ss. 4 Sobre este mandato ver, por todos, MARIA JOS RANGEL DE MESQUITA, Sobre o mandato da Conferncia Intergovernamental definido pelo Conselho Europeu de Bruxelas: o Tratado de Lisboa um novo Tratado?, in Estudos em Honra do Professor Doutor Jos de Oliveira Ascenso, vol. I, Coimbra, p. 551 e ss. 5 O texto do mandato encontra-se disponvel no stio da Unio Europeia. www.europa.eu.int 6 Neste sentido, STEFAN GRILLER, Is this a Constitution? Remarks on a Contested Concept, in STEFAN GRILLER / JACQUES ZILLER, The Lisbon Treaty, EU Constitutionalism without a Constitutional Treaty?, Nova Iorque, 2008, p. p. 22 e 23. 7 Ver, entre outros, ac. de 23/4/86, Os Verdes c. PE, proc. 294/83, Col. 1986, p. 1339 e ss. 8 Em anteriores trabalhos, defendemos o carcter constitucional escala transnacional da Unio Europeia e dos Tratados que a instituem. Cfr. ANA MARIA GUERRA MARTINS, A natureza jurdica da reviso do Tratado da Unio Europeia, Lisboa, 2000, p. 303 e ss. Idem, Curso de Direito Constitucional da Unio Europeia, Coimbra, 2004, p. 119 e ss. 9 Ac. de 4/2/59, Stork, proc. 1/58, Rec. 1958-59, p. 43 e ss e ac. de 15/7/60, Comptoirs de vente de la Rhur, procs. 36 a 38 e 40/59, Rec. 1960, p. 890. 3 finais da dcada de 60 tornou-se clara a insustentabilidade dessa posio, tendo o TJ admitido que as Comunidades deveriam assegurar o respeito dos direitos fundamentais consagrados nas tradies constitucionais comuns dos Estados-Membros 10 e no Direito Internacional dos Direitos Humanos 11 , em especial na Conveno Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) 12 , como princpios gerais de Direito. Essa jurisprudncia foi sendo sucessivamente, confirmada e desenvolvida pelo TJ, tendo os princpios nela consignados sido, a posteriori, introduzidos nos Tratados pela via das revises. O Tratado de Lisboa (TL) 13 insere-se pois num contexto de afirmao dos direitos fundamentais por parte da Unio Europeia, tendo prosseguido o caminho traado pelos seus antecessores. Em nosso entender, so, principalmente, duas as inovaes que cumpre salientar: a) a equiparao do valor jurdico da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (CDFUE) 14 ao dos Tratados operada pelo artigo 6., n. 1, do Tratado da Unio Europeia (TUE); b) a atribuio de competncia Unio Europeia para aderir CEDH prevista no artigo 6., n. 2, do TUE. indiscutvel a centralidade destes dois temas para a problemtica que nos ocupa neste estudo. Com efeito, a existncia de um catlogo de direitos fundamentais da Unio Europeia equivalente ao dos seus Estados-Membros e, em muitos casos, at mais amplo bem como a assuno dos poderes necessrios para aderir CEDH, desde que preenchidos determinados pressupostos, contribuem, indubitavelmente, para o reforo da vertente constitucional da Unio Europeia. Mas a verdade que nesta rea tambm se multiplicaram as cedncias soberania dos Estados e, consequentemente, ao intergovernamentalismo.
10 Ac. de 12/11/69, Stauder, proc. 29/69, Rec. 1969, p. 419 e ac. de 17/12/70, Internationale Handelsgesellschaft, proc. 11/70, Rec. 1970, p. 1125. 11 Ac. de 14/5/74, Nold, proc. 4/73, Rec. 1974, p. 491. 12 Ac. de 28/10/75, Rutili, proc. 36/75, Rec. 1975, p. 1219; ac. de 15/5/86, Johnston, proc. 222/84, Col. 1986, p. 1651 e ss; ac. de 13/12/79, Hauer, proc. 44/79, Rec. 1979, p. 2727 e ss. 13 O Tratado de Lisboa modificou o TUE e o TCE, bem como o TCEEA (artigo 4, n. 2). O texto do Tratado de Lisboa est publicado em JOUE C 306, de 17 de Dezembro de 2007, tendo sido as verses consolidadas do TUE e do TFUE publicadas no JOUE C 115 de 9/5/2008, rectificadas pela Acta de Rectificao do Tratado de Lisboa 2009/C 290/01, publicada no JOUE C-290, de 30/11/2009. 14 A Carta foi solenemente proclamada pelos Presidentes do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comisso, em Estrasburgo, em 12 de Dezembro de 2007, estando publicada no JOUE n. C 303, de 14 de Dezembro de 2007. 4 Eis o objecto da nossa reflexo no presente estudo. Num primeiro momento, vamos debruar-nos sobre a CDFUE, comeando por um breve enquadramento geral que abarcar a sua gnese e o seu contedo, devendo, em seguida, concentrar-nos na questo da fora jurdica da Carta e nos limites que decorrem quer da prpria Carta quer dos Tratados. Num segundo momento, estudaremos a problemtica da adeso da Unio Europeia CEDH, destacando especialmente as dificuldades que rodeiam essa eventual adeso, bem como a forma como o TL as tenta antecipar, prevenir e ultrapassar. A finalizar extrair-se- uma sinttica concluso.
2. A CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIO EUROPEIA
ENQUADRAMENTO GERAL
A GNESE DA CARTA
Em simultneo com a CIG 2000, na qual foi aprovado o Tratado de Nice, decorreu uma conveno, com a misso de negociar e aprovar uma carta de direitos fundamentais para a Unio Europeia. A convocao dessa conveno surge na sequncia de uma deciso do Conselho Europeu de Colnia, de 3 e 4 de Junho de 1999, tendo alguns meses mais tarde, o Conselho Europeu de Tampere, de 15 e 16 de Outubro de 1999 15 , optado por criar um grupo, com representao das vrias bases de legitimidade poltica 16 que deveria apresentar as suas concluses ao Conselho Europeu. Esse grupo auto-denominou-se Conveno 17 , fazendo lembrar a Conveno de Filadlfia que elaborou a Constituio
15 As concluses do Conselho Europeu de Tempere esto publicadas no Boletim da Unio Europeia n. 10/1999. 16 A conveno integrou representantes dos parlamentos nacionais, do Parlamento Europeu, dos Governos dos Estados-Membros, bem como da Comisso. Participaram ainda como observadores permanentes, o Conselho da Europa e o Tribunal de Justia, com direito a usar da palavra. Alm disso, verificou-se uma grande abertura sociedade civil. 17 Sobre a conveno como mtodo de reviso dos Tratados institutivos da Unio Europeia, ver ANA MARIA GUERRA MARTINS, O modelo de reviso na Constituio Europeia: em busca de uma terceira via?, in Estudos em Honra de Ruy de Albuquerque, Coimbra, 2006, p. 61 e ss; idem, As Convenes de Filadlfia e de Bruxelas convergncias e divergncias do processo de formao das Constituies americana e europeia, in JORGE MIRANDA e. a. (org.), Estudos em Memria do Professor Doutor Antnio Marques Dos Santos, vol. II, Coimbra, 2005, p. 13 e ss; idem, Amendment of the 5 norte-americana. No se tratava, todavia, de uma assembleia constituinte, pois falta-lhe, desde logo, a legitimidade democrtica: nem os membros do Parlamento Europeu nem os membros dos parlamentos nacionais, que so eleitos por sufrgio directo e universal, se encontravam mandatados pelos seus eleitores para criarem uma carta de direitos fundamentais que se destinasse a servir de base a uma Constituio Europeia. Segundo o mandato do Conselho Europeu de Colnia, a Carta no visava criar direitos novos, mas sim tornar visveis os direitos j existentes que constituam patrimnio comum dos europeus. Um dos principais objectivos da Carta foi, portanto, a segurana jurdica e a consequente proteco dos cidados. No pretendendo ser inovatria, a Carta inspirou-se na CEDH, no que diz respeito aos direitos civis e polticos, nos prprios Tratados, em matria dos direitos do cidado e na Carta Comunitria de Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores de 1989 e na Carta Social Europeia de 1961, em relao aos direitos sociais. Acrescente-se que a CDFUE pretendia constituir um forte impulso ao processo de constitucionalizao da Unio Europeia, bem como consolidar um movimento de implicao dos indivduos, isto , dos seres humanos enquanto tais, no processo de integrao europeia, o que notrio em vrios considerandos do seu prembulo (a referncia aos povos da Europa, a afirmao expressa de que a Unio coloca o ser humano no cerne da sua aco e a preciso de que as pessoas individualmente consideradas, assim como a comunidade humana e as geraes futuras adquirem responsabilidades e deveres, por fora do gozo dos direitos enunciados na Carta). Em suma, a elaborao da CDFUE pretendeu significar, na poca, um passo mais no sentido da constitucionalizao da Unio.
BREVE NOTA SOBRE O CONTEDO DA CARTA
Na impossibilidade de levar a cabo, neste momento, um estudo aprofundado de todos e de cada um dos direitos enunciados na CDFUE, proceder-se- somente a uma breve apresentao do contedo da Carta 18 .
Constitution Procedural and Political Questions, in INGOLF PERNICE / JIRI ZEMANEK (eds.), A Constitution for Europe..., p. 199 e ss, bem como toda a bibliografia citada nestes estudos. 18 Para um comentrio desenvolvido dos vrios preceitos da Carta, pode consultar-se LAURENCE BURGORGUE-LARSEN e. al., Trait tablissant une Constitution pour lEurope Commentaire article par article, Parte II La Charte des droits fondamentaux de lUnion, tomo II, Bruxelas, 2005; HANS D. JARASS, EU-Grundrechte, Munique, Beck, 2005; JRGEN MEYER (org.), Kommentar zur Charta der 6 A CDFUE inicia-se com um prembulo seguido de sete ttulos Dignidade, Liberdade, Igualdade, Solidariedade, Cidadania, Justia e Disposies Finais. A inviolabilidade da dignidade do ser humano (artigo 1.) o prtico de entrada para o sistema de direitos fundamentais consagrado na Carta. a base de todos os outros direitos, incluindo os direitos vida (artigo 2.), integridade fsica (artigo 3.), a proibio da tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes (artigo 4.) e a proibio da escravatura e do trabalho forado (artigo 5.). O reconhecimento destes direitos na Carta foi alvo de um amplo consenso, uma vez que eles fazem parte da maior parte dos instrumentos internacionais, designadamente, da CEDH e do Pacto de Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas, bem como das tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros. O Ttulo II inclui as liberdades clssicas, como caso do direito liberdade e segurana (artigo 6.), do respeito da vida privada e familiar (artigo 7.), o direito de contrair casamento e de constituir famlia (artigo 9.), da liberdade de pensamento, de conscincia e religio (artigo 10.), da liberdade de expresso e de informao (artigo 11.), da liberdade de reunio e de associao (artigo 12.) e a liberdade das artes e das cincias (artigo 13.), a par de direitos sociais, como, por exemplo, a liberdade profissional e o direito ao trabalho (artigo 15.) e o direito educao (artigo 14.) e de direitos econmicos, como a liberdade de empresa (artigo 16.) e o direito de propriedade (artigo 17.) e de direitos de terceira gerao como o caso do direito proteco de dados pessoais (artigo 8.). O direito de asilo (artigo 18.) e a proteco em caso de afastamento, expulso ou extradio (artigo 19.) enquadram-se nos direitos dos estrangeiros de que a Unio deve assegurar o respeito. A igualdade e a no discriminao, embora consagradas parcelarmente nos Tratados desde a sua verso originria, so, pela primeira vez, equacionadas num texto oficial com valor idntico aos dos Tratados numa perspectiva global. Reconhece-se a igualdade perante a lei (artigo 20.), a proibio da discriminao em funo da nacionalidade (artigo 21., n. 2) e a proibio da no discriminao em funo de quinze categorias suspeitas, nas quais, entre outras, se incluem o sexo, a raa ou origem
Grundrechte der Europischen Union, Baden-Baden, 2003; ANTNIO GOUCHA SOARES, A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, Coimbra, 2002; RUI MANUEL MOURA RAMOS, A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia e a proteco dos Direitos Fundamentais, Cuadernos Europeos de Deusto, 2001, p. 161 e ss; AAVV, Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia, Coimbra, 2001. 7 tnica, a religio ou crena, a deficincia, a idade e a orientao sexual. A igualdade entre homens e mulheres (artigo 23.) foi sujeita a um tratamento especfico. A Carta reconhece ainda que certas categorias de pessoas possuem problemas particulares que necessitam de uma resposta especial. o caso das crianas (artigo 24.), das pessoas idosas (artigo 25.) e das pessoas com deficincias (artigo 26.)). A incluso do respeito da diversidade cultural, religiosa e lingustica (artigo 22.) no Ttulo relativo igualdade (Ttulo III) tem como pressuposto que a concretizao da diversidade cultural, religiosa e lingustica deve efectuar-se, nomeadamente, atravs da no discriminao. O Ttulo IV relativo solidariedade inclui a maior parte dos direitos sociais reconhecidos na CDFUE: o direito informao e consulta dos trabalhadores na empresa (artigo 27.), o direito de negociao e de aco colectiva (artigo 28.), o direito de acesso aos servios de emprego (artigo 29.), a proteco em caso de despedimento sem justa causa (artigo 30.), as condies de trabalho justas e equitativas (artigo 31.), a proibio do trabalho infantil e proteco dos jovens no trabalho (artigo 32.), a proteco da vida familiar e da vida profissional (artigo 33.), o direito segurana social e assistncia social (artigo 34.), a proteco da sade (artigo 35.), o acesso a servios de interesse econmico geral (artigo 36.), mas tambm inclui os chamados direitos de terceira gerao como o da proteco do ambiente (artigo 37.) e da defesa do consumidor (artigo 38.). As normas relativas cidadania previstas no Ttulo V da CDFUE retomam, no essencial, as normas do Tratado da Comunidade Europeia (TCE) que sobre ela versavam. O estatuto do cidado da Unio abrange o direito de eleger e ser eleito nas eleies para o Parlamento Europeu (artigo 39.) e nas eleies municipais (artigo 40.), o direito a uma boa administrao (artigo 41.), o direito de acesso aos documentos (artigo 42.), o direito de petio ao Provedor de Justia (artigo 43.) e ao Parlamento Europeu (artigo 44.), a liberdade de circulao e de permanncia (artigo 45.) e a proteco diplomtica e consular (artigo 46.). de sublinhar que, ao contrrio do que se verificava no TCE, a liberdade de circulao e de permanncia pode vir a abranger os nacionais de terceiros Estados legalmente residentes no territrio de um dos Estados-Membros da Unio (artigo 45., n. 2). Por ltimo, em matria de Justia consagram-se o direito a aco judicial efectiva e a julgamento imparcial (artigo 47.), a presuno da inocncia e os direitos de 8 defesa do arguido (artigo 48.), os princpios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas (artigo 49.) e o direito a no ser julgado ou punido penalmente mais do que uma vez pelo mesmo delito (artigo 50.), ou seja, direitos que integram a CEDH ou os seus protocolos. O ltimo captulo da CDFUE estabelece as disposies gerais relativas ao mbito de aplicao (artigo 51.), ao mbito e interpretao dos direitos e dos princpios (artigo 52.), ao nvel de proteco (artigo 53.) e proibio do abuso de direito (artigo 54.). Voltar-se- a algumas destas disposies mais adiante.
A FORA JURDICA DA CARTA
DA AUSNCIA DE FORA VINCULATIVA...
A CDFUE foi solenemente proclamada pela Comisso, pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho e politicamente aprovada pelos Estados-Membros, no Conselho Europeu de Nice, em 7 de Dezembro de 2000. Um dos principais objectivos da conveno que elaborou a Carta ter sido conferir-lhe carcter vinculativo, atravs da sua insero no TUE. Porm, cedo se verificou a ausncia do consenso necessrio neste sentido. Da que o Tratado de Nice tenha includo uma declarao, na qual se previa a convocao de uma CIG para 2004, com o objectivo de se debruar, entre outras questes, sobre o estatuto jurdico da CDFUE. At recente entrada em vigor do TL, a CDFUE no tinha fora jurdica vinculativa, o que no impediu que as suas normas tivessem sido invocadas por certos actores institucionais, tais como a Comisso 19 , os Advogados-Gerais do Tribunal de
19 A Comisso por deciso interna, de 13 de Maro de 2001, assumiu o compromisso de conduzir a sua actuao em conformidade com a Carta. Ver tambm Comunicao da Comisso sobre o respeito da Carta dos Direitos Fundamentais nas propostas legislativas da Comisso. Metodologia para um controlo sistemtico e rigoroso (COM (2005) 172, final). 9 Justia 20 , o Tribunal de Primeira Instncia, rebaptizado como Tribunal Geral pelo Tratado de Lisboa 21 e, mais recentemente, o prprio Tribunal de Justia 22 . A problemtica da vinculatividade da Carta foi amplamente discutida na Conveno sobre o Futuro da Europa, que precedeu e preparou a CIG 2004, tendo sido avanadas vrias possibilidades de integrao da Carta no TECE 23 . Assim, do Relatrio Final do Grupo II (integrao da Carta / Adeso CEDH) constavam as seguintes opes: a) Insero dos artigos da Carta no incio do Tratado Constitucional, num Ttulo ou Captulo desse tratado; ou b) Integrao de uma referncia adequada Carta num artigo do Tratado Constitucional. Semelhante referncia poderia conjugar-se com a transformao da Carta ao Tratado Constitucional num anexo ou num apndice, quer como uma parte especfica desse tratado que apenas contivesse a Carta, quer como texto jurdico independente (p. ex., sob a forma de protocolo). (...).
A soluo, que acabou por vingar, nessa poca, foi a da integrao do texto da Carta na Parte II 24
25 do TECE. A questo da fora jurdica da Carta teria, pois, ficado
20 Ver concluses dos Advogados-Gerais TIZZANO, de 8/2/2001, BECTU, proc. C-173/99, Col. 2001, p. I-4881, par. 27 e 28; JACOBS, de 22/3/2001, Z./PE, proc. C-270/99P, Col. 2001, p. I-9197, par. 40; LEGER, de 10/7/2001, Hautala, proc. C-353/99P, Col. 2001, p. I- 9565, par. 82 e 83; MISHO, de 20/09/2001, Booker, proc. C-20/00 e C-64/00, Col. 2003, p. I-7411, p. 26, POIARES MADURO, de 29/06/2004, Nardone, proc. C-181/03, Col. 2005, p. I-199; KOKOTT, de 8/9/2005, PE c. Conselho, proc. 540/03, Col. 2006, p. I-5769, par. 58. 21 Ver Acrdo de 31/01/2002, Max.mobil Telekommunikation Service, Proc. T-54/99, paras. 48, 57; Acrdo de 15/2/2005, Pyres / Comisso, proc. T-256/01, Col. FP, p. FP-IA-23, para. 66. 22 Ver ac. de 27/6/2006, PE c. Conselho, proc. C-540/03, Col. 2006, p. I-5769, par. 38; ac. de 11/12/2007, International Transport Workers Federation / Viking Line, proc. C-438/05, Col. 2007, p. I- 10779; ac. de 18/12/2007, Laval, proc. C-435/06, Col. 2007, p. I-10141; ac. de 14/2/2008, Dynamic Medien, proc. C-244/06, Col. 2008, p. I-505, para. 44; ac. de 3/4/2008, Dirk Ruffert, proc. C-346/06, Col. 2008, p. I-1989. Sobre os acrdos Laval e Viking, cfr. FRANKLIN DEHOUSE, Les Arrts Laval et Viking de la Cour de Justice: Vers une protection sociale plus petite dans une Europe plus Grande, in Mlanges en hommage Georges Vandersanden, Bruxelas, 2008, p. 489 e ss. 23 Sobre a discusso deste assunto na doutrina, cfr., por exemplo, BERNARDETTE LEBAUT- FERRARESE / MICHEL KARPENSHIF, La constitutionalisation de la Charte: un acte fondamental pour lUnion europenne, in CHRISTIAN PHILIP / PANAYOTIS SOLDATOS, La Convention sur lavenir de lEurope, Bruxelas, 2004, p. 136 e ss; EMMANUELLE BRIBOSIA, Les droits fondamentaux dans la Constitution de lUnion, in MARIANNE DONY / EMMANUELLE BRIBOSIA, Commentaire de la Constitution de lUnion europenne, Bruxelas, 2005, p. 117. 24 O artigo I-9., n. 1, do TECE estabelecia que a Unio reconhece os direitos, liberdades e os princpios enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais que constitui a Parte II. 25 Sobre a incluso da Carta no TECE, ver THOMAS SCHMITZ, Die Grundrechtecharta als Teil der Verfassung der Europischen Union, EuR, 2004, p. 691 e ss; JOL RIDEAU, Le greffe de la Charte des droits fondamentaux sur le projet de Constitution europenne, in OLIVIER BEAUD et al., LEurope en voie de Constitution, Bruxelas, 2004, p. 347 e ss; BERNADETTE LEBAUT-FERRARESE / MICHAL KARPENSHIF, La constitutionalisation de la Charte: un acte fondamental, in CHRISTIAN PHILIP / PANAYOTIS SOLDATOS, La Convention sur lavenir de lEurope, Bruxelas, 2004, p. 125 e ss; ANA MARIA 10 definitivamente resolvida se aquele Tratado tivesse entrado em vigor, mas, como j se sabe, assim no sucedeu.
... EQUIPARAO AO VALOR JURDICO DOS TRATADOS
O TL no seguiu este entendimento, antes tendo reconhecido aos direitos, liberdades e princpios contidos na CDFUE valor jurdico idntico aos dos Tratados (artigo 6., n. 1, TUE). Apesar de o texto da Carta no ter sido includo nos Tratados, como acontecia no TECE, a equiparao do valor jurdico da CDFUE aos Tratados no pode, na ptica do constitucionalismo europeu, ser desvalorizada, na medida em que a diferena entre incluir e equiparar acaba por ser mais simblica do que jurdica 26 . O que verdadeiramente importa que a Unio passou a dispor de um catlogo de direitos fundamentais, o qual pode ser invocado nos Tribunais da Unio Europeia e nos tribunais nacionais, nos termos constantes do artigo 51., n. 1, 1 parte, CDFUE. Pelo contrrio, esta ser, porventura, a alterao com maior impacto constitucional. Note-se, todavia, que a consagrao da fora vinculativa da Carta s foi possvel custa de cedncias (alis, pouco compatveis com a filosofia subjacente proteco dos direitos fundamentais) a certos Estados-Membros.
OS LIMITES EQUIPARAO DA FORA VINCULATIVA DA CARTA AOS TRATADOS
A equiparao da fora jurdica da Carta aos Tratados institutivos no deve esconder uma outra realidade, isto as cautelas de que alguns Estados-Membros se
GUERRA MARTINS, O Projecto de Constituio Europeia Contributo para o debate sobre o futuro da Unio, 2 ed., Coimbra, 2004, p. 51 e ss; DIMITRIS N. TRIANTAFYLLOU, Le projet constitutionnel de la Convention europenne- Prsentation crituque de ses choix cls, Bruxelas, 2003, p. 56 e ss; JAVIER ROLDAN BARBERO, La Carta de Derechos Fundamentales de la UE: su estatuto constitucional, Rev. Der. Com. Eur., 2003, p. 943 e ss; FABIENNE TURPIN, Lintgration de la Charte des droits fondamentaux dans la Constitution europenne, RTDE, 2003, p. 615 e ss; S. KOUKOULIS- SPILIOTOPOULOS, Which Charter of Fundamental Rights was Incorporated in the Draft European Convention?, ERPL, 2003, p. 295 e ss; ANDREW WILLIAMS, EU Human Rights Policy and the Convention on the Future of Europe: a Failure of Design?, ELR, 2003, p. 794 e ss; CESARE PINELLI, Diritti fondamentali e riasseto istituzionale dellUnione, Dir. Pub., 2003, p. 817 e ss. 26 EMMANUELLE BRIBOSIA, Le trait de Lisbonne: un pas supplmentaire dans le processus de constitutionnalisation des droits fondamentaux, in PAUL MAGNETTE / ANNE WEYEMBERGH, LUnion europenne: la fin dune crise?, Bruxelas, 2008, p. 187. 11 rodearam em relao a essa equiparao, as quais se vo traduzir em limites de trs tipos: - - os limites de atribuio; - - os limites de interpretao (endgenos e exgenos); - - os limites de aplicao a certos Estados-Membros.
OS LIMITES DE ATRIBUIO DE COMPETNCIAS
Nos termos do artigo 6., n. 1, TUE, de forma alguma, o disposto na Carta pode alargar as competncias da Unio, tal como definidas nos Tratados (par. 2.). Ao contrrio do que sucedia at entrada em vigor do TL, actualmente o Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia (TFUE) especifica as categorias de competncias de que dispe a Unio competncias exclusivas (artigo 2., n. 1), partilhadas (artigo 2., n. 2), de coordenao das polticas econmicas e de emprego (artigo 2., n. 3) e complementares (artigo 2., n. 5) bem como as matrias que se inserem em cada uma delas (artigos 3. a 6.) 27 . Acresce que a Unio dispe somente das competncias que os Estados-Membros lhe atribuem (artigo 5., n. 2), explicitando o Tratado que as competncias que no sejam atribudas Unio nos Tratados pertencem aos Estados-Membros (artigo 4., n. 1). A prpria Carta corrobora este entendimento no artigo 51., n. 1, 2. parte, in fine. Em suma, so os Tratados que regem a repartio de atribuies entre a Unio e os seus Estados-Membros e no a Carta.
OS LIMITES INTERPRETAO
O par. 3. do artigo 6., n. 1, TUE acima mencionado estabelece que os direitos, as liberdades e os princpios consagrados na Carta devem ser interpretados de acordo com as disposies gerais constantes do Ttulo VII (...) e tendo na devida conta as anotaes a que a Carta faz referncia, que indicam as fontes dessas disposies. Ou seja, este preceito vincula o intrprete a dois tipos de limites:
27 Sobre as atribuies da Unio ps-Lisboa, ver, entre outros, ISABELLE BOSSE-PLATIRE, Trait de Lisbonne et clarification des comptences, RMCUE, 2008, p. 443 e ss; PATRIZIA DE PASQUALE, Il riparto di competenze tra Unione europea e Stati membri, Dir. Pubb. Comp. Eur., 2008, p. 60 e ss; PAUL CRAIG, The Treaty of Lisbon: Process, architecture and substance, ELR, 2008, p. 144 e ss. 12 (i) endgenos as normas constantes dos artigos 51. a 54. da Carta; (ii) exgenos as anotaes do Praesidium.
OS LIMITES ENDGENOS
As disposies do Ttulo VII da Carta que relevam, especialmente, para efeitos de interpretao so o artigo 52., n.s 3 a 7, e o artigo 53. (o artigo 51. e os restantes n.s do artigo 52. referem-se, no essencial, aplicao e no interpretao). de realar que os n.s 4 a 7 do artigo 52. foram introduzidos, na Carta, aquando da Conveno sobre o Futuro da Europa j mencionada. Tendo em considerao que, no espao territorial da Unio Europeia, concorrem trs sistemas jurdicos de direitos fundamentais a prpria CDFUE, a CEDH e as tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros os n.s 3 e 4 do artigo 52. regem a forma como se esses trs sistemas se relacionam entre si. O artigo 52., n. 3, da Carta refere que sempre que os direitos contidos na CDFUE coincidam com os da CEDH, o seu sentido e alcance so idnticos. Segundo as anotaes Carta, este nmero do preceito visa garantir a coerncia necessria entre a CEDH e a CDFUE. Por CEDH deve entender-se tanto a Conveno como os seus protocolos e a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) que os aplica. Esta disposio no se ope, todavia, a que o Direito da Unio confira uma maior proteco s pessoas. Ou seja, admite-se o tratamento mais favorvel por parte da Unio Europeia. O n. 4 do artigo 52. reproduz o seu n. 3, mas em relao s tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros, no salvaguardando, todavia, o Direito da Unio que consagre uma proteco mais ampla, o que pode vir a ter consequncias a vrios nveis, dos quais se destaca a afirmao do princpio do primado do Direito da Unio sobre o Direito dos Estados-Membros. O n. 5 do artigo 52. da Carta vem estabelecer, grosso modo, que as normas que contenham princpios no podem ser invocadas em juzo, a menos que se trate de apreciar a interpretao e a legalidade dos actos (da Unio ou dos Estados-Membros) que as apliquem, sem, contudo, esclarecer quais so essas normas. Este preceito consagra a distino entre direitos e princpios, a qual, embora tenha estado sempre subjacente s negociaes da Carta, dela no constava expressamente. 13 A compreenso do significado e alcance desta distino, para efeitos de interpretao da Carta, pressupe o conhecimento dos trabalhos preparatrios. Uma das questes que se colocou na conveno que elaborou a Carta foi, precisamente, a de saber se o catlogo de direitos fundamentais deveria incluir apenas os direitos civis e polticos ou se tambm deveria abarcar os direitos sociais. As opinies manifestadas quanto a este propsito foram muito divergentes, reflexo da diferente forma de encarar constitucionalmente os direitos sociais por parte dos diversos Estados-Membros. A par de sistemas constitucionais que se podem designar como minimalistas, como sejam os do Reino Unido, da Irlanda, da ustria, da Alemanha e da Dinamarca, vigoravam ao tempo noutros Estados-Membros sistemas que se poderiam considerar maximalistas, como o da Frana, da Espanha ou de Portugal, situando-se a Blgica, o Luxemburgo, a Grcia, a Sucia e a Finlndia numa zona intermdia 28 . Acresce ainda que os Estados, que ento faziam parte da Unio, tambm no comungavam dos mesmos princpios em matria de poltica social 29 . Assim, se no que diz respeito aos direitos civis e polticos, as principais discusses no seio da conveno se situaram ao nvel da redaco dos preceitos, j no mbito dos direitos sociais, as divergncias estenderam-se prpria consagrao destes direitos na Carta 30 . A incluso dos direitos sociais na Carta deveu-se, essencialmente, aos franceses, apoiados pelos italianos, belgas, espanhis e pela maioria dos alemes, com a oposio dos pases nrdicos, da Holanda, da Irlanda e do Reino Unido, pois, sobretudo, estes ltimos consideravam a afirmao constitucional dos direitos sociais como uma causa de rigidez e acreditavam mais na flexibilidade e na negociao entre parceiros sociais do que na legislao centralizada 31 .
28 Para um estudo comparativo dos direitos constitucionais nacionais no que toca aos direitos sociais, veja-se CONSTANCE GREWE, Les droits sociaux constitutionnels: propos comparatifs laube de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, RUDH, 2000, p. 85 e ss. 29 Para maiores desenvolvimentos sobre estas questes, ver OLIVER DE SCHUTTER, La contribution de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne la garantie des droits sociaux dans lordre juridique communautaire, RUDH, 2000, p. 33 e ss. 30 Sobre as dificuldades de insero dos direitos sociais na Carta, ver ANA MARIA GUERRA MARTINS, A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia e os direitos sociais, Direito e Justia, 2001, tomo 2, p. 213 e ss; OLIVER DE SCHUTTER, La contribution, p. 41 e ss; JACQUELINE DUTHEIL DE LA ROCHERE, La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne: quelle valeur ajoute, quel avenir?, RMCUE, 2000, p. 676 e ss. 31 Neste sentido, JACQUELINE DUTHEIL DE LA ROCHERE, La Charte des droits fondamentaux, p. 676 e ss. 14 Perante estas dificuldades, as negociaes na conveno partiram de um mnimo comum a todos os Estados-Membros, tendo posteriormente aditado outros direitos. Foi pois com todas estas reticncias que os direitos sociais passaram a fazer parte da Carta. A maior parte deles, como j se referiu, encontra-se no Ttulo IV (artigos 27. e seguintes) e so direitos dos trabalhadores (artigos 27. a 33.) ou relacionados com o trabalho 32 , mas, como tambm j tivemos oportunidade de sublinhar podem encontrar- se direitos sociais noutros lugares 33 . No obstante o acordo a que se chegou em 2000, as dificuldades quanto aos direitos sociais voltaram a surgir durante a Conveno sobre o Futuro da Europa, tendo sido invocadas, em especial pelas delegaes parlamentar e governamental do Reino Unido. A necessidade de salvaguardar algumas especificidades nacionais e a possibilidade de vinculao directa e imediata aos direitos sociais previstos na parte II do TECE foram alguns dos aspectos mais controversos e que poderiam ter inviabilizado a incluso da Carta no TECE. Com o intuito de acomodar as vrias posies, acabou por se aditar o n. 5 ao artigo 52.. Estava lanada a primeira pedra de uma distino entre direitos e liberdades, por um lado, e princpios, por outro, distino essa que at ento apenas pairava no ar, no lhe sendo feita qualquer referncia expressa na verso originria da Carta. Alm disso, tambm no se instituam regimes diferentes consoante o grupo de direitos que estivesse em causa, o que, naturalmente, no significava que todos possussem a mesma fora jurdica. Pelo contrrio, verificava-se que certos direitos no estavam dependentes de quaisquer condies, o que indiciava a sua aplicabilidade directa e imediata, enquanto que outros remetiam para as legislaes e prticas nacionais, o que impedia essa qualificao e dificultava ou impossibilitava mesmo a sua invocao perante qualquer rgo jurisdicional.
32 Sobre os direitos sociais consagrados na Carta, ver ANA MARIA GUERRA MARTINS, A Carta dos Direitos Fundamentais..., p. 217 e ss; EMMANUELLE BRIBOSIA / OLIVIER DE SCHUTTER, La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, JT, 2001, p. 91 e ss; LORD GOLDSCHMITH Q.C., A Charter of Rights, Freedoms and Principles, CMLR, 2001, p. 1212 e ss; FLORENCE BENOT-ROHMER, La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, Rec. Dalloz, 2001, p. 1485 e ss; OLIVER DE SCHUTTER, La contribution, p. 41 e ss; JACQUELINE DUTHEIL DE LA ROCHRE, La Charte..., p. 676 e ss. 33 Note-se que tambm existem referncias a direitos sociais nos captulos relativos liberdade a liberdade sindical, incluindo o direito de constituir sindicatos (artigo 12.), o direito de acesso formao profissional e contnua (artigo 14., n. 1), a liberdade profissional e o direito de trabalhar (artigo 15.) e a liberdade de empresa (artigo 16.) e igualdade a igualdade entre homens e mulheres, designadamente, nos domnios do emprego, do trabalho e da remunerao (artigo 23., n. 1). 15 O artigo 52., n. 5, causa alguma perplexidade. Se o que se pretendeu foi excluir o efeito directo dos direitos sociais, teria sido mais simples e mais claro afirm-lo expressamente. Se, pelo contrrio, se visou excluir o efeito directo de todas as normas que remetiam para as legislaes e para as prticas dos Estados-Membros ou que necessitavam de actos das instituies, rgos e organismos da Unio para se poderem aplicar, ento o preceito pura e simplesmente intil, uma vez que aquelas normas, partida, dificilmente gozariam desse efeito. Uma coisa certa: este preceito prejudica a clareza e a transparncia da Carta. O artigo 52., n. 6, vem corroborar que as legislaes e prticas nacionais devem ser tidas em conta tal como precisado na Carta. Esta disposio no traz nada de novo, somente confirma o que consta de diversas preceitos ao longo da Carta. A nica razo que a explica a insistncia obsessiva dos Estados-Membros 34 em afirmarem as suas competncias. O artigo 53. estabelece que as disposies da Carta no devem ser interpretadas no sentido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades fundamentais reconhecidos pelo Direito Internacional e pelas convenes internacionais de que a Unio ou todos os Estados-Membros so partes, designadamente a CEDH. Segundo a anotao a este preceito, ele visa preservar o nvel de proteco actualmente conferido pelas diversas Ordens Jurdicas no domnio dos direitos fundamentais a da Unio Europeia, as dos Estados-Membros e a internacional.
OS LIMITES EXGENOS
Nos termos do artigo 52., n. 7, as anotaes Carta, inicialmente, elaboradas pelo Praesidium da primeira Conveno e, posteriormente, revistas e actualizadas pelo Praesidium da Conveno sobre o Futuro da Europa, destinam-se a orientar quer os rgos jurisdicionais da Unio quer os dos Estados-Membros na interpretao da Carta. Em nosso entender, no se trata de limitar os poderes do juiz na sua tarefa de interpretao da Carta, o que, de resto, seria incompatvel com a independncia da funo jurisdicional e das magistraturas em geral que faz parte integrante das tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros, mas antes tornar pblico qual o entendimento dos autores da Carta sobre os vrios preceitos. A letra do preceito, alis,
34 A expresso de JACQUES ZILLER, Les nouveaux traits europens: Lisbonne et aprs, Paris, Montchrestien, 2008, p. 64. 16 aponta nesse sentido ao afirmar que o juiz deve ter na devida conta. Ou seja, ao juiz que cabe decidir qual a devida conta a conferir s anotaes em cada caso concreto. Este preceito deve pois ser entendido no sentido de que, ao contrrio do que normalmente sucede no Direito da Unio Europeia, em que a relevncia do elemento histrico da interpretao muito reduzida, o juiz, quando interpreta a Carta, tem a possibilidade de lhe dar mais relevncia, se assim o entender.
O ESTATUTO ESPECIAL DE ALGUNS ESTADOS-MEMBROS EM RELAO CARTA
O terceiro tipo de limites ao reconhecimento da equiparao do valor jurdico da Carta ao dos Tratados resulta do estatuto especial de que gozam alguns Estados relativamente Carta, como o caso da Polnia e do Reino Unido, estatuto esse que lhes conferido pelo protocolo n. 30 35 , o qual extensivo Repblica Checa, com base num acordo poltico entre este Estado e os restantes Estados-Membros, concludo margem dos Tratados e do Direito da Unio Europeia em geral, mas que constituiu conditio sine qua non de ratificao do TL por parte do Presidente checo. O protocolo n. 30 espelha bem a preocupao do Reino Unido e da Polnia relativamente aplicao da Carta, especialmente no que se refere ao seu Ttulo IV, mas acaba por se repercutir em toda a Carta. Seno vejamos: O artigo 1., n. 1, determina: A Carta no alarga a faculdade de o Tribunal de Justia da Unio Europeia, ou de qualquer tribunal da Polnia ou do Reino Unido, de considerar que as leis, os regulamentos ou as disposies, prticas ou aces administrativas destes pases so incompatveis com os direitos, as liberdades e os princpios que nela so reafirmados.
Numa primeira leitura, poderia parecer que este preceito visa subtrair os actos legislativos, regulamentares e administrativos destes dois Estados-Membros ao controlo jurisdicional, quer dos Tribunais da Unio quer dos seus tribunais nacionais, para
35 Sobre este protocolo, ver FLORENCE BENOIT ROHMER, Valeurs et droits fondamentaux, in E. BROSSET et al., Le Trait de Lisbonne Reconfiguration ou dconstitutionnalisation de lUnion europenne?, Bruxelas, 2009, p. 155 e ss; SILVRE LEFVRE, Le Royaume-Uni et la Charte des Droits Fondamentaux, in E. BROSSET et al., Le Trait de Lisbonne..., p. 165 e ss; ROBERTO BARATTA, Le principali novit del Trattato di Lisbona, Dir. Un. Eur., 2008, p. 39 e ss; MICHAEL DOUGAN, The Treaty of Lisbon 2007: Winning Minds, Not Hearts, CMLR, 2008, p. 665 e ss; AURELIE MORICEAU, Le Trait de Lisbonne et la Charte des Droits Fondamentaux, RMCUE, 2008, p. 362 e ss; FRANZ C. MAYER, Schutz vor der Grundrechte-Charta oder durch die Grundrechte-Charta? Anmerkungen zum europischen Grundrechtsschtuz nach dem Vertrag von Lissabon, in INGOLF PERNICE (dir.), Der Vertrag von Lissabon: Reform der EU ohne Verfassung? Kolloquim zum 10. Geburtstag des WHI, disponvel no stio www.ecln.net, p. 88. 17 apreciao da sua compatibilidade com a Carta, com o consequente afastamento da jurisprudncia firme e constante do TJ, a qual, desde a dcada de 80, afirma a competncia do TJ para apreciar medidas estaduais de execuo de actos de Direito Derivado 36 e medidas nacionais adoptadas em derrogao da proibio de restringir as quatro liberdades 37 . No entanto, assim no . Uma maior ponderao permite uma interpretao mais amiga da Carta. Desde logo, o prembulo do referido protocolo afirma, peremptoriamente, o carcter vinculativo da Carta, quer na remisso que faz para o artigo 6. TUE e na invocao das obrigaes da Polnia e do Reino Unido por fora do TUE e do TFUE e do Direito da Unio em geral, quer no desejo que estes dois Estados expressaram de clarificar alguns aspectos da aplicao da Carta. Ou seja, do prembulo resulta o carcter interpretativo do protocolo. Alm disso, o prembulo do protocolo corrobora a ideia de que a Carta reafirma os direitos, as liberdades e os princpios reconhecidos pelo Direito da Unio, conferindo-lhes maior visibilidade, pelo que o Reino Unido e a Polnia (e, por arrastamento a Repblica Checa) admitem atravs desta afirmao que continuam vinculados por fora do artigo 6., n. 3, TUE. Assim, o artigo 1. do protocolo deve ser interpretado no sentido que se limita a determinar que a Carta no alarga a competncia do TJ nem dos tribunais internos quanto apreciao do Direito interno em relao aos direitos, liberdades e princpios consagrados na Carta, o que, de certo modo, revela a insistncia obsessiva dos Estados-Membros de afirmao das suas competncias, a que j aludimos. O artigo 2. do protocolo estabelece: As disposies da Carta que faam referncia s legislaes e prticas nacionais s so aplicveis Polnia e ao Reino Unido, na medida em que os direitos ou princpios nela consignados sejam reconhecidos na legislao ou nas prticas desses pases.
Numa primeira anlise, tambm este preceito poderia apontar no sentido restritivo de que a aplicao das disposies da Carta que faam referncia s prticas e s legislaes nacionais dependem de um acto interno de recepo na Polnia e no Reino Unido. Porm, assim no . O preceito limita-se a retomar a ideia, constante de
36 Acrdo de 25/11/86, Klensch, procs. 201 e 202/85, Col. 1986, p. 3477 e ss e acrdo de 13/7/89, Wachauf, proc. 5/88, Col. 1989, p. 2609 e ss. 37 Acrdo de 18/6/91, ERT, proc. C-260/89, Col. 1991, p. I-2951 e ss. 18 algumas disposies da Carta, segundo a qual o exerccio dos direitos nelas consagrados necessita de implementao nacional, isto , certos direitos no so directa e imediatamente aplicveis. Ainda que se dirijam primordialmente ao Ttulo IV, os preceitos do protocolo atingem igualmente outras partes da Carta, na medida em que a se consagrem princpios e no direitos e liberdades. Em suma, este protocolo limita-se a clarificar o contedo da Carta, no se configurando como um verdadeiro opt out 38 , idntico a outros de que goza o Reino Unido, por exemplo, em matria de unio econmica e monetria, acervo Schengen e espao de liberdade, segurana e justia. Ora, se assim , perguntar-se- qual o interesse de fazer parte de um protocolo que afinal no constitui um opt out, mas antes se limita a confirmar o que j existe? Qual a razo que leva o Reino Unido, cujo governo tinha assinado o TECE, sem reservas, a colocar tantos entraves dois anos e meio depois? A nica explicao plausvel poltica. Para evitar o referendo, o governo britnico necessitava de, internamente, fazer passar a ideia de que o TL era diferente da Constituio Europeia e para isso necessitava de algo novo o protocolo que, aparentemente, o isentasse do cumprimento de algumas disposies. A verdade que junto dos seus homlogos, o Reino Unido difundia a ideia de que o protocolo visava apenas interpretar a Carta e no criar um opt out 39 . Ainda que sejam estas razes do protocolo, do ponto de vista do constitucionalismo, a soluo a que se chegou no a mais satisfatria e muito menos ideal, uma vez que no afasta liminarmente interpretaes contrrias que acabamos de enunciar 40 . Ou seja, permite defender a opinio de que o mbito pessoal e material de aplicao da Carta se encontram limitados, sem qualquer justificao legtima, o que, na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais, causa dificuldades, uma vez que no se podem admitir ataques ao princpio da universalidade nem limites no acesso justia
38 Neste sentido, SERGIO DELLAVALLE, Constitutionalism beyond the Constitution The Treaty of Lisbon in the Light of Post-National Public Law, Jean Monnet Working Paper 03/09, p. 21, disponvel no stio www.jeanmonnetprogram.org; INGOLF PERNICE, The Treaty of Lisbon and Fundamental Rights, in STEFAN GRILLER / JACQUES ZILLER, The Lisbon Treaty, EU Constitutionalism without a Constitutional Treaty?, Viena, 2008, p. 245 e ss. 39 Ver CATHERINE BARNARD, The Opt-Out for the UK and Poland from the Charter of Fundamental Rights: Triumph of Rhetoric over Reality?, in STEFAN GRILLER / JACQUES ZILLER, The Lisbon Treaty, EU Constitutionalism without a Constitutional Treaty?, Viena, 2008, p. 277. 40 Ver SERGIO DELLAVALLE, Constitutionalism beyond the Constitution, p. 20 19 dos nacionais da Polnia e do Reino Unido (artigo 1. do protocolo), dado que tal se consubstanciaria numa violao grosseira do princpio da igualdade entre cidados da Unio, sem nenhuma justificao razovel. Como melhor estudmos noutra sede 41 , nem a Polnia nem o Reino Unido pretendiam atingir este resultado. Apesar de todas estas vicissitudes, a soluo consagrada no TL quanto ao estatuto jurdico da Carta no pode deixar de ser vista como um avano no sentido da constitucionalizao da Unio. At entrada em vigor do TL, o estatuto jurdico da Carta no passava de soft law, enquanto que actualmente, a Carta no s faz parte integrante do hard law, como as suas normas constituem parmetro de referncia e validade das outras normas do Direito da Unio, dado que a sua fora jurdica idntica dos Tratados institutivos da Unio. Em concluso, o TL, quando comparado com a verso anterior dos Tratados, a qual nem sequer referia a Carta, nem continha qualquer outro catlogo de direitos fundamentais, deve ser considerado como um avano no sentido da constitucionalizao da Unio 42 .
3. A ADESO DA UNIO CONVENO EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM
ANTECEDENTES
Para alm do estatuto jurdico da Carta, o TL traz uma outra novidade importante no domnio da proteco dos direitos fundamentais, na medida em que confere Unio Europeia competncia para aderir CEDH. Ora, a adeso das Comunidades (e mais tarde da Unio) CEDH foi defendida por uma parte da doutrina e por alguns rgos comunitrios, desde os anos 70. Um dos textos pioneiros, e mais importantes, nesta matria foi o memorando da Comisso sobre a adeso das Comunidades Europeias CEDH de 1979 43 , onde se sublinhavam algumas vantagens da adeso das Comunidades CEDH, tais como a
41 ANA MARIA GUERRA MARTINS, A igualdade e a no discriminao dos nacionais de Estados terceiros legalmente residentes na Unio Europeia, no prelo. 42 Neste sentido, EMMANUELLE BRIBOSIA, Le trait de Lisbonne..., p. 198; FRANCISCO BALAGUER CALLEJN, El tratado de Lisboa en el Divn. Una Reflexin sobre Estatalidad, Constitucionalidad y Unin Europea, Rev. Esp. Der. Const., 2008, p. 88. 43 Publicado no Bul. CE, supl. n. 2/79, p. 3 e ss. 20 vinculao da Comunidade por um instrumento internacional em matria de direitos fundamentais, com a consequente sujeio a controlo idntico ao dos seus Estados- Membros, a existncia de um catlogo de direitos, que seria o fundamento jurdico das decises do TJ, o que contribuiria para aumentar a certeza jurdica e a incorporao da CEDH na Ordem Jurdica comunitria. Apesar das vantagens enunciadas, as Comunidades nunca aderiram CEDH, uma vez que esta soluo tambm apresenta dificuldades, por alguns consideradas intransponveis, como sejam as relacionadas com problemas tcnicos e institucionais, cujo principal a concorrncia de sistemas jurisdicionais distintos, que obedecem a princpios diferentes. Tendo em conta as opinies divergentes, quer ao nvel da doutrina, quer ao nvel dos governos dos Estados-Membros e dos prprios rgos comunitrios, a Presidncia belga resolveu submeter a questo ao TJ, em 26/4/94, ao abrigo da competncia consultiva que lhe conferia o antigo artigo 300. TCE (actual artigo 218. TFUE). Atravs do parecer 2/94, de 28/3/96, o TJ considerou que a Comunidade no detinha competncia para aderir CEDH. Segundo o TJ, o ento artigo 235. TCEE (posterior artigo 308. TCE e actual artigo 352. TFUE) no seria uma base jurdica adequada, uma vez que a adeso CEDH no se enquadra nos objectivos comunitrios. Por conseguinte, no Direito da Unio Europeia estava assente, desde o referido parecer, que a adeso implicaria uma prvia reviso do Tratado. Assim sendo, o consenso necessrio dos Estados-Membros nesse sentido s se conseguiu obter na CIG 2004. Com efeito, a adeso da Unio CEDH voltou a inscrever-se na agenda europeia durante a Conveno sobre o Futuro da Europa, que preparou o projecto de Constituio Europeia entregue CIG 2004, tendo o artigo I-9., n. 2, do TECE determinado que a Unio adere Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Essa adeso no altera as competncias da Unio, tal como definidas na Constituio 44 .
44 Sobre a adeso da Unio CEDH no TECE, ver, entre muitos outros, GRINNE DE BRCA, Fundamental Rights and Citizenship, in BRUNO DE WITTE (ed.), Ten Reflections on the Constitutional Treaty for Europe, E. book publicado em Abril de 2003 pelo Robert Schuman Centre for Advanced Studies and European University Institute, San Domenico di Fiesole, p. 25 e ss; RUI MEDEIROS, A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, a Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o Estado portugus, in Nos 25 anos da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, Lisboa, 2001, p. 7 e ss; OLIVIER DE SCHUTTER, Ladhsion de lUnion europenne la convention europenne des droits de lhomme comme element du dbat sur lavenir de lEurope, in MARIANNE DONY / EMMANUELLE BRIBOSIA, Lavenir du systme juridictionnel de lUnion europenne, Bruxelas, 2002, p. 205 e ss; HANS CHRISTIAN KRGER / JRG POLAKIEWICZ, Vorschlge fr ein kohrentes System des 21 A ATRIBUIO DE PODERES UNIO PARA ADERIR CEDH
Na esteira do TECE, o artigo 6., n. 2, TUE determina que a Unio adere CEDH e que essa adeso no altera as competncias da Unio, tal como definidas nos Tratados. Note-se que, de acordo com este preceito, a Unio Europeia adere CEDH a dois importantes nveis: (i) substancial, aceitando um ncleo duro de direitos e liberdades e (ii) jurisdicional, reconhecendo a jurisdio do TEDH no domnio dos direitos fundamentais. De um ponto de vista poltico, a adeso da Unio CEDH significar a convergncia europeia no domnio dos direitos fundamentais, bem como a partilha sria de valores em toda a Europa. Com efeito, a progressiva transformao da Unio numa entidade poltica, dotada de poder poltico, segundo o modelo do Estado, tornou evidente a necessidade de um controlo internacional dos direitos humanos. Mas a adeso da Unio CEDH levanta problemas tanto do lado da prpria CEDH como do lado da Unio Europeia. Com efeito, a CEDH apenas previa a adeso de Estados, pelo que os Estados- Membros tiveram de negociar com os restantes Estados partes na CEDH o protocolo n. 14, em que subscreveram a modificao do artigo 59. da Conveno, pois s assim ser possvel, no futuro, a adeso da Unio CEDH. Note-se, contudo, que, nessa parte, o protocolo ainda no entrou em vigor, devido recusa da Rssia em o ratificar. Do lado da Unio Europeia, as dificuldades associadas a essa adeso so inmeras, o que tem levado alguma doutrina, de entre a qual destacamos, entre ns, FAUSTO DE QUADROS, a expressar srias dvidas quanto s vantagens desta adeso. Para este Autor, do ponto de vista substantivo, o catlogo de direitos da CEDH limita-se aos direitos civis e polticos, enquanto que o Direito da Unio abrange as trs geraes de direitos (vide, a Carta) e, do ponto de vista jurisdicional, a adeso da Unio CEDH significaria incluir no mbito do Direito da Unio a necessidade de esgotamento dos meios de jurisdio internos (nacionais e da Unio), o que dificultaria o acesso ao
Menschenrechtsschutztes in Europa, EuGRZ, 2001, p. 92 e ss; FRANOISE TULKENS / JOHAN CALLEWAERT, Le point de vue de la Cour Europenne des Droits de lHomme, in YVES CARLIER / OLIVIER DE SCHUTTER (dir.), La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne son apport la protection des droits de lHomme en Europe, Bruxelas, 2002, p. 219 e ss; VITAL MOREIRA, A Carta e a adeso da Unio Europeia Conveno Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), in AAVV, Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia, Coimbra, 2001, p. 89 e ss; FLORENCE BENOT-ROHMER, Ladhsion de lUnion la Convention europenne des droits de lhomme, RUDH, 2000, p. 57 e ss. 22 TEDH 45 . No fundo, a adeso da Unio CEDH acabaria por reverter num nivelamento por baixo da proteco. Pensamos que estas objeces tm todo o sentido, s podendo vir a ser ultrapassadas pelo acordo de adeso da Unio CEDH que vier a ser concludo. Alis, no Protocolo anexo ao TUE e ao TFUE relativo ao artigo 6., n. 2, TUE (protocolo n. 8), mais do que evidente a apreenso da Unio quanto ao futuro relacionamento das trs Ordens Jurdicas relevantes em matria de direitos fundamentais as tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros, a Ordem Jurdica da CEDH e a Ordem Jurdica da Unio Europeia. Com efeito, no obstante os pontos de convergncia entre a Ordem Jurdica da Unio e a da CEDH, tambm se encontram aspectos em que as divergncias entre elas so visveis, pelo que a Unio se rodeou de cautelas para no ser sugada, por uma Ordem Jurdica especializada em direitos humanos. Assim sendo, na ptica da Unio, o acordo de adeso deve, em primeiro lugar, preservar as caractersticas prprias da Unio e do seu Direito, com especial relevo para a consagrao de regras especficas relativamente participao da Unio nas instncias de controlo da CEDH e a criao de mecanismos necessrios para assegurar que os recursos interpostos sejam correctamente dirigidos contra os Estados-Membros ou contra a Unio (artigo 1. do Protocolo). Em segundo lugar, o acordo deve assegurar que as atribuies e competncias da Unio no sejam afectadas pela adeso CEDH (artigo 6., n. 2, TUE e artigo 2. do Protocolo). Em terceiro lugar, a situao dos Estados-Membros no deve ser afectada, designadamente, no que diz respeito aos seus protocolos, s medidas tomadas pelos Estados-Membros em derrogao da CEDH e s reservas (artigo 2.). Por ltimo, a adeso CEDH no deve afectar o artigo 344. TFUE, o qual impe aos Estados-Membros a obrigao de submeterem todos os diferendos relativos interpretao ou aplicao dos Tratados a um modo de resoluo nele previstos (artigo 3.). Enquanto a Unio no aderir CEDH, nos termos do artigo 6., n. 3, TUE, os direitos fundamentais nela reconhecidos sero aplicados no mbito da Ordem Jurdica da Unio pela via dos princpios gerais, tal como sucedia at entrada em vigor do TL, e ainda na medida em que seja acolhidos pela CDFUE.
45 Neste sentido, FAUSTO DE QUADROS, Droit de lUnion europenne Droit constitutionnel et administratif de lUnion europnne, Bruxelas, 2008, p. 137 e ss. 23 Concluindo, o facto de o Tratado conferir poderes Unio para aderir CEDH no significa que essa adeso se venha a concretizar efectivamente.
4. CONCLUSO
Em sntese, a concluso a extrair do presente estudo a seguinte: 1. O TL transps para o domnio da proteco dos direitos fundamentais a ambivalente tendncia das ltimas revises dos Tratados de projectar a Unio Europeia em dois sentidos aparentemente contraditrios e at incompatveis entre si o constitucionalismo e o intergovernamentalismo. 2. Por um lado, o TL introduz modificaes que apontam no sentido constitucional, como sejam a equiparao do valor jurdico da CDFUE ao dos Tratados institutivos bem como a admissibilidade de adeso da Unio CEDH. Por outro lado, proliferam os desvios, as excepes e os regimes especiais com o intuito de acomodar as pretenses dos diversos Estados-Membros e assim atingir o consenso necessrio. o caso das constantes remisses para as legislaes e para as prticas nacionais, da imposio de certas regras de interpretao dos direitos reconhecidos na Carta, do valor conferido s anotaes do Praesidium e last but not least do protocolo relativo aplicao da Carta ao Reino Unido e Polnia bem como Repblica Checa devido ao acordo poltica supra referido e, de certo modo, tambm do protocolo relativo adeso da Unio CEDH. 3. A fragilidade desta construo por demais evidente, sendo at configurveis casos extremos de inviabilizao do constitucionalismo da Unio e de retorno ao intergovernamentalismo. 4. Ora, em matria de direitos fundamentais esta ambivalncia afigura-se particularmente negativa, dado que pe em causa a segurana e a certeza jurdicas e, por conseguinte, no assegura a proteco das pessoas em relao s normas e aos actos da Unio e dos seus Estados-Membros.