Você está na página 1de 183

mmmmmm

mmmmm

i.n

MKHI

S.

Antonio Beristain

Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia

Apndice: Declarao sobre os princpios fundamentais de justia para as vtimas de delitos e do abuso de poder (ONU)

Traduo
C n d id o F u rta d o M a ia N e to P ro fe s so r d o C u rso de M e s tra d o em D ireito da U n iv e rs id a d e P a r a n a e n s e - U N I P A R

EDITORA

UnB

Imprensa Oficial!

E q u ip e e d ito ria l: A irto n L u g a r in h o ( S u p e r v is o e d ito ria l); R e ja n e d e M e n e s e s ( A c o m p a n h a m e n to editorial); W ilm a G o n a lv e s R o sas Saltarelli ( P r e p a r a o d e o r ig in a is ); M a u r o C a ix e ta d e D e u s , W i lm a G o n a lv e s R o s a s S a lta r e lli e S o n ja C a v a l c a n t i ( R e v i s o ) ; E u g n i o F e lix B r a g a ( E d ito r a o eletr nica); W a g n e r S o a re s (C a p a ).

Copyright 2000 by Editora Universidade de Braslia


T tulo original: N u e v a crim inologa desde el derecho penal y la victim ologa

Impresso no Brasil Direitos exclusivos para esta edio:


E d ito ra U n iv e rs id a d e d e B raslia S C S Q . 0 2 B lo c o C N - 78 Ed. O K 2- andar 7 0 3 0 0 -5 0 0 -B ra slia , DF T e l:(0 x x 6 1 ) 226-6874 Fax: (O xx fil) 22 5-561 1 e d ito r a @ u n b .b r Im p ren sa O ficial do E sta d o R u a da M oca, 1921 0 3 1 0 3 - 9 0 2 - S o P aulo, SP T e l:(0 x x l 1)6099-9446 F ax: (O xxl 1 ) 6 6 9 2 - 3 5 0 3 im prensaoficial@ imprensaoflcial.com .br S A C 0 8 0 0 -1 2 3 4 0 1

T o d o s o s d ire ito s re se rv a d o s. N e n h u m a parte d esta p u b lic a o p o d e r ser a r m a z e n a d a o u r e p ro d u z id a po r q u a lq u e r m eio s e m a a u to riz a o p o r e s crito d a E d ito ra. F ich a c a ta lo g r fic a e la b o ra d a pela B ib lio te c a Central da U n iv e rs id a d e de B raslia B eristain, A n to n io N ova crim inologia luz do direito penal e da v itim o lo g ia / A ntonio Beristain; traduo de C nd i do Furtado M aia Neto. - B raslia : E d ito ra U n i v e rs id a d e de B raslia : S o P au lo : Im p re n s a O ficial d o E stad o, 20 0 0 . 194p. T r a d u o de: N u e v a c rim in o lo g a d e s d e el d e re c h o penal y la v ic tim o lo g a. IS B N 8 5 -2 3 0 -0 5 9 1 -9 1. D ireito crim in al. I. M a ia N e to , C n d id o F urtado. II. T tu lo . C D U 3 4 3 .2

B 511

s pessoas c s instituies que, inteligente, generosa e valentemente, trabalham em favor da assistncia s vtimas do terrorismo do ETA. queles que cientificamente desmascaram e recusam as ideologias que encobrem e disfaram o problema de Euskadi (Pas Vasco) como mero enfrentamento de duas violncias. queles que, em alto-mar, com barco afundado, crem, esperam e amam. Aqueles que, em plena noite, vem/criam a aurora. s pessoas privadas de liberdade, das que tanto tenho aprendido a respeito do sentido de viver e de morrer. Perdoem nosso esquecim ento imperdovel e nossa cotidiana insolidariedade. A Pedro Lin EntraIgo, autor de Esperana em (empo de crise.

Sumrio

P r e f c io , 11 E u g n io R a l Z a f f a r o n i N o ta do tr a d u to r , 15

p a r te I

CRIM INOLOGIA

C a p t u l o 1
A p r o x i m a o c r i m n o l g i c a e d e p e n d n c i a d e d r o g a s , 19

Interdependncia: terrorismo internacional-trfico de drogas, 19 Contribuio artstica e mstica, 22 Religio e arte: novos horizontes e respostas, 25
C a p t u l o 2
T ra b a lh a d o re s v o lu n t rio s n o m undo de h o je e de a m a n h (a s r e g r a s m n im a s d e s a n e s c a r c e r r i a s E N O -C A R C E R R 1 A S ),

29 Os voluntrios estrulunidores da pessoa e da sociedade, 29 Exemplos de voluntrios na Europa e na Amrica, 33 Perfil do trabalhador voluntrio penitencirio, 35 O voluntariado penitencirio como direito e como servio, 42 Universitrios e trabalhadores voluntrios com jovens em risco, 46 As regras mnimas de sanes no-carcerrias, 47 Resumo e concluses, 49

Antonio Beristain

C a p t u l o 3

EPISTEMOLOGIA CR1MINOLGICA: DA RETALIAO AO PERDO, 53 Resumo histrico-comparativo do Talio na poltica criminal e no direito penal, 53 Talio dialtico de integrao csmica, no-unidimensional, 54 Direito dos delinqentes ao perdo, 57 Epistemologia criminolgica metarracional, 59 Dessacralizao e ressacralizao do Talio, 62

PARTL II

V IT IM O L O G IA

C a p t u l o 4
N ova filo so fia p o ltic a de e p a ra a n o v a p o ltic a c rim in a l

(o E s t a d o n o t e m o m o n o p l i o d a v i o l n c i a ) , 69 Metas, 69 Pilares fundamentais comuns, 71 Evoluo histrica paralela?, 73 Da poltica criminal privada ao caos e filosofia poltica absolutista, 7 4 Da poltica criminal sacra filosofia poltica do poder que emana de Deus aos cidados, 75 Do poder que rotula e marginaliza ao abolicionismo da pena de morte, ao abolicionismo do crcere e ao utpico abolicio nismo do direito penal, 75 Da filosofia poltica assislencial poltica criminal vitimolgica, 77 Da poltica criminal estatal filosofia poltica supra e inter nacional, 77 Olhando para o futuro, 78

Sum rio

C a p t u l o 5 A S O C IE D A D E /JU D IC A T U R A A T E N D E A SUAS V T IM A S /
TESTEM U N H A S?,

83 Vitimologia, 83 Conceitos bsicos e importncia da vitimologia, 88 Dificuldades e perigos da vitimologia, 91 Vtimas/testemunhas, 96 Graus de vitimao, 103 Sociedade/judicatura, 109 Concluses de lege ferenda, 123

A p n d ic e
D e c l a r a o s o b r e o s p r in c p io s f u n d a m e n t a is de J U S T I A PARA AS V T IM A S DE D E L IT O S E DO A B U S O DE P O D E R

(ONU), 127 As vtimas de delitos, 127 As vtimas do abuso de poder, 131

P a r t e III

D IR E IT O PEN A L

C a p t u l o 6

A HISTRIA CAMINHA PARA A ABOLIO DA SANO CA PITAL, 135 Coordenadas fundamentais, 135 Evoluo histrica, 138 Assistncia religiosa, 150 Sigamos discorrendo, 152
C a p t u l o 7
V lN C U L A O H ISTRIC A EN I RE R E L IG I O E D IR E IT O PEN AL, 1 5 7

Luzes e sombras, 157 A poenci cullei, 160 indultos e anistia, 163

10

Antonio Beristain

C a p t u l o 8 J u sti a p e n a l re c ria d o ra , da re trib u tiv a re s ta u ra tiv a ,

171 Uma terceira cosmo viso da justia penal, 171 Linhas fundamentais das cosmovises retributiva e restau rativa, 173 Comentrios a favor da justia recriadora, 176 Traos fundamentais do novo modelo recriador, 187 9 R E F O R M A DO C D IG O P E N A L , 191 No confundamos o sujeito passivo com as vtimas, 191 A reparao no Cdigo p e n a l do sculo XIX no a do sculo XXI, 192 0 juiz deve atender primeiro s vtimas, 193

C a p tu lo

D A V 1 T IM O L O G IA

Prefcio

Em algum ponto do infinito desconhecido, achar-se-o carti lhas, porque so comuns os livros de autores latino-americanos prefaciados por europeus, mas o inverso to estranho que quase pertence ao inexplicvel. Essa rara honra confere-me o professor Beristain, e, por certo, trata-se de uma distino que - sem falsa modstia - no creio merecer. Pode-se afirmar que supe uma transgresso, o que por hora chamar a ateno do leitor, mas que ao final do livro julgar-se- natural, porque se ver que todo seu contedo transgressor. Aceito comovido a honra que me confere o mestre da Universidade do Pas Vasco e trato de estar altura de tamanha infrao, o que constitui um singular desafio. O autor e seu pensamento so amplamente conhecidos e apre ciados, de modo que seria v a tarefa de insistir nisso. No obstan te, nem sempre se interpreta o que se conhece, e creio que por ali deve ir a via do prefcio. Os escritos de Beristain no so simples. No nos devemos enganar com a prosa clara, a leitura fcil, a ocasional falta de con cluses - nada criado est concludo - e as citaes que pulam s culos e milnios, continentes e idiomas, disciplinas e culturas, em forma de terremoto epistemolgico; terremoto que faz emergir a profunda unidade radical. Tudo isso provoca estupor, porque jus tamente esse o efeito buscado pelo autor. E no se creia que por isso ali acaba a intencionalidade: nada estaria mais longe da verda de que pretender sair do estado de surpresa atribuindo sua provoca o nsia de originalidade sensacionalista. A grande transgresso do professor de San Sebastin comea pela prpria estrutura de seu trabalho. s vezes, contm uma linha que leva a concluses que quase se lhe escapam da caneta, o que oferece como concesso ao clssico, mas, diferentemente do tradi

1Z

Eugnio Ral Zaffaroni

cional, quase nunca so a idia central, tampouco a mais valiosa, porque no quer arrastar-nos a elas, no escreve para isso. Cada um de ns, ao escrever, prope-se a ganhar adeptos para sua causa (nesses termos cabe falar dos difceis debates das cincias penais), todos, salvo Beristain, que somente se prope a desconcertar-nos, e por certo que o consegue como ningum. Sua no-estrutura pare ce calculada na dose necessria para nos desestruturar, porque no busca convencer-nos de que suas solues so melhores que as nossas (at o ponto que, s vezes, nem sequer as menciona), mas sim pretende quebrar nossos limites para que meditemos livremente. Foucault ensinou-nos, como poucos, a forma pela qual o poder nos fabrica como sujeitos cognoscentes. O saber penal, sempre to ligado ao poder, caracteriza-se por extremar essa reproduo, por limitar duramente horizontes cientficos, gerando verdades ao preo da marginalizao de dados. A moderna tendncia progres sista orienta-se para a crtica mais ou menos radical ao poder de fora, ao sistema de reproduo do poder, mas Beristain comete uma transgresso de maior calibre, porque se ope ao poder introjetado mediante uma espcie de terapia de choque, e, para conse guir seu objetivo, sequer duvida em apelar ao incentivo de solues conservadoras, para que, ao responder, devamos esforar-nos e ultra passar os limites que nos traa o poder. No teoriza nossas limitaes de poder introduzido, mas, sim, diretamente nos fora a quebr-las. Sem dvida, trata-se de uma atitude francamente religiosa; a socio logia da religio faz muitos anos que chamou a ateno a respeito dos trabalhos dos benzedores, pais-de-santos, beatos e outros ope radores religiosos populares americanos, para os quais sempre o mal encerra , e sua expulso requer abrir , libertar para deixar que o bem opere. Em cada pgina, muito discretamente, Beristain trata de dizer aos sbios que no so to sbios, que todas as suas verdades so provisrias pela estreileza de seus horizontes e que no sonhem com abarcar o universo do inexplicvel, porque no um universo, mas um infinito. Esse o mximo da transgresso, e, ainda que sempre prevenido de que seus trabalhos iam em prol da desestruturao por meio de uma no-estrutura calculada, neste livro desco brir o leitor que, com elegante citao de Unamuno, o autor o confessa abertamente.

Prefcio

13

Desse modo, Beristain incorre, continuamente, na mais grave infrao contra a Inquisio, que, desde sua origem at hoje, tem mudado o discurso, mas no a forma, quando, ao ampliar os hori zontes, semeia a dvida, no fazendo mais que erradicar a here sia como conceito, ainda que a tipifiquem os mesmos cientistas, e cai na mais alta heresia, ao pr em dvida a autoridade dos in quisidores. Reprova-lhes o maniquesmo e convida-os a re-ligar. Mas esse percurso implica um constante trnsito por um fio suspenso 110 vazio. Sem correr o risco de que a reprovao do ma niquesmo se converta em satanizao e, desse modo, se incorra em um novo maniquesmo, ou bem que o re-ligar v dar em um novo dogmatismo. Beristain coloca uma rede de segurana em seu experimento, contendo uma nova transgresso: apela fraternidade. E tem razo, porque no h outra vacina contra o disparate autorit rio e genocida. O eixo superador do des-encantainento no pode passar seno pela fraternidade, que, inclusive, j no se limita a uma regra tica entre os homens de hoje, mas sim que a tica eco lgica deve reconhecer como sujeitos de direitos a respeitar entes no-humanos e humanos que ainda no esto 110 mundo. Sem fraterni dade, a fuga do desencantamento no resultaria 110 re-encantamento, mas sim 11a feitiaria que continuaria o ciclo das inquisies. Como j dissemos, essa apelao fraterna de Beristain, que lhe salva do irracionalismo e lhe permite mover-se com singular ma estria e comodidade sobre o fio, constitui outra de suas transgres ses. Com efeito, apelar fraternidade em um mundo em que est a ponto de desaparecer 0 direito trabalhista, simplesmente porque necessrio obter preos competitivos, uma nova transgresso do professor do Pas Vasco. No possvel nenhum reencantamento sem superar esse holocausto em funo da absolutizao dos inte resses setoriais que antagonizam classes, etnias, pases, faixas et rias, religies, etc. No h fraternidade sem igualdade para os desiguais, que o antdoto da discriminao. E a discriminao a arma que hoje se esgrime para suprimir competidores e opositores, para calar os protestos, para cobrar o que no se deve e para no pagar 0 que se deve. Ainda que Beristain no o diga, esta ltima transgresso leva-o busca da utopia, mas no no sentido romntico (e autoritrio) de quem parte de uma utopia para deduzir 0 mundo e imp-la a todos,

14

Eugnio Ral Zaffaroni

mas que o mundo nos convida a no cessar na sua busca, ainda que com a advertncia de que nunca a alcanaremos, e quando nos detemos, satisfeitos do que conseguimos saber, nos desconcerta para nos moslrar que sabemos pouco. Sua intolerncia s verdades que, por indiscutveis, abrem vias ao autoritarismo, quase visceral. Muitos sabem disso, mas especial testemunho, ns, os argentinos, podemos dar, pois, em 1980, vimo-lo rejeitar toda tentativa limitante de sua voz, falando de direitos humanos; em plena ditadura genocida, ela nos recordou o valor da liberdade acadmica, dando-nos nimo em meio ca tstrofe. Naquele momento ficou claro que no importavam muito suas concluses, mas sim o impulso utopia como destino, inclu sive nas condies mais negativas. O esprito profundamente religioso do catedrtico do Pas Vasco (portanto, absolutamente antidogmtico) leva-o a assumir a funo que h dcadas vem cumprindo, ainda que s vezes resulte incmoda: algo assim como o instrutor de vo do penalismo atual, que no suporta que mostremos nossa plumagem com orgu lho das cornijas e chamins . Eugnio Ral Zaffaroni Catedrtico de Criminologa e Direito Penal Universidade de Buenos Aires

FUNDAO UNIVERSIDADE DE BRASLIA Reitor Lauro Morhy Vice-Reitor Timothy Martin MulhollancI
E d ito r a U n iv e rsid a d e d e B r a s lia

Diretor Alexandre Lima


C o n s e l h o E d it o r ia l

Alexandre Lima, Airton Lugarinho de Lima Camara, Emanuel Arajo, Hermes Zaneti, Jos Maria G. de Almeida Jnior, Moema Malheiros Pontes

Im p r e n s a O f i c i a l d o E s t a d o

Diretor-Presidente Srgio Kobayashi Diretor Vice-Presidente Carlos Conde Diretor Industrial Carlos Nicolaewsky Diretor Financeiro e Administrativo Richard Vainberg Coordenador Editorial Carlos Taufik Haddad

Nova criminologa luz do direito penal e da vitimologia

Nota do tradutor

De igual maneira, ao sentir-se honrado o prof. Ral Zaffaroni com o convite para prefaciar a obra do catedrtico europeu dr. Antonio Beristain, devo, tambm, com muita humildade e sinceri dade, dizer o mesmo quanto traduo, e mais, sinto-me imensa mente gratificado espiritualmente, primeiro porque como brasileiro fui sorteado pela generosidade de Antonio Beristain, e tambm porque no seu livro se lem coisas como: o efetivo o afetivo ; a fora do amor supera o dio; direito penal medieval em sua cosmoviso infantil da liberdade... ; unia justia penal defasada no tempo uma injustia; quem exerce o poder se considera dele gado da divindade vingativa; etc., e isso tudo se traduz em um marco essencial para a definio da compreenso do verdadeiro sentido das expresses e da prxis jurdico-penal dos tribunais contemporneos. Verdadeiramente, o contedo das palavras de Ajilonio Beris tain e a riqueza da linguagem agradam, indiscutivelmente, a todos que lutam e pretendem transformar os usos e os costumes da admi nistrao da justia criminal - vale dizer, pela sua substanciosa, preciosa e fluida mensagem. O livro prende, rouba a ateno do leitor, desde a primeira linha at a ltima palavra. Mais do que tentar realizar justia com o perdo, como asseve ra o autor, preciso aceitar que impossvel dissociar a justia da religio, pois so duas coisas que nasceram e caminham juntas, por sculos e sculos, em todo o mundo, sem exceo, por mais que determinados regimes de governo ou homens acticos pretendam negar a sua ntima relao. A leitura desta obra de Antonio Beristain , com certeza, uma fonte de luz para a reorientao da justia penal, que o homem

16

Cndido Furtado Maia Neto

(profissional do direito) espiritualmente evoludo denuncia com boa-f dentro de suas melhores e ingnuas pretenses. Trata-se de um livro sincero, escrito por um autor-amigo amigo de todos os leitores , porque nos d bons augrios de horas felizes. Temos plena certeza de que o leitor desta obra poder - e so mente por meio da criminologia, que no perfumaria alguma compreender a funo verdadeira do direito penal (poltica crimi nal), a finalidade e os objetivos das sanes, em especial quanto reao e punio estatal - como a atual manuteno da pena pri vativa de liberdade e dessa hedionda poltica penitenciria contem pornea. A mediao penal proposta por Beristain o caminho mais f cil para a transformao da ideologia penal repressiva, j que os homens de boa vontade no esto conseguindo, por completo, fazer valer as idias humanistas no campo das cincias penais e criminolgicas. Penso ser muito mais fcil, e necessrio, no primeiro plano das propostas, falar de direitos da vtima, do que propugnar por medidas alternativas ou substitutivas da priso, ou pelos direi tos dos presos, tambm necessrios no ltimo estgio do sistema da administrao da justia penal. Por todas e infinitas razes que na traduo deste trabalho do espanhol para o portugus - fizemos o maior esforo para manter as expresses usadas por Beristain, razo pela qual as cita es literrias permanecem no original, por suas qualidades dentro da cosmoviso, para facilitar o leitor a buscar o auxlio necessrio. No mais, tudo est perfeito e flagrantemente explicado no prefcio do ilustre mestre e amigo Ral Zaffaroni. O professor Antonio Beristain a utopia realizvel em pessoa, a bondade e a perfeio. Cndido Furtado M aia Neo

Parte I

Criminologia

Captulo 1

Aproximao criminolgica e dependncia de drogas

Interdependncia: terrorismo internacional-trfico de drogas luz dos trabalhos do Conselho da Europa, das Naes Uni das, do Parlamento Europeu, da Organizao Mundial da Sade, etc., pretende-se descobrir e descrever a realidade de sua dimenso econmica, social, terrorista, pedaggica... e indicar como se pode ajudar o cavaleiro-andante, o cidado, especialmente o jovem, para que desperte de seus delrios e de seus vcios. Se auscultamos a sociedade de hoje, constatamos que se inicia um novo tempo criminolgico para que os controles sociais estru turem um programa de preveno e tratamento global coerente, que inclua o direito liberador e a arte, sem esquecer o padre (de Dom Quixote ) com seu evangelho, que uma Boa-Nova ou deve ser, no um Cdigo pen a l , e ao barbeiro com sua sabedoria de senso comum que trouxe um grande caldeiro de gua fria do poo e derramou-lhe por todo o corpo repentinamente, com o qual des pertou Dom Quixote . Espero que 110 decorrer destes estudos aperfeioemos a logstica de despertar a muitos, com grande satisfao para quem tem cola borado nos trabalhos preparatrios, na elaborao das conferncias, dos seminrios, do Livro branco da dependncia de drogas em Euskadi (San Sebatian, Espanha), 1987, etc. As instituies universitrias, os congressos internacionais e a sociedade a p devem e podem contribuir para que todos ns

20

Nova criminologia luz do direito penal e da vitim ologia

abramos os olhos e demos as mos (deve-se admitir a tese marxis ta, deve-se trabalhar, deve-se discorrer tambm manualmente) para harmonizar uma poltica social integral que reduza os proble mas da droga a dimenses humanas, do viril e do feminino, de nova convivncia criadora, utpica e mais realista. 0 Conselho da Europa, como outras instituies supranacio nais, ao falar do problema da dependncia das drogas, toca, repeti das vezes, nas vinculaes da droga com o terrorismo. Faz poucos dias, de 23 a 28 de agosto 1994, nos Estados Unidos celebrou-se um congresso internacional sobre Terrorismo e trfico de drogas, na Universidade de Chicago. Nesse campo no quero ser dogmtico, mas somente sugesti vo. No fcil entrar nas intrincadas e discutidas relaes entre abusos de drogas, narcotrfico e terrorismo, relaes s vezes con traditrias e que passam de um branco neve a um negro ou a um vermelho. No se mantm uma linha constante nem no narcotrafi cante nem no terrorista. Quando falo de terrorismo no falo de herosmo, falo do que em direito penal e em criminologia se considera terrorismo, isto , aterrorizar a sociedade tentanto atingir fins que no se conseguem por esses meios, em definio dialogai. A definio tcnica, creio, o que menos interessa aqui, nesse momento. difcil avanar nos labirintos e nas pontes internacionais en tre abuso, trfico de drogas e terrorismo. No entanto, o Conselho da Europa tem tido a valentia de, em repetidas ocasies, falar sobre a relao entre a droga e o terrorismo. Concretamente, a Recomen dao de 1984 diz: para lutar com xito contra o narcotrfico, devem-se levar em considerao as relaes que existem, indis cutivelmente, com as redes de trfico de armas e o terrorismo, ten do em conta o fato extremamente preocupante de que grandes somas de dinheiro que provm da venda ilegal de drogas so utili zadas para financiar o terrorismo internacional. No congresso internacional que se celebrou em San Sebastin sobre Legislao e drogas, de 2 a 5 de julho de 1985, dois representantes do Con selho da Europa no se atreveram a manifestar-se em pblico, mas, secretamente e com um dos chefes da Erzain/za (polcia), sim, apresentando provas concretas e absolutas dessas relaes. Nos

Antonio Beristain

21

arquivos da sede do Conselho da Europa, em Estrasburgo, h cons tataes dessas lamentveis vinculaes. Conhecidos especialistas afirmam algo parecido a respeito de determinados pases. Assim, I-Iurtado Pozo, catedrtico de direito penal da Universidade de Friburgo, na Sua, ao analisar o terro rismo 110 Peru, afirma: Uma hiptese que se apresenta cada vez com mais insistncia o financiamento dos subversivos pelos tra ficantes de drogas (pode-se ler seu estudo Terrorismo y trfico de drogas, La droga en Ia sociedad ac (u a i Nitevos horizontes en criminologa, San Sebastin, 1985, p. .169 e ss.). Da mesma manei ra, o juiz italiano de 47 anos, Giovanni Falcone, participante da reunio do Parlamento Europeu, em 20 de maro de 1986, afirmou que a relao entre os narcotraficantes e as organizaes terroristas no est diminuindo. Em junho de 1987, estudei o tema - o problema na Colmbia dialoguei com autoridades governamentais, com professores uni versitrios, com pessoas acusadas de narcotrfico; na priso de Cali falei com Gilberto Rodrguez Orejuela, extraditado pelo governo espanhol para a Colmbia. Como concluso, reafirmei a complexa interdependncia do terrorismo internacional com o trfico de dro gas, que constatam o Conselho da Europa e os especialistas. Se defendemos a metologia e a prxis global para responder e solucionar o problema das drogas, isto se deve inerente globalidade de suas origens, sem excluir as interconexes que vo e vm, desde o terrorismo ao narcotrfico e deste para aquele. Os crimes no-convencionais, os de maior importncia e a vitimao (s ve zes hecatmbica) - como o genocdio, a tortura, as desaparies autorizadas pelos governos, etc. - entrelaam-se em suas razes e em suas fontes, ainda que um ou outro delinqente isolado ignore ou negue este fato. Em parte, porque lhe interessa e, em parte, por que no o tem analisado. Creio que interessante comentar a dupla relao, passiva e ativa, no campo da dependncia de drogas da Europa para a Espa nha e do nosso pas para a Europa. Vivemos cada dia mais na Europa, e a Europa vive cada dia mais em ns (Espanha). Por isso, ao abordar as questes, estudamos atentamente as informaes e as recomendaes do Conselho da Europa, conscientes de que em

22

Nova crim inologa luz do direito penal e da vitim ologia

suas pginas se encontra (escrito, estudado e sentido), acertadamente, o mundo enigmtico da toxicomania e do narcotrfico.

Contribuio artstica e mstica Conhecidas a imaturidade de nosso campus universitrio e a nossa crise criminolgico-judiciai, parece natural que acolhamos com gratido - ainda que no s cegas - as autorizadas lies do Conselho da Europa, das Naes Unidas, etc., em todos os terrenos e, especialmente, no das drogas. Somos conscientes de que o mo vimento deve ser de vinda e ida. Escutamos e recebemos o que nos dizem o Conselho da Europa e as instituies supranacionais, mas tambm temos algo a dizer-lhes. Fixar-me-ei, agora, 11a contribui o artstica e mstica da Espanha. Em um problema global como 0 das toxicomanias e seu correspondente mercado, influem muito e tm uma incidncia extraordinria a arte e a cosmoviso (vivncia) religiosa ou espiritual. uma lstima que o Conselho da Europa e outras instituies similares no se refiram mais expressamente incidncia da arte na enigmtica subeultura dos viciados em drogas e nas substncias psicotrpicas. Indiretamente, trata-se da arte quando se fala da educao, na Recomendao de 1983, relativa aos meios culturais e educativos para reduzir a violncia. Uma obra de arte pode contribuir mais e melhor que mil frases nos trabalhos pedaggicos de conscientizao, sensibilizao, etc., para solucionar nossos problemas concretos. Assim, vem a reco nhec-lo a Conferncia Internacional das Naes Unidas sobre o uso indevido e o trfico de drogas, celebrada em Viena de 17 a 26 de junho de 1994, em Background information , de 28 de abril de 1987. Diz textualmente que importantes artistas de nosso tempo tm contribudo com suas obras para promover eloqentes mensa gens para 0 progresso de toda a humanidade e, em seguida, apre senta um poser (distribudo a todos os assistentes), que para esta Conferncia Internacional o artista rabe Mohamed S. Burhaud pintou em vrias cores a frase: Sim vida, no droga . Deste poster foram feitas edies com a frase em seis idiomas.

Antonlo Beristain

23

Passando ao campo de nossa arte, limito-me a insinuar parte da mensagem artstica vinculada por alguns dos artistas que ulti mamente tm ornamentado publicaes do Instituto Vasco de Cri minologia. Recentemente, Jorge Oteiza, na capa do livro La droga en !a sociedad aclual. Nuevos horizontes en criminologia, coloca um p-base na parte inferior e separa-o do alabastro resplandecente que coloca acima como a estrutura ( um comentrio escrito por ele) espiritual alucinada, transparente, que a enfermidade separa de sua atadura racional, quando no inferno se destri o abrao sagrado indivisvel da alma com seu terrenal suporte . Frases de Oteiza, como sempre densas, ajudam a compreender tudo o que ele trans mite nessa enfermidade (que pode ser superada, e nessa separao pode se reunir em fuso indivisvel). A maior parte das obras arts ticas de Oteiza leva o selo direto do misterioso, do vazio, do trans cendente. Eduardo Chillida envolve e abre o livro Cincia penal y crim i nal oga com sua mpar fora e ternura, com um abrao ao delin qente e um grito contra a injustia. Quem sentir em suas veias o abutre da herona compreender e consentir este smbolo bipolar. Nele, Chillida utiliza cdigos que se podem rastrear e nos levam at a pr-histria. Esses cdigos so precisos e livres, esto basea dos na percepo e seus limites, assim como na razo da intuio e seus constantes conflitos . Nesta hora de urgente e vital renascimento coletivo, cultural e poltico, Nstor Basterretxea trabalha com o sentimento claro do poder testemunhai da arte, que a ferramenta definidora de novas luzes e enriquecimento espiritual, e em vrias pginas do volume Estdios vascos de criminologia mostra que, quando se fala por meio da prpria vitimao (fala por meio de uma ferida na mo, o profeta que recria Nstor Basterretxea), quando um ex-viciado di aloga com outro colega , brotam a escuta e a sintonia que facili tam a desejada repersonalizao. Andrs Nagel, nas capas de Presondegiak, Gazeen Gaizkin/za Drogak e de Cuesiiones penales y criminolgicas, desnuda o ho mem cado, tira-lhe a roupa da falsidade, dos ritos falsos e insigni ficantes da nossa sociedade atual; na solido do vcio, o homem exposto intemprie, sem conseguir decifrar a caixa do enigma do mistrio que leva nas mos, porque, sobretudo, o jovem que leva

24

Nova crim inologa luz do direito penal e da vitim ologia

o mistrio da vida, da dor e, inclusive, da morte, e ele tambm que, com os braos cruzados, os olhos fechados e no silncio, aju dado, talvez, pela sociedade, deve intuir, preparar e aprofundar o significado desse alm que est dentro. Entre as apertadas e harmnicas ptalas do Egnzkilore que pintou Rafael Ruiz Balerdi, conseguiu-se recolher toda a energia do sol para proteger-nos da epidemia e da bruxaria do haxixe, da coca, do lcool, do craque, contra a crena das coisas mais precisas de que padece a juventude, a droga no causa, mas sim resultado de unia desconformidade (doena) profunda que afeta mais e mais a uma parte importante da juventude de todo o mundo, como afirmou Regine, em Viena, no dia 17 de junho de 1987. Se a resposta ao problema social (e, portanto, problema espi ritual) da toxicomania deve ser global, logicamente h de se levar em considerao, tambm, a dimenso espiritual. Esta agutinante estrutura, base de qualquer povo, integra-o e amortiza-o com seus conflitos - como testemunha a moderna antropologia (Julio Caro Baroja, Los fundamentos dei pensamiento antropolgico moderno, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madri, 1985). Seu aspecto negativo e, sobretudo, seu aspecto positivo devem ser levados em conta para responder s questes que aqui nos preocupam. Toda sociedade amadurece por meio de um agutinante espi ritual, ainda que este, talvez, em muitas pocas, a prejudique. No falo agora de uma religio concreta e, desde j, prescindo de todo o dogmtico que possa dar-se nas religies. Falo so mente do valor espiritual prprio (e transcendente) pessoa, pres cindindo dos dogmas, porque destes, com freqncia, brotam fontes muito potentes de violaes de direitos humanos: inquisio, guerra e religio, etc. Neste setor, o povo vasco (e outros povos da Espanha) tem tido algo peculiar para oferecer a outros povos, como eles o reco nhecem com freqncia: refiro-me aos msticos. Sem nenhum m rito nosso, apesar de nossa culpabilidade e finidade, ontem e hoje pessoas msticas, como Incio de Loyola, Angeles Sorazu, Francis co Javier, Juan de la Cruz, Teresa de vila, encontram acolhida em todos os pases, suas obras se traduzem para os idiomas de qualquer ideologia, de qualquer pensamento, de qualquer postura poltica, porque contm algo que leva realidade bsica do eu profundo, do

Antonio Beristain

25

mais humano. A doutrina de nossos msticos, com seu silncio so noro - estou recordando uma obra de Chi Ilida com sua vida es condida, com seu vazio (os apstolos de Arnzazu), com seu integrar a morte na vida, com suas lgrimas, com seus xtases e vises, com suas viagens (110 duplo sentido), com sua caridade ili mitada, comunica-nos (com fora imponente) um sentido da vida, da dor e do gozo, um transpassar o horizonte que, se soubermos p-lo ao alcance de todos e se soubermos senti-lo, tiraremos o solo onde se apiam os ps do viciado e do traficante, e colocaremos em suas mos um bculo com que se apoiar para andar e uma ferramenta para cravar nos cumes para subir e transcender, reco nhecendo a lio de Immanuel Kant (Die Reiigion innerhaib der Grenzen der blossen Vernunft - A religio dentro dos limites da mera razo): a especificidade e a irredutibilidade do campo da transcendncia so indiscutveis. Com satisfao, pode-se ler que e por que - o Grupo Pompidou convida para alguma de suas reunies um representante do Vaticano, pois a dimenso religiosa pode beneficiar a preveno geral, e a especial, assim como a repersonalizao do toxicmano e do narcotraficante.

Religio e arte: novos horizontes e respostas Opinamos que durante a preparao e a realizao da primeira conferncia das Naes Unidas, celebrada em Viena em 1994, pres tou-se menos ateno arte (ainda que se tenha preparado e difun dido o posier a que antes nos referimos) e religio. Merecem aplausos algumas referncias parciais e indiretas aos valores espirituais no documento de antecedentes 11 5, de janeiro de 1987, que, ao tratar das Atividades para as horas livres, diz: devem-se
conccb cr e iniciar atividades para que, c o m o alternativas positivas s d ro g a s , as re a liz e m o s g r u p o s p ro p e n s o s a in c o rre r no uso in d e v id o das d ro g a s . P re p a ra r p ro g ra m a s que p r o m o v a m e stilo s d e vida salu tar e liv res de d ro g a s e fa z e r p a rtic ip a re m to d o s os s e g m e n to s d a c o m u n id a d e g o v e r n a m e n ta l e n o -g o v e rn a m e n ta l

26

Nova criminologia luz do direito penal e da vitim ologia

na integrao plena dessas pessoas e atividades dentro do a m b ien te cultural. P articip a o ativa d o s o c ia l-c o u n s e llin g (referen te c o n s c ie n tiz a o da c o m u n id a d e ), e d u c a o p re v e n tiv a e ativ i dad es de proteo em nvel da fam lia, da escola, d as instituies r e lig io s a s (m e lh o r se n o s o g o v e r n a m e n ta i s ) e d e o r g a n i s m o s e n c a rre g a d o s de fazer c u m p rir a lei.

Este mesmo grupo de trabalho reconheceu a necessidade de criar uma viso e um enfoque amplo da preveno como soluo prioritria para combater o uso indevido de drogas. Destacou tam bm a convenincia de que membros da sociedade (das instituies no-governamentais, no-piramidais) proclamem a necessidade de restabelecer a dimenso espiritual e a importncia dos valores. Nesse sentido, Regine, a presidenta da Asociacin S.O.S. Drug International, em Viena, em 17 de junho de 1994, disse: O pro blema reside na capacidade de nossa sociedade para desenvolver os valores nos quais a juventude possa acreditar e aos quais deseja aderir. Considero que quem opina que a dimenso espiritual do homem est hoje em descrdito no tem examinado devidamente os smbolos dos tempos. Muitos especialistas concordam em que a juventude est cada dia mais faminta de religiosidade, mas que os adultos no lhes damos, nem a oferecemos, nem cooperamos (cf. Croyanls en Hausse, em L'ActuaIit Religieuse, 15 de outubro de 1986). Parece patente, por outra parte, o perigo da sacralizao desses temas, sobretudo quando se admitem posturas dogmticas reve ladas , indiscutveis, o qual, em criminologia, se considera equi vocado e crimingeno. Nessa linha, em 15 de janeiro de 1987, os professores Ferracuti e Bruno, na Reunio Cientfica da Comisso do Comit Europeu da Direo-Geral de Emprego, Assistncia So cial e Educao, que se celebrou em Luxemburgo, de 14 a 16 de janeiro de 1987 (o tema era Abuso de cocana, bases clnicas e programas de tratamento farmacolgico), nas concluses
la m e n ta m (trad u z o literalm en te d o italiano), c o m o p o s sv e l, q u e p ro b le m a s ticos c filo s fic o -re lig io so s, de no fcil s o lu o , te n h a m co n trib u d o para inibir to d o in tento serio de in v e s tig a o a resp eito da c a p a c id a d e hed o n stica d o h o m e m .

Antonio Beristain

27

No poucos coincidem com estes autores. Preconceitos ticos e filosfico-religiosos foram obstculos que detiveram e ainda detm, embora menos a nave da cultura, da investigao, da ci ncia e da capacidade hedonstica do homem. Atinadamente, Don Jos Miguel de Barandiarn destaca outro perigo (no que tem cado parte do povo vasco) ao interpretar o Evangelho com excessiva colorao poltica e com excessivo dogmatismo e fanatismo. Oxal atinemos e colaboremos todos para a necessria dessacralizao da idoltrica sociedade e da justia, oxal tiremos (pondo uin dado simblico concreto) os crucifixos dos palcios de justia. Mas, oxal tambm, atinemos (abramos os olhos e manchemos as mos) para conseguir a oportuna ressacralizaao espiritual, no-confessional, ecumnica, da nossa sociedade e da nossa justi a. Ma veremos de colocar pedras similares na casa onde devemos morar, trabalhar, descansar, dormir, sonhar, comer e beber fraternal e gozosamente tudo. Nestes dois aspectos religio e arte , partindo do nosso povo, podemos brindar o Conselho da Europa e talvez a todos os pases com algo - no muito - que contribua para abrir novos hori zontes de melhor qualidade de vida, com menor abuso e trfico de drogas. Fora de nossas fronteiras, conhecem-se e apreciam-se, de maneira peculiar, os artistas e os msticos vascos. Por intermdio deles, permitimo-nos oferecer novas respostas pessoais e humanas ao holocausto do vcio.

Captulo 2

Trabalhadores voluntrios no mundo de hoje e de amanh (as regras mnimas de sanes carcerrias e no-carcerrias)

O homem perfeito aquele que mais til aos demais. Coro

Os voluntrios estruturadores da pessoa c da sociedade Considerando que o objetivo do Conselho da Europa - como se reconhece na Recomendao nB R(85) do Comit de Ministros do Conselho da Europa aos Estados-membros sobre o trabalho voluntrio em atividades de bem-estar social - o de realizar uma unio mais estreita entre seus membros, a fim de, singularmente, favorecer seu progresso social, seu Comit de Ministros estima que c conveniente promover e desenvolver aes voluntrias a servio da comunidade e reconhecer a necessidade de lixar algumas regras para o exerccio de tais aes, sem priv-las de seu carter espon tneo, e recomenda aos Estados-membros que reconheam o papel, as caractersticas e o valor do trabalho voluntrio realizado, de ma neira desinteressada, por pessoas que, por sua prpria vontade,

30

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

participam na ao social e que tomam medidas apropriadas a fim de definir e melhorar as modalidades de realizao de tal trabalho.1 Diante da variedade e da complexidade - inclusive do parado xo - dos processos histricos supranacionais, temos de reconhecer que a estratgia empresarial e econmica de nossas sociedades oci dentais - e das no-ocidentais - pode incidir, e incide positiva e/ou negativamente, no desenvolvimento, na mudana social. Temos de reconhecer o perigo de que essas tcnicas empresariais e econmi cas avoquem o capitalismo e o neocapitalismo extremos; assim como temos de admitir o perigo de que alguns antemas contra a economia de mercado conduzam ditadura e misria...(como o patentizam movimentos de abertura atuais nos pases do Leste eu ropeu. Para que no caiamos nesses perigos, necessria a existn cia de atitudes e estruturas sociais humanitrias, de instituies no-governamentais, como a do voluntariado, que freiem os abusos inerentes aos poderes polticos, econmicos e, inclusive, culturais e religiosos. Esses freios podem ser uma das funes do voluntaria do. Ele pode e deve atuar contra os abusos do poder e, simultanea mente, promover o desenvolvimento social-humanitrio. Pode ser um eficaz modelo cultural inovador e favorvel mudana social progressiva. Como escreveu Meurant, certos grupos de voluntrios questionam a estrutura e, inclusive, o lundamento da sociedade . O voluntariado pode ser, em ltima instncia, um reparador dos fundos residuais, dos buracos negros do capitalismo e das ditaduras da Nomejiclatura (no nos esqueamos do arquiplago de Gulag e que dentro deste gnero brotam diversas espcies). O voluntariado pode apresentar seus gros de areia para muitas construes fomentadoras do progresso humanitrio. Tambm para romper e superar a excessiva e consolidada estratificao social, contra a qual se levantam as vozes de Karl Marx, Max Weber,
1 Cf. Conselho da Europa. Recomendao n R (85), do Comit de Ministros aos Estados-membros. sobre o trabalho voluntrio em atividades de bem-estar social. 2 Cf. F. de Ia Sierra, Los dircctores de las grandes empresas espanolas ante e! cam bio social , Madri, CIS, J981.
3

Jacques Meurant, El servicio voluntrio de la Crtiz Roja en Ia sociedad de hoy , Cruz Vermelha Espanhola, Madri, 1986, p. 21 ss.; Cruz Vermelha Espanhola, Departamento de Voluntariado, Conferncia Nacional sobre Voluntariado, Sevilha, 8-10 de maio 1986, 110 p.

Antonio Beristain

31

Talcott Parsons, etc. Pode introduzir em seu tronco uma cunha de mobilidade social (facilidade de passos de um estrato social a outro) e uma cunha de superao do acesso diferencial (isto , privilegiado e desproporcionado dignidade comum de todas as pessoas) e fo mentar a igualdade de oportunidades. Assim, pode propugnar con tra a acumulao de desigualdades institucionalizadas. Quando falamos do voluntariado como estruturacior da pessoa e da sociedade, empregamos esta palavra (estruturador) no sentido tcnico, mais amplo e, qui, ambguo, luz das modernas e diver sas doutrinas sociolgicas do estruturalismo. Talcott Parsons, em sua obra PolHics and social stm cture (Nova York, The Free Press, 1969), faz aluso a processos de implicao relacionai, realmente observveis, subjacentes (mas observveis) aos fenmenos sociais, que tm carter (rasgos) de composio e de permanncia, com incidncia nos comportamentos, inclusive nos criminosos. Da diversa, ainda que parecida, perspec tiva, luz das obras de Gurtvich, Merton e outros, referimo-nos a um conjunto estabilizado de interaes sociais. Como declarei, em Buenos Aires, em meus Dilogos com Elias Neuman:
C o n v m c o n f ia r a s o lu o d e c e rta s s itu a e s a s e rv i o s n o ju d ic ia is . E x istem p a se s de direito c o n s u e tu d in r io e o u tro s s o cialistas q u e p r o p o rc io n a m , a b u n d a n te m e n te , e x e m p lo s d esta t c n ic a p r o f u n d a m e n te a rra ig a d a na trad io p o p u la r. O Pas V a s c o e a C a ta lu n h a d is p e m d e u so s e c o s tu m e s c o m rico c o n te d o p riv a tis ta , isto , o n d e a atu a o de p e s s o a s nop b lic a s c h e g a a co tas altas e b e n e fic io s a s . O s a n te c e d e n te s n iu ltis s e c u la re s da H e r m a n d a d e d o A p e llid o v a s c o s e d o Som a t n catal n e sto p o r s e r e s tu d a d o s .4

A relativa privatizao do sistema penal, propugnada nestas pginas, encontra, tambm, argumentos em seu favor, ao constatar o aumento das empresas privadas de segurana e/ou empresas de polcia privada em alguns pases, por exemplo nos EUA. Diante da estruturao da sociedade competitiva, capitalista, que confere carter bsico (estrutural) aos binmios dar para re4

A. Beristain, E. Neuman, Criminologa y dignidad hum ana (Dilogos), Buenos Aires, Depalma, 1989, p. 119 s.

32

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

ceber, oferecer para esperar, etc. (recordemos algumas leituras das vantagens criadas , de Jacinto Benavente), o voluntariado tece a estrutura social da gratuidade e brinda outra da frugalidade e tes temunha tambm outra da austeridade, sem perda do ldico / Nosso voluntariado elabora um tecido gratuito das pessoas e das sociedades, consciente de que o efetivo o afetivo, e que a for a do amor supera a do dio. Consciente de que a paz, da qual tanto se fala, algo mais e distinto que a ausncia de guerra, se gundo vm propugnando pessoas como Gandhi (e muito antes S crates e Jesus Cristo) e instituies internacionais, como a Anistia Internacional, a Assemblia Ecumnica em Basilia (maio 1989), etc. Esta paz se lograr quando - e no antes que - a maioria dos cidados atuar por motivaes mais altrustas, quando aumentarem, notavelmente, o nmero e a qualidade dos voluntrios. Outro ponto concreto: a lentido da administrao de justia, que foi estudada e universalmente lamentada na XXI Confrence de Recherches Criminologiques, em Estrasburgo, no final de no vembro de 1989, no poder ser superada at que um nmero alto de voluntrios trabalhe na administrao de justia, com a paralela modificao estrutural desta/ O voluntrio, como toda pessoa que trabalha nas instituies judiciais - mais especialmente ele, por seu altrusmo - , deve saber que o delito resultado de um extenso processo de marginalizao de muito difcil deteco7 e que exige outro extenso processo de acompanhamento respeitoso, mais do que reincorporador. No se nega a liberdade jurdica, mas sim evita-se o simplismo do di reito penal medieval em sua cosmoviso infantil da liberdade e da

5 Constituio pastoral do Concilio Vaticano II sobre a Igreja no mundo atual, Gaudium et Spes, n 64 ss., Roma, 7 de dezembro de 1956. Enrique Ruiz Vadillo. La crisis dei D eredio y el recurso de casacin penal, em Varios, Estdios de Derecho p e n a iy criminologia (em homenagem ao prof. Jos Maria Rodrguez Devesa), Universidad Nacional de Educacin a Distan cia, Madri, 1989, p. 249 s., p. 266, p. 260: A situao atual gravemente injusta e intolervel. Entre todos, com objetivos elevados, haveremos de buscar solues prticas que garantam plenamente a justia. O que no nem mini mamente aceitvel seguir assim: uma justia penal defasada no tempo unia injustia . 7 Raul Pena Cabrera, Pena y Estado capitalista ,...p. 57.

Antonio Beristain

33

culpa, e corrige-se a miscelnea primitiva, submissa e heternoma com a moral.

Exemplos de voluntrios na Europa e na Amrica Falemos agora de certas associaes de voluntrios, na Europa e na Amrica Latina, que pretendem colaborar com esse tecido es trutural da gratuidade, com essa privatizao e melhora da justia penal e com esse desenvolvimento dos direitos humanos. Jos Lu is L. Aranguren, em suas recentes publicaes,8 insiste na necessidade de intensificar os movimentos com unitrios e associacionistas (ressaltando a diversidade entre ambos) em todos os campos da convivncia. No se refere, obviamente, s associaes de gente de vida irregular, que em outros momentos tanto interes sam aos criminlogos.J Atualmente, no final do sculo XX, o voluntariado (sobretudo o juvenil), como instituio nova em muitos sentidos (apesar de seus antecedentes multisseculares), apresenta resultados positivos e cada dia mais - a todos os setores da sociedade, tambm aos jovens em gerai, e no somente aos marginalizados. Os setores marginalizados beneficiam-se da assistncia que lhes prestam os voluntrios. E, simultaneamente, os trabalhadores voluntrios (em particular os juvenis) beneficiam-se duplamente: porque se do aos marginalizados e porque recebem dos mesmos marginalizados. Esse movimento do voluntariado (especialmente o juvenil) en contra ampla acolhida em diversos ambientes, sobretudo em alguns pases estrangeiros. Merecem ser citadas, estudadas e imitadas muitas associaes e comunidades de voluntrios mais alm de nossas fronteiras, e tambm vrias instituies jesuticas de voluntrios que vo se es tendendo por no poucas cidades do mundo.

Jos Lu is L. Aranguren, Eli ca y comunidades adultas , Etica de la fe lic id a d y otros lenguajes , Madri, Tecnos, 1988, p. 133 ss. Julio Caro Baroja, Realidad y fa n ta sia eu ei mundo crim inai . Consejo Superior de Jnvestigaciones Cientficas. Madri, 1986, p. 45 ss.

34

Nova crim inologa luz do direito penal e da vitim ologia

Na Europa, a Jesuit European Volunteers, que rene um gran de nmero de jovens, apia-se nas quatro coordenadas seguintes: 1) Compromisso com a justia. Compromisso e opo, como Jesus, compromisso e opo pelos pobres luz do Concilio Vaticano II, das publicaes de Medelim e de Puebla. Compromisso que exige algo mais que pura teoria; que exige conhecer e mudar o mundo, como indicou Marx em sua tese de nmero onze, e muito antes Jesus Cristo. Desenvolvimento da semente conhecida j no livro do Gnesis, quando Jeov pede que o homem domine todo o mundo. Este compromisso inclui um conhecimento e uma atuao polticosocial nas estruturas. 2) Espiritualidade. A relao profunda e existencial entre os ho mens e do homem consigo mesmo fonte e efeito da relao sobrenatural com Deus. A luz do Evangelho, os voluntrios jesuticos europeus procuram encontrar Deus em todas as coisas e todas as coisas em Deus, como celebra a Bibiia. Cultivam a li turgia e a contemplao pessoal. 3) Comunidade. Mais que em associao, estes jovens pretendem viver em comunidade. Comunidade que inclui uma diversidade, uma variedade. Uma unidade radical apoiada nos direitos huma nos e na mensagem evanglica, a qual supe uma ocasio e uma misso. Ocasio de complementar-se mutuamente, e misso de respeitar e desenvolver o direito de ser diferente para conseguir a unidade que harmoniza o mistrio trinitrio. 4) Vida simples. fundamental nos grupos dos JEV optar por uma alternativa contra a sociedade de consumo que predomina em muitos campos da humanidade atual. Tomando conscincia da situao no Terceiro Mundo e do conflito Norte-Sul, esses volunt rios comprometem-se a desenvolver a cultura da simplicidade e da sobriedade e descobrir a felicidade que se encontra melhor no dar que no receber e a solidariedade com os marginalizados e os pobres. Vrios grupos de voluntrios austracos trabalham em Viena e em outras cidades prximas. Na Alemanha, h uma dzia de grupos. Tambm encontramos voluntrios na Amrica do Norte e do Sul. Por exemplo, nos EUA, o Jesuit Volunteer Corps (JVC) de nomina-se um importante movimento de leigos dirigido pelos
V

Antonio Beristain

35

jesutas. Esse movimento nasceu 110 ano 1956, promovido por Kack Morris. S. J., 110 Alasca, e atualmente conta com muitos gru pos de voluntrios que vivem em pequenas comunidades. Grupos de seis a dez jovens, que se comprometem a viver um ou dois anos trabalhando em favor dos marginalizados, sem nenhum ganho. Em novembro de 1983, na Universidade de Georgetown, de Washington, nasceu outra organizao similar: Jesuit International Volunteers (JIV). Na Amrica de lngua espanhola, tambm existe voluntariado jesutico. Assim, o superior geral, Peter-Hans Kolvenbach, quando visitou El Salvador, de 29 de fevereiro a 5 de maro de 1988, falou desses Voluntrios do Servio Jesuta aos cristos do Refgio San Jos em Calle Real.

Perfil do trabalhador voluntrio penitencirio Recentemente, descreveu-se o voluntrio penitencirio como a pessoa especialmente sensibilizada e formada, associada livre mente, que colabora altruisticamente respeitando e potenciando o assistido, e sendo consciente de que seu trabalho lhe enriquece no menos que ao interno na instituio penitenciria.1 0 Aqui acrescento algumas consideraes a respeito da obriga o de que o crcere cumpra sua misso ressoeializadora e a im prescindvel colaborao do voluntrio devidamente instrudo e formado. Resta dizer que a este se deve considerar dentro do pes soal penitencirio como um a mais, porm muito diferente. As Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento dos De tentos (de 1955), como a Ensemble des rgles minimes poitr le traiemen des dleiuts do Conselho da Europa (de 1973), acerta-

10 Cf. A. Beristain, Voluntrios y/o benvolos en favor de los presos y en contra de nuestras crceles, Revista cie Estdios Penitencirios, nL > 239, 1988, p. 17; idem, Relaciones enlre los privados de libertad y el mundo exterior (El volun tariado), Eguzkiiore. Cuaderno dei Instituto Vasco de Crim inologia, nmero extra, San Sebastin, 1988, p. 29 ss.; idem, Crimen y castigo. Crislianos ante la ju sticia penal aciuai (vdeo produzido por Audiprol, 28006 Madri, Maldonado l-A-1989).

36

Nova criminologa luz do direito penal e da vitim ologia

damente falam dele quando se referem ao pessoal penitencirio." Todo legislador - tambm o espanhol - deve t-lo em conta ao atua lizar a legislao penitenciria. As regras penitencirias europias do Conselho da Europa do ano de 1987, em sua Regra 57. 2, que trata do pessoal penitencirio, nos dizem que este pessoal deve normalmente estar assentado sobre uma base permanente, mas tambm se podem convocar auxiliares em tempo parcial ou voluntrios, no caso de necessidade, quando sua participao seja considerada oportuna. Ainda que seja muito difcil,1 2 o Estado necessita ressocializar o interno nas instituies penitencirias. Manilesta-o claramente o art. 25 da Constituio Espanhola. E, tambm, Pena Cabrera o re conhece quando assinala que:
afirm a -s e c p o stu la -se n as c o n s titu i e s e n as leis p e n a is q u e as s a n e s e as m e d id a s dc s e g u r a n a e sto o r ie n ta d a s p a ra a resso c ia liz a o e a rein ser o social. S eria a b s u rd o re c u s a r qu e essa p ro p o s ta tenha rea lm e n te re p re s e n ta d o um p r o g r e s s o . R e je ita n d o -s e a pena c o m o e x p ia o e retrib u i o , n o h d v id a dc q u e se tem a v a n a d o . D essa m a n eira, o E sta d o n o o Levial o n ip o te n te e ind iscutvel, n e m a p e n a o r e m d io a to d o s o s m a les q u e se p re te n d e co n d e n a r. O im p o rta n te q u e d e tr s d e s sa d e s m istific a o d o Estado as p en as a b re m c a m in h o s dc d e b ate e de c rtic a .13

Para que o Estado consiga este fim repersonalizador, necessita do voluntrio, necessita de pessoas que ajudem a apresentar dife

1 1 Regras Mnimas da ONU, na 49. 2; Ensemble Conseil de PEurope, regra 49.2; e de especial interesse as Regras 128 a 135, dos Minimum standard guidelines for corrections in Auslralia and New Zealand, 1987, em International Pena! and Penitentiary Foundation, The elaborai ion o f standard inininuini rides fo r non-institucioiial treatment , Bonn, 1989, p. 154-167, cf. Anexo I.
12

Miguel He m n dez, quando recebe a notcia de que seu filho j aprendeu a an dar, lhe escreve da priso: Manolito de mi alma... Puesto que ya andas, ven aqui conmigo y aprenders a ser hombre en la crcel, donde tantos hombres de saprendeu. em Josefina Manresa. Recuerdos da la vinda de Sfignel lernndez, Madri, Ediciones de la Torre, 1980, p. 129. Ral Pena Cabrera, Pena y Estado capitalista, Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echandia , Bogot, Temis, 1987, p. 309.

13

Antonio Beristain

37

rentes alternativas para a soluo tios conflitos propriamente indi viduais e os sociais que implicam a maior parte dos delitos.1 4 No esqueamos a obrigao do Estado democrtico de pro porcionar a participao dos cidados nas decises gerais do Esta do e, portanto, na poltica criminal e 11a poltica penitenciria, pois, como se indica 110 livro Estado mundial da infncia, do Fundo das Naes Unidas para a Infncia, do ano de 1989:
A t a d ata, a e x p e ri n c ia d o s p r o g r a m a s d e d e s e n v o lv i m e n to...ind ica q u e e x iste u m a d ife re n a a b s o lu ta m e n te cru cial e n tre o tipo de aju d a q u e c a p a c ita e p ro m o v e a p a rtic ip a o e a aju d a cjuc alien a a c o n fia n a e cria d e p e n d n c ia . O x ito o u o fracasso de q u a lq u e r a tiv id a d e de d e s e n v o lv im e n to , 110 g eral, d e p e n d e r d e cm q u e lado d esta linha divisria., s v e z e s t n u e, se situe a a ju d a em q u e s t o . 1 5

Pena Cabrera insiste que a potestade punitiva deve andar de mos dadas com o humanitarismo.1 6 Para alcanar essa meta, re sulta indispensvel a colaborao dos voluntrios antes, durante e depois do internamento dos delinqentes, isto , na tarefa preventi va, 11a ressocializadora penitenciria e na crtica das estruturas so ciais injustas. Dito com outras palavras, na luta pacfica contra a macrovitimao carcerria, no empenho constante por uma justia penal (destacando a justia versus o penal). A nossos voluntrios compete trabalhar, se possvel em equipe,1 7 para cooperar de fora (da esfera privada, no-estatal), para elaborar e levar a cabo diversas tarefas que podem consistir em assessorar, controlar, avaliar, etc. o que se passa nas instituies penitencirias, antes que 0 marginalizado ingresse na instituio penitenciria. Tambm, e sobretudo, durante o tempo do internamento para lograr, na medida do possvel, mltiplas metas: a ressocializao do interno,

14 ibidem . p. 310. Fundo cias Naes Unidas para a Infncia, Estado mun dia! da infncia, 1989, p. 57. Ral Pena Cabrera, Pena y Estado capitalista,.- p- 311. Alfonso Paslore, Pastoral carcerria e voc. Experincias , estudos e perguntas de um trabalho com presos. Aparecida (Brasil), Ed. Santurio, 1986, p. 18 ss.; Joaqun Gimenez, E! juez y la crcel, Eguskilore, Cuaderno dei Instituto Vas co de Criminologia, n- extra, San Sebaslin, 1988, p. 71.

38

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

os impedimentos aos profissionais funcionrios de instituies pe nitencirias de excessivas deformaes profissionais, etc., etc. E, no menos, corresponde aos voluntrios, durante esse tem po, estar prximo dos familiares dos internos para possibilitar, par tindo do seu lar, essa desejada e difcil recuperao do delinqente. Fazer-lhe ver e perceber, compreender e sentir que, como j afir mou Plato, em seu dilogo mais moderno, mais do homem de 1 8 hoje, o Grgias, o melhor gnero de vida consiste em viver e morrer praticando a justia e todas as demais virtudes . Conseguir essa to problemtica e difcil recuperao do de linqente exige, antes de tudo, uma mais justa e humana estrutura o do trabalho penitencirio, como indica Jos Lu is da Costa.1 9 Tambm lhes cabe conhecer e difundir que a pena privativa de liberdade assinala uma espcie de justia seletiva, visto que em todo o mundo cai nela, preferentemente, quem pertence aos setores sociais mais desfavorecidos e que os novos progressos criminolgico-vitimolgicos e os novos sentimentos humanitrios superem as teses retribucionistas e consigam sobrepujar o freqente instinto de buscar um bode expiatrio para lev-lo ao crcere/" A sensibilidade feminina (como indicamos em outro lugar)-1 capacita, de uma maneira especial, a mulher para atuar como blsamo nas feridas de todas as pessoas presas e de seus familiares. A histria nos mostra a ao eficaz de muitas dessas mulheres vo luntrias - pessoas como a religiosa Magdalena de So Gernimo, Concepcin Arenal e Victoria Kent, na Espanha, e Mary Bell Harris, nos Estados Unidos, para s citar algumas. Convm insistir que ao voluntariado feminino competem tare fas, em certos casos mais urgentes e mais peculiares e, desde logo, mais profundas - que aos homens. Re feri mo-nos, particular1 8 Plato, Grgias, 527 e. 1 9

Jos Lu is de la Cuesta. Ei trabajo penitencirio resociolizador. Teoria y Regu lacin Tos Uiva, San Sebastin, Caixa de Ahorros Provincial de Guipzcoa, 1984. p. 403 ss. Ral Zaffaroni. Tratado c!e derecho penal, torno V, Buenos Aires. 1983. p. 123; Ral Pena Cabrera. Pena v Estado capitalista ,... p. 311. Cf. Anlonio Beristain, La mujer vctima y proctetora en la crcel, em A. Be ristain, J. L. de la Cuesta (compiladores). Crcel de mujeres. Ayer y hoy de la m ujer deiincuente y vctim a , Bilbao, Mensajero, 1989, p. 159 ss.

Antonio Beristain

39

mente, ateno e assistncia aos menores inocentes, mas con denados e internados durante anos e anos (na Espanha, at os seis anos, e em outros pases, inclusive, at mais tarde).2 2 Alguns especialistas das religies e das etnias primitivas, por exemplo Mircca Eliade e Jos Miguel de Barandiaru, descrevem os mitos da Deusa Me sentada na entrada da caverna com um es pelho e penteando sua longa cabeleira. Com esse espelho, entram tambm mulheres voluntrias 110 crcere para ensinar a quem sofre ali, dentro das celas, o que Sonia ensina a Raskolnikoff, o protago nista de Crime e castigo : s delinqente, sim, mas podes estabe lecer o dilogo eu e tu, podes ver-te em meu espelho com todo meu apreo. Podes nascer de novo . O espelho 11a mo da mulher voluntria mostra ao delinqente (se cristo) sua identificao com Jesus, porque algum lhe de volve uma vida nova. A mulher, no menos a voluntria, sempre pode ser me. Tambm dos presos. No mbito propriamente religioso, 0 voluntrio pode ajudar o interno. Tambm pode aprender com ele, pois, entre os internos, no faltam - hoje como ontem ~ pessoas que encontram Deus com profunda experincia de gozo e exultao. Algo assim recorda Cario Maria Martini, cardeal de Milo, em 23 seu livro Palavras sobre a Igreja, quando escreve:
E r e c o r d e m o s ta m b m a P aulo, c o lo c a d o 110 fu n d o d e u m a p r i so. F erido , c o m c h a g a s e a c o rre n ta d o , at a m e ia-n o ite. P a u lo e S ila s e s ta v a m e m o ra o c a n ta n d o hin os a D e u s ( A to s d o s A p s to lo s 16, 25). E sla p le n itu d e d e c o n s o lo em m eio a o s o fri m e n to se e x p e rim e n ta la m b e m , hoje, sob fo rm a s q u e s vezes p a re c e m m ila g re s e q u e rev elam a p re s e n a do E sp rito S an to , s e m p re p ro n to a c o n fo rta r c s a n tific a r seu pov o. S eria fcil a p r e s e n ta r e x e m p lo s q u e c o n h e c i no c rc ere, nas prises.

2^

Cf. E. Gimenez-Salinas. Condena o privilegio?, em J. L. de la Cuesta, I. Dendaluze, E. Echeburua (compiladores), Criminologa y derecho penal al servicio de la persona. Livro em homenagem ao professor Antonio Beristain, San Sebastin. Instituto Vasco de-Criminologia. 1989. p. 1.153 ss.: Ms L. Lima, Crim inalidad fem enina (teorias v reaccin social ). Mxico. Ed. Porra. 1988. 2^ Cf. Cario M' Martini, Pa/abras sobre la Iglesia. Puehlo de Dios para la vida deI m undo , Santander. Sal Terrae. 1988, p. 106 ss.

40

Nova crim inologa luz do direito penal e da vitim ologia

Como detalham Pierre Raphael e a irm franciscana Bernadette, capel da priso de Rikers Island, em Nova York: Os volunt rios influem muito nas questes religiosas.2 4 Tambm diversos internos americanos de lngua espanhola testemunham a vida pujante religiosa dentro do crcere." Com sobra de razo, as Regras penitencirias europias 46 e 47 (do ano 1987) recordam o direito dos internos sua vida reli giosa, s suas crenas. Mas no esqueamos as atinadas e ben volas consideraes de Nils Christie, quando escreve:
C la ro esl qu e, ao abrir-se para a im p o rt n c ia d a s cren as, ta m b m se est a b rin d o s c re n a s q u e d e m a n d a m dor. O P a l c io da In q u is i o cm C a rta g e n a um ed ifc io m u ito b o n ito , o n d e v iv e ram c o m d ig n id a d e e c o m o d id a d e b e n v o lo s sa c e rd o te s , c o m a c m a ra dc to rtu ras s o m e n te a um p iso m ais a b a ix o . E uso aqui a p a la v ra b e n v o lo sem n e n h u m a ironia. E sto u c o n v e n c id o de qu e e n tre ele s havia p e sso a s justas e b o a s q u e a c re d ita v a m e m D eus, c q u e re s g a ta v a m as p o b res alm as. P ara o s in q u isid o res, o in fe r no era u m a realidad e, e rep a rtia m a d o r c o m um p ro p sito p revenhvo.

2 6

Nos crceres, a religio pode e deve ser no o pio do povo. e sim a fonte de uma critica no desesperada que, como o Evange lho, simultaneamente com a crtica, comunica a fora para que o criticado atue melhor. Por desgraa, mltiplos casos concretos patentizam que as instituies penitencirias em muitos pases (qui em todos) vio lam direitos humanos fundamentais. Mas, afortunadamente, no faltam vozes religiosas que se atrevem, voluntariamente, a criti-

24

Cf. Pierre Raphael. com a colaborao de Menri Tincq. Dans I 'enfer de Rikers Island. Un prire fra n a is dans la plus grande prision des Etats-Unis, Paris, Cenlurion, 1988, p. 103 ss.; Adolfo Bachelet, S. J. La preghiera nelle carceri , Oracin y Servicio, n 4, Roma, 1989, p. 61 ss. Pierre Raphael, com a colaborao de Henri Tincq, Dans ie n fe r de Rikers Island..., p. 1 19 ss.

25

26 Nils Christie, Los limites dei dolur, trad. Mariluz Caso, Mxico, Ed. Fondo de Cultura Econmica, 1984, p. 123 s.

Antonio Beristain

41

c-las. Basta recordar um exemplo: o cardeal Wyszynski, em seu Dirio de la crcel ,27 no dia 18 de fevereiro de 1955, escreve:
O c o m a n d a n te - P ad re, nos lhe tra ia m o s c o m a m a b ilid a d e . Q u a n to c o rr e s p o n d n c ia , olhe, m e lh o r q u e se ja lida q ue p ro ib id a. Eu - D is p e n s o seu s b o n s m o d o s . P o d e -s e fazer m u ito mal c o m to d a a m a b ilid a d e . 12 o s s e n h o r e s m e v m m a ltra ta n d o h u m a n o c m eio. N o c o m p a rtilh o d a s u a o p in i o a resp eito d e m in h a c o r re s p o n d n c ia . P or isso, e sc re v o raras veze s a m eu pai, para ev itar-lh e o mal d e q u e leiam m in h a s carlas e fiq u em co m elas. C o m o m e ex p lic a o sen h o r, v a m o s ver, este tip o d e in te r v e n c io n is m o , jam ais u sad o c o m o u tro s p ris io n e iro s ? ... O s s e n h o res so os q u e t m o r g a n iz a d o o b o ic o te co n tra m in h a c o r re s p o n d n c ia , a tal p on to que, de o u tu b r o de 1953 a abril de 1954, no recebi n e n h u m a caria. N e m s e q u e r a fe lic ita o de N atal. N o se c h a m a a isto v io lao d o s d ire ito s h u m a n o s ?

Muitssimos so os presos que recordam como tal ou qual sa cerdote lhes ajudou durante sua deteno, e como se atreveram a criticar os abusos de autoridade. A viva de Miguel Hernndez recorda a ajuda dos sacerdotes: Don Monserrate Abad Huertas, vigrio de Cox, graas a quem pde falar trs vezes em comunica o extraordinria com Miguel, no crcere de Alicante.28 Tambm recorda o vigrio anterior, Don Manuel Serna,
q u e d isse s n o v a s a u to rid a d e s q u e, se no tira s se m o s p reso s, sairia dali. D e p o is d e trs ou q u a tro m eses, saiu d e s p re z a n d o -o s , pois lhe d o a e no a c h a v a ju s to q u e e s tiv e s s e m n o c rc e re lio-

27

Stefan Wyszynski, Dirio de la crcel , trad. Jos Lus Ixgaza, Madri, Bibliote ca de Autores Cristos, 1984, p. 163. Josefina Manresa, Recuerdos de la vinda de M iguel H ernndez , Madri, Ed. de la Torre, 1980, p. 139. Tambm podemos recordar Francisco de Quevedo. que trs sculos antes agradece aos jesutas o muito tjue lhe ajudaram durante sua priso em San Marcos de Len, como indica a atual reilora da Universidade de Sorbonne, Michle Gendreau-Massaloux, Heritage et creation: recherches stir riiiim anism e de Ouevedo, Paris, 1977, p. 36 j ss.

42

Nova criminologa luz do direito penal e da vitim ologia

n iens q u e lhe h av iam o u tr o s d o p o v oado.

2 9

s a lv a d o a vida, tan to a dele c o m o a de

No esqueamos que uma alta porcentagem (mais de 50%) dos cidados encontra apoio na religio, como constatam os estudos socioiogicos.

O voluntariado penitencirio como direito e como servio O voluntariado mais que, e diferente de, uma profisso socioassistencial. O voluntrio distingue-se em mil facetas do tra balhador social. Pode-se consider-lo como um recurso social e, sobretudo, como um direito e tambm um servio muito diferentes ^1 em pases desenvolvidos do que em pases em desenvolvimento. Como recurso, todos podemos recorrer ao voluntariado. Concreta mente, ao voluntrio, no mbito prisional, recorrem os internos, suas famlias, seus amigos, os companheiros funcionrios penitencirios e, no menos, qualquer cidado ou instituio que se ocupe e/ou se preocupe com o mundo carcerrio, sobretudo com sua humanizao e democratizao. Tambm ns, que nos ocupamos e nos preocupamos em conseguir sua maior privatizao. A luz do art. 1, 1, da Constituio Espanhola, que desenha um modelo de Estado democrtico, deve mos reservar um papel importante ao indivduo e s associaes dos cidados em todos os campos, tambm no da justia penal, isto

2 l)

Ibidem, p. 113. Podem-se ler tambm as diversas manifestaes orais e escritas dos pontfices romanos Pio XII, Mensaje a los encarcelados de todo e! mun do, Ecclesia , n 548, 1952; Paulo VI, Alocucin en la crcel Regina Coeli de Roma , Ecclesia , n~ 1.188, 1964; Joo Paulo II. Encuentro con los presos. Ecclesia, na 2.156, 1983; Joo Paulo II, Mensaje radiado a los presos de Francia, L 'OsseiTatore Rom ano , 19 de outubro 1986, p. 4 (664). Jan Kerkhofs, Cambio de valores en Europa?, em Varios, Jo n ib rey religin , Universidad de Deusto (centenrio), Bilbao, 1988, p. 32. Segundo estatsticas, quanto mais avanada a idade das pessoas, maior o seu apoio religio.

31

Pierre-Henri Bolle, General Report, em International Penal and Penilentiary Foundation, The e laborai ion o f standard minimum rui es fo r non-institudonal treatm ent , Bonn, 1989, p. 186.

Antonio Beristain

43

, devemos abrir as portas a uma democrtica privatizao da justi a penal. Como direito , todo cidado (individual ou coletivamente) tem direito a colaborar e/ou participar, livre e eficazmente, no desenvolvimento poltico, social, econmico, cultural e espiritual dos concidados, com base no que se diz na Constituio Espa nhola, art. 9. 2 e 48, e na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, arts. 20 e 27: Artigo 9. 2. Compete aos poderes pblicos promover as condi es para que a liberdade e a igualdade do indivduo e dos grupos em que se ntegra sejam reais e efetivas; remover os obstculos que impeam ou dificultem sua plenitude e facilitem a participao de todos os cidados na vida poltica, econmica, cultural e social. Artigo 48. Os poderes pblicos propiciaro as condies para a participao livre e eficaz da juventude no desenvolvimento po ltico, social, econmico e cultural. Artigo 20.1. Toda pessoa tem direito liberdade de reunio e de associao pacficas. Artigo 27.1. Toda pessoa tem direito a tomar parte livremente na vida cultural da comunidade, a gozar das artes e a participar 110 progresso cientfico e nos benefcios que dele resultem. O poder poltico tem o dever de regulamentar esse direito de todos os cidados ao trabalho voluntrio para coorden-lo com os demais direitos e deveres. Em muitos pases existem normas con cretas, mais ou menos setoriais. Por exemplo, a Cruz Vermelha na Espanha, a partir dos anos setenta, tem descrito com nitidez seu voluntariado. Para ns e para tantos especialistas, a desejada formulao legal da figura do voluntariado na normativa penitenciria pode servir de orientao, apesar de suas limitaes, Lei italiana de 26 de julho de 1975; especificamente, seu artigo 78, que trata dos assistentes voluntrios, e tambm diversos artigos do Regulamento de execu o desta Lei 354; sobretudo, os artigos 4, 63, 103 e, mais especi almente, 0 107. Este ltimo reconhece que a autorizao que proclama o artigo 78 da lei se conceder queles que demonstrem interesse e sensibilidade em relao condio humana dos priva dos de liberdade e que dem prova de capacidade concreta na as sistncia a pessoas necessitadas.

44

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

Em certo sentido, Plato pode ajudar-nos a entender como os voluntrios servem, acompanham e animam o marginalizado, no lhe oferecem resistncia, seno que cedem a seu movimento. Pla to, no nico dilogo que trata da linguagem como problema, o Crtilo , explica o nome voluntrio : hekosion como o que cede (o eikon) e no oferece resistncia. Como digo, estaria re presentado por este nome, que est em conformidade com a von tade ( boul ), o que cede ao movimento (o eikon li inti ) .32 Ao voluntariado como servio competem misses prprias e de suplncia para cobrir as lacunas dos diversos poderes e das diversas instituies. Mas no somente misses de suplncia. A luz do princpio geral (ainda que s vezes esquecido) de subsidiariedade, s instituies polticas, econmicas, sociais, religiosas, etc., no lhes permitido cortar os campos do voluntariado, nem expulsar deles quem leva a cabo suas tarefas prprias e especficas. Parece desacertada a postura do Conselho da Europa, em sua Resoluo sobre as associaes sem fins lucrativos na Comunidade Europia, de 13 de maro de 1987, quando afirma:
C o n s id e r a n d o a a m p litu d e d o m o v im e n to a s s o c ia tiv o no seio da C o m u n id a d e , o ap o io co n s ta n te q u e rec e b e p o r parte d o s c i d a d o s cm to d o s os E sta d o s, o im p o rtan te se rv i o q u e as a s s o c ia e s p re s ta m C o m u n id a d e , se rv e m , c o m efic cia , a o interesse geral, d e fo rm a c o m p le m e n ta r ia a o d o s E stad os.

Em nossa opinio, o voluntariado no somente uma forma complementaria. Qui, ao contrrio, seja complementaria a ao dos Estados. Acerta o Concilio Vaticano H33 quando reconhece e pede que se reconhea, se respeite e se promova o direito de todos os cidados a participar na vida pblica, e quando exige que se res peite, como um direito peculiar, como uma parcela prpria da ao da Igreja, a assistncia aos mais necessitados (por meio de seu vo luntariado). Instituies eclesisticas (privadas), como a Caritas, devem ter - e merecer certa preferncia, antes mesmo de outras instituies estatais e similares, com fins lucrativos.

Plato, Crtilo . 420 d.


33

Gaudium et Spes, t f 42.

Antonio Beristain

45

H muito tempo, existe o voluntariado como servio, ainda que sem esta denominao concreta. Ajudar aos demais gratuita mente algo inerente humanidade, por isso tem acompanhado desde sempre o homem, como sua sombra, ainda que com rasgos muito distintos. Algo que vem sendo exigido desde as razes antro polgicas da pessoa, e tende a seu topo mais elevado (tambm en tre os animais constatamos a lei da ajuda mtua). Sobre o que hoje chamamos voluntariado ou, melhor dito, suas coordenadas fundamentais, dissertaram alguns grandes pensadores, Kant (1724-1804) nunca menciona a expresso voluntariado, mas, em vrios de seus livros, formula princpios, metas e comen trios que so o alfa e o mega do atual voluntariado. Assim, em // religio dentro dos limites da mera razo (Die Religion hvierhalb der Grenzen der biossen Venmnft), escrito em 1793, na terceira parte O triunfo do princpio bom sobre o mau e a fundao de um reino de Deus sobre a terra , fala de a ganncia suprema que pode alcanar o homem: ser liberado da escravido sol) a lei do pecado, para viver a justia ,., manter-se sempre preparado para a luta . Essas afirmaes podem aplicar-se a qualquer voluntariado, e mais ao que se dedica gratuitamente a sua tarefa no labirinto carcerrio; ele vive para a justia e se mantm sempre preparado para a luta. Pouco depois, Kant contrape o estado civil do direito sob leis coativas ao estado civil tico, no qual os homens esto reunidos sob leis no-coativas. Os homens em estado civil tico, segundo Kant, chegam a lograr o que no se alcana com leis e meios de coao. Tambm se pode aplicar esta considerao aos voluntrios, pois eles alcanam muito mais do que se consegue com as sanes penitencirias como resposta s faltas dos internos (e/ou dos fun cionrios). Como servio, o voluntariado alcana as metas que deseja Kant (p. 188 s.), pois tende a promover o bem (moral), um servi o dos coraes, e um conjunto de aes destinadas aos homens, no exclusivamente a Deus. Segundo o filsofo de Knigsberg, o homem, para superar o estado originrio de interna amoralidade (p. 98), deve procurar sair desse estado to logo seja possvel , e tem um dever de ndole peculiar de todo o gnero humano para consigo mesmo, pois to dos estamos determinados promoo do bem supremo como

46

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

bem comunitrio ou como uma contribuio efetiva ao bem do mundo (p. 169). Essas consideraes de Kant encontram cumpri mento na maioria dos voluntrios penitencirios. Esperamos que, entre os universitrios e todos os cidados, a cada dia, encontre mais amplo eco este novo e velho movimento do voluntariado em favor dos menos favorecidos, marginalizados e/ou condenados. Muitos investigadores, que com afinco buscam sanes alter nativas privao da liberdade, insistem em que um piv dessas futuras sanes deve ser o voluntrio, e desde a idade juvenil. Com satisfao, encontramos em algumas salas e corredores de univer sidades anncios e posters de estudantes que se oferecem para tra balhar e organizar tarefas de voluntariado em campos diversos e, concretamente, 110 campo penitencirio. Pode servir de exemplo a atividade de muitos universitrios no GENEPI - Groupe tudiant National d Enseignement aux Personnes Incarceres (247 rue St. Honor, 75038, Paris, Cedex 01, telef.: 1-49270463).

Universitrios e trabalhadores voluntrios com jovens em risco Um exemplo que pode iluminar a teoria e a prtica do volunta riado nos oferece Manuel Segura Morales,34 quando fala da insti tuio que se encontra na cidade de Chatham, na zona rural de Kent (Inglaterra): 0 Medway Center. Est orientado para menores entre os dez e os dezesseis anos que, sem ser delinqentes habituais, te nham cometido uma ou vrias infraes no-graves: so os meno res considerados oficialmente em risco, a risk. No centro - localizado em uma casa antiga, um pouco som bria, que parece muito atrativa para os jovens que a utilizam , tra balha, junto ao pessoal profissional assalariado, uma dezena de voluntrios. Esses voluntrios levam o peso dos sete grupos, que vm do Community Service Volunteers, ou Voluntrios para o Servio Social, ou outros simplesmente universitrios ou trabalha

14

Manuel Segura Morales, Trotamientos ejicaces de delincuentes ju v en il es. Mi nistrio da Justia, Madri, 1985, p. 379 ss.

Antonio Beristain

47

dores locais: tiveram tambm algum universitrio vindo da Cali frnia para fazer sua tese. Na atualidade, estes voluntrios so recrutados amistosamente, por meio de amigos que trazem outros amigos. Evita-se, por prin cpio, pr anncios nos jornais, pois esse procedimento atraiu um alto percentual de neurticos no passado. Mas, ainda que se realize informalmente, o sistema de recrutamento e seleo de voluntrios cuidadoso e eficaz: depois da apresentao, feita por quem o trouxe ao Centro, e de ter tido com ele a primeira entrevista, contratado por um ms, como experincia. Para contrat-lo, so tomados em considerao, principalmente, dois aspectos: a maturi dade pessoal do condi d ato, e que possua algum conhecimento ou habilidade tcnica que possa ensinar aos menores em tratamento. Por exemplo, se oferece: carpintaria, mecnica de motos, montanhis mo, msica e teatro, pintura e filatelia, alm dos esportes comuns. Durante o ms de experincia, avalia-se, preferencialmente, a capacidade de relao do voluntrio com os menores. Se o volunt rio mulher, aprecia-se tambm sua aptido para oferecer aos mais novos uma figura materna, que provavelmente nunca tenham tido. Como mnimo, se exige de cada voluntrio que coordene e anime um dos sete grupos uma vez por semana, durante trs horas; mas existem alguns voluntrios que, tendo terminado seus estudos e estando sem trabalho, colaboram trs ou quatro dias na semana.

As regras mnimas cie sanes no-carcerrias Foram publicadas pela International Penal and Penitentiary Foundation (Fundao Internacional Penal e Penitenciria) as re gras mnimas para o cumprimento das sanes e das medidas nocarcerrias que implicam uma restrio de liberdade.35 Convm ressaltar o que se afirma na introduo deste docu mento:36 para o correto cumprimento dessas normas orientadoras

35 International Penal and Penitentiary Foundation, Standard minimun m /es fo r the im plementation o f non-custodiai sanctions and mesures involvng rcstriction o f libery, Bonn, 1989. 36 ibidem, p. 19.

48

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

de como devem ser cumpridas as sanes no-carcerrias, fazem falta muitas pessoas responsveis e organizaes no-governamentais. As pessoas responsveis pelo cumprimento dessas sanes devem ser, portanto, capazes de organizar a ajuda do voluntariado. Os tra balhadores voluntrios devem ser selecionados, formados e ajudados, de maneira que possam desenvolver as competncias profissionais necessrias. Em particular, os profissionais devem estar capacita dos para vigiar e ajudar os benvolos que esto aptos a participar nos processos de vigilncia. Entre todas essas regras, merecem especial ateno a 16 e a 34. A Regra 16 diz:
O s vigilantes, q ue tm a seu c a rg o o s d e lin q e n te s, d e v e r o s e r r e s p o n s v e is p eran te u m a a u to rid a d e estatal c o n s titu d a p ara este fim. O s vo lu n trio s e x e rc e r o u m a tarefa de s u p e rv is o s o m e n te a ttulo d e d e le g a d o s d e um fu n c io n rio , d e u m a a u t o rid ad e estatal, ou co n stitu d a p a ra este fim. C om entrio. Se b em c o n v m fom entar o trabalho dos v o lu n trios e o c o m p ro m is s o da c o m u n id a d e no que se refere e x e c u o d as s a n e s e m e d id a s n o -c a rc e r ria s, p o r o u tra p a rte o s d ire ito s d o s d e lin q e n te s d e v e m e s ta r p ro teg id o s, p e r m a n e c e n d o a a u to rid a d e estatal resp o n sv el pelo c u m p r im e n to d e v id o d e s s a s sa n e s ou m e d id as no-carcerrias. Isto ta m b m n e c e s srio p ara garantir que o d e lin q en te d isp o n h a da p ro te o de u m instrum ento de recursos.

De modo semelhante, o comentrio Regra 8 fala tambm a favor do trabalho e do compromisso dos voluntrios e das organi zaes comunitrias, e, indiretamente, insistem no mesmo os co mentrios s Regras 29 e 33. Segundo a Regra 34,
...fo m e n ta r a c o la b o ra o c o m p ro m e tid a d o s v o lu n t rio s. E stes d e v e r o ser se le c io n a d o s e, se nece ssrio , g u ia d o s p e lo p essoal profissional, e cap acitad o s para c u m p rir as tarefas q u e c o r r e s p o n d e m s su a s q u a lid a d e s e p o ssib ilid ad es. O b r ig a -s e -lh e s ta m b m o se g re d o pro fisssion al. C o m en t rio , O s voluntrios p o d em prestar um a c o n trib u i o im p o rta n te na e x e c u o das p e n a s e m e d id a s n o -c a rc e r ria s.

Antonio Beristain

49

S u as m iss e s estar o re la c io n a d a s c o m s u a s c a p a c id a d e s , que p o d e m ser d e s e n v o lv id a s , q u a n d o resu lte n e c e ss rio , m e d ia n te a o rie n ta o do p esso al p ro fissio n al.

Todos esses textos podem ajudar na, por ns desejada, parcial privatizao da justia penal. Um passo nesta direo significou o convnio de colaborao entre o governo vasco e o Conselho Geral do Poder Judicirio para a criao de um servio de assistncia e orientao social ao detento, firmado em 27 de novembro de 1987.3 7

Resumo e concluses
V

A luz do indicado nas pginas anteriores, podemos formular, telegraficamente, as proposies-concluses seguintes: l 3 - Em alguns pases, a teoria, a prtica e a legislao correm o perigo de ignorar e/ou menosprezar o trabalho do voluntariado. Tambm podem esquecer os direitos prvios e inalienveis das pessoas individuais e das associaes privadas, luz do princpio da subsidiariedade. As competncias do Estado comeam onde terminam as dos cidados; no antes. 2a - As autoridades devem tomar as medidas apropriadas para de finir e melhorar as modalidades de realizao dos diversos traba lhos dos voluntrios. Aos voluntrios masculinos e femininos cabe um papel imprescindvel, rentvel e fecundo na administrao da justia penal e em sua desejada privatizao. Essa misso do vo luntariado exige - para seu eficaz desenvolvimento - uma modifi cao estrutural do funcionamento da administrao da justia. 33 - Atualmente, o perfil do voluntariado, em geral (e do penitenci rio, em particular), pede que seja uma pessoa especialmente, sensi bilizada e formada, associada livremente, que trabalhe altrusticamente no servio aos demais (especialmente os menos favorecidos) e colabore com seus colegas profissionais. 4a - Diversos exemplos da legislao, da teoria e da prxis provam a grande importncia, no passado e 110 presente, do voluntrio (tambm o penitencirio), isto , todo aquele que trabalhe em favor
37Joa(|un Gimenez, El juez y la crcel, em Varios, Eguzkilore, Cuaderno dei fm iiiitto la sc o de Criminologia, nmero extra, San Sebastin, 1988, p. 74 ss.

50

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

de uma maior justia social, da preveno da delinqncia e da as sistncia s vtimas. Olhando para um futuro prximo, convm in tensificar, remodelar e melhorar este campo. 5a Compete, tambm, ao voluntariado (inclusive ao penitencirio) - devidamente formado como tcnico - estar aberto dimenso teolgico-espiritual, sobre a base do direito fundamental da liber dade religiosa. 63 - Nossos voluntrios penitencirios devem trabalhar em equipe para cooperar, elaborar e levar a cabo mltiplas tarefas, que podem consistir em assessorar, controlar, avaliar, etc., tudo aquilo que contri bua para a preveno da delinqncia, antes do internamento em instituies penitencirias, durante o tempo em que permanece a pes soa em privao de liberdade e depois de sua sada da instituio penitenciria. T - De acordo com as Regras Mnimas das Naes Unidas (1955), do Conselho da Europa (1973 e 1987) e da Fundao Internacional Penal e Penitenciria (1989), o voluntariado penitencirio deve en contrar acolhida expressa na legislao, nos artigos referentes ao pessoal penitencirio ainda que no-profissional , assim como nos artigos correspondentes assistncia social. 8~ - Para que o Estado cumpra sua misso social, deve fomentar a participao dos cidados, e no menos dos jovens, tambm nos trabalhos de reabilitao dos delinqentes. Tambm na assistncia aos familiares e amigos dos internos. Ao Estado compete estruturar de tal maneira as instituies penitencirias que elas permitam o trabalho do voluntariado e sir vam para a repersonalizao do condenado. 9- Interessa conhecer diversos exemplos concretos do voluntaria do penitencirio, em sentido estrito (e em sentido amplo), no exte rior, para superar as lacunas tericas, legais e prticas acerca do voluntariado espanhol (no obstante, a Direo-Geral de Institui es Penitencirias, com data de 2 de novembro de 1989, redigiu uma circular a respeito do trabalho do voluntariado nos crceres espanhis e forneo; em muitos pases onde falta a regulao for mal, infelizmente, no se cumpre, a este respeito, nem o mnimo das Regras Mnimas do Conselho da Europa, das Naes Unidas e da Fundao Internacional Penal e Penitenciria.

Antonio Beristain

51

10 - Pani conseguir uma privatizao aconselhvel do direito pe nal, da criminologa e da vilimologia, podem e devem ajudar a acertada legislao e a prxis do voluntariado penitencirio, incluindo-o junto aos funcionrios profissionais (nestes, claro, est includo o criminlogo, formado em nossas universidades).'

Antonio Beristain, Ensenanza eriminolgica desde y liacia las eapellanas penitenciarias, em XLt Curso Internacional de Criminologa, La ensenanza universitaria de la criminologa en el mundo de hoy, llguzkilore. C u a d en w deI Instituto la sco de Criminologa , ntJ 3. extra, San Sebastin, 1990. p. 111.

Captulo 3

Epistemologia criminolgica: da retaliao ao perdo

Resumo histrico-comparativo o Talio na poltica criminai e no direito penal Uma investigao diacrnica desde o momento zero1 atravs dos sculos e sincrnica ao longo do mapa geogrfico dos pases modernos acerca do Talio, ou seja, das respostas sociais e g o vernamentais s condutas criminais e s pessoas marginalizadas, mostra-nos, em enfrentamcnto dialtico, dois critrios e duas prti cas de controle social: - por uma parte, a sano severa, punitiva, que hoje se centraliza na privao da liberdade como castigo, sem concesses ao trata mento e, em casos extremos, logicamente pena de morte; - e, por outra parte, as sanes alternativas ao crcere, como a multa, a provao, os arrestos de fins-de-semana, a prestao de servios comunidade, a plea bargaining, a diversion , a nointerveno e (segundo alguns tericos extremos) a substituio do direito penal por medidas de segurana ou por instituies pa ralelas ao direito civil ou ao direito administrativo.2

1 Ernst Bloch, N a tw rech t m ui menschliche Wiirde, Frankfurt am Main, Et!. Suhrkamp, 1961, p. 276 ss. Jacques Leclercq, Rflexions sur le droit de punir. Estdios Renal es. Homenaje o1P. Julin Pereda (preparado por A. Beristain), n"s 25-26, Universidad de Deusto, Bilho, 1965, p. 473 ss. Jacqueline Bernal de Celis, Aboiitionisme du systme pual et politique crimi nei le en faveur des viclimes, em L. Hulsman/J. Be mal de Celis, Peines perdues.

54

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

Essa descrio panormica ou telegrfica, a vo de pssaro, omite muitos pontos e deforma outros, pois pretende descrever um problema sumamente complexo que exigiria mil detalhes e matizaes. Entretanto, para nos introduzir no tema que desejamos expor, resulta suficientemente orientativa. Esta viso de conjunto nos le vanta (e se aclara com) trs consideraes fundamentais, que des envolveremos a seguir: a. Diante da criminalidade e da marginalidade, temos de responder com critrios de integrao csmica. Temos de evilar as respostas unidimensionais vindicativas, tanto as totalmente permissivas ou simplesmente mecnicas, tcnicas, amorais, sem sentido humano, como as utopias exclusivas de tratamento. b. A faceta criadora de todo ser humano deve gerar algo novo no sistema penal (especialmente na senencing ) de finais do sculo XX. Concretamente, deve criar (e/ou desenvolver) o direito ao maior ou menor - perdo a toda pessoa, tambm ao delinqente. c. Os at hoje desconhecidos horizontes que vai alcanando a conscincia da pessoa ps-moderna exigem ler e formular o Talio como uma original epistemologia metarracional. d. Ainda mais, com uma epistemologia espiritual, mstica, nodogmtica; com o nico freio do razovel (no do radonal-lgico) e do real de seu, alm do fenomenolgico.'

Talio dialtico de integrao csmica, no-iinklimensionai Por respostas (ao delito e ao desvio) de integrao csmica entendemos, dito brevemente, algo assim como aqueles controles sociopenais que, quase sem julgar,4 vo alm do juzo; pois procu

Le systm e pnale en question, Paris, Le CerUurion, J982, p. 123 ss. Ver Lola Aniyar de Castro* Alternativas ai sistem a penitencirio. * Peter Noll, Diktate iiber Sterben ct Tod, com Totenrede von Ma.\ Frisch Pendo, Zurique, 1984, p. 132 ss. Xavier Zubiri, Inteligencia y razn , Madri, Alianza Editorial, 1983, p. 91 ss., p. 263 ss.
4

Thomas Merton, Zen and birds o f apetite, traduo para o espanhol de Rolando, Hanglin, 3a ed., Barcelona, Kairs, 1979, p. 43. Ningum nega que existem - e devem existir - as estruturas e as instituies jurdicas. Ningum opina que deve-

Antonio Beristain

55

ram refletir, como um espelho,5 a realidade (alm da aparncia) do conflito-delito e facilitar a harmnica simbiose da ao-reaocriao, isto , dar a cada um o que necessita mais do que merece, pela sano-compensao dinmica e solidria. A histria sociolgica e a filosofia jurdica ensinam que sem sanes penais resulta impossvel a convivncia, ao menos nos tempos historicamente conhecidos e na atualidade. Talvez e oxal, as prximas geraes possam prescindir da sano penal. Nossa gerao no pode evitar as penas como resposta a certos delitos. H sculos, Plato, em seu Grgias, repete com diversas matizaes: o que tem sido injusto e mpio deve ir ao crcere da expiao e do castigo que chamam Trtaro {Grgias, 532 b); se algum faz al gum mal, deve ser castigado e satisfazer a culpa por meio do casti go {Grgias, 527 b).6 Em semelhante sentido se expressam, posteriormente, muitos penalistas e criminlogos em todos os tempos e lugares.7 Entretanto, esta necessidade de defender-nos aplicando sanes penais no significa, ou no deve significar, que os deliqentes te nham que ser encarcerados entre quatro paredes para castig-los com intuito unicamente vingativo, sem gastar um minuto para sua integrao na sociedade. Atualmente, muitos pases islmicos, os Estados Unidos, etc., exageram no aspecto severo das leis e esquecem a dimenso eqiiitativa e conciliadora da justia. Muitos governos e muitos tratadistas, decepcionados com o escasso resultado dissuasivo e repersonalizador obtido pela ideolo gia penitenciria do tratamento, que tanto eco encontrou na dcada de 1960 e comeo da de 1970, tm sido vtimas de uma reao excessiva em sentido contrrio; reacionariamente, pedem que os policiais, os juizes e os funcionrios das prises adotem posturas tcnicas exclusivamente punitivas, inclusive vingativas. Ao delinmos trat-las como no existentes e necessrias...Realmente, no fundo, a estru tura vazia em si mesma. O espelho reflete a realidade, carece de pr-juzos...O espelho carece de uma mente que distinga, julgue, categorize e classifique. Plato. D ilogos , G rgias . trad. J. Ca longe, Madri, Gredos. 1983, p. 145 ss. Giuseppe Bettiol. Diriito penale. parle generale. 203 ed., Pdua, Cedam, 1966, p. 779 ss.

56

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

qente, dizem, deve-se dar o que lhe corresponde legalmente (just de ser t). A cada um, segundo seus mritos. Aos assassinos com agravantes dever-se- aplicar uma injeo letal. Os crceres devem ser de mxima segurana, e sempre com oramento menor ao dos pobres e dos desempregados no-deIinqentes.v Por desgraa, no poucos cidados e especialistas em direito penal e em criminologia olham o Cdigo penal, a lei penitenciria e a norma policial como instrumentos para acusar e encontrar criar? - delinqentes punveis. Ao contrrio, segundo nossa opinio, os princpios bsicos re pressivos dos controles sociais admitem e devem admitir excees e formas de benefcio em todos os estratos. O oposto (exigir que se apliquem sem dar certa chance ao perdo, generosidade, indul gncia) seria suma injustia, como declararam, h mais de vinte sculos, os romanos em seu adgio summum ius sitmma injuria. Antes, Plato, em seu Progoras (324 b), ensina-nos que: Ningum sanciona os criminosos prestando ateno ao que te nham delinqido ou pelo fato dc haver delinqido, a no ser quem se vingue, irracionalmente, como uni animal. Mas aquele que tenta sancionar com razo no se vinga por causa do crime cometido - pois no se lograria que o fato no tenha acontecido seno com vistas ao futuro, para que no obrem mau dc novo nem este mesmo nem outro, ao ver que este sofre sua sano... pois sanciona para efeito de dissuaso. A eqidade e a epiquia devem protagonizar a interpretao e a aplicao do direito penal."

No mbito da psiquiatria forense, tende-se hoje a substituir o conceito de noimputabilidade ou imputabilidade diminuda pelo conceito de mrito, desert, como afirmam F. Ferracuti e F. Bruno, Enciclopdia Mdica Italiana, vol. XH, Florena, 1985, coluna 1691. Manuel Lopez-Rey y Arrojo, Compndio de criminologia v poltica criminal, Madri, Tecnos, 1985, p. 190 ss., 215 ss. 1 (1Elias Neuman, El sistema penal y sus vctimas , Estudios de derecho p en a l en homenaje a prof. Luis Jitttnez de Asa, Revista Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Monogrfico 11, Madri, junho 1986, p. 483 ss. 1 1 Horst Schler-Springorum, Was lsst der Strafvollzug fr Gefhle brig?, F estschriftfr Giinter Blau zuni 70 Geburststag am 18, dezembro 1985, Berlim, Nova York, Walter de Gruyter, 1985, p. 259 ss.

Antonio Beristain

57

Outros especialistas propugnam que os controles sociais se limitem aos dados puramente fenomenolgicos e prescindam de toda a ateno culpabilidade, apoiados em que ningum pode provar cientificamente a liberdade de uma pessoa. Alguns tericos (vtimas de sua boa vontade, de sua compaixo diante da violao dos direitos humanos nos crceres e nos patbulos) colocam pela borda, sem prvio discernimento, um valor adquirido pelos esfor os culturais de muitos sculos: a culpabilidade jurdica.1 2 Entretanto, todos deveramos ver nos controles sociais a prote o dos cidados inocentes e criminosos, a Carta Magna da liber dade, a arte da compreenso, da solidariedade, da mtua criao.

Direito dos delinqentes ao perdo A moderna psicologia mostra que, afortunadamente, supera mos o antigo homo fa b e r , trabalhador, e o homo sapiens, que constata a realidade exterior a ele. Chegamos ao homo p iu s , com passivo e solidrio,1 3 ao homo creator, que do seu interior vai fa zendo e refazendo as coisas, inclusive as pessoas s quais gera e d vida ao material corporal, ao instintivo animal e tambm ao espi ritual. Toda pessoa fundamental e essencialmente criadora, autocriadora e heterocriadora.1 4 Claramente aparece essa fora criadora 110 mbito dos direitos elementares, pois ao longo dos sculos constatamos como vo crescendo e desenvolvendo-se. Hoje, com relao ao direito li berdade, estamos muito longe de pensar como pensavam os gregos contemporneos de Aristteles a respeito de seus escravos. Hoje desapareceu 0 ius vitae et necis do pciter-familias romano, e a pena

~M unoz Conde, Culpabilidad y prevencin en derecho penal, Cuadernos de Poli fica Criminal, n'J 12, 1980, p. 41 ss. Angel Torio Lopez, El concepto indi vidual de culpahilidnd, Crime and Criminal Policy, em homenagem a M. Lpez-Rey, Milo, Franco Angeli, 1985, p. 675 ss.

*' A. Beristain, La dimensin religiosa en la filosofia de la poltica criminal (El derecho penal dei homo p iu s), Estdios Vascos de Criminologia, Bilbao, Mensajero. 1982, p. 330 ss.
14

Xavier Zubiri, Infeligencia y logos, Madri, Alianza Ed., 1982, p. 209 ss.

58

Nova criminologia luz do direito penal e da vitim ologia

de morte encontra cada dia mais abolicionistas.1 5 Hoje, o direito trabalhista difere diametralmente do vigente nos lins do sculo XIX: nenhuma criana menor de dez anos trabalha nas minas de carvo. Essa energia inovadora - Vlcm vital de I-Ienri Bergson1 6 - te mos de aplic-la urgentemente no campo das respostas ao delito, e subcontracultura. Concretamente, temos de criar o direito ao per do. Melhor dizendo, temos de recri-lo, pois, em certo sentido, j existia antes. Pensemos no secular direito ao asilo, no direito de graa dos monarcas, no indulto em casos de pena de morte, como no julgamento de Jesus.1 7 O direito ao perdo - ativo ou passivo, total ou parcial - como direito bsico de todas as pessoas e, portanto, tambm dos autores de faltas, de delitos e de crimes graves no est formulado expres samente em nenhuma das declaraes, nem nos pactos internacionais. Mas, segundo nossa opinio, deve reconhecer-se terica e eficaz mente, em nvel universal, nacional e local. Muitos estudos jurdico-sociolgicos, muitos textos e usos legais, muitas prticas jurdicas e extrajurdicas oferecem apoio suficiente para que tal direito se coloque junto a outros inquestiona velmente consagrados em nossas Constituies e em nosso convvio. Se lermos os jornais, se escutarmos o rdio, eles nos diro que existem conflitos e delitos. Mas, se olharmos a realidade com pu pila iluminada, sem preconceitos, veremos a realidade, o alfa e o mega de perdes e conciliaes. A indulgncia generosa precede e supera o dio fratricida. Por isso, o poeta Jorge Guilln, depois de contemplar e descrever a guerra e a tortura, vislumbra algo mais real e harmnico que lhe faz exclamar concluindo:1 8 O mundo est bem-feito .

15 Marino Barbero Santos. Pena de nuterte (Ei ocaso de itn mito). Buenos Aires, Depalma, 1985. Idem La peine de mort en Espngne. Histoire de son abolition, Mlanges en 1'honneur dtt Doyen Pierre Bouzat , Paris, Pedone, 1890, p. 103 ss. Henri Bergson, Les deitx sources de la morale et de la religion, 1932 (trad. esp.: Las dos fuentes de la moral y de la religin, 1942). Jean imbert, La peine de mort, Paris, Press Universitaires de France, 1972, p. 20 ss. Jorge Guillen, Aire Nuestro. Cntico. Clamor. Ilom enaje, A llInsegna dei Pesce d Oro, 1968, p. 245, 524-527.

Antonio Beristain

59

Para os cristos, o sentido evanglico do pecado realiza-se uni camente na revelao do perdo: se esquecssemos isto, estaramos falseando radicalmente a concepo neoteslamentria do pecado e esqueceramos o que confessamos no Credo : Creio no perdo dos pecados , que algo muito diferente de crer 110 pecado. Em relao a este tema, h um episdio extraordinariamente eloqente 11a vida de Jesus, o da mulher adltera (Joo 8, 3-1 1).1 < J

Epistemologia criminolgica mctarracional O mundo ocidental, por mil motivos, no somente pela rapidez das comunicaes, encontra-se cada dia mais prximo do mundo oriental, e este faz com que nos demos conta de como nossas po tncias interiores possuem uma conscincia quadridimensional, um sexto sentido (chamemos assim), que em muitos de ns jaz cala do, oculto, esquecido 110 fundo do nosso poro subconsciente. No interior da pessoa-cosmos , aninham mundos mais grandiosos, luminosos, quentes e dinmicos que todas as galxias. Como explicam historiadores, antroplogos e outros especia listas, passamos 2u da cultura mgica cultura mtica e depois ao homem racional, ...onde permanecemos estancados, ancorados, por muitos sculos. Urge abrir os olhos para dentro, para a realidade harmnica alm do fenomenolgico, para descobrir todo 0 horizonte redondo que temos diante de nosso nariz...mas no vemos. Esta cegueira faz com que venham as drogas como um deus ex machina , permitindo que a conscincia cartesiana autoperceptiva expanda sua percepo de si mesma com aparncia de sair de si mesma. Em outras pala vras, as drogas proporcionam ao eu autoperceptivo um substituto da autotranscendncia metafsica e mstica.2 1

19

> ! )

Bernard D. Marliangeas, Culpabdidad, pecado, perdn, Santander. Ed. Sal Terrae, 1985, p. 101. Hugo-M. Enomiya-Lassa!!e, A dnde va ei hombre'!, (rad. do alemo A. M. Schliiler, Santander, Sal Terrae, 1982.

21 Jose Luis L. Aranguren, El problema de la drogodependencia en el momento actual, desde una perspectiva tica, La droga en la sociedad actual y iiuevos

60

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

O ministro da Justia alemo e penalista, Radbruch, fala em no fazer um direito penal melhor, mas sim de fazer algo melhor do que o direito penal.22 Depois de tantos decnios desde 1845, quando Marx escreveu sua tese XI sobre Feuerbach, esta h de ser entendida por meio de outra leitura: Os filsofos no tm feito mais que interpretar, de diversos modos, o mundo, porm o que se trata de transformlo. Sim, mas esta transformao no se consegue, principalmente, com as mos, nem com a razo, nem com a cincia lgica, nem com a prtica revolucionria. Recordemos Aurobindo quando afirma que a pessoa consegue mais, faz mais, quando sobe ao topo de um monte, senta-se em si lncio e cruza os braos. No campus universitrio, h e haver sempre espaos para falar, salas para explicar lies. Mas, j que um fundamento da cincia o espelho, necessitamos de mais espaos para estar simples mente em silncio, para converter nosso tempestuoso mar interno em um lago tranqilo que reflita a realidade de cima Nos crceres, oxal haja escolas para ensinar a ler e escrever, mas convm que haja mais locais para aprender e exercitar em paz as tcnicas de relaxamento, de ioga, de meditao transcendental e as prticas correspondentes para poder auscultar, conhecer e con templar sem tanto alvoroo passional. Salomon Asch, em seu artigo Opinions and social pressure , publicado no Scienific Am erican , comenta a incapacidade de muitos jovens de perceber e registrar (arquivar) detalhes diferen ciais nos comportamentos humanos, tanto que jovens de uma inte ligncia, por dizer assim normal, podem chegar a qualificar como branco o negro, e o inverso. Isto se deve socializao que nos educa mal a ver somente o que queremos perceber. Segundo Jean Pi age t,23 no fcil traar a linha divisria entre a capacidade de percepo herdada e a aprendida ao longo da con

h o h zo n es en crim inologia , San Sebastin, Caja Ahorros Provincial de Guipzcoa, 1985, p. 17 ss.
22

Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 4a ed., Stuttgart, 1960, p. 269 ss. Iden i, Einfiihrung in die Rechtswissenschoft, 9a ed., Stuttgart, 1950, p. 143 ss.

' Jean Piaget, Eudes d'pistm ologie gntique.

Antonio Beristain

61

vivncia com os adultos. Mas o mestre francs afirma que a socia lizao nos ensina a ver, discernir e constatar o que consideramos conveniente. Em sentido parecido, uma investigao apresentada na Uni versidade de Londres, pelo professor John Wilson, comenta que depois de projetar um filme a trinta aldees de uma tribo primitiva de tradio oral na frica (o filme versava sobre diversos mtodos sanitrios), nenhum dos trinta espectadores foi capaz de ver o contedo do filme, que haviam contemplado com seus olhos bem abertos. Unicamente puderam responder s suas perguntas, dizendo que lhes havia agradado a galinha...que em um momento secund rio aparece na cena. A trilogia de Xavier Zubiri sobre a inteligncia viva, o ogos e a razo,24 avana nessa direo e chega mais adiante; j o intuiu no ano 1931, quando em sua conferncia sobre Hegel e o problema metafsico , depois de recordar com Ortega que o saber at nosso sculo tem vivido de duas metforas - o saber como pegada sobre a superfcie de uma lmina de cera, e o saber como contedo da mente humana profetiza que hoje o saber pode expressar-se com outra terceira metfora: no se trata de considerar a existncia humana como um pedao do universo, nein como uma envoltura virtual dele, seno (de pensar) que a existncia humana no tem mais misso intelectual que a de iluminar o ser do universo. No consistiria o homem em ser um pedao do universo, nem em ser sua envoltura, mas simplesmente em ser a verdadeira luz cias coisas. Portanto, o que elas so, no o so mais que a luz dessa existncia humana. Segundo esta terceira metfora, o que se constitui em uma luz no so as coisas, seno seu ser; no o que , seno o que seja; mas, reciprocamente, essa luz ilumina, funda, o ser das coisas e no do eu, no as faz pedaos meus. O grave do caso est - acres centa ~ em que toda luz necessita de um foco luminoso, e o ser da luz no consiste, em definitivo, seno na presena do foco luminoso na coisa iluminada .
24

Xavier Zubiri, Jnteligenciay razn , Madri, Alianza Editorial, 1983, p. 350 ss.

^ Lain Entralgo, Zubiri hacia el futuro, Zubiri ( 1898-1983 ). Ed. I. Teilechea Idfgoras, Depto. de Cultura do Governo Vasco, Vitoria, 1984, p. 161 ss.

62

Nova criminologia luz do direito penal e da vitim ologia

Dessacralizao c ressacralizao do Talio Os juizes primitivos foram sacerdotes vingadores da ira ceies* te. Depois revelaram a lei divina do Talio. Hoje, afortunada mente, dessacraiizaram-se; mas a justia secular, sem abandonar o critrio do razovel, deve recuperar alguma dimenso transcen dente, melhor diramos, mstica. Tanto a mstica ocidental como a oriental devem oferecer suas claridades escuras (porque profundas e substanciais) exegese cientfica e prxis penal-criminolgica no menos que fsica nova.2 r> Entre suas mltiplas possveis contribuies, destaco agora duas: a convenincia de (superando o enfrentamento maniquesta dos mitos primitivos) descobrir a realidade harmnica do dia e da noite, do inocente com o criminoso, como duas faces de uma mes ma moeda; e a utilidade de atualizar as instituies de Herclito sobre a justia que brota da injustia, como a luz brota das trevas, como a vida da morte. Se Zubiri, em 1934, escreveu que no fundo da evoluo da f sica atual se assiste elaborao de uma nova idia da realidade fsica da natureza, de modo semelhante, em 1988, podemos escre ver que no fundo da evoluo do direito penal de hoje se assiste elaborao de uma nova epistemologia da realidade criminalidade e da realidade controle social.27 Esta idia no cabe em expresses meramente racionais, nem pode transmitir-se somente em for mulaes literais, porque, antes de ser idia, tambm experincia-realidade pessoal.
26 A cincia jurdico-penal dispe de uma capacidade muito limitada de autotransformao, como indica Baralta, Criminologia y dogmtica penal. Pasado y futuro dei modelo integral de la cincia penal, La reforma dei derecho penal, Barcelona, Ed. de S. Mir, 1981, p. 59. O mesmo autor. na continuao, mostra que a teologia tem maior capacidade de renovao, quanto sua estrutura con ceituai e axiolgica. Igualmente, em Papers , Revista de Sociologia, Univ. Au tnoma de Barcelona. 1980. p. 13 ss. "7 Ferrando Mantovani. II problema delia difinizione di criminalit", Studi in m em ria d i G. D elitala , cit. vol II, p. 725 ss. Ericli Buchholz, The term of criminality today , Crime and crim inal policw homenagem a Lpez-Rey, F. Angeli, 1985, p. 133 ss. Em todos os pases diz-se que se busca maior humanizao, tambm nos pases ditatoriais. Cf. pp. 137,139, 141.

Antonio Beristain

63

O foco dessa experincia no deve localizar-se 110 ser indi vidual como ego sapiens , mas como vazio,28 na autotranscendncia. As vezes, no se trata de compreender, seno de iniciar a ver e a escutar 0 crpco, o cabalstico. Assim como os msticos Juan de la Cruz, Teresa de vila e Incio de Loyola sentiam e viam eles e os demais como pecadores, mas amados de Deus, de modo semelhante os juizes e penalistas de hoje e de amanh devem sentir a experincia de nossa prpria e alheia culpabilidade jurdica e de nossa prpria e alheia sano generosa-perdoadora, difcil de formular, mas experimentvel. A nova espistemologia tem de prestar ateno ao direito penal solidrio, fra te rn a l generoso e criador , que saiba converter o es terco do delito em flores do companheirismo, o direito talional no direito premial.29 Devemo-nos aprofundar na capacidade da pessoa para escutar 0 silncio interior, para desenvolver cuidadosamente as potenciali dades do hemisfrio cerebral direito. O centro do epistemlogo futuro tem de estar mais 11a cabea que no corao ou, melhor ainda, 110 ponto central do ventre, o que os japoneses denominam Hara. Mais que grandes pensadores e mais que pessoas de grande corao, necessitamos de pessoas introspectivas, pessoas que vivam de seu interior, onde tudo desemboca e de onde tudo brota, como 0 mar. No oceano desembocam as pestferas cloacas, mas, paradoxalmente, nesse oceano se encontram as nuvens da gua purificadora. Essa epistemologia inovadora surge de razes multisseculares, pois j a conhecia o mundo grego com seus mitos, com sua Sofrosine (deusa grega), sua medida no-exagerada para reagir perante a dor, a morte e o delito; com sua fora purgativa do delito nas tragdias.' Estava latente e patente na iluminao aristothca, na luminosidade heideggeriana, 11a luz derramada sobre as coisas orteguiana, 11a inteligncia viva zubiriana.
Ademais, como vazio, tambm como ou por meio da intuio vital (H. Bergson), fenomenolgica (Husserl), emotiva (M. Scheler), tica (H. J. McCIoskey, Afea-ehfcs and normafive ehics, 1969). Mario Pisam, Lu is Jimnez de Asa e il diritto premi ale , Estudios de derecho penai. En homenaje a Lus Jim nez de Asa. Re v. Facidtad de Derecho, Univ. Complutense, Monogrfico I I , Madri, 1986. p. 541 ss.

29

30 E. Wo!f, Griechisches Rechtsdenken, Frankfurt am Main, 195U. 1952,1954,1956.

61

Nova crim inologa luz do direito penal e da vitim oiogia

Na Universidade de Salamanca, seu reitor, Unamuno, compre endeu e falou, com freqncia, da morte cotidiana como manancial do realmente pessoal, satisfatrio e vital comunitrio. So experincias-limite (peak experience, na terminologia de alguns psiclo gos contemporneos) que despertam as pessoas de seus sonhos teatrais para distinguir seu ser real de seu papel7 no cenrio.3 1 Desde o ano de 1973, os recentes simpsios internacionais de vitimoiogia, iniciados em Jerusalm, assim como destacados mem bros da Sociedade Internacional de Vitimoiogia, vo abrindo portas que mostram como at a vitimoiogia pode e deve ser fecunda em resultados de convivncia, de melhor qualidade de v id a /2 Os documentos internacionais das Naes Unidas, do Conse lho da Europa, da Sociedade Internacional de Criminologa, da As sociao Internacional de Direito Penal e da Nova Defesa Social33 entrevem algo desta epistemologia da realidade profunda, csmico-mstica, quando enfatizam tanto a dignidade da pessoa. Por exemplo, o prembulo do pacto relativo aos direitos civis e polti cos, quando estabelece que o reconhecimento da dignidade ine rente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz do mundo. Como ponto de partida para a hermenutica de dimenso espiritual mstica, muitos abandonamos o dogmatism o e o sobrenaturalismo, pois preferimos a clara e slida sobriedade das vias da justia e da dignidade humana. Claro est que, partindo da ordem natural, a justia, para salvar o hiato que introduz sua pr pria finidade, ter de abrir-se claridade e desembocar no trans cendente.34
31 Lain Entralgo, Zubiri hacia el futuro, Zubiri (1898-1983). Depto. de Cultura do Governo Vasco, Vitoria, 1984, p. 143 ss. M. de Unamuno, Dirio intimo, Ma dri, Alianza, 1979.
32

A. Beristain, Proyecto de declaracin sobre justicia y asistencia a las vctimns, Estdios de derecho penal. Homenaje a Jim nez de Astia, Uev. Fac. De recho, Univ. Complutense, Monogrfico 11, Madri, 1986, p. 117 ss.

33

" Conseil Superior de la Poli tique Penitenciaire, Rapport sur les travaux, avis et grands options de politique pnilentiaire, 1978-1982, Revue de droit pnal et de criniinologie, nL 7 (julho 1986), p. 693 ss.
34

J. L. L. Aranguren, Etica, 3a ed., Madri, Alianza Universidad, 1983, p. 225.

Antonio Beristain

65

No desfrutar da liberdade quem no experimentar as exign cias bsicas da estrutura antropolgica, quem no compreender que melhor dar que receber e quem no compreender que o bem dilusivo de sua prpria natureza. No haver justia enquanto os homens, os juizes, se atreverem a formular condenaes sobre a moralidade do interior-teolgico de outras pessoas. No haver paz verdadeira at que agresso, vitimizaao se responda com o mimetismo da misericrdia divina, como escreveu o insigne penalista Dorado Montero.?s No haver paz verdadeira at que se compreenda e se sinta a dignidade infinita de toda pessoa, tambm a do vitimrio, como proclama a sentena, de 11 de abril de 1985, do nosso Tribunal Constitucional, por seu valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que leva a pretenso ao respeito por parte dos demais.

Dorado Montero, Bases para un mievo derecho penal, Barcelona, M. Soler Editores. 1902, pp. 15, 19 ss., 43. 171, 190. No senlido parecido, escreve Enomiya-Lassalle, A dnde va el h o m b rel , p. 32: O homem que chegou autorealizaio, ao encontro com seu verdadeiro eu e experincia de Deus no se escandaliza facilmente com as limitaes (infraes) humanas que existem sem [ire em qualquer parte onde convivam seres humanos. Sem misericrdia, no existe justia. Melhor dito, sem misericrdia religiosa. B recordo-me da profunda formulao de Radbruch quando, em 1974, escreveu: Dbil todo direito carente de dimenso religiosa (Ein Recht, das der religise Weihe entbehrt, ist schwacht). Die Erneurung d es Recht, Die IVand/ung, 2 Jarhg. p. 39.

Parte II Vitimoiogia

Captulo 4

Nova filosofia poltica de e para a nova poltica criminal (o Estado no tem o monoplio da violncia)

Principis est facere suos sbditos felices. prprio dos polticos fazer felizes seus sditos. Francisco de Vitoria, R eled io de Imiis, Salamanca, 1538. E chi ha responsabilit politiche non sar schiavo dei consenso sociale, bensl un ministro, cio un saggio servitore. preoecupalo dei bene di tutti. E quem tem a responsabilidade poltica no ser escravo do consenso social, seno um ministro, como um sbio servidor, preocupado com o bem de todos. Cario Maria Marlini. St o alia porta. Milo. 1992. p. 53.

Metas Ao abordar as novas perspectivas da filosofia e da sociologia polticas, convm formular uma breve introduo, desenhar com grandes traos os caminhos que projetamos andar e algo sobre as metas que desejamos alcanar. Podemos dizer que a filosofia e a sociologia tm, mais ou menos, fracassado. Assistimos aos funerais da modernidade e temos de ajudar a criar uma nova cincia, e conscincia de filosofia poltica. A comoo produzida pela queda do muro de Berlim, em novem

70

Antonio Beristain

bro de 1989, no somente provocou conseqncias econmicas e sociais, como tambm cientficas. necessrio um novo modo de confrontar as linhas do pensamento que unem o que at agora ha via estado separado: o empirismo e a especulao, a ortoprxis e a ortodoxia. J no tem vigncia a mxima marxista: Temos passado muito tempo conhecendo o mundo, vamos transform-lo ; mas sim, ao contrrio, Levamos j vrios anos transformando o mundo, vamos conhece-lo . Entre os nossos diversos objetivos, desejamos, pois, que se fale e se reflita sobre ps-capitalismo, ps-comunismo, ps-sabinismo, ps-zubirismo e, inclusive, sobre algum ps-catolicismo. Ao final do sculo XX, depois dos acontecimentos polticos que convulsionaram e esto convulsionando o Leste da Europa e que, por extenso, tm afetado a poltica mundial, vivemos um tempo novo e uma conscincia nova. Como cientistas, devemos rebater o materialismo marxista, pois durante anos se pensou que a realidade era a que configurava as idias; entretanto, os aconteci mentos tm demonstrado que quem mais dinamiza e dirige o mun do so os sentimentos lcidos e, segundo alguns, concretamente, os sentimentos profundos metarracionais, os religiosos (sem que isto implique confessionalidade de nenhum Estado, mas, ao contrrio, evita o fanatismo que tanto nos ameaa em nossos dias). Concretamente, em algum sentido, pode-se dizer que aqui per siste certa poltica do nacional-catolicismo vasco, e que ainda, em alguns aspectos, no superamos a pr-modernidade. Enquanto muitos lares j celebraram os funerais da modernidade, aos nossos no chegou ainda a Revoluo Francesa. A universidade do Pas Vasco e as universidades espanholas carecem de uma ctedra de teologia, enquanto todas ou quase todas as universidades alems conservam e desenvolvem ctedras de diversas teologias. A Espa nha mantm dimenses religiosas catlicas que atuam com menta lidade pr-conciliar e no-ecumnica, como j no admite nenhum pas de nosso mbito cultural.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

71

Pilares fundamentais comuns Depois desta breve introduo, comeo a refletir sobre minha tarefa concreta: estudar a nova filosofia e sociologia poltica desde e para a nova poltica criminal. Muitos estranharam este enunciado, dado o pouco conhecimento-reconhecimento (e grande desconhe cimento) da poltica criminal e da criminologia na Espanha, muito menor que na Amrica e 110 resto da Europa. Desde que - h sculos - apareceu o homem (animal poltico), este convive cm sociedade e, para isso, elabora uma filosofia pol tica mais ou menos madura. Tambm desde a primeira gerao (mito de Ado e Eva) emerge uma poltica criminal mais ou menos desenvolvida, para responsabilizar 0 fratricida Caim. Da evoluo dessa poltica criminal e suas relaes com aquela contempornea filosofia poltica, convm refletir sobre estas pginas para deduzir algumas conseqncias concretas, iluminadoras de ambas as disci plinas, como escreve D. Glaser (Science and politics as criminologists vocations, C rim inal Justice, Research B ulletin, vol. 5, 11a 6, 1990). Freqentemente, a poltica criminal influi na filosofia poltica com incidncia importante, por vrios motivos. Entre outros, por que os governos de alguns pases - no s os EUA - constatam que 0 problema mais grave, ou um dos mais graves, que devem resol ver seus governantes - e seus cidados - a criminalidade e sua cada dia mais sangrenta vitimao. Recordemos os inumerveis jovens vtimas do narcotrfico, a hecatombe da criminalidade or ganizada, etc. Recordemos o montante do oramento anual das instituies policiais, judiciais, penais e penitencirias. Um dado concreto: 11a maioria dos pases de nosso mbito cultural, para cada cem mil habitantes existem quarenta a oitenta pessoas privadas de liberdade, mas em outros (como os Estados Unidos e, at a um par de anos, a URSS) existem mais de quatrocentas pessoas dentro dos muros carcerrios. Resta dizer que essas realidades incidem, radicalmente, nas decises e teorias dos polticos, e estas ltimas retroalimentam as dos criminlogos, pois 0 crime brota como um fato social a mais, e o delinqente emerge como produto de sua liberdade individual em interao com suas circunstncias comunitrias.

72

Antonio Beristain

Enquanto tentamos conhecer os pilares fundamentais de nossa filosofia poltica europia atual, detectamos que provm de mlti plas fontes, mas todas elas comuns nossa moderna poltica crimi nal (cf. Ch. Lazerges, La poliique criminelle, Paris, PUF, 1987): o monotesmo judeu com suas duas Tbuas da Lei; a filosofia helnica de Aristteles e de Plato; a concepo jurdica da antiga Roma; a cosmoviso medieval crist (atualmente em mudana radical); a Revoluo Francesa com \ Aujklarung; a superao do modernismo, ou melhor, a superao do racionalismo e o comeo de um novo paradigma da cincia e da conscin cia, da tica e da filosofia poltica.

Especial considerao merece a cosmoviso medieval crist do poder, observada com a tica de hoje. Como prova com slidos argumentos Oswaid von Ncll-Breuning (Unsere Verantwortung. Fiireine solidarische Gesellschaft, Freiburg, Herder, 1987, p. 107 ss.), para o cristo, contra o que alguns asseveram, o poder nunca deve considerar-se como algo questionvel, seno como algo eternamente bom, se o homem ou a mulher souberem us-lo com sabedoria e amor. Ainda que alguns afirmem (no o afirma Max Weber, segundo depois veremos) que o poder estatal tem o monoplio da violncia; ainda que muitos repitam tjue o poder corrompe ao que o exerce e que o poder absoluto corrompe absolutamente, tal como constata a experincia de modo bastante preocupante, deve-se proclamar que a cosmoviso crist sobre a onipotncia de Deus criador como cau sa primeira tambm vale, conseqentemente, para o poder do que faz de suas criaturas causas segundas: falamos de algo completa mente inequvoco. Entretanto, a nossa experincia mostra muito questionavelmentc esse axioma cristo. Ocorre com o poder o mesmo que com a tcnica; tambm se lhe reprova a influncia perigosa que exerce sobre a convivncia, quando na realidade so estas ou aquelas pes soas que podem usar dela para fins reprovveis, sem se verem re almente obrigadas a isso. No entanto, pode suceder que, s vezes, a pessoa que detm o poder se encontra - em certo sentido - obriga

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

73

da a tomar decises que superem sua capacidade de conhecer e para as quais lhe falta a qualificao requerida, ou os correspon dentes conhecimentos tericos, ou a experincia prtica, ou o tem po requerido, ou a firmeza necessria diante de nossas debilidades da presso externa, etc. Por mil motivos, pois, quem exerce o poder muitas vezes se deixa levar pela tica da responsabilidade e es quece a tica da convico. Em algumas dessas suposies, tor nou-se sumamente difcil precisar o grau de reprovao tica pela conduta dessa pessoa; no to difcil precisar a determinao da reprovao jurdica. A partir do ponto de vista da teologia crist, comprende-se que, em no poucos casos, as decises a tomar e o peso da conse qente responsabilidade superam, em muito, o que uma pessoa mdia capaz de suportar, e no nos faz eticamente responsveis de todas as conseqncias objetivas de nossas decises, seno de nosso honesto esforo subjetivo, por preparar e formular resolu es com a dose de cuidado que corresponda ao positivo que pro duzem e ao negativo que inevitavelmente causam. Sabemos que quem ocupa um posto de direo, s vezes, se lhe exigem decises, diante das quais reconhece sua total ou parcial incompetncia, sua falta de conhecimento..., mas est (ou se sente) obrigado a assu mir uma postura e a arcar com as conseqncias. Em casos ex tremos, alguns juizes e, com maior freqncia, alguns polticos tm de formular respostas importantes sem possibilidade de conseguir a certeza a respeito da correo delas; alm do mais, os polticos (mas no os juizes) tm de aparecer diante do pblico como se es tivessem firmemente convencidos, sem fissuras nem dvidas. (Aqui no nos podemos deter em analisar a sobrevivncia da grave responsabilidade jurdica e social e ademais, s vezes, da leve - ou nula - responsabilidade moral, interna.)

Evoluo histrica paralela? Tambm nos interessa observar de que maneira e at em que grau ambas as disciplinas tm evoludo, paralelamente, atravs dos sculos at hoje. Podemo-nos referir, arbitrariamente, s cinco eta pas seguintes que, s vezes, se superpem e/ou se deslocam:

74

Antonio Beristain

Da poltica criminal privada ao caos e filosofia poltica absolutista Nos povos primitivos, infrao respondem - direta e exclu sivamente - os sujeitos passivos do delito e/ou seus familiares. Este sistema leva a mltiplos abusos de vinganas exageradas. Para limitar esses excessos, vai intervindo, cada dia, mais e mais, o po der poltico para desbancar as vtimas e monopolizar a resposta, mediante a coero soberana. Com freqncia, quem exerce o po der considera-se delegado da divindade vingativa; alm disso, essa autoridade pblica opina que, para superar o caos e a extralimitao das respostas privadas criminalidade, ela pode e deve julgar, sentenciar e castigar sem limite algum, inclusive buscando causar a maior dor possvel. Apesar de sua aparente contradio, comprovam essas considera es a histria de Castela entre 1500 e 1700, com sua maremagnum de pleitos inacabados, encaixotados nos armrios dos Tribunais (R. L. Kagan, A golden age of litigation: Castile, 1500-1700 , em 1. Bossy, Disputes and sett/ements. Law and human relations in the West, Cambridge, Cambridge University Press, 1983) e a histria do Pas Vasco do sculo XI ao XVI, com sua repetida splica autoridade superior para que controlasse os desmandos, os confli tos e a delinqncia onipotentes (cf. A. Beristain, Maria A. Larrea, R. Maria Mieza, Fuentes de derecho penal vasco (siglos XIX V I), Gran Enciclopdia Vasca, Bilbao, 1980, p. 169 ss). Com slido argumento, em sua obra El derecho peitai de la m onarquia absoluta. Siglos XVI-XVII-XVI1I (Madri, Tecnos, 1969, p. 409), Francisco Toms e Valiente concluem:
A im p r e s s o d o m in a n te q u e sc d e s p r e n d e d e s te livro, o u ao m e n o s a que em m im fica ao te rm in a r d e escrev-lo , triste e penosa. D em asiad os sofrimentos, desgraas e castigos; dem asiad as o f e n s a s e v in g a n a s . D e m a s i a d a v io l n c ia , e n f i m .. .E q u e m d e s a ta essa vio ln cia?

Nova crim inologa luz do direito penal e da vitim oiogia

75

Da poltica criminal sacra filosofia poltica o poder que emana de Deus aos cidados Inteligentes conhecedores e herdeiros da doutrina dos cano11 ist as de nosso Sculo de Ouro (Vitoria, Surez, J. de Acosta, Bartolom de las Casas, etc.) divulgam seus argumentos de que s pessoas leigas no compete sancionar os delinqentes. Recordam, por exemplo, Lugo, em sua Disputai ionwn de justitia et jure, tomo I (Venetiis, 1718), disput. X, sec. 2, n 56 ss., quando utiliza inteli gentes razes para manter o que a autoridade pode sancionar; mas no, ao contrrio, os leigos. Somente ao monarca corresponde tal poder. Este o recebe no diretamente, mas de Deus, por intemdio dos cidados, com as ricas matizes que aparecem em F. Surez, e nas diversas doutrinas do pacto social, de Rousseau e de seus se guidores, etc. Praticamente, a poltica criminal durante este longo perodo estrutura a resposta ao delito como uma virtude/obrigao do poder absoluto que aplica as penas com crueldade arbitrria, sem partici pao alguma da vtima, O reflexo desta poltica criminal abarcar depois (tambm por reao) uma filosofia poltica liberal burguesa preocupada, especialmente, em proteger o delinqente. O Cdigo pena! e a Lei de Procedimento Criminal (CPP) so elaborados e interpretados como a Carta Magna de liberdade do criminoso; por isso, in dubio p ro reo (em caso de dvida, em favor do ru), o juiz haver de sentenciar em favor do ru, ao qual jamais se pode tortu rar (Jos Luis de la Cuesta, El delito de tortura. Concepto. Bien jurdico y estructura tpica dei art. 204 bis dei Cdigo Penal, Bar celona, Bosch, 1990).

Do poder que rotula e marginaliza ao abolicionismo da pena de morte, ao abolicionismo do crcere e ao utpico abolicionismo do direito penal No incio do sculo XX, os estudos emprico-sociolgicos (e em parte tambm os psicolgicos) mostram que o Estado e suas instituies no se limitam a responder (com freqncia, indigna mente) ao delito e ao delinqente, mas tambm (prvia e posterior

76

Antonio Beristain

mente) estruturam o delito e rotulam o delinqente mediante a ela borao de leis que outorgam tratamentos preferenciais para os detentores do (e os prximos ao) poder. Tambm, mediante a apli cao das leis nos campos judicial e penitencirio que beneficia escandalosamente os membros das classes privilegiadas. Essa triste e inegvel constatao, ainda que s vezes exagerada, advoga por uma crtica contra o poder de coero e punio. Logicamente, pede-se que nas tarefas polticas haja uma maior participao dos especialistas e de todos os cidados como indivduos e como insti tuies, associaes, etc. Postula-se uma mais real democratizao do poder, que permitir e/ou exigir a interveno mais direta pos svel do povo na tarefa legislativa e nos organismos judiciais, como, por exemplo, o jurado (cf. artigo 125 da Constituio Espa nhola de 1978). Conseqentemente, o delito fica estruturado como um com plexo que resulta de todos os ingredientes sociais, adquire impor tncia sua normal dimenso social, e a interveno comunitria limita e controla o abuso do poder, j no teocrtico, mas plutocrlico. Logicamente, deseja-se, e em muitos pases se consegue, a abolio da sano capital. Tambm, ainda que com menos fora, se propugna o desaparecimento do crcere, substitudo por sanes alternativas. Tambm alguns excelentes criminlogos chegam a pedir, com forte dose dc utopia irrealizvel, o desaparecimento do direito penal (cf. L. Hulsmann, A. Baratta, E. R. Zaffaroni). Nessa direo, encontram atentos e bifrontes comentrios os slidos argumentos de Elas Neuman, quando planeja a legalizao das drogas (cf. Neuman, La legalizacin de las drogas , Buenos Aires, Ed. Depalma, 1991), e as reflexes de Rubert de Ventos e outros quando explicam que em alguns setores de poltica criminal o impotente o poder, tal como hoje se exerce (por exemplo, quando as autoridades policiais e/ou penitencirias no conseguem evitar os maus tratos, ou a tortura, que praticam seus subordina dos). Por isso, a filosofia poltica procura limitar mais ainda o po der, enquanto a poltica criminal leva em considerao as vtimas (A. Garca-Pablos, M anual de criminologia. Inroduccin v teorias de la criminalidad, Madri, Espasa-Universidad, 1988, p. 76 ss.; G. Landrove, Vicdmologia , Valncia, Tirant lo Blanch, 1990).

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

77

Da filosofia poltica assistencial poltica criminal vitiniolgica Desde o Primeiro Simpsio Internacional de Vitimologia, ce lebrado em Jerusalm no ano de 1973, a grande novidade dos lti mos tempos a ateno assistencial preventiva e reparadora que a atual poltica criminal presta s vtimas. Estas, ainda que s vezes tenham colaborado na mesma gnese do delito, devem sempre in tervir 110 iter, o caminho, dos operadores da justia restauradora, para destacar menos punio, e mais preveno, o indenizatrio, o compensatrio e, sobretudo, o reconciliador, e para facilitar ao de linqente o caminho rumo reconciliao com a vtima, consigo mesmo e com a sociedade. Seguindo esse programa, a filosofia po ltica defender e assistir a vtima mais que o delinqente: em lu gar do tradicional axioma in clubio pro reo, se dir /'// efubio pro victima: em caso de dvida, em favor da vtima. Essa cosmoviso reclama amplas modificaes nos oramentos estatais para poder arcar com os gastos da mais completa ateno mdica, psicolgica, sociolgica, policial, etc. s vtimas da crimi nalidade e das estruturas sociais injustas. Ainda no foi alcanada a mentalizao desejvel da comunidade (Elias Neuman, Victimologia. E l rol de la victima en los delitos convencionales y no convencionafes, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1984; A. Beristain, J. L. de la Cuesta (comps.), Victimologia , San Sebastin, UPV/EHU, 1990).

Da poltica criminal estatal filosofia poltica supra e internacional Os protagonistas da poltica criminal contempornea, com sua orientao supra-estatal (cf. M. C. Bassiouni, trad. e notas de J. L. de la Cuesta, Derecho penal internacional. Proyecto de Cdigo penal internacional , Madri, Tecnos, 1984), influem fortemente na filosofia poltica, como registram os documentos do Conselho da Europa e das Naes Unidas; tambm os trabalhos dos especialis tas tericos e dos operadores da criminal justice. Os juizes e os magistrados, os diretores do voluntariado, os protetores da ecolo gia, etc. pretendem a criao de um espao europeu de poltica criminal. Os cultivadores da filosofia poltica que assistem aos

78

Antonio Beristain

congressos das Naes Unidas aceitam e aplaudem suas declara es e pactos internacionais, que propugnam vises e resultados que alcanam toda a aldeia planetria, em dinmica e ininterrupta conexo sincrnica. Essa filosofia poltica supera as nacionalidades e tenta conse guir a defesa e o desenvolvimento dos valores fundamentais da di gnidade pessoal. Constata que cada dia suscita menos entusiasmo o sentimento ptrio, e encontra menos eco o grito do Tudo pela p tria ; mas, ao contrrio, o fanatismo tnico semeia cadveres nas cidades do Leste da Europa e alimenta o terrorismo em muitos pa ses, como na Espanha. Conseqentemente, muitos especialistas da atual filosofia poltica fomentam tendncias - e pactos internacionais - que exigem maior contedo social, tico, religioso, econmico, poltico e cultural; pretendem e conseguem superar propostas burguesas, ditatoriais, marxista-totalitrias, etc., mediante a reformulao bsica da digni dade de toda pessoa, com especial ateno infncia, mulher, aos indivduos e aos povos marginalizados; recordam, tambm, que os povos geralmente carecem de soberba exclusivista de algumas etnias (Peter Waldman, Ethnischer Radikalisnms. Ursachen und Folgen gewaltsamer Minderheitenkonflikte, Opladen, 1989, passim , p. 188 ss.).

Olhando para o futuro Olhando para o futuro, os especialistas em filosofia poltica deparam com questes - e tambm com solues - muito similares, e, em parte, idnticas s dos especialistas em poltica criminal - por exemplo, as que enuncio, telegraficamente, a seguir: 1. Segundo Ignacio Sotelo {Sociologia de Amrica Latina. Estrncturas y problem as , 2~ ed., Madri, Tecnos, 1975, p. 203), pode-se afirmar que em um amanh prximo as j grandes diferenas entre os pases latino-americanos tendem a aumentar e que os ltimos vinte anos demonstram a impossibilidade, para a Amri ca Latina, de um desenvolvimento capitalista segundo o modelo europeu e norte-americano do sculos XIX e XX. Algo parecido afirmam alguns (no todos) criminlogos a respeito da diferente

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

79

e deficiente poltica criminal na Amrica Latina, em comparao com a europia e/ou a norte-americana. Basta a esse respeito re ler o Manifesto do Mxico assinado no ano de 1981, com forte ideologia marxista (cf. Captulo Criminolgico, nQ S 9/10, ano 1981/1982). 2. No entanto, enquanto podemos dizer que a ps-modernidade reintegra a cincia filosofia poltica (cf. Ignacio Sotelo, Filo sofia y cincia social: la actualidad de la Escuela de Francfort , Barcelona, Working Papers, 1989, p. 21 s.), no mesmo sentido podemos afirmar que a ps-modernidade reintegra a cincia poltica criminal, por exemplo, no campo das investigaes criminolgicas sobre o prognstico criminal, to importante para a concesso das permisses penitencirias aos condenados e aos internos preventivos (cf. Ley Orgnica General Penitenciaria, arts. 47 e 48; Reglamento Penitencirio, arts. 45.7, 254. 255). 3. Entre os filsofos e os polticos abundam hoje os intelectuais proletarides (na terminologia de Max Weber) que se opem ao estilo da filosofia poltica oficial , que contestam a estrutura poltica de seu partido, por motivos diversos: desde o excessivo laicismo at o extremo fundamentalismo (cf. G. Kepel, La revanche de Dieu. Chrtiens, ju ifs et musulnmns la recoucptte du monde, Paris, Editions du Seuil, 1990). Diante dessa realidade, convm investigar se (e provavelmente concluir que) a religio, ou melhor, as religies fomentaro, em um futuro prximo, a filosofia poltica, pois sem a religio como base ningum cons tri cincia nem conscincia alguma de perenidade. Por isso, de pois de meio sculo de regime comunista, os Leinder orientais da Alemanha (nos quais o poder marxista havia feito desaparecer a instruo religiosa em todos os centros docentes, com a preten so foucaultiana de que seu poder chegasse at a domesticao das almas dos jovens) voltam a estabelecer aulas de religio em todas as instituies docentes da juventude (cf. B ildung und Wissenschafl, n~ 7/8, Bonn, Inter Nationes, p. 17). (Oxal se imi tasse esta norma na Espanha.) 4. A filosofia poltica necessita ter presente e respeitar mais muito mais - os critrios bsicos da poltica criminal para poder
E no Brasil tambm. (N. do T.)

80

Antonio Beristain

conseguir a difcil harmonizao da tica de convico com a tica da responsabilidade (cf. J. R. Recalde, Gobierno legtimo y tica dcl gobernante , em J. L. de la Cuesta, I. Dendaluze, E. Echebura, Criminologa y derecho penal al servicio de la persona, San Sebastin, Instituto Vasco de Criminologa, 1989, p. 1.191-1.202). Nunca permitido ao governante malversar nem fraudar tantos e tantos milhes de pesetas, como nos revela a imprensa diariamente, aqui e acol, nem cometer um delito de trfico de influncias (cf. o Projeto de Lei Orgnica do Cdigo Penal espanhol de 1992, artigo 409 ss., Bolein Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, 23 de setembro de 1992), nem autorizar e conseguir escutas telefnicas dos adver srios polticos, etc. De modo semelhante, o operador da poltica criminal deve ob servar e cumprir os princpios poltico-jurdicos que foram se formando ao longo da evoluo jurdico-penal como necessrios e irrenunciveis, e no pode prescindir de valorizar os dados empricos, se traia de ser convincente. Concretamente, no pro cesso de valorizao, devem-se resolver todas as dificuldades relacionadas com a transposio do saber experimental s deci ses jurdico-polticas e unificao de numerosos pontos de vista, em parte opostos, to opostos como a tica da convico tica da responsabilidade. 5. Tanto a poltica criminal como a filosofia poltica, ao programar seu futuro imediato, devem resolver os gravssimos problemas que cria a violncia que exercem membros do poder poltico e tambm por mimetismo minorias ticas em faces terroristas em todos os continentes. Basta ler os relatrios anuais da Anistia Internacional para constatar que na maioria dos pases o poder comete atrozes abusos, e que, por desgraa, grande parte deles fica impune. Para se conseguir que diminua tanta violncia estabelecida, subversiva e repressiva, convm esclarecer algumas noes fun damentais, e em concreto atualizar a diferenciao entre a vio lncia, por uma parte, e a potestade punitiva, por outra (cf. Cobo dei Rosai, Vives Antn, Derecho penal. Parle general , 39 ed., Valncia, 1990, p. 51 ss.).

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

81

Hoje, a filosofia poltica coincide com a poltica criminal em que ao poder poltico compete a coero; somente ao poder poltico, no aos leigos. Tambm ontem os canonistas escolsticos do Renascimento proclamavam esse axioma. Pelos mesmos critrios, a Anistia Internacional - terica e praticamente exclui da lista dos presos de conscincia, e de seus lgicos benefcios, os con denados que cometem delitos de violncia ou que fazem apolo gia desta. Max Weber resume uma de suas leses fundamentais afirmando que o Estado possui o monoplio da Gewalt. Muitos mal interpre tam e traduzem, equivocadamente, sua formulao; em alguns idiomas, por exemplo em castelhano e em francs (cf. G. Picca, La criminologie, Paris, PUF, 2~ ed., 1988, p. 94, e sua traduo para o castelhano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1987, p. 111), dizem que o Estado tem o monoplio da violncia. Esta verso, radicalmente inexata, d margem a doutrinas e a prticas violentas e terroristas. Urge aclarar o sentido autntico de Gewalt 110 contexto weberiano. A palavra alem G ewalt engloba muitos significados. Emprega-se para designar realidades diver sas. Em cada caso, dever traduzir-se, tendo em conta o contexto. Max Weber, em seu esludo sobre o poder estatal, no equipara a G ewalt com a violncia, seno com a coero da autoridade estatal (cf. P. Hafner, berlengungen zu Freiheit und Macht , O rieniierung , n 1, 56 Jahrgang, Zurique, 15 de janeiro de 1992; 110 mesmo sentido, os comentaristas weberianos K. Rttgers, G. Holzherr, etc.). Outro exemplo paradigmtico do perigo das tradues no tema do poder e da violncia nos oferece a excelente revista Selees de Teologia (n~ 101, vol. 26, 1987, p. 17). Cita um pargrafo de KarI Rahner (Escritos de Teologia , IV, p. 499), com estas pala vras:
Q u e m c o n s id e ra s s e o p o d e r c o m o o m ais ce rto c o m ais claro, q u e m p e n s a s s e q u e c o m ais real e no fu n d o o n ic o a c re d ita d o , q u e m no tra b a lh a s s e para s u p c r -lo e s u p rim i-lo s eria o c u l ta m e n te um h ereg e c um a p s to lo d o v e rd a d e iro c ris tia n is m o , p o r q u e no afirm a ria q u e tal p o d e r p ro v m d o p e c a d o e qu e, p o r isso. tem de ser. c o m o ele. su p e ra d o .

82

Antonio Beristain

Essa verso castelhana emprega nessa citao, equivocadamente, a palavra poder em lugar de dizer fora bruta . O leitor desse texto (como aparece na referida revista, sem o contexto) fica com um idia falsa da opinio do telogo alemo. K. Rahner, em todo o artigo, comenta positivamente que o poder uina criatura de Deus (p. 517) e que em uma ordem paradisaca haveria tambm, naturalmente, poder como faculdade de eficin cia fsica, haveria realidade social e, com isso, subordinao e superioridade, direo e lei . Como se v, a opinio de Rahner coincide com a opinio da maior parte da teologia crist (de que antes falvamos) e no com quem, por ignorncia ou por mal cia, traduz mal e formula textos fora do contexto, de maneira que muda radicalmente seu sentido. 6. O desencantamento que Max Weber detecta em sociologia e em filosofia poltica suscita um amplo eco em poltica criminal, so bretudo em alguns pontos centrais, como o da ressoeializao do delinqente. Muitos desencantados consideram equivocada a exigncia de nossa Constituio, quando seu artigo 25 proclama que as penas privativas de liberdade e das medidas de seguran a estaro orientadas para a reeducao e a reinsero social. Ns, sem dvida, e muitos especialistas de poltica criminal, pretendemos superar qualquer desencantamento em um proble ma, do qual depende a felicidade de tantas pessoas e famlias. Esperemos que as mtuas relaes que medeiam a filosofia poltica e a poltica criminal sejam catai is adoras de uma sociedade com mais respeito dignidade e aos direitos humanos, com menos criminalidade e com mais filosofia, enquanto esta significa encon trar sabor e sentido nas realidades da convivncia das pessoas no seu ecossistema, em seu ambiente, tanto social como fsico.

Captulo 5

A sociedade/judicatura atende a suas vtimas/testemunhas?

Vitimoiogia

Origem da vitimoiogia Pode-se dizer que a atual vitimoiogia nasceu como reao macrovitimao da II Guerra Mundial e, em particular, como res posta dos judeus ao holocausto hitleriano/germano, ajudados pela reparao positiva do povo alemo, a partir de 1945. Em 1973, celebrou-se em Jerusalm o Primeiro Simpsio In ternacional sobre Vitimoiogia, e ali encontraram eco os poucos tra balhos que, anteriormente, haviam sido publicados a respeito das vtimas de delitos. Pode-se dizer que oficialmente nasce a vitimo iogia, no mbito cientfico e mundial, no ano de 1979, no Terceiro Simpsio Internacional de Vitimoiogia, celebrado em Mnster (Alemanha), quando fundada a Sociedade Mundial de Vitimoio gia, qual pertencem, atualmente, umas trezentas pessoas, e que tem dado impulso a inmeros livros, revistas, estudos, cursos, simp sios, congressos, etc. Entre os trabalhos da vitimoiogia, destaco o de Hans von Hentig, do ano de 1948.1 Segundo ele, convm ter em conta trs noes fundamentais:

1 Mans von Hentig. The crim inal and his victim, 1948.

84

Antonio Beristain

Primeiramente, a possibilidade de que uma mesma pessoa pos sa ser delinqente ou criminoso segundo as circunstncias, de ma neira que comece no papel de criminoso e siga no de vtima, ou ao contrrio. Tambm cabe a possibilidade de ser ao mesmo tempo delinqente e vtima. Esta figura dual d-se, com freqncia, atual mente, nos jovens viciados que, para conseguir o dinheiro de que necessitam para comprar drogas, se vem compelidos a cometer delitos contra a propriedade. A segunda noo a vtima latente, que inclui aquelas mu lheres e aqueles homens que tm uma predisposio a chegar a ser vtimas, ou seja, uma certa atrao para o criminal. Concretamente, escreve von Hentig:
O indivduo frgil, tanto entre os an im ais c o m o c n trc as pessoas, a q u e le q u e v e ro s s im ilm e n tc ser v tim a d e u m ataq u e. A lg u n s, c o m o as crianas, os velhos, so frgeis fisicamente: outros, com o as m u lh eres, p e rte n c e m ao se x o frgil, o u tro s so fr g e is de e s prito.

Hoje, poucas pesquisas levadas a cabo por mulheres mantm o critrio formulado, h meio sculo, pelo professor alemo. Por fim, a terceira noo bsica refere-se relao da vtima com o delinqente, relao que pode provocar uma inverso dos papis do protagonismo. A vtima pode ser o sujeito, mais ou me nos desencadeante, do delito. Sobre esses problemas escreveu, acertadamente, tambm o professor espanhol Luis Jimnez de Asa, j no ano de 1961, pginas 2 '* pioneiras, dignas de serem relidas. Assim mesmo, poucos anos antes havia tratado do tema Benjamin Mendelshon,'1 e J. Pinatel,

Luis Jimnez de Asa, La llamada vietimologa, Estudios de derecho penal y criminologia, Buenos Aires, Oineba, 1961, p. 19 ss.; A. Beristain, Proyeclo de declaracin sobre justicia y asistencia a Ias vclimas, Estudios de derecho penai en hom enaje a l P rofesor Luis Jim nez de Asa. R evista de la F a cid ta d de D erecho de la U n iversid a d C o m p h iten se , M onogrfico n 11, junho 1986, p. 117, 120; Idem. La vietimologa en un momento clave. Noias dei III Symposio internacional sobre Vietimologa, Anurio de derecho penal. 1980, p. 93 ss. B. Mendelshon, La victiniologie, Revue Franaise de Psychoanalyse, 1958, p. 96 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

85

nos oferece ampla informao do que durante o comeo dos anos 1960 se publicou sobre vitimologia.4 Quanto legislao de auxlio sobre as vtimas de delito, re cordemos que j 110 ano de 1891 o Terceiro Congresso Jurdico Internacional, em Florena, aprovou a proposio de Garofalo de instituir um fundo de compensao estatal para assistir as vtimas de certos delitos. Prescindindo-se de outros muitos dados, na Nova Zelndia, no ano de 1963, formulou-se um programa importante de compensao s vtimas de delitos. Na Amrica Latina, foi o M xico o pioneiro, no ano de 1969. No Distrito Federal, elaborou-se e aprovou-se, por inspirao de Sergio Garcia Ramirez, ento procu rador-geral da Justia, uma lei de proteo e auxlio s vtimas de delito. Num de seus artigos, fixa-se, claramente, a maneira de comprovar o estado econmico das vtimas as quais a lei protege. Consegue-se por meio de um organismo de antigas razes em vrios estados do pas: o Departamento de Preveno e Readaptao So cial. Fixam-se as formas de arrecadar os fundos (recursos) necess rios para o auxlio previsto, sem necessidade de recorrer a impostos dos contribuintes. Oferecer-se- ajuda econmica ao maior nmero de pessoas, outorgada com um fundo de reparao integrado com as seguintes percepes, que expressa o artigo 3 da lei: 1 - - A quantidade que o Estado arrecada por conceitos de fianas que se faam efetivas nos casos de no-cumprimento de obri gaes inerentes liberdade provisria sob fiana, a suspenso condicional da sentena e a liberdade condicional, segundo o previsto pelas respectivas leis. 2 ~ - A quantidade que o Estado arrecada por conceito de multas impostas como pena, pelas autoridades judiciais. 3S- A quantidade que, por conceito de reparao do dano, devam cobrir os rus sentenciados a tal pena pelos Tribunais do Estado, quando o particular beneficiado se abstenha de recla mar a tempo a referida reparao, ou renuncie a ela, ou quando a mesma se deva ao Estado em qualidade de prejudicado. 4 - - C i n c o por cento da renda lquida anual de todas as indstrias, servios e deniais atividades lucrativas existentes nos reclusrios estatais.
4

J. Pinatel. Criminologia. tomo III do Tratado de derecho p e n a l y crim inologia . trad. Ximena Rodriguez de Canestri. Caracas, 1974, p. 492 ss.

86

Antonio Beristain

5 ~ - A s aportaes que para este fim faam o prprio Estado e os particulares.5 Dada a situao econmica nacional mexicana, e por outros motivos, muito poucas vtimas tm recebido a compensao devida. Como j sabemos, em 1979 celebrou-se em Mnster o Terceiro Simpsio Internacional de Vitimoiogia, e comentou-se a necessi dade de institucionalizar, de alguma maneira, os conhecimentos, as idias e os projetos que, desde 1973, tm surgido com tanta apro vao internacional. No ltimo dia do simpsio, decidiu-se a criao da Sociedade Mundial de Vitimoiogia, que, imediatamente, conse guiu quase duzentos membros. Esta sociedade, com seu impulso juvenil e eficaz, conseguiu criar e propagar a todo 0 planeta uma doutrina e uma prxis que tornam realidade o que antes de 1979 era somente uma idia quase utpica. Com o transcorrer dos anos, a vitimoiogia encontrou acolhida 11a maioria dos pases e nas instituies supranacionais. Basta re cordar a Conveno Europia sobre a assistncia s vtimas de de litos violentos, do Conselho da Europa, dentro do Comit Europeu para os problemas criminais (Estrasburgo, 1983), a Declarao so bre justia e assistncia para as vtimas, que se elaborou no encon tro inter-regional de especialistas das Naes Unidas, em Otawa (Canad) no ano de 1984, a Recomendao n9 R (85) 11, do Co mit de Ministros aos Estados-membros, sobre a posio da vtima no campo do direito penal e processual penal (adotada pelo Comit de Ministros 110 dia 28 de junho de 1985, 11a Reunio nmero 387 dos Delegados dos Ministros),6 a Declarao sobre os princpios fundamentais de justia para as vtimas de delitos e do abuso de poder, aprovada na Assemblia-Geral das Naes Unidas (Resoluo 4U/34) 110 dia 29 de novembro de 1985, o Documento do Comit II do Oitavo Congresso das Naes Unidas, em Havana, sobre Pro teo dos direitos humanos das vtimas da delinqncia e do abuso de poder , no que o Congresso das Naes Unidas

5 BI ias Neuman, i'ictimologia. El rol de Io vctima en los delitos convencionales y no convencionales . Buenos Aires. Ed. Universidad, 1984. p. 279 s. A. Berisiain, De leyes penales v de Dios legislador (Alfa v O m ega de! control p en a l humano), Madri, Edersa, 1990, p. 253 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

87

...re co m en d a q u e o s listad o s p re p a re m p r o g r a m a s de fo rm a o b a s e a d o s nos p rin c p io s d esta D e c la ra o , c o m o o b je tiv o de d e finir c d ar a c o n h e c e r os d ireito s d a s v tim a s d a d e lin q n c ia c do ab u so de po der, q u e d e v e ria m in c o rp o ra r-s e a o s p r o g r a m a s de e s tu d o s d as f a c u ld a d e s de d ireito, institu tos de c rim in o lo g ia , ce n tro s d e fo rm a o de pesso al p a ra a a p lic a o c o e rc itiv a do d ireito e e sc o la s ju d ic ia is

e a Conveno do Conselho da Europa sur la responsabilit civile cies dommages rsultant d 'activits dangereuses poitr {'environnement, Lugano, 21 junho 1993, cujo arligo 9 estabelece:
Si la v ic tim e ou une p e rs o n n e d o n t la v ic tim c est re s p o n s a b le en vertu du d ro it intern e a, par sa faute, c o n trib u au d o m m a g e , 1'ind em n it peut tre ou s u p p rim e , en len an t c o m p te d e to u tes les c irc o n sta n c e s , ctc.

Do desenvolvimento terico da vitimologia do provas os numerosos estudos apresentados no 1~ Simpsio Internacional de Vitimologia, celebrado no Rio de Janeiro, em agosto de 1991 (uma pequena parte de suas teses e comunicaes aparece no livro compilado por Ester Kosovski)9 e no XI Congresso Inter nacional da Sociedade Internacional de Criminologia, que teve lugar em Budapeste, de 22 a 28 de agosto de 1993. Neste, as questes vitimolgicas tm sido, provavelmente, as mais co mentadas e debatidas: como tema central em uma seo plen ria, nos programas da Sociedade Hngara de Criminologia, em oito grupos de trabalho, etc.

7 Oitavo Congresso ilas Naes Unidas sobre preveno do delito e tratamento do delinqente, Havana (Cuba), agosto-setembro 1990, A/Conf. 144/C.2/L.5.5, 3 de setembro de 1990, p. 2 s. Conseil de L Europe. Convention sur la responsabilit civile des clommages rsultant d activits dangereuses pour renvironnement, Lugano, 21 junho 1993, Srie dos irniis tiuropens n 150, p. 7. Ester Kosovski, Vitim ologia: enfoque inierdisciplinar, Rio de Janeiro, 1993, 380 p.

88

Antonio Beristain

Conceitos bsicos c importncia da vitimologia A vitimologia filha da criminologia, muito mais que do di reito penal. Desta afirmao se deduzem conseqncias muito es clarecedoras, j que a cincia e a prxis jurdico-penal diferem notavelmente da cincia e da prxis criminolgica."1 Diferem nos princpios bsicos, nas propostas dos problemas e na exagerada (ainda que necessria) diviso do trabalho cientfico para evitar a superficialidade. Convm superar algumas das discrepncias radicais entre ambos os campos - o jurdico-penal e o criminolgico - e, para consegui-lo, recordar a necessidade da interdsciplinaridade, intradisciplinaridade e transdisciplinaridade no controle social penal ps-moderno. O penalista ocupa-se de temas parcialmente diversos e conduz um estilo de pensamento muito diferente. Preocupa-se com a igualdade for mal e com a legalidade real. procura evitar a valorizao do ato, assim como a culpabilidade do autor, e pretende prevenir, controlar e reconciliar mais que castigar, mais que fazer justia. Se algum duvida de que a vitimologia deriva da criminologia muito mais que do direito penal, s recordar que, ao se criar em Mnster, no ano de 1979, a Sociedade Mundial de Vitimologia, seus membros fundadores discutiram se deveriam formar uma seo dentro da Sociedade Internacional de Criminologia ou constituir uma sociedade autnoma independente. A ningum passou pela idia a possibilidade de integrar-se Associao Internacional de Direito Penal. Outra prova de que a vitimologia nasceu e cresce mais perto da criminologia que do direito penal nos oferece o fato de que a reparao, tal e qual se concebe e pratica o direito penal, tem muito castigo (perto da multa) para repreender e sancionar o delinqente; por isso, se diz aquele que fez, que pague . Ao con trrio, os vitimlogos concebem a reparao, antes e sobretudo, para dar assistncia vtima.

1 ,1 Kaiser, Kriminologie . 73 ed., C. F. Miiller Juristischer, Heidelberg. 1985. p. 28 s.: Idem, Krim inologie . 9a ed., 1993, p. 23 ss., p. 184 ss.; H. J. Schneider, Krim i nologie , Berlim, Walter de Gruyler, 1987, p. 89 s.; A. Garca-Pablos, M anual dc criminologia. Introduccin y teorias de la erintinalidad, Espasa Universidad, 1988, p. 76 ss.

Nova crim inologia luz do direito penat e da vitim oiogia

89

Isso pode explicar por que a vitimoiogia encontra to pouca acolhida entre a polcia, a judicatura e as instituies penitencirias, em alguns pases afastados da criminologia. (Recordemos, entre parnteses, que 110 mbito universitrio e penitencirio espanhol se tem marginalizado a criminologia; no se apreciam, suficientemente, seus estudos, nem sua diplomao, nem seu mestrado. Tampouco se respeita o regulamento penitencirio no que se refere ao criminogo, em seu artigo 281 Hlas Neuman acerta, quando afirma:
N o h d v id a d e q u e se d ev a a m p lia r o c a m p o n o s o l g ic o ( e s tu d o d a s m o l s tia s) e co n c e itu a i d a v itim o io g ia . P o d e r - s e - ia d i z e r q u e a s o c ic d a d c dc capital e c o n s u m o tem c ria d o m a rc o s de id e o lo g iz a o q u e lhe p erm ite m v itim a r u m a q u a n tid a d e no tvel de seres hum anos: delinqentes, loucos, doentes, m inorias raciais, m e n o re s, o lig o fr n ic o s , ancios.

Dentro do crculo da poltica criminolgica, que conseqn cia de outro crculo concntrico maior de poltica social geral, a vitimoiogia deve proclamar-se uma cincia para a liberdade e a liberao moral e material de todo tipo de vitimados (delinqentes marginalizados e submergidos sociais), que engloba tambm atin gidos pelos acidentes de trabalho, sem esquecer da sociedade, ou grande parte dela, quando se trata do abusivo poder governamental, econmico, religioso, acadmico 011 jornalstico, etc. Se os criminlogos alemes Gnther Kaiser e II. .1. Albrecht afirmam que existe um dficit de investigao 110 campo vitimolgico, com muito maior motivo devemos ns, na Espanha, insistir 11a urgncia de aumentar os estudos correspondentes para conseguir metas de alto valor humano, cientfico e criminolgico, como indi12 ca A. Garca-Pablos.

1 1 Elias Neuman, Victimologa, p. 291 ss.


12

A. Garca-Pablos. El moment actual de la criminologa", De ies causes dei delicie a la producci de! control. El debat actual de la criminologia , Juslfcia Soeietat. Bar celona, Centre d :Estds Jurdics i Formado Especialitzada tle la Generalitat de Catalunya, 1992, p. 81; Kaiser, Victim-research at the Max-Planck-Institut. Point of deparlure, issues and problems, Victims and Criminal Justice , editado por KaiserKury-Albrecht, Freburg i. Br., 1991, vol. 50, p. 3 ss.: H.-J.-Albrecht, Kriniinologische Perspecliven der Wiedergutmachiing. 'ITieoretische Ansatze und empirisehe

90

Antonio Beristain

Segundo Kaiser, as investigaes vitimolgicas contribuem para a legitimao do sistema penal e para sua maturidade.1 3 Nas ltimas dcadas, tm aportado, em alguns pases, importantes avanos para a cincia criminolgica e para o controle do crime. Na opinio de H. Arnold,1 4 tambm se pretendem e se podem atingir fins polti cos, no amplo e positivo sentido da palavra; isto , para conseguir melhorar a qualidade da vida em vrios nveis sociais. A atual hecatombe nos territrios da ex-Iugoslvia e em tantos oulros lugares patentiza a urgncia de prestar mais ateno aos di reitos humanos das vtimas coletivas.1 ' Por exemplo, em casos de guerras, genocdio, tortura, crimes contra a humanidade, terrorismo, discriminao racial e tnica, pirataria, seqestro de diplomatas, crianas maltratadas, etc. Esse campo tem sido pouco investigado, mas o suficiente para que se possa afirmar que um setor em evo luo, intimamente relacionado com o direito internacional, que vem crescendo, paralelamente, com novos captulos em todas as !6 cincias. Com toda razo, Herman e Julia Scliwendiger1 7 propugnam que os delitos sem vtimas no se qualifiquem como delitos dentro dessa nova perspectiva (p. 183); isto , quanto mais se pretender
Befunde, em A. Eser, G. Kaiser e K. Madlener, Neite liege der Wiedergumadnmg im Strafrecht, Freiburg i., Br., 1992, p. 43-72.

1 ^

' G. Kaiser, Victim survey. Stocktaking, needs, and prospects: a German view, V ictim ohg r in comparative perspective, editado por Koichi Miyazawa, Mtnoru Oliya, Tquio, 1986, p. 133 ss. 14 t H. Amold, Krimnalilt, Viktimisierung, (Un-) Sicherheitsgefhl und Wohnzufriedenheil. Effekte objektiver und subjektiver Krimiualitatsindikatoren in der Bewertung vou Nachbarschaft und Gemei nde, em G. Kaiser, H. Kury (comps.), C riw inological Research in lhe 990's, t. 66/2, Freiburg. 1993, p. 1 ss, M. Joutsen, The role o f lhe victim o f crime in Etiropean crimina! justice systeins. A crossnational stitdy o f the role o f the victim, Euni (Helsinki Institute for Cri me Prevention and Control). Helsinki. Government Printing Centre. 1987.

Ph. Coppens, Mdiation et philosophie du druit. Archives de Politique Crintinelle, n 13, 1991, p. 13 ss.; C. Lazerges, Essai de classificalion des procedures de mdiation, Archives de Politique Criminelle, i r 14, 1992. p. 17 ss.; G. lluber, Heraklit iber Krieg und Frieden, em M. Siguan (ed.), Plnlosophia pacis. Homenaje a Raimon Panikkar, Barcelona. Smbolo editorial, 1989, p. 37 ss. 1 7 Herman e Julia Schwendiger, Defensores dei orden o custodios de los derechos humanos?, em Taylor. Walton, Young (comps.), Criminologia crtica, Mxico, Siglo Veitiuno Editores, 1981, p. 149 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

91

manter a ordem legal estabelecida, mais se procurar proteger e desenvolver os direitos humanos das pessoas e instituies mar ginalizadas. O progresso desses direitos, segundo veremos nas seguintes reflexes teolgicas, pede que a vitimologia leve em considerao as fundamentais cosmovises de todas as grandes religies, sabendo que estas podem tambm enriquecer com as propostas dos vitimlogos.

Dificuldades c perigos da vitimologia Est claro que a intensificao indiscriminada da assistncia s vtimas, assim como certas crticas sem piedade (ainda que em grande parte fundadas) ao sistema penal atual, pode avocar um esquecimento ou um enfraquecimento das bases metafsicas ele mentares do sentido de justia em geral e da justia penal em particular.1 8 Ningum duvida de que, mediante as estratgias do delin qente - vtima, mediao, reconciliao - se conseguem, com certa freqncia, maiores satisfaes imediatas que por meio dos sistemas do direito penal tradicional; mas essa constatao no basta para justificar o desenvolvimento sem limites das prticas da mediao e da compensao e, tambm, da reconciliao. Por esse caminho, pode-se chegar ao funesto sistema punitivo germnico medieval de deixar total e unicamente em mos das vtimas e seus familiares a sano ilimitada contra os delinqentes, sem participa o alguma racional e moderadora da sociedade e da autoridade. Certas investigaes vitimo!gicas em alguns pases, sobretudo nos EUA, tm servido, paradoxalmente, para reforar as tendncias favorveis a sancionar com mais dureza o delinqente, como mos-

IS

II. J. Hirsch, Acerca de la posicin de la victima e el derecho penal y eti el dereclio procesal penal, Ji/slicia Penai y Sociedad , Revista Guatemalteca de Cincias Penafes, nu 2, Guatemala. 1992, p. 5 ss.; R. Panikkar, La faute originante..., Archivio d i Filosojia, Roma, 1967. p. 65 ss.; E. A. Fattah, Beyond metaphysics: the need for a new paradigm. On aclua! and potentia! contributions of' crimmology and the social sciences to the reforni of the criminal law (manuscrito).

92

Antonio Beristain

tra Kaiser.Iv Entre ns, na Espanha, estamos ainda em vspera des se excessivo abuso da vitimoiogia. Mas, de todas as maneiras, con vm ter presente que tambm a vitimoiogia deve reconhecer suas fronteiras. Como recordam alguns especialistas, o dilogo e a me diao, concretamente, nem evitam nem cobrem toda a misso da justia penal tradicional.20 Algumas publicaes de vitimoiogia podem, por excesso de zelo, confundir a participao da vtima 110 iter do delito com sua co-culpabilidade, se se limitarem a descrever os fatos, sem se dete rem em sua anlise cientfica e metodolgica.2 1 Especialmente, trata-se da vtima reincidente. Para superar esse perigo, convm analisar as linhas de sua personalidade e as modernas tcnicas de possvel superao de sua vitimao freqente e repetida. Aqueles que trabalham em escritrios de assistncia vtima devem evitar alguns perigos - por exemplo, o de esquecer os mui tos mtodos e caminhos de solues conciliadoras que a sociedade, tradicionalmente, exercita para alguns delitos22 - ou, tambm, o de transferir para a vtima suas caractersticas de personalidade viti mai, isto , influenciar negativamente a vtima, fortalecendo alguns * 2^ pontos negativos, psquicos, psicossomticos e sociais. ' Por sua vez, pode-se dizer o mesmo da possvel influncia negativa sobre as testemunhas da vitimao, especialmente durante o processo penal, mas tambm antes dele. E falsa a opinio, geralmente admitida, de que o fato de sofrer um delito seja um acontecimento do qual se recorda a vtima du rante muito tempo. Por isso, nas investigaes, convm limitar-se a delitos sofridos nos ltimos seis ou doze meses. Alm do mais, as vtimas correm o perigo de transladar a data de sua vitimao ao perodo a que se refere a investigao, se elas conhecem esse perodo. |9
2(1

Kaiser. Introduccin o la crim inologa (trad. A. Rodrguez Nnez). Madri, Dykinson, I98S, p. 474. P. Coppens, Mdiation et philosoptiie..., 1991, p. 16 ss. E. Vescovi, Le rglement des conflils hors des tribunaux, em H. Kotz. R. Ottenhof (comps.), Les conciliateurs. la conciliation. Un elude com par ative, Paris, Econmica. 1983, p. 173 ss.; a respeito da Espanha, p. 178 s. L. Rodriguez Manzanera, Victimologa. Estdio de la vctinta, Mxico, Porria, 1988, p. 349 ss.

I Schneider, Kriminologie, Berlim. Nova York, 1987. p. 87 ss., p. 188 ss., p. 693 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

93

Por desgraa, muitos cidados carecem de motivao para colabo rar em estudos sobre essas questes. Para superar essa limitao, convm que quem leve a cabo a pesquisa conhea as tcnicas para incentivar o pesquisado a expor tudo o que lhe sucedeu e tudo o que sabe. Maiores dificuldades obstruem as investigaes acerca da vitimao dos menores, especialmente quando se trata de delitos se24 xuais. Com atinadas consideraes, Martinez Arrieta argumenta que, durante o processo, nem sempre se exige ao menor estar pre sente diante do suposto delinqente. Ainda que o exijam as normas processuais vigentes, e alguma excepcional sentena do nosso T ri bunal Supremo (em geral, suas sentenas transbordam sensibilida de jurdica e vitiniolgica, especialmente nos ltimos anos, sob a presidncia do professor e magistrado Enrique Ruiz Vadillo),25 pa rece que luz do artigo 40, 3.b, da Conveno das Naes Unidas sobre os direitos do menor, de 1989, se se interpreta com critrio progressivo, quando nos casos extremos no se possa evitar o re correr aos procedimentos judiciais, muitas vezes dever evitar-se o cumprimento de alguns preceitos formais, em detrimento de novos direitos humanos dos menores. Ningum negar a possibilidade de novos direitos nesse campo. Basta ler a Conveno de 1989, qual estamo-nos referindo. Muitos vicim services podem, s vezes, pretender chegar conciliao e reconciliao sem antes solucionar o conflito, acre ditando que conseguem abortar um problema quando este, na reali dade, h tempo nasceu; correm o perigo de tapar uma ferida sem limp-la previamente. Essa falta de realismo debilita o ligamento social e a estrutura jurdica; esquece a fora imponente do mito da pena, superior ao poder dos deuses.26 Em alguns casos, no se pode prescindir da sano exigida pelo princpio da culpabilidade; ne cessita-se de um bode expiatrio1 , no sentido positivo da expres24

Martinez Arrieta. La victima en el proceso penal", A ctualidad Pena !. 11 5, janeiro - fevereiro 1990, p. 50 s. E. Ruiz Vadillo, El futuro inmediato dei derecho penal. Los princpios bsicos sobre los que debe asentarse. Las penas privativas de liberlad. La jurisprudncia dei Tribunal Constitucional v dei Tribunal Supremo , E guzkihre. Cita der no dei Instituto l asco de Crim inologia . n I extr.. 1988. p. 162. R. Panikkar, La faule ongm ante..., p. 70.

2(,

94

Antonio Beristain

^7 so, tal como fala Ren Girard. Alm disso, se se exagera na pu blicidade sobre os direitos da vtima, pode-se aumentar suas frus traes e cair-se em um angelismo que esquea a necessidade da 28 justia penal humana para a convivncia. \ 29 Kaiser rene as investigaes de A. Reiss e de outros, que constatam os erros que cometem alguns vitimlogos. Em certos casos, esquecem que o ponto de vista da vtima grandemente di ferente do ponto de vista do juiz, por exemplo, nos delitos sexuais e nos delitos de perigo, e em casos de tentativa ou delito frustrado. Tambm so distintos os critrios em diversos pases; mas, apesar disso, convm levar a cabo investigaes in cross cultural perspective. Tambm se toma difcil a investigao vitimolgica nos delitos socioeconmicos de conhecida importncia, pois muitas pessoas implicadas no consideram delitos algumas aes sancionadas no Cdigo penal, mas localizveis subjetivamente na moral fronteiria. Algumas investigaes levadas a cabo no Max-Plank-Institut, de Freiburg, constatam essas dificuldades. Os informes das vtimas no oferecem suficientes dados de interesse para completar e con cluir a investigao. A delinqncia econmica, investigada no ano de 1980, implica um nmero relativamente pequeno de processos (3.226) e de acusados (5.896), mas, com um grande nmero de ca sos particulares (single cases , 145.209), e de pessoas prejudicadas (156.004) e um considervel prejuzo econmico total: 2.600 mi lhes de marcos alemes. Por razes diversas, nessa delinqncia econmica, os questionrios e os dilogos com as vtimas no tm ^ J v sido suficientes para recolher os dados totais.' As vezes, os mto dos de controle privado so mais eficazes.
*

R. Girard, El mistrio de nuestro mundo. Claves para uno inlerpreacin antro polgica, Salamanca, Ed. Sgueme, 1982, p. 478 ss. A. Beristain, Los lmiles dei perdem, Cuadernos de Poltica Crim inal, n" 49, 1993, p. 5 ss.; Joo Paulo II. Encclica Dives in m isericrdia , Roma, 1980. Kaiser, fic tim surveys - stocktaking, needs, and prospecfs: a German veir, Tquio, 1986, p. 136. p. 140. M. Bajo Femandez, Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, Madri, 1978, p. 53 ss.; A. Beristain, Delincuencia econmica: eficacia de las sanciones penales, em idem, Cincia penal y Criminologia, Madri, Tecnos, 1986, p. 182 ss. Kaiser, Viciim surveys..., 1986, p. 139.

29

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

95

Apesar dos mltiplos estudos que esto sendo realizados, ain da restam muitos aspectos importantes desconhecidos que devem ser objeto de futuras investigaes, como indica Gottfredson, em seu trabalho de 1989. Como ele demonstra, sabemos ainda pouco acerca da percentagem de vtimas que sofrem perturbaes emoti vas, muito pouco dos fatores que fazem a vitimao mais traumti ca em umas pessoas que em outras, menos ainda sobre a evoluo desses diversos efeitos, ou sobre a capacidade de superao desses prejuzos causados pelo delito. Existem fortes obstculos para in vestigar cientificamente todos os efeitos da vitimao, como, por exemplo, os efeitos perturbadores de qualquer interveno do ci entista observador que se introduz na vida privada das vtimas; a dificuldade e os custos de levar a cabo investigaes longitudinais dessas conseqncias da vitimao; a tendncia de quem assiste s vtimas, prestando-lhes servios que no esto includos no con texto da investigao e que, portanto, perturbam os resultados cientficos; a difcil imparcialidade dos investigadores, que geral mente procuram atender mais s metas das instituies de poder que aos interesses das vtimas, etc. Diante da intensificao dos estudos e das aes para proteger as vtimas dos delitos, eminentes especialistas detectam alguns excessos e perigos de orientaes/posturas extremas. As vezes, pola rizam-se demasiado ou quase exclusivamente ao redor dos delitos convencionais mais ou menos graves.32 E, ao contrrio, no aten dem devidamente aos delitos econmicos, de colarinho branco, ecolgicos, de produo e venda de produtos perigosos. ,;, Tam pou co atendem, na devida proporo, s vtimas da injustia social, da discriminao tnica, do abuso do poder pblico, econmico, reli gioso, etc.34
Filtali, Prologue: 011 some visible and hidden tlangers of victim movements. em idem (comp.). From crime policy (o victim policy. Reorientiiig the ju stice system , Londres, Macmillan, 1986, p. 5, p. 14. B. Schuenemann, Allernative control o f economic crime, em A. Eser e J. Tliormundsson (comps.), O ld irc/vs and m \v needs in crimina! legislatioi f. Freiburg L Br., 1989, p. 187 ss.
34

R. Ottenliof, Crime and abuse of power, informe apresentado ao 5th Joint Collot|uium 011 Crime and Abuse of Power, Bellagio, 21-24 abril 1980; A. Be ristain, Elogio criminolgico de la locura erasmiana imiversitaria. Leccin

96

Antonio Beristain

Graas aos estudos de J. Shapland,' na Inglaterra e em Gales, conhecemos as diversas posturas das pessoas encarregadas do poli cial e do judicirio a respeito da vtima. Este especialista realizou uma pesquisa, em nvel nacional, baseada em questionrios envia dos pelos correios aos chefes de polcia, ao pessoal que trabalha na administrao da Justia e aos juizes, com o fim de conhecer os principais problemas das vtimas ao longo do processo penal. Deduz-se que a polcia avalia e estima, de maneira distinta do pessoal do Judicirio, os problemas da vtima, e tambm difere no que se refere aos desejos de como e em que sentido se deve melhorar o sistema de controle social. A polcia declara-se interessada em atender s necessidades de quem sofreu um delito, deseja sensibili zar a quem ingressa nela com esta finalidade e indica algumas re formas concretas que devem ser realizadas. Ao contrrio, grande parte do pessoal do Judicirio opina que as vtimas no necessitam de um tratamento especial e demonstra no possuir suficientes es truturas adequadas para atend-las. Alm disso, desconhece algu mas das facilidades que o sistema judicial oferece s vtimas.

35

Vtimas/testem unhas
Enquanto o acordo interpartes for possvel, sem perda do interesse social, p o rq ue no tent-lo? Jos Ricardo Palacio, A assistncia s vtimas do delito em Biscaia, Eguzkiiore ne 6, 1992, p. 164.

Conceitos bsicos Neste momento, convm chamar a ateno, brevemente, sobre o conceito de vtima (e de testemunha), que pode ser uma pessoa, uma organizao, a ordem jurdica e/ou a moral, ameaadas, lesainaugural dei curso acadmico 1990-91, Universidatl dei Pas Vasco-Euskal Herriko Umbertsitatea, Bilbao, 1990. p. 39 ss.
35

J. Sliapland, Victims and the criminal justice system, em E. A. Fattah, Front crime poUcy to victim policy , 1986, p. 210-217; J. Sliapland, Victim assistance and the criminal justice system: the victims perspective, From crime policy..., p. 218-233.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia

97

el as ou destrudas/* Alm disso, ainda que resulte difcil, evil a re mos a identificao da vtima como o sujeito passivo do delito. Dentro do conceito das vtimas, h que se incluir no somente os sujeitos passivos do delito, pois aquelas superam muito freqente mente a estes. Por exemplo, nos delitos de terrorismo, os sujeitos passivos de um delito so cinco, dez ou cinqenta pessoas; em lu gar disso, as vtimas podem ser cem ou, ainda, mil pessoas. Em alguns casos, podem ser mil os militares ou os jornalistas que, di ante do assassinato de um militar ou de um jornalista por grupo terrorista, se sintam diretamente ameaados, vitimados, se antes sofreram tambm ameaas dos terroristas. Ou um grande nmero de funcionrios de instituies penitencirias que, diante do fato de que o grupo terrorista assassina um funcionrio de priso, se sin tam aterrorizados pelo medo de que o seguinte sujeito passivo do delito seja ele ou um familiar seu. Seria interessante, ainda que indiretamente, comentar algumas sentenas sobre o delito de omisso de socorro vtima de acidente causado pelo omisso (artigo 489 do Cdigo penal espanhol, mas su pera o espao de que dispomos).37 Nas literaturas alem e norte-americana, presta-se merecida ateno, tambm, s testemunhas da vitimao, que tanto podem e devem levar devida atividade processual e compensao, assis tncia posterior, ressoeializao, etc.38 A. R. Roberts comenta que muitas pessoas tm seu primeiro e desagradvel contato com o apa rato judicial como conseqncia de ter sido testemunha de um de lito; que em muitos juzos no se consegue o fruto desejado pela cooperao das testemunhas. Essas tristes realidades motivaram o incio de dez programas de assistncia s testemunhas, outro pro' (' H. J. Sehneider, Das Opfer im Verursachungs - und Kontrollprozess der K.Hminalitt , em idem (comp.), Kriminaiitt und ahweichendes Verhalten , t. 2, Beltz, Weinheim und Basel, 1983, p. 81.

37

Poder Judiciai, nL > 7, setembro 1987, p. 276 ss. (sentena de 3 maro de 1987). Poder Judiciai, ne 11, setembro 1988, p. 214 ss. (sentena de 23 maro de 1988). A esse respeito, ver o artigo 135 do Cdigo penal brasileiro. (N. do T.) G. Norquay, R. VVeiler, Service o f victims and wifness o f crime in Canada. C om m unication Division. Ministry o f the Solicitor General, Ottawa. 1981. A. R. Roberts. Victim/witness pragrams. Questions and answers', em FBI. Law Enforcement Bulleiin, dezembro de 1992, p. 12 ss., p. 16.

98

Antonio Beristain

grania de assistncia s vtimas/testemunhas, em Palm Beacli County, Flrida, etc. Entre 1981 e 1985, 28 estados norte-americanos criaram, por lei, novos programas de assistncia s vtimas e s testemunhas. A. R. Roberts, depois de responder a sete perguntas acerca dos servios de assistncia s vtimas e s testemunhas, conclui: A evoluo dos programas de assistncia s vtimas e s testemu nhas est sendo cada dia mais estimada e reconhecida legalmente em uma crescente rede de escritrios de assistncia. Predisposies das vtimas Sobre a possvel predisposio de algumas pessoas e de alguns membros de certas profisses a sofrer os efeitos da vitimao, m e recem ser recordados os trabalhos de E. A. Fattah. J no ano de 1979, encontra como fruto de sua investigao a existncia de trs diferentes tipos de predisposies especficas na vtima: as biopsicolgicas, como a idade, o sexo, a raa, o estado fsico, etc.; as so ciais, como as condies econmicas, seu trabalho e lazer; e as psicolgicas, como os desvios sexuais, a negligncia e a imprudn cia, a extrema confiana em si mesmo, os traos do carter de cada pessoa, etc. Posteriormente,40 o mesmo professor constata que diversos estudos de tipo psicossocial e vitimolgico evidenciam que muitos delinqentes, antes de cometer o delito, antes de passar ao ato, fa zem uma racionalizao e uma maturao dos processos mentais e do desenvolvimento real de uma vitimao, com a pretenso de justificar seu crime, anular as possveis inibies e apagar os nor mais sentimentos de culpa ou de remorso subseqentes ao delito. J Dostoievski, em seu romance Crime e castigo, adiantou-se com sua minuciosa anlise psicolgica de Raskolnikov, e coincide, no fundo, com as pesquisas atuais. Certamente, muitos delinqentes conseguem com essa tcnica - mais ou menos inconsciente - neu
39

E. A. Fatlah, La victime est-elle coupable? La rle de la viefime dans te meurre en vite de vol, Montreal, Les Press de PUniversit de Montral, 1971.
40

E. A. Fattah, Some recent theoretical developments in Victimology, 1ietim o!og\\ 1979. 4. 198; idem, Victims of abuse of power: the David/Goliath Syndrome, em idem (comp.), The plight o f crime victims in m odem society, Londres, Macmillan. 1989, p. 68 s.

Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia

99

tralizar sua conscincia e estigmatizar a vtima, convertendo-a em vtima culpvel ou culturalmente legitimada. Fattah sugere o que depois amadureceram outros investigadores: a possibilidade de que, em alguns tipos de delito - por exemplo, os de terrorismo a vtima se ligue afetivamente pessoa e causa7 5 de seu vitimador (e, em certo sentido, bem-feito), de maneira tal que brote a sndrome de Estocolmo.4 1 Merece tambm ser lembrado o estudo de R. F. Sparks42 sobre como pode a vtima contribuir para a sua prpria vitimao de ma neiras diversas, segundo os diferentes tipos de sua personalidade e suas circunstncias. Pode dar-se a precipitao , isto , que a v tima com seu comportamento anima e excita o vitimador; assim, com freqncia, em supostos delitos de estelionato e sexuais. O u tras vezes, a vtima, por negligncia ou por excessiva audcia, facilita o comportamento do vitimador, isto , expe-se voluntaria e inconscientemente ao perigo. Outras vezes, no por negligncia nem inconscincia, seno por vulnerabilidade, que pode consistir em sua situao social ou em suas qualidades pessoais. Por fim, em no poucos casos, as vtimas atrativas, por sua maneira de comportar-se, ou por seu estilo de trabalho ou de diverso, atraem o vitimador. Hilda Marchiori, segundo o Relatrio da Sociedade Mundial de Criminologia, de 25 de setembro de 1992, investigou atenta mente a influncia que tem, na comisso dos delitos, a relao en tre o delinqente e sua vtima. Esta relao pode ser dividida em trs grupos. Primeiro: dentro da famlia, so muitos os delitos co metidos contra menores; estes, facilmente, se convertem em delin qentes quando chegarem a certa idade: tambm freqente o homicdio pela identificao emocional ou cimes; o lcool con tribui para um maior nmero deste tipo de delitos. No segundo, entram os casos em que as vtimas so conhecidas do vitimador, mas no so familiares; a aproximao profissional, a domiciliaria,
41

42

F. Alonso-Femandez, Psicologia dei terrorismo, Barcelona, Salvat. 1986, p. 314 ss., p. 364. R. F. Sparks. Research on victims o f crime: accomplishmenis. issues. and new directions . U.S. Department of Health and Human Services. Rockville (Md.). 1982.

100

Antonio Beristain

etc. permitem a ocorrncia de situaes e costumes das vtimas para facilmente cometer os delitos de roubo, sexuais, inclusive homicdio, por vingana, etc. O terceiro grupo vem composto por aqueles que no se conhecem pessoalmente; mas o autor do delito, com freqncia, tem notcias prvias de algumas circunstncias do lugar, da profisso ou dos costumes da vtima - por exemplo, quem comete algum delito de roubo, abuso sexual ou leses a uma pros tituta.43 Jos Luis da la Cuesta Arzamendi dirigiu um estudo, no Insti tuto Vasco de Criminologia, sobre as vtimas de roubos e agresses violentas na cidade de Vitria-Gasteiz, para comparar os resultados com a pesquisa de Johan Goethals e Tony Peters, do Departamento de Criminologia da Universidade Catlica de Lovaina. Constata-se que, na capital de Alava, em 53 casos (70,7%), as vtimas no co nheciam o agressor e supem que eram viciados em drogas (19 casos; 25,3%), pessoas com problemas psicolgicos (11 casos; 14,7%), jovens (5 casos; 6,7%), pessoas que j estiveram em pri ses (2 casos; 2,7%)... Em 22 casos (29,3%), a vtima conhecia o agressor, por ter uma relao pessoal ou profissional, ser vizinho...; em trinta casos (40%), havia pessoas que viram o sucedido e cuja reao foi valo rizada pela vtima, de maneira positiva, em 76,7% dos casos e ne gativamente s em 16,7%.44 Paralelamente, ou melhor dito, algo depois das pesquisas a respeito das coordenadas clnico-individualistas da vtima, intensi ficaram-se os estudos a respeito da situao e do contexto sociai que, sem dvida, influem mais ou menos no perigo da vitimao. J. Garofalo, M. Hindelang e M. Gottfredson4 trabalharam sobre o modelo de vitimao baseado no estilo de vida e na exposio ao perigo e a colocao em perigo {Life style/exposure model o f victimization). Esses autores entendem por estilo de vida a costumeira 43 Elias Neuman, Personal idad dei delincuente, Mxico, Porra, 1978, p. 67.
44

45

J. L. de la Cuesta, Informe sobre vctimas de robos y agresiones violentas en la ciudad de Vitoria-Gasteiz, Annales Infernationales de Criminologie, vol. 31. n - 1-2, 1993. n. 107 ss. M. Hindelang e M. Gollfredson, Victims o f personal crime: an em prica/ fo ttn da t ion fo r a theory o fp erso n a l viciimization , Cambridge (Mass.). Ballinger.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia

101

atividade cotidiana que desenvolve a pessoa 110 campo de trabalho, de lazer e de tempo livre. Pela colocao cm perigo , o grau de perigo da pessoa concreta, levando em conta o lugar e o momento que influenciam no fato de serem vtimas do delito; por associa o, a freqncia com que a pessoa estudada se relaciona ou se associa com outros indivduos, mais ou menos inclinados a come ter delitos. Analisam em que percentual cada uma dessas variveis influi 11a sua vitimao. J. G aro falo chama a ateno sobre 0 paralelismo que existe entre o modelo baseado no estilo de vida e o modelo baseado 11a atividade rotineira ou cotidiana, que haviam estudado L. E. Cohen e M. Felson, 110 ano de 1979.46 Finalmente, destaca a importncia da conduta e do comportamento do grupo social mais que os dados e as caractersticas pessoais. 47 Seguindo essa linha de trabalho, S. Smith investiga, na cida de de Birmingham, a influncia das atividades realizadas 110 tempo livre. Observa que quem desenvolve sua atividade mais de trs dias por semana vtima em 40% dos casos, enquanto quem a desenvolve em atividades de tempo livre unicamente dois ou um dia por semana s vtima em 30% ou 10%. Naturalmente, influem muito o dia, o momento (a tarde ou os fins-de-semana) e as situa es: contatos diretos pessoais. Em resumo, a probabilidade de vitimao diminui para quem se envolve menos nas atividades de tempo livre. Eminentes especialistas chegam concluso de que, em muitos casos, convm considerar o crime como uma forma de interao social que brota de especficos contextos sociais; neles, a distino entre delinqente e vtima nem sempre aparece como conceitualmente til. Fattah, em sua conferncia pronunciada em 4 de novembro de 1992, na Si 111011 Fraser University, no Halperna Centre, sobre a vi-

4 ri

47

J. Garofalo, Social change and crime rate trends: a routine aetivity approach . Am erican Socioloqical Review, 1986, 44, 588. S. Smith, Victimization in lhe inner city". British Journal o f Criminolngy, 1982. 22. 386: idem, Crime, space and societv, Cambridge, Cambridge University Press. 1986.
.

102

Antonio Beristain

limao como antecedente do delito, estuda atentamente a nodualidade delinqente e vtima, a relao entre suas duas condu tas, e comenta o lao que une a vtima ao delinqente, pois so dois lados da mesma moeda. Por isso, torna-se impossvel conhecer o delinqente sem conhecer a vtima. A personalidade daquele e desta coincidem muitas vezes. Contra o que se costuma crer, as pessoas vtimas e as pessoas delinqentes no so coletivos distintos e que se excluam. Em certo grau, so homogneas e se encobrem mutuamente. A pessoa vtima de ontem com freqncia a delinqente de amanh, e a delinqente de hoje a vtima de amanh. Os papis de vitimador e de vitimado no so fixos, nem estticos, nem permanentes, mas sim dinmicos, mutveis, intercambiveis. O mesmo indivduo pode, sucessivamente ou simultaneamente, passar de um papel a outro. Dentro dessa problemtica, Smith diversifica trs classes de delitos: a. Aqueles em que a ausncia de elo entre delinqente e vtima patente, porque no existe entre eles comunicao alguma. Por exemplo, quando a vtima cai ferida por um desconhecido que dispara em direo a todos os que passam em um lugar pblico muito concorrido. b. Aqueles em que existe uma certa, mas frgil, relao entre de linqente e vtima. Por exemplo, o jovem ao qual o mesmo gru po de vizinhos lhe roubou, repetidas vezes, a bicicleta. c. Aqueles em que existe uma intensa conexo entre delinqente e vtima. Por exemplo, quando o delito levado a cabo entre fa miliares e/ou amigos. Essas concluses confirmam a intuio inicial de Luis Jinienez de Asua e Hans von Hentig, qual nos referimos antes.
4K

48

E. A. Fattah, Victimization as antecedent to offendmg. The revolving and interchangeable roles of victim and victimizer, Simon Fraser Universily. Halpern Centre. 4 de novembro de 1992 (ma n use ri (o); W. liasse me r. F. Mu noz Conde. Introduccin a Ia criminologia y al derecho pen a l . Valncia, Tirant !o blanch, 1989, p. 30.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

103

Graus de vitimao Vitimao prim ria Sobre os graus de vitimao, esto sendo realizadas vrias pesquisas, porque nesle problema no basta o sentido comum, nem os critrios tradicionais. Esses estudos matizam os diferentes fato res etiolgicos e as diversas conseqncias e solues a respeito do primeiro, do segundo e do terceiro danos. Por primeiro dano enten de-se o que deriva diretamente do crime. Ao contrrio, o dano se cundrio emana das respostas formais e informais que recebe a vtima; e o terceiro dano procede, principalmente, da conduta poste rior da mesma vtima. Outra terminologia, mais freqente, fala de vitimao primria, secundria e terciria. Agora recordemos 11111 par de pesquisas sobre a primria. E. Amanat,JV como resultado de um exame clnico em 54 pacientes, vtimas de agresses sexuais, distingue entre uma resposta inicial de alarme e uma subseqente reorganizao. A reao inicial provoca intensos efeitos mltiplos negativos, como desespero dos pacientes (86%); lembrana de outros pretritos sucessos traumti cos (76%); hiperemotividade intensa, como ansiedade, medo, sen sao de abandono, de humilhao, depresso, raiva, sensao de culpa (86%); sintomas fsicos, como espasmos musculares e nuseas (43%); perturbaes 110 sono (68%); bloqueio do pensamento (72%); dificuldade de concentrar-se (72%); idias hipocondracas (78%); problemas sexuais (78%). A pesquisadora do Ministrio do Interior do Reino Unido Pat Mayhew, em seu trabalho Les effets de la dlinquance: les victmes, le public et la peur,50 opina que a delinqncia comum em suas formas mais freqentes no produz conseqncias muito gra ves. Mas o nmero de pessoas afetadas alto em termos absolutos, e merecem grande considerao os traumatismos afetivos, etc. 4 * >
E. Amanal, Rape trauma syndrome: developmentat variations", em 1. R. Stuart, J. G. Greer (comps.). Victims o f sexual agression: treatment o f chiidren. wonien and men. Nova York, Van Nostrand Reinhold, 1984. P. Mayhew, Les effets de la dlinquance: les victimes, le public et la peur", Recherches sur la victimisalion. Consejo de Europa, Comi t Europeo de pro blemas penales, Estrasburgo. 9S5. p. 69 ss.

104

Antonio Beristain

(p. 76 s). Comenta alguns dados do British Crime Survey, de 1982, 1983 e 1984, a respeito dos efeitos imediatos em trs mil vtimas e suas famlias; ressalta que 40% declararam que no sofreram efeitos notveis; ao contrrio, 12% das vtimas afirmam que tm sofrido muitssimo, tambm 24% de quem sofreu um roubo, e de modo semelhante 20% das pessoas as quais lhes haviam furtado seu ve culo e 30% dos sujeitos passivos de leses ou roubo com armas. Segundo Miguel An gel Soria Verde e Aiigel Rincon Gascon,5 1 no estudo realizado nas delegacias de La Bonanova e Saut Gervasi, em Barcelona, durante os meses de janeiro e fevereiro de 1992, com um questionrio aplicado a cem vtimas no horrio da manh, tarde e noite, repartidos ao acaso, e realizado por estudantes de quinto ano de psicologia; - deles, 53 do sexo masculino, contra 47 do sexo feminino deduz-se que em sua primeira reao, ao sofrer o descobrimento do delito, predominam o aborrecimento e o cho que diante do sucesso, transformando-se, posteriormente, em um sentimento de aborrecimento/ansiedade, ao tempo que, progressi vamente, a pessoa se acalma. No estudo dirigido por Jos Luis de la Cuesta Arzamendi, ao que nos referimos anteriormente, observa-se que os sentimentos das vtimas no momento exato da agresso foram, sobretudo, de impotn cia, raiva, aborrecimento (30 casos; 40%), medo, susto, nervosismo, angstia (30 casos; 40%). Depois da agresso, em 29 casos (38,6%) continuaram nervosas, com medo, susto, angstia, indefesos, inse gurana, intranqilidade e se manteve o sentimento de impotncia, raiva, enfado, em 16 casos (21,3%), dez vtimas (13,3%) indicaram que se sentiam mal, muito mal.52 Lamentamos as lacunas de investigao vitiniolgica no pro blema do terrorismo53 e dos imigrantes. Estes, cada dia mais ire51 Miguel An gel Soria Verde e An gel Rincon Gascon, Anlisis descriptivo de las vctimas denunciantes en comisara. Cincia Policial, n- 18, julho-selembro de 1992, p. 75 ss. ' J. L. de la Cuesta, Informe sobre vctimas de robos y agresiones violentas en la ciudad de Vitoria-Gasteiz. Atm ales Internationales de C rim inologie , vol. 31, nc* 1-2,1993. p. 107 ss. A. Serrano dedica inteligentes pginas ao tema das vtimas do terrorismo, em El cosfo dei delito y sus vctimas en Espana. Madri, Universidad Nacional de Educacin a distancia. 1986, p. 92 s.. e em El terrorismo en el derecho espanol*,

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia

105

qentes na Espanha e na Europa, com gravssimos problemas. Como indica Separovic, a principal caracterstica do imigrante no a de delinqente, mas sim a de vtima.54 Atualmente, a crescente onda de imigrantes na Espanha e na Europa aumenta seus problemas vitimolgicos e merece que se lhe preste mais ateno. Vitimao secundria e terciria Por vitimao secundria entende-se os sofrimentos que s vtimas, s testemunhas e majoritariamente aos sujeitos passivos de um delito lhes impem as instituies mais ou menos diretamente encarregadas de fazer justia : policiais, juizes, peritos, criminlo gos, funcionrios de instituies penitencirias, etc. Segundo Bernhard Villmow,55 a histria do sistema penal de monstra que a vtima nos ltimos sculos se encontra desamparada, e tambm vitimada durante o processo penal; ela praticamente no levada em conta; somente atuam o poder estatal, por uma parte, e o delinqente, por outra. Ambos abandonam e desconhecem a vtima. Muitas declaraes oficiais e muitos estudos cientficos lamentam que as vtimas se encontrem marginalizadas, reduzidas impotncia e que padeam de importantes problemas afetivos. Durante o processo, a vtima , no mais, um convidado de pe dra. Outras vezes, nem convidado. To injusta postergao do su jeito passivo do delito produz nele uma segunda vitimao, que aparece patente em todos os pases de nossa cultura. Mais marginalizao sofrem as vtimas que no so imediatamente sujeito passivo do crime. Por exemplo, em dezembro de 1992, uma autori dade judicial do Pas Vasco afirmou que o escultor Agustn Ibarrola no tinha nada a dizer no processo em que se julgava quem havia destrudo uma obra artstica dele, em Vitoria, porque a obra
em de la Cuesta, Dendaluze, Echeburua (comps.). Crim inologa y derecho p e nal a servicio de la persona, Libro-homenaje al Prof. Antonio Beristain, San Sebastin, Instituto Vasco de Criminologa, 1989. p. 919.
54

Zvonimir Paul Separovic, l'ictimo!og};. Studies o f victims . Zagreb, 1985. p. 161 ss.

5 :> Bernhard Vi 1 1mo w. Les implications de la recherche sur la victimisation en ce qui concerne la politique criminalle et sociale". em Consejo de Europa. Comit Europeo de problemas penales. Recherches sur la victim isation. Estrasburgo. 1985, p. 113 ss.. p. 116.

106

Antonio Beristain

era propriedade da municipalidade, no de A. Ibarrola. O autor da obra artstica no parte no processo penal, disse. Graas a numerosas investigaes, vamo-nos conscientizando de que quem padece de um delito, ao entrar no aparato judicial, em vez de encontrar a resposta adequada s suas necessidades e d i reitos, recebe uma srie de posteriores e indevidos sofrimentos, incompreenses, etc., nas diversas etapas em que transcorre o pro cesso penal: desde a policial at a penitenciria, passando pela ju dicial, sem esquecer a pericial. Durante o curso sobre assistncia s vtimas do delito, cele brado em San Sebastin de 8 a 10 de abril de 1992,56 um dos conferencistas, Inaki Garcia Arrizabalaga, exps, com detalhes concretos, as mltiplas dificuldades que encontram as vtimas do terrorismo em Guipzcoa, concretamente, para receber informa es do que devem fazer para solicitar ajuda e assistncia. Nos centros oficiais encarregados desse servio, so recebidos com estranheza e distanciamento; somente lhes so oferecidos um for mulrio impresso, ou pouco mais; e, por certo, o pessoal parece carecer dos conhecimentos necessrios, assim como de interesse e da sensibilidade desejvel. Ao longo do processo penal (j desde o comeo da atividade policial), os agentes do controle social, com freqncia, se despreo cupam com (ou ignoram) a vtima; e, como se fosse pouco, muitas vezes a vitimam ainda mais. Especialmente em alguns delitos, como os sexuais. No raro que nessas infraes o sujeito passivo sofra repetidos vexames, pois agresso do delinqente se vincula a postergao e/ou estigmatizao por parte da polcia, dos mdi cos forenses e do sistema judicirio.57 Durante todo o processo, que termina no sistema penitencirio (dirigido majoritariamente por homens), observa-se, freqentemente, que os agentes masculinos tm mais medo de condenar e/ou tratar injustamente os homens que as mulheres; nesse aspecto, move-lhes menos que o devido o princpio de justia e eqidade. No observam a Declarao das Naes Unidas sobre a eliminao da discriminao contra a mu-

56 Eguzkilore, Cuadernos dei Instituto la sco de Criminologia . nL >6, 1992, p. 123 ss. E. Neuman, Los vctimas deI sistema pen a l . Opsculos de Derecho penal y Criminologia. Crdoba (Argentina), Marcos Lerner, p. 37 ss.

Nova criminologia luz do direito penal e da vitim ologia

107

!her, de 7 de novembro de 1967, nem a Conveno, tambm das Naes Unidas, sobre a eliminao de todas as formas de discrimi nao contra a mulher, de 18 de dezembro de 1979. Especial considerao merecem as investigaes longitudinais de J. Shapland e D. Cohen,5* que junto com outros colaboradores, depois de estudar 278 delitos violentos, leses e agresses sexuais, chegam concluso de que suas vtimas, nos primeiros contatos com a polcia, se encontram satisfeitas com o comportamento poli cial, mas esta sensao vai piorando ao longo do tempo (os casos foram conseguidos durante trs anos). No comeo, a polcia acode de imediato, d mostras de apreciar a gravidade do delito. Mas, depois, geralmente a vtima vai encontrando menos compreenso e, sobretudo, se queixa da falta de informao. Rarssimas vezes lhe comunicado se o delinqente foi preso, julgado, condenado, etc.; se reparou os danos, se devolveu o que roubou, etc. Tambm muitas vtimas manifestam que a polcia no est altura devida para prestar-lhes a ajuda necessria ou esperada. Algumas vtimas de claram que jamais voltaro a recorrer polcia. Outras investiga es, em vrios pases, coincidem com essa avaliao negativa de Shapland e Cohen a respeito da atuao da polcia. Talvez essa fa lha se deva, em grande parte, escassa formao cientfica e hu mana que receberam nas academias policiais. No se esquea de que ainda hoje existem muitas denncias por casos de tortura policial em inmeros pases, segundo detalham, por exemplo, os relatrios anuais da Anistia Internacional, que os meios de comuni cao poderiam divulgar e dar a conhecer com mais amplitude. A atitude da vtima, quanto ao seu desejo de que ao delin qente se lhe imponha a justa sano punitiva, vai mudando com o transcorrer do tempo de maneira distinta que a exigncia de receber ela sua devida compensao. Esta permanece proeminente ao lon go de todo o processo, como indicam Gnther Kaiser e seus cola boradores no Max-Plank Institut fr auslndisches und internationales Strafrecht.'

58

J. Shapland e D. Cohen. Facilities for victims: the role o f the police and the courts, The Criminal Law Review, 1987, 34. 28. G. Kaiser, Criminology in a society o f risks. Looking backward and ahead, em G. Kaiser e H. Kury (comps.), Criminolgica! Research in the J990's, t. 66/2, Freiburg i. Br., 1993, p. 20 s.

108

Antonio Beristain

O pessoa! judicial, s vezes, se esquece de que as vtimas ne cessitam de um tratamento especial e no cumpre as medidas ade quadas para a sua ateno. Com freqncia, desconhece algumas das facilidades que o sistema judicial oferece s vtimas,60 ou essas facilidades no chegam ao grau desejado. Apesar das pesquisas realizadas em diversos pases, parece que ainda restam importantes pontos obscuros para aclarar. Con vm estudar mais detalhadamente os motivos pelos quais tanto po liciais como pessoa] judicial contribuem, com freqncia, para uma ampla vitimao secundria daquelas pessoas a quem eles deveriam prestar unicamente justia e assistncia eficaz. Como indica Martines Arrieta,6 1 tambm na Espanha, no mbito judicial, temos de lamentar a vitimao secundria. No estudo anteriomente citado de Soria Verde e Rincon Gascon (Rev. Cincia Policial n2 18, julho-setembro, 1992), constatase o diferente grau de satisfao e de desagrado das vtimas em su as relaes com a polcia. Em mais da metade dos casos, consideram-nas como positivas, 18% eiogiam-nas como muito positivas, e o mesmo percentual como mais negativo que positivo. Os dados seguintes detalham o grau de satisfao das vtimas em seu trato com a polcia: extremamente positivo, 7%; muito positivo, 18%; positivo, 55%; mais negativo que positivo, 18%; negativo, 2%. Merecem ser estudados, principalmente, a vitimao secundria nas instituies penitencirias e, concretamente, o caso de assdio sexual s mulheres internas e tambm s funcionrias.62 As vtimas queixam-se, especialmente, de atos como os seguintes: contatos fsicos no desejados, comentrios desagradveis com aluses se xuais, agresses psicolgicas - como comentrios de mau gosto ou humilhantes - , olhares mal-intencionados, imagens e ilustraes pornogrficas, fotos degradantes, etc.
60

Michael Kaiser. Implementation and evaluation o f legai provistons. Objectves and enforcement of lhe Victims Protection Act , em G. Kaiser e H. Kury (comps.), Crim ino/ogica/ rcsearch in the 1)90 's, t. 66/2. Freiburg i. Br., 1993, p. 45 s.; G. Landrove Diaz, La vctima y el ju e z. Victimologa, San Sebastin, 199, p. 188 ss. Cf. Martinez Arrieta, A ctualidadpenal, 22-28-29 de janeiro e 4 de fevereiro de 1990, p. 121-132. Lisa Hitch, Creating a harassment-free workplace, The correctional se/ vice o f Canada, Report on the Conference for Wonien in CSC, Montreal, 1992, p. 23 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

109

A respeito da vitimao terciria, limitamo-nos a recordar que, s vezes, emerge como resultado das vivncias e dos processos de atribuio e rotulao, como conseqncia ou valor acrescentado das vitimaes primria e secundria precedentes. Quando algum, por exemplo, consciente de sua vitimao primria ou secundria, avoca um resultado, em certo sentido, paradoxalmente bem-sucedido (fama nos meios de comunicao, aplauso de grupos extremistas, etc.), deduz que lhe convm aceitar essa nova imagem de si mesmo(a), e decide, por meio desse papel, vingar-se das injustias sofridas e de seus vitimadores (legais, s vezes). Para vingar-se, se autodefine e atua como delinqente, como viciado em drogas, como prostituta.63 Talvez a biografia de alguns mrtires e santos possa ilustrar, com novas luzes e novas valorizaes, a relao e o paralelismo que necessitam de profunda reviso entre vtimas, he ris e canonizados/4 Convm estudar mais a possvel relao entre certos martrios e a vitimao terciria. Entre a pessoa herica ou canonizada e a vtima terciria, podem ocorrer no poucos pontos comuns. To difcil sair do crculo virtuoso como do vicioso.

Sociedade/jmlicatura
Haver que dar aos jovens, drogados e no-drogados, elementos que lhes permitam fazer fluir sua criatividade. Que seus sentimentos e suas mos possam concretizar para eles e para os demais, para a sociedade toda, um mundo mais imaginativo e em paz. Dar-lhe um contedo para essa dessacralizao do homem que temos criado, e ter o tino, a har monia interior, de oferecer a esses jovens coisas concretas para viver e ideais pelos quais sonhar. Elias Neuman. C rim inologiay dignidad humana (Dilogos), 2a edio. 1991, p. 200.

63 F. Dunkel, Fundamentos victimolgicos generales de la relacin entre victima y autor en derecho penaP, em A. Beristain, J. L. de la Cuesta (comps.), Victimolo gia , VIII Cursos de Verano, UPV/EHU. San Sebastin, 1990. p. 170; G. Landrove. La victimizacin dei delincuenle, Victimologia , San Sebastin, 1990, p. 153 ss.
64

A. Beristain, La victimologia ante las persecuciones a Ignacio de Loyola y los jesuitas", em J. Caro Baroja, A. Beristain (comps.). Ignacio de Loyola, M agister A r ti um, p. 95 ss.

110

Antonio Beristain

Controles informais e arf. 117 da Constituio Espanhola Por sociedade/judicatura entendemos aqui todas as pessoas individualmente consideradas e tambm enquanto associadas em instituies privadas, no-governamentais, e pblicas, especialmente o Poder Judicirio e as relacionadas com ele: a judicatura. Atualmente, a mulher e o homem da rua - queiram ou no queiram - necessitam recobrar seu protagonismo no controle social, tambm 110 campo da justia penal, que tm abandonado, excessi vamente, em mos do Poder Judicirio, com funestos resultados, no somente o de sua lamentvel lentido. Com muita freqncia, grande nmero de sentenas chega tarde, quando o trem j saiu da estao, quando os interessados j faleceram. Os controles sociais formais hoje em uso - polcia, juizes, crceres - no funcionam como devem. Quando os acudimos, s vezes, pior o remdio que a doena. Por isso, Marc Ancel propugnou a desjuridizao do di reito penal.65 Por isso, muitos abolicionistas (no s L. Hulsmann) pedem 0 desaparecimento total (melhor dito, quase total) do direito penal. J ningum, ou quase ningum, nega que os cidados ho de participar mais ativamente nos assuntos judiciais e nos assuntos penais; o jurado parece, cada dia, mais necessrio, ainda que no 0 exigisse 0 artigo 125 da Constituio Espanhola. Todos recorda mos que a justia emana do povo, como reconhece a mesma Cons tituio, em seu artigo 177.66 Ontem, nas sociedades pr-modernas, o controle informal dos vizinhos, dos grmios, dos familiares, etc. filtrava grande parte dos comportamentos socialmente chainativos e criminais; hoje, nas macrourbes do terceiro milnio, os vizinhos da mesma casa (do mesmo arranha-cu) nem se conhecem, as famlias vivem mas no convivem, superaram a tradicional coerncia e a fora educativa controladora.

65 A. Beristain, La pena-retribucin y Ias acluates concepcioues crim inolgicas, Buenos Aires, Depalma, 1982, p. 69 ss. 66 A. Beristain, La justicia emana dei pueblo? Consideraciones criminolgicovictimolgicas acerca dei jurado, El jurado si: pe.ro cmo y ctindo ?, Studin Juridica 2, Consejo General dei Poder Judicial, Barcelona, Center d E stu d is Jurfdics i Formaci Especial itzada de la Generalitat de Catalunya, 1992, p. 225-240.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia

H1

A todos, mas especialmente aos operadores da justia penal, nos compete abrir urna porta muito larga para que a cidadania tome parte ativa - no somente subsidiria - no controle social e, especi almente, na assistncia s vtimas do delito. Programas de acolhimento, assistncia e indenizao Entre as metas para as quais tende a vitimoiogia, destacam-se a preveno (que no tratamos aqui) e a resoluo final dos con flitos sociais e delitos, evitando, todo o possvel, a sano penal e tambm o processo penal. J desde finais dos anos 1970 se tem analisado como os escri trios de assistncia s vtimas encontram muito boa acolhida por que a todos satisfaz saber que se atende a quem sofre; e tambm porque se espera que, atendendo s vtimas, diminuir notavel mente a criminalidade e aumentar o respeito aos direitos huma nos. Alm disso, por outro lado, a vtima que no recebe o tratamento devido da sociedade pode cair na delinqncia/'7 J. J. M. Van Dijkfil< mostra outros fatores que contribuem para a intensificao de pesquisas e de aes assistenciais, por exemplo: a convico de que, atualmente, o sistema penal no consegue os fins que pretende; que, para conseguir, necessita de uma injeo nova, como pode ser a vitimoiogia praticamente restaurativa e criativa. Aqui e agora, para alguns, teria aplicao analgica a tese XI de Marx para Feuerbach: deixemos j de continuar conhecendo os sujeitos passivos do delito e comeemos a fazer algo e a transformar nossas pesquisas em aes. Para outros, tem, entretanto, um gran de caminho desde a teoria prtica, como escreve Claus Roxin M Tambm contribui, para o desejo de atender mais e melhor s vtimas, o aumento de certos tipos de delitos que afetam muitas 67
Sushi Hillebrand, Legal aid to crime victims , em Fattah (comp.), The plighi o f crime victims in m o d em society, HoundmiHs. Macmillan, 1989, p. 310 ss. Research and the victim movement in Eu rape, em Consejo de Europa, Co mit Europeo de problemas penales, Research ou victimization, Estrasburgo, 1985, p. 3 ss.
6 J

C. Roxin, La reparactn no sistema jurdico-penal de sanciones, Ctiadernos dei Consejo G eneral dei Poder Jud icia l Jornadas sobre la "Reform a d ei D ere cho Penal en A lem ania", Madri, 1991, p. 23

112

Antonio Beristain

pessoas (como os furtos e roubos domsticos), que exigem repara o, e a constatao de que a justia penal abandona e marginaliza as vtimas, sobretudo algumas mais indefesas (crianas, ancios, mulheres, estrangeiros). Tambm as denncias e as propostas de programas concretos que formulam as novas instituies de defesa dos direitos da mulher. E, notavelmente, o ressurgir da cincia vitimolgica a partir de seus simpsios nacionais e internacionais. Encontram especial eco as freqentes pesquisas por meio de questionrios sobre vitimao (i nctimization surveys) que tm re colhido dados sumamente crticos contra a eficcia do direito pe nal, e os paralelos questionrios de opinio sobre a criminalidade (pnblic opimon surveys), sobre o medo dos cidados perante a cri minalidade atual ou futura e a eficcia de alguns programas assistencais de preveno contra o medo. Muitos governos, como o francs, o australiano, o estadunidense e outros, tm criado comisses governamentais que tm realizado estudos e anlise do medo di ante da criminalidade e do resultado da assistncia s vtimas. Concretamente, a respeito da assistncia s vtimas, e das in vestigaes correspondentes, merecem algum comentrio os trs programas seguintes: A. Programas de acolhimento urgente ou imediato; B. Programas de assistncia dentro do sistema de direito penal, e C. Programas de indenizao econmica. A. Quanto aos centros de assistncia imediata (shelters, crisis center), muitas investigaes - por exemplo, a de B. Villmow70 - mos tram a necessidade desses centros, pois a polcia, que costuma ser a que primeiro entra em relao com a vtima, geralmente no est suficientemente formada para cumprir sua misso as sistencial. A tarefa consiste, basicamente, em escutar a vtima, ajudar-lhe a formular a denncia, buscar-lhe alojamento, assis tncia mdica e, sobretudo, assistncia psicolgica. Alguns pa ses conseguem, suficientemente, essa assistncia primeira, mas 70
.

B. Villmow, Les implications de Ia recherche sur la victimisation en ce qui concer ne la polilique crimineUe et sociale, em Consejo de Europa, Comit Europeo de problemas penales, Recherche sur la vicdnnsaikm, Estrasburgo. 1986, p. 73 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

113

outros se encontram ainda dando os passos iniciais. Em algu mas comunidades autnomas espanholas, vai-se conseguindo no pouco, como veremos depois. Em geral, escassas so as vtimas que encontram ateno ime diata com a urgncia desejada. Em nenhum pas, exceto talvez o Reino Unido, chegam a vinte por cento. Villmow insiste em que para evitar desperdcio pessoais e econmicos, etc., antes de proce der abertura desses centros, urge pesquisar as necessidades por meio de estudos locais que descubram quais as mais urgentes e graves (ocultas, em geral), que constatem os tipos de delitos mais freqentes, as caractersticas das vtimas e as coordenadas do sis tema penal (suas lacunas principais) e do servio da polcia, etc. B. O segundo grupo de centros de assistncia dentro do sistema do direito penal, o que em ingls se denom ina Victiin/witwss assistance program s v/waps , abunda mais nos EUA e Canad; tambm existe na Inglaterra e um pouco menos na Alemanha e em outros pases europeus. Procuram prestar assistncia cont nua s vtimas, tanto em nvel emotivo como em nvel prtico: antes, durante e depois do processo. Antes, facilitando-lhes as gestes da denncia que em algumas situaes de terrorismo deveriam manter certo anonimato, como se pretende legalizar no Pas Vasco; durante, evitando-lhes a segunda vitimao; e, depois, com os programas de compensao e os possveis intentos restaurativos e reconciadores, etc. Kaiser insiste na importncia da denncia da vtima (e das testemunhas). Ainda que no ignore que, freqentemente, o vitimador ameaa as vtimas (e as testemunhas) para que no o denun

71 G. Kaiser, Kriminologie, E im Einfhnmg (fie Gnmdlagcn , 9~ ed., Heidelberg, C. F. Miilier Juristischer, 1993. p. 33U ss, p. 463 ss.; idem , Iniroduccin a la C rim inohga, T ed., trad. J. Arturo Rodrguez Nnez, sob a orientao de J. M3 Rodrguez Devesa, Madri, Dykinson, 1988. p. 134 ss., p. 340 ss.; H. Kury, U. Drmann, H. Richter, M. Wrger, Opfeierfalnimgen und Meinungen zur Inncren Sicherheit in Deutschand. Eiu empirischer Vergleich von Viktimisiemngen, Anzeigeverhalten und Si dlerhe il.scinsci lzt mg in Osf und IVest vor der Vereinigimg, Wiesbaden, Bimdeskriminalamt. 1992, p. 45-163.

114

Antonio Beristain

ciem. Concretamente, segundo a investigao que Geis realizou no Brooklyn em 1983, questionando e entrevistando 153 vtimas, constata-se que a maioria das ameaas do delinqente para evitar que o denunciem consiste em agresses fsicas, ameaas verbais e atos de vandalismo que atemorizam, ao menos, 10% das vtimas. A respeito dos resultados desses escritrios assistenciais, G. 72 Norquay e R. Weiler concluem que, em geral, seus clientes os consideram positivos, sobretudo porque lhes tm poupado muito tempo e muitos desgostos em suas relaes com o aparato judicial, to complexo e distante das vtimas. Mas tambm se constata a insuficiente eficcia das respostas que oferecem ao delito tanto as instituies judiciais como as comunitrias. Na Espanha, atualmente, os principais centros desse tipo fun cionam em Valneia (desde o ano de 1985), Barcelona, Palma de Maiorca (onde foram realizadas algumas jornadas internacionais sobre o tema) e em Bilbao. Em Valneia, foi aberto o primeiro Escritrio de Ajuda s V timas dos Delitos, em 16 de abril de 1985, com meios escassos, mas com frutos satisfatrios, como indica Fely Gonzaiez, que foi o * 7^ pioneiro. Quatro anos mais tarde, em 6 de abril, comeou a funcio nar o segundo Escritrio, em Barcelona, dependente do governo municipal. Dependente da Comunidade Autnoma Balear, criou-se o terceiro, em Palma de Maiorca. Este tem fomentado tambm atividades de pesquisas no campo vitimolgico. Depois comenta remos a prxis no Pas Vasco. C. A respeito dos primeiros programas de compensao econmica, j havamos indicado que surgiram na Nova Zelndia, no ano de 1963, e na Inglaterra, no ano seguinte.74 Atualmente, existem em muitssimos pases europeus e extra-europeus. Merece ser citado o Centro de Assistncia Vtima do Delito, em Crdoba,
72

Service o f victims and wifness o f crime in C anada , Communication Di vision, Ministry o f the Solicitor General, Ottawa, 1981. F. Gonzaiez, Derechos humanos y la vcti ma, Eguzkiore. Cnadernn dei In s tituto Vasco de Crim inologia , n~ 3, 1989, p. 107-114. A. Berislain, Proyecto de declaracin sobre justicia y asistencia a ias vctimas , Estdios de derecho penal en hornenaje a l Profesor Lu is Jhnnez de A sita, R evista de la F a cu lta d de D erecho de ia U niversidad C otuplutense, Monogrfico n 11, junho de 1986, pp. 117, 120.

71

74

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

115

Argentina, dirigido por Hilda Marchiori, com 22 pessoas inte grantes e seis colaboradores.75 Na Espanha, a legislao foi co mentada por Jos Lu is de la Cuesta,76 Alfonso Serrano,77 Jaime M. Peris Riera,78 Gerardo Landrove, F. Benito,M ) K. Madlenersi e outros especialistas. No Mxico, uma pesquisa sria vitiniolgica foi realizada 110 ano ** * de 1976, dirigida pelo prof. Luis Rodriguez Manzanera." A respeito do ponto que especialmente nos interessa agora - a compensao vtima temos de reconhecer, como conclui o diretor da investi gao, que apesar de que j desde agosto de 1969 existia no Mxi co uma lei modelo, entretanto, muito poucas pessoas tm recebido a compensao econmica propugnada. Foram discutidos os fundamentos e as finalidades dessa com pensao. Alguns baseiam-na no Estado social de direito, outros na estrita justia, outros na compensao que deve 0 poder governa mental, por no conseguir evitar a criminalidade, etc.83 Ainda no se conseguiu que esses sistemas cheguem meta desejada. R. Elias

73 H. Marchiori, Informe anual de gestin 1991, Victimologia, Crdoba (Argen tina), nu 3, 1992, p. 73 s. J. L. de In Cuesta, A reparao da vtima no direito penal espanhol, F asckulos de cincias penais, ano 5, vol. 5, nu 4. outubro-dezembro de 1992, p. 77 ss. A. Serrano Gomez, FJ casto dei delito y sus rictim as en Espafia, Madri, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 1986, p. 111 ss. J. Peris Riera, Provecciones penales de la victimologia. Excesas dogm ticos ante deficiencias prcticas, Valncia, Generaitat Valenciana. 1989. G. Landrove Diaz, Victimologia, Valncia, Tirant lo blanch, 199, p. 100 ss. F. Benito. Hacia un sistema de indemnizacin estatal a las vctimas dei delito en Espafia', i a ley , 1988, 3, fundamentalmente p. 903. K. Madlener, La reparacn dei dano sufrido por la victima y el derecho pe nal, Estdios de derecho p en a l y criminologia, en homenaje al prof. Jos M a ria Rodriguez Devesa, Madri, Universidad Nacional de Educacin a Distancia. II, 1989, p. 12. Victimizacin criminal en la ciudad de Xalapa, Veracruz,! Estdios Jurdicos, nL 10, p. 21 ss. A verso alem est publicada em I I. J. Schneider, Das Verhrechensopfer in der Strafrechtspflege, Walter de Gruyter. 1982, e em ingls um resumo pode ver-se em Victimization and fe a r o f crime, de Richard Block, Washington, Departamenl of Justice, 1984, Cf, Rodriguez Manzanera, Victimologia, p. 76. A. Karmen, Crime vicims. An introduction to victimology, Belmont (Cal.), 1984.

78

79

83

116

Antonio Beristain

compara o programa de Nova York com o de New Jersey e desco bre que a maioria das vtimas necessitadas no compensada, e quando o no fica satisfeita. Muitas vtimas desconhecem a exis tncia desses programas. De fato, essas compensaes no tm conseguido que os cidados colaborem mais com a justia e, s vezes, advogam resultados negativos, de maneira que sua ao pode, muito bem, considerar-se meramente simblica .8 4 Conciliao, mediao e reconciliao
A Humanidade est saudosa de reconciliao. Jos Gomez Caffarena, La conversin humanista dei Concilio Valicano II, aportacin catlica a una humanidad reconciliada", P h ih so p h ia p a cis, 1989, p, 482.

Comecemos agora indicando algo a respeito das novas formas de conciliao, mediao e reconciliao. Aqui se d um avano qualitativo para a frente, pois se pede e se consegue a participao ativa do vitimador. Segundo alguns especialistas, encontramos a mais avanada teoria e normativa legal dessas respostas vitimao nos ltimos anos na Alemanha, ustria, Finlndia, Frana, Inglaterra/Pas de Gales, Noruega e Pases Baixos. Faamos, pois, algumas conside raes a respeito. No curso de vero que se realizou em San Sebastin, de 1 a 4 de agosto de 1989, o prof. Dnkel falou, detalhadamente, sobre A conciliao delinqiiente-vtima e sobre a reparao de danos: desenvolvimentos crescentes do direito penal e da prtica no di reito comparado .1 1 5 Na Repblica Federal da Alemanha, nos cinco
R. Elias, Victims o f the system: crime victims a n d com pensaiion in American pulitics a nd crim inal ju stice, New Brunswick (N. J.), Transaction Books, 1983; idem, Alienating lhe victim: compensation and victim attitudes , Journal o f Social fcsues, 1984, 40, 103; idem, Community control, criminal justice and victim services, em E. A, Fattali (comp.), From crim e poiicy to victim policy, Londres, McMillan, 1986, p. 290 ss. F. Dnkel, La conciliacin dei incuente-vcti ma y la reparacin de danos; desarrollos recientes dei derecho penal y de la prclica dei derecho penal en el derecho comparado, Victimologa, VIII Cursos de Verano, UPV/EHU, San Sebastin, 1990, p.. 113 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

anos anteriores pesquisa de Schreckling (1988), estabeleceram-se uns vinte projetos de programas de conciliao entre o delinqente e a vtima. Em um deles, tive a sorte de participar, no dia 5 de julho dc 1989, em Mnster. Infelizmente, ao procurar e/ou ao comentar a ressocializao do condenado, quase nunca os juristas de lngua castelhana levam em considerao (nem falam da) a inci dncia positiva da relao pessoal, do dilogo do delinqente com 87 a vitima. A maioria dos projetos alemes refere-se aos jovens infratores de quatorze a vinte anos. Mas, excepcionalmente, o projeto piloto de Tubingen dirige-se a adultos, com a finalidade de alcanar, me diante a conciliao do delinqente com a vtima, um incremento no nmero de sobrestamento de processos (de acordo com o par grafo 153 a do StPO).88 Algumas reformas penais - por exemplo, a de 1987 na ustria acolheram a proposta de importantes correntes vitiinolgicas e am pliaram as possibilidades de sobrestamento quando se constata um esforo srio do delinqente para remediar e/ou eliminar, em geral, as conseqncias do delito, e especialmente em relao direta com a vtima.89 A moderna legislao austraca de menores acolhe amplas cor rentes vitimolgicas tendentes a, somente com a resoluo prejudi cial, resolver o conflito manifestado pelo delito (pessoalmente, me parece imprpria a terminologia que considera delito a infrao dos menores (inimputveis) de quatorze e/ou de quinze anos... A Con veno do Menor, das Naes Unidas, 1989, em seu artigo 37. fala de delitos dos menores, porm, no artigo 40, fala unicamente de infraes das leis penais). Em 90% dos casos, os trabalhadores so ciais conseguiram estabelecer o contato pessoal entre o jovem e sua vtima, e em mais de 70% dos assuntos conseguiu-se a soluo

^ 7

Cf. Vietimologa , San Sebaslin, 1990, p. 223. Indiretamente, com relao ao art. 25.2 da Constituio Espanhola, cf. Plcido Fernandez Viagas Bartolome. Las dilaciones indebidas y su incidncia sobre la orientacin de las penas, Poder Judicial, i r 24, dezembro de 1991. p. 51 ss. Rssner/Hering. Tater-Opfer-Ausgleich im Ai/gemeinen Srafrecht, 1988, p. 1.043. H. V. Schroli, Aklives Reueverhalten - Moglichkeit einer Prozessbeendigung im Vorverfahren, ster. Juris. Zeil, 44, 1989, p. 7 ss.

88
89

118

Antonio Beristain

prejudicialmente. Os especialistas austracos acertam ao pretender incluir nessas resolues tambm pressupostos de que as vtimas so annimas e mltiplas, como pode ser, tambm, uma empresa, uma instituio pblica, etc. Comprovou-se que, tanto na Alemanha (Repblica Federal), como na Frana e na Inglaterra, a maioria dos vitimadores entre 60% a 80% - cumpre com as prestaes de reparao que prome teu vtima.w Na Frana, esto sendo realizados, com carter inovador qua litativo mais que quantitativo, mltiplos programas de assistncia s vtimas, que os especialistas analisam. Bonafe-Sc!imitt'l informa a respeito do Programa de Estrasburgo, que surgiu de uma iniciati va privada. Mantm um escritrio que oferece ajuda s vtimas, e outro que oferece aos ex-presidirios. Suas tarefas tm lugar fora do sistema processual judicial oficial. Realizam-nas trabalhadores sociais com caractersticas de sua profisso social mais que da j u dicial. Atendem a poucos casos, mas as vtimas obtm ajuda maior que a que obteriam no sistema judicial. A respeito dos programas de mediao, na Itlia oferecem inte ligente informao T. Bandini, U. Gatti, M. I. Marugo e A. Verde.92 Nos EUA, tem-se discutido se os programas de reparao di reta, mais ou menos direta, do delinqente vtima, contribuem para diminuir o nmero de penas privativas de liberdade. Os re sultados das pesquisas at agora concludas so contraditrios, pois, enquanto cm uns casos diminuem, em outros aumentam. Autorizados penalistas e criminlogos consideram que a re conciliao {Vershmtng) ultrapassa o marco jurdico (que somente
90

F. Dnkel, Titer-Opfer-Ausgleich und Schadenswiedergutmachung. Neuere Entwicklungen des Strafrechts und des Strafrechtsprxis im internationalen Vergleich, em E. Marks, D. Rssner (comps.), Tater-Opfer-AusgleielvVom Zwischenmenschlichen Weg zur Wiederherstellung des Rechtsfriedens, Bonn, 1989, p. 447 ss.; idem, La conciliacin delincuente-vctima y la reparacin de danos: desarrollos recientesdel derecho penal..., Victimologa, 1990, p. 136. J. P. Bonafe-Schmitt, La mdiation: une justice douce, Paris, Syros-Altematives, 1992, p. 185 ss. T. Bandini, U. Gatti. M. I. Marugo, A. Verde, Criminologia. II contributo delia ricerca alia conoscenza dei crimine e delia rea zio m sociale, Milo, Giuffr, 1991, p. 764 ss., p, 768 ss.

91

92

Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia

119

chega compensao - Ausgleich) e, em certo sentido, ainda do controle social; consideram-no prprio, unicamente, do campo re ligioso.91 Entretanto, a reconciliao vai abrindo caminho tambm em programas judiciais, graas sobretudo a alguns movimentos religiosos e de voluntrios. Nos EUA, convm conhecer importantes conquistas dos menonitas e dos quakers. Os menonitas iniciaram o programa Victim/Offender Reconciliai ion Program em Ontrio, no ano de 1974, dirigido por Kitchener, reconciliador dos jovens que haviam causado 22 vtimas em uma noite vandlica.94 Esse programa pretende organizar e conseguir o encontro reconciliador entre o autor do delito e sua vtima, a fim de que eles, com a ajuda de um terceiro, determinem as modalidades da reparao e da reconcilia o. Esse aspecto reconciliador ressurgiu em 1979, em Edhart (In diana), fomentado por vrios oficiais da Probaion , que pertenciam a um grupo religioso preocupado com a ressocializao dos prisio neiros - Elkart County Prisoner and Community Together.95 De Michigan City, em Indiana, este Victim/Offender Reconciliation Resouvce Cener (o programa) estendeu-se rapidamente a mais de 25 estados, com participao de vrios profissionais e voluntrios.'* O Prisoner and Community Together, com os menonitas, criou o Victim/Offender Reconciliation Resource Center e, desde o ano de 1985, estudou atentamente os programas que se utilizam nos EUA para vtimas e delinqentes, com o fim de distinguir os de natureza civil ou penal dos de reconciliao. Como critrio caracte rstico desta, exigem trs peculiaridades: 1. Encontro pessoal-dilogo entre delinqente e sua(s) vtima(s) na presena de um terceiro mediador, devidamente especializado com formao especfica. 2. Trata-se de problemas penais, no meramente civis. Cabe, natu ralmente, a reparao civil e.x delicio.
93

A. Beristain, Paz y reconciliacin en Euskadi, A ctuadad Penai, maio a 6 de junho 1993, p. 305 ss.

22, 31 de

94

Peacliey, D., The kitchener experiment'7 . M ediai ion and crim inal ju stice, M ar tin Wright, Burt Galaway (eds.). Londres, Sage Publications, 1989. p. 14. Zehr, H., M edia/ing the victim/offender confjict, Victim 01 fender Reconciliation Program, sem ano. Umbreit, M., Victim/offender mediation: a national survey , Federal Probation, vol. L, n 4, 1986, p. 53.

95

96

120

Antonio Beristain

3. A meta deve ser no somente a reparao, mas tambm a recon ciliao, as quais exigem certos elem entos - por exem plo, expresso de sentimentos, compreenso do sucedido, reconhe cimento de seu delito e de sua culpabilidade, etc.47 De um total de 32 programas que se estudaram, 78% eram do setor privado e 22% do setor pblico. 0 conjunto desses programas cobria 2.400 problemas por ano, que haviam sido enviados por 42 tribunais; destes, mil provinham de Oklahoma Stcitewide PostConvicion Victim/Offender MedicUion Program. Cinqenta e qua tro por cento de todos os casos referem-se a jovens. 98 Na Frana, segundo indica Bonafe-Schmitl, so poucos os programas desse estilo, excetuando-se o caso de Prado, em Bordus, pois numerosos juizes de menores opinam que nos casos de menores (enfants) se torna prefervel aplicar a legislao nacional. O mesmo especialista considera difcil calcular o nmero de programas que funcionam nos EUA com mentalidade de reconci liao, mas opina que certamente superam a centenas, e encontram reconhecim ento pblico. A US Association for V ictim/Offender Mdiation tem ajudado, notavelmente, quanto formao dos tra balhadores sociais e para o comeo e o desenvolvimento eficaz desses programas. Se tivssemos mais espao, convinha dizer algo a respeito das novas tendncias da justia restaurativa que brotam da vitimologia, mas pretendem super-la.w Amplamente, exps-se o tema no XI Congresso Internacional de Criminologia, em Budapeste, de 22 a 27 de agosto de 1993.

97 Cf. Umbreit,...p. 54.


98 99

J.-P. Bonafe-Schmitt, La mdiation.... p. 177. Tony Pele rs, H. J. Hirsch, Acerca de la posicin de la vctima en el derecho penal y en e! derecho procesal penal, Justicia penal y sociedad, Revista Gua temalteca de Cincias Venales , nu 2, outubro de 1992, p. 13 ss.; Elmar Weitekamp, Reparative justice; towards a victim oriented system, Critica! Issues on European Crime Policy. European Journal on Criminal Policy a n d Rese arch, vol. 1, nc 1, 1993, p. 70 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia

121

Centros de assistncia s vitimas na Comunidade Autnoma Vasca Em Bilbao, criou-se, em 14 de outubro de 1991, o Servio de Assistncia s Vtimas (SAV), dependente do Departamento de Justia do Governo Vasco, e concretamente de sua Direo de Di](X ) rei tos Humanos, Ao final de outubro de 1992, trabalhavam no centro um advogado responsvel pelo servio (Juan Luis Euentes), uma psicloga e um funcionrio administrativo. At esta data, re ceberam ateno mais de 360 pessoas; uma mdia de trinta e tantas pessoas a cada ms. Durante os trs primeiros meses, 80% das pes soas que acorreram ao centro o fizeram por publicidade colocada nos meios de comunicao. Posteriormente, o maior percentual tem chegado por remessa das delegacias de polcia, dos juizados de guarda de menores e dos servios sociais de base, com os quais se mantm uma estreita relao. Majoritariamente, atendem-se casos de maus-tratos (13,70%), ameaas (6,85%), delitos contra a liber dade sexual (8,21%), agresses e transtornos psquicos, delitos de colarinho branco , de violao de domiclio. 58,80% dos usurios foram mulheres. A maioria das pessoas demanda, fundamental mente, informao sobre procedimentos judiciais (80,55%) e 56,25% propem a necessidade de apoio emocional criada pela sensao de raiva e impotncia que se produz na vtima de um delito. Outras atividades desse servio consistiram na redao de informaes periciais, na petio dos juizes e nas tentativas de mediao e con ciliao. Ao SAV no compete a assistncia s vtimas de terrorismo. Em Bilbao, alm do Escritrio de Ateno s Vtimas do De lito, e no mesmo local - no subsolo do Palcio da Justia funcio nam com os mesmos ou muito parecidos critrios e programas de ateno, informao e defesa das vtimas os servios dependentes de bem-estar social da Prefeitura e da Assemblia Legislativa ( Diputacin Foral) de Emakunde, os servios de assistncia mulher do Instituto Vasco da Mulher e de outras associaes feministas, e, mais recentemente, a Mesa de Segurana da Cidade de Biscaia, dependente do Centro Industrial e Mercantil da Cmara de Comr1(H)

J. R. Palacio Sanchez-lzquierdo, La asistencia a Ias vcti mas dei delito en Vizcaya, Eguzkifore, nu 6, 1992, p. 160 ss.

122

Antonio Beristain

cio (com a colaborao da Prefeitura de Bilbao, de Eu dei, do Departamento do Interior do Governo Vasco, de promotores de justia e de juizes da Audincia Provincial de Biscaia), e de ca rter setorial e pretende atender, sem exdusivismos, aos comer ciantes e empresrios que sejam objeto de delito ou de agresses, No havia coordenao entre esses diversos servios, O Escritrio de Ateno s Vtimas do Delito, de Bilbao, o nico em seu gnero em Euskadi. Pretende-se instalar outros similares tambm em Vitria e San Sebastin. Nesta cidade, o Instituto Vasco de Criminologia iniciou gestes para esse fim, na Assemblia Le gislativa ( Diputacin Foral) de Guipzcoa.1 0 1 Na capital guipuzcoana, funciona, desde 1989, um programa de ateno psicolgica s vtimas de agresses sexuais, dependente da Universidade do Pas Vasco, com apoio da Diputacin Foral de Guipzcoa e da Prefeitura de San Sebastin, dirigido por Enrique Echeburua, catedrtico de terapia de conduta (personalidade, avalia* o e tratamento psicolgico), e Paz de Corra 1, professora da UPV.U )2 Foram atendidas, at finais de julho de 1992, 58 mulheres, a maio ria delas jovens; uns 72% oscilam entre os 14 e os 25 anos de ida de. Em 41% dos casos, violao com penetrao; 36% dos casos foram delitos contra a liberdade sexual; 16% de incestos e 7% de violaes dentro do matrimnio. O lugar mais freqente em que se comete a agresso sexual a rua, seguida do lar da vtima. Qua renta e trs por cento dos responsveis pela agresso eram conhe cidos da mulher e, ocasionalmente, familiares. Alm do tratamento s pacientes, esse servio psicolgico realizou, no ano de 1991, outras atividades, com o fim de atender, da melhor maneira poss vel, as pessoas que necessitam de socorro na ocasio de um delito sexual. O Instituto Vasco da Mulher, em Emakunde, desde 1990, presta assistncia mulher vtima de delitos, principalmente de carter sexual e de maus-tratos, em San Sebastin; posteriormente, abriu-se uma instituio similar em Vitria e, na primavera de 1992, outra em

1 (1 2

Cf. E gm ki/ore , nu 3, 1989, p. 107 ss. E. Echeburua, P. Corrat, B. Sarasua, El impacto psicolgico en las vctimas de violacin, em Beristain, de la Cuesta (comps.), Crcel de mujeres. Ayer y hoy de la mujer delincuente y vctima, Bilbao, Mensajero, 1989, p. 58 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

123

Bilbao. Em San Sebastin e Vitria, colaboram as prefeituras e a Universidade do Pas Vasco; em Bilbao, a Universidade e a Diputacin Foral.

Concluses de lege fere/t da


A arte pode melhorar a espcie humana e sua nova ordem social Josepii Beuys

I. A vitimologia ultrapassa o mbito, geralmente admitido, da cincia total do direito penal, que abraa a dogmtica jurdicopenal, a poltica criminal e a criminologia. Trata-se de uma fecunda ruptura paradigmtica. A vitimologia pode e deve enriquecer, radi calmente, a teoria e a prxis do nosso controle social e, em espe cial, do Poder Judicirio (penal). Algumas das dificuldades que obstaculizam esse desenvolvimento e essa aplicao da vitimo logia explicam-se pelo fato de que a vitimologia provm da cri minologia mais que do direito penal. Tambm porque opta pelas pessoas e instituies frgeis mais que pelas poderosas. II. Para o progresso e o desenvolvimento de nossa nova cincia, a universidade pode e deve aportar sua metodologia prpria. Concretamente, seu desejo cada vez mais armazenar siste maticamente investigaes abertas, no-conclusivas, com meto dologia interdisciplinar e emprica das realidades sociais, sem esquecer a criminologia, a medicina, a sociologia, a arte, a her menutica, etc. Convm dedicar ampla ateno s pesquisas empricas que se realizaram e que se tm realizado em diversos pases, principal mente por duas razes: -porque necessitamos conhecer seus resultados positivos, e tam bm os negativos; e - porque interessa mostrar, publicamente, que entre ns se pesquisa menos do que o devido, por mil motivos; tambm por uma falsa interpretao do adgio latino prius est vivere deinde phdosophare , primeiro se deve viver, depois se pode filosofar , que inves tiguem eles . Nosso oramento nacional, destinado ao ensino e

124

Antonio Beristain

pesquisa criminolgico-vilimolgica, no deve ser menor que em muitos pases de nosso mbito cultural. Lamentamos a quase total carncia, na Espanha, de estudos vitimolgicos em geral, e, em particular, a respeito do abuso de poder, da sndrome de Estocolmo, das vtimas do terrorismo e dos fatores etiolgicos deste. (Sem esquecer o influxo negativo da Igreja Catlica vasca, especialmente em Guipuzcoa, como se indi ca no Informe da Comisso Internacional sobre a violncia no Pas Vasco, elaborado por C. Rose, F. Ferracutti, H. Horchem, P. Janke e J. Leaute, de 5 de junho de 1985 a 5 de maro de 1986. No nme ro 3.15.3 do Informe , afirma-se que, ao julgar o terrorismo em Euskadi, a Igreja no tem cumprido sua misso.) III. Urge que se programe uma radical, mas inteligente, desjuridizao do controle social penal, especialmente no referente preveno da vitimao e assistncia vtima do delito, e da seguinte vitimao secundria e terciria. Isso exige uma ex tensa participao ativa da vtima, como protagonista da restau rao, mediao, conciliao e reconciliao. Urge que se conceba uma nova estruturao da resposta (que a sociedade programe e realize) ao delito e violncia, com mtodo no expiacionista, nem vingativo, seno restaurativo e, melhor ain da, criativo, recriativo. IV. A judicatura, mediante sua exigncia de justia, de liberdade, de racionalidade, de metarracionalidade e de legalidade, pode contribuir para uma baixa do fanatismo e da ignorncia das re ligies ancoradas na pr-modernidade; e, por outra parte, pode enriquecer-se com a dimenso compreensiva e compassiva das mensagens teolgicas em favor das vtimas marginalizadas e contra as estruturas injustas do poder poltico, religioso, eco nmico, acadmico, etc. V. Para conseguir a eficcia desejada, urge estudar e conhecer mais profundamente o fenmeno derivado da criminalidade concreta de cada pas e de cada poca, e os reais danos (materiais, psi colgicos, etc.) sofridos pela vtima, sem esquecer os aspectos epidemiolgicos, a durao da vitimao, sua intensidade, sua valorizao objetiva e subjetiva, em cada classe de vtimas.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia

125

Tambm necessitamos de mais pesquisas a respeito da atuao tanto dos jornalistas e dos advogados como das instituies gover namentais: universidade, polcia, pessoal de justia e do sistema penitencirio. Captulo parte merece a questo da oportunidade e da eticidade de certas intervenes autorizadas legalmente, mas que podem violar a intimidade e a privacidade. VI. Apesar de todas as limitaes e deficincias que se observam na teoria e na prxis vitimolgica, temos de reconhecer e aplaudir os notveis progressos que estas tm conseguido no campo da dogmtica penal e da criminologia. Tanto esta como aquela tm conseguido, nos ltimos vinte anos, uma melhoria quanti tativa e qualitativa que supera todo o alcanado no resto do sculo XX. Entretanto, a administrao da justia penal est hoje em crise profunda, como manifestam os temas que se expem e se discutem nos congressos nacionais e internacionais, assim como os artigos encontrados nas revistas especializadas. VII. No regulamento penitencirio, deve-se introduzir, em vrios artigos, a possibilidade de que a vtima intervenha ativamente. Por exemplo, no art. 281, que estabelece as funes de juristacriminlogo, deve-se incluir:
9 a. In fo rm ar ao s in tern o s a resp eito d e s u a p u ssv el rela o atual c fu tu ra c o m os sujei los p a s s iv o s e as d e m a is v tim a s d e seu delito, p o r p r p ria iniciativa, s e m p re q u e ju l g u e a d e q u a d o , ou po r p e ti o d o (a) inlerno(a). l a. A s s e s s o r a r e a c o n s e lh a r ao s internos a re s p e ito d a s p o s s i b ilid a d e s e v a n ta g e n s c o n c re ta s de c o n s e g u ir u m a m e d ia o , u m a c o m p e n s a o e. inclusive, urna re c o n c ilia o c o m o s s u je ito s p a s s iv o s e as d e m a is v tim a s d e seu delito.

Na Lei de Procedimento Criminal, h de fazer-se mais refe rncias s vtimas, e no equipar-las, necessariamente, aos sujeitos passivos do delito. Urge, pois, redigir com frmulas radicalmente diferentes vrios artigos, entre outros, os seguintes: 13, 109-113, 282,615-622, 650. No Cdigo penal, o legislador h de levar mais em conta os sujeitos passivos do delito e, tambm, as demais vtimas do mesmo.

126

Antonio Beristain

Por exemplo, nos artigos 101 e seguintes, referentes responsabi lidade civil. Especiais e mais radicais inovaes devem ser intro duzidas nos artigos 8-11 e 112-117 para dar entrada mediao, conciliao e reconciliao, como circunstncias que eximem, atenuam ou agravam a responsabilidade penal e como causas que a extinguem. O novo artigo 117 do Projeto de Cdigo Penal de 1992 resulta insuficiente. VIII.Esperamos e desejamos que a sociedade toda, com a universi dade e as instituies do controle social, continue nesta d i reo de solidariedade e de busca de intensificao de uma proximidade (vtima-vitimador) mais pacfica e mais gratificante desde uma perspectiva nova das, j bisseculares, questes kantianas: Quem pode conhecer as vtimas e os vitimadores? O que devem fazer as vtimas e os vitimadores? O que devem esperar as vtimas e os vitimadores? Quem so - em nvel mental, afetivo e energtico - as pessoas vtimas e vitimadoras?

Apndice

Declarao sobre os princpios fundamentais de justia para as vtimas de delitos e do abuso de poder (ONU)

(Adotada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas por sua Resoluo i r 40/34, de 29 de novembro de 1985).

As vtimas de delitos 1. Entender-se- por vtimas as pessoas que, individual ou coleti vamente, tenham sofrido danos, inclusive leses fsicas ou mentais, sofrimento emocional, perda financeira e prejuzo substancial dos seus direitos fundamentais, como conseqncia de aes ou omis ses que violem a legislao penal vigente nos Estados-membros, includa a que condena o abuso de poder. 2. Poder considerar-se vtima uma pessoa, de acordo com a presente Declarao, independentemente de que se identifique, apreenda, processe ou condene o perpetrador e independentemente da relao familiar entre o perpetrador e a vtima. Na expresso vtima , incluem-se tambm, em seu caso, os familiares ou as pessoas a cargo que tenham relao imediata com a vtima direta e as pessoas que tenham sofrido danos ao intervir para assistir vtima em perigo ou para prevenir a vitimao.

128

Antonio Beristain

3. As disposies da presente Declarao sero aplicveis a todas as pessoas sem distino alguma, seja de raa, cor, sexo, idade, idioma, religio, nacionalidade, opinio poltica ou de outra ndole, crenas ou prticas culturais, situao econmica, nascimento ou situao familiar, origem tnica ou social, ou impedimento fsico. Acesso Justia e trato justo 4. As vtimas sero tratadas com compaixo e respeito por sua dignidade. Tero direito aos mecanismos da Justia e a uma pronta reparao do dano que tenham sofrido, segundo os dispositivos da legislao nacional. 5. Estabelecer-se-o e reforar-se-o, quando for necessrio, meca nismos judiciais e administrativos que permitam s vtimas obter reparao mediante procedimentos oficiais ou oficiosos que sejam expeditos, justos, pouco custosos e acessveis. Informar-se-o s vtimas seus direitos para obterem reparao mediante estes meca nismos. 6. Facilitar-se- a adequao dos procedimentos judiciais e admi nistrativos s necessidades das vtimas: a) informando s vtimas de seu papel e do alcance, do desen volvimento cronolgico e da marcha das atuaes, assim como da deciso de suas causas, especialmente quando se trate de delitos graves e quando hajam solicitado essa informao; b) permitindo que as opinies e as preocupaes das vtimas sejam apresentadas e examinadas em etapas apropriadas das atua es sempre que estejam em jogo seus interesses, sem prejuzo do acusado e do acordo com o sistema nacional de justia penal cor respondente; c) prestando assistncia apropriada s vtimas durante todo o processo judicial; d) adotando medidas para minimizar os incmodos causados s vtimas, proteger sua intimidade, caso necessrio, e garantir sua segurana, assim como a de seus familiares e a das testemunhas a seu favor, contra todo ato de intimidao e represlia;

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

129

e) evitando demoras desnecessrias na resoluo das causas e na execuo dos mandamentos ou decretos que concedam indeni zaes s vtimas. 7. Utilizar-se-o, quando proceder, mecanismos oficiosos para a soluo das controvrsias, includas a mediao, a arbitragem e as prticas de justia consuetudinria ou autnomas, a fim de facilitar a conciliao e a reparao em favor das vtimas. Ressarcimento 8. Os delinqentes ou os terceiros responsveis por sua conduta ressarciro, eqitativamente, quando proceder, as vtimas, seus fa miliares ou as pessoas a seu cargo. Esse ressarcimento compreen der a devoluo dos bens ou o pagamento pelos danos ou perdas sofridas, o reembolso dos gastos realizados como conseqncia da vitimao, a prestao de servios e a restituio de direitos. 9. Os governos revisaro suas prticas, regulamentaes e leis, de modo que se considere o ressarcimento como uma sentena poss vel nos casos penais, alm de outras sanes penais. 10. Nos casos em que se causem danos considerveis ao meio ambiente, o ressarcimento que se exigir compreender, na medida do possvel, a reabilitao do meio ambiente, a reconstruo da infra-estrutura, a reposio das instalaes comunitrias e o reem bolso dos gastos de relocalizao, quando esses danos causarem a desagregao de uma comunidade. 11. Quando funcionrios pblicos ou outros agentes que atuem a ttulo oficial ou quase oficial hajam violado a legislao penal nacional, as vtimas sero ressarcidas pelo Estado, cujos funcion rios ou agentes tenham sido responsveis pelos danos causados. Nos casos em que j no exista o governo sob cuja autoridade se produziu a ao ou a omisso vitimadora, o Estado ou o governo sucessor dever prover o ressarcimento das vtimas.

130

Antonio Beristain

Indenizao 12. Quando no for suficiente a indenizao procedente do delin qente ou de outras fontes, os Estados procuraro indenizar finan ceiramente: a) as vtimas de delitos que tenham sofrido importantes leses corporais ou prejuzos de sua sade fsica ou mental como conse qncia de delitos graves; b) a famlia, em particular as pessoas responsveis, das vti mas que tenham sido mortas ou tenham ficado fsica ou mental mente incapacitadas como conseqncia da vitimao. 13. Fomentar-se-o o estabelecimento, o reforamento e a ampliao de fundos nacionais para indenizar as vtimas. Quando proceder, tambm podero estabelecer outros fundos com esse propsito, includos os casos em que o Estado de nacionalidade da vtima no esteja em condies de indeniz-la pelo dano sofrido. Assistncia 14. As vtimas recebero a assistncia material, mdica, psicolgica e social que for necessria, por intermdio dos meios governamen tais, voluntrios, comunitrios e autnomos. 15. Informar-se- s vtimas a disponibilidade de servios sanitrios e sociais e, alm disso, a assistncia pertinente, e facilitar-se- seu acesso a eles. 16. Proporcionar-se- ao pessoal de polcia, de justia, de sade, de servios sociais e demais pessoas interessadas capacitao que o faa receptivo s necessidades das vtimas e diretrizes que garan tam uma ajuda apropriada e rpida. 17. Ao se proporcionar servios e assistncia s vtimas, prestar-se- ateno s que tenham necessidades especiais, pela ndole dos danos sofridos ou devido a fatores como os mencionados no par grafo 3 supra.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia

131

As vtimas do abuso de poder 18. Entender-se- por vtima as pessoas que, individual ou coleti vamente, tenham sofrido danos, inclusive leses fsicas ou mentais, sofrimento emocional, perda financeira ou prejuzo substancial de seus direitos fundamentais, como conseqncia de aes ou omisses que no cheguem a constituir violaes do direito penal nacional, mas violem normas internacionais reconhecidas relativas aos di reitos humanos. 19. Os Estados consideraro a possibilidade de incorporar na le gislao nacional normas que proscrevam os abusos de poder e proporcionem remdios s vtimas desses abusos. Em particular, esses remdios incluiro o ressarcimento e a indenizao, assim como a assistncia e o apoio material, mdico, sociolgico e social necessrio. 20. Os Estados consideraro a possibilidade de negociar tratados internacionais multilaterais relativos s vtimas, definidas no par grafo 18. 21. Os Estados revisaro, periodicamente, a legislao e a prtica vigentes para assegurar sua adaptao s circunstncias mutantes, promulgaro e aplicaro, em seu caso, leis pelas quais se probam os atos que constituam graves abusos de poder poltico ou econ mico e se fomentem medidas e mecanismos para prevenir esses atos, e estabelecero direitos e recursos adequados para as vtimas de tais atos, facilitando-lhes seu exerccio.

Farte III Direito penal

Captulo 6

A histria caminha para a abolio da sano capital

Coordenadas fundamentais Paradoxalmente, a histria muda, permanece e torna a mudar nas principais essncias.humanas, como explica Zubiri. Algo pare cido sucede ao tema da sano capital, pois hoje tem plena atuali dade o que 110 ano de 1912 escreveu P. E. Ugarte de Ercilla, S. J.:
U m d o s p ro b le m a s dc m ais aluai idad e e in te re sse social , sem d v id a , o d a p e n a dc m orte. A c a d a passo s c es t a g ita n d o a q u e st o na C m a r a L egislativa, e e m livros, jo r n a i s e rev istas se fala d ela, c c o n tra ela, em to d o s os tons da s e n s ib ilid a d e e r o m a n tis m o , q u a lific a n d o -a de m pia d ia n te da relig io e de ilcita d ia n te da m oral, de injusta diante d o d ire ito n atu ra l, d e a rb itr ria ou d e s p r o p o r c io n a d a d ia n te d o d ire ito p o sitiv o , e de in eficaz, ou m e n o s efic az o u e fic a z em d e m a sia , c, p o rta n to , e r e s p e c tiv a m ente, dc intil ou in c o n v e n ie n te , ou b r b a r a d ia n te da p s ic o lo gia d o s e n tim e n to .'

Se se respeitam as coordenadas bsicas da dogmtica penal, deve-se falar de medidas mais do que de pena de morte, j que a maioria das pessoas condenadas sano mxima so sujeitos de
P. E. Ugarte de Ercilla. S. J., La pena de muerte ante los eternos principios de verdad y ante o coeficiente de variabilidad, Razn y Fe, niJS 139 e 140. Madri, 1912.

136

Antonio Beristain

suma periculosidade criminai, mas de mnima ou nenhuma liberdade. So pessoas inimputveis, s quais no se pode aplicar pena alguma, pois todos os especialistas incluem na definio da pena o requisito de que o acusado atuou com conhecimento e vontade, com liberdade jurdica, por uma parte, e, por outra, que, como escreve Silvela, a pena serve para a conveniente emenda do delinqente. Os condenados por nossos tribunais no cumprem esses requisi tos. Sim, cumprem, ao contrrio, os requisitos das medidas penais.3 Apesar dessa observao crtica semntica, s vezes respeita mos a (inexata) terminologia tradicional, pois estas pginas no pretendem elucidar problemas dogmticos da licitude ou da ilicitude tcnica. A sano capital implica a imposio da privao da vida, se gundo as normas formais requeridas, pela autoridade judicial, e executada por uma ou vrias pessoas legalmente competentes aos delinqentes cuipveis, autores de determinados delitos graves. a sano mais severa da administrao da Justia admitida em mui tos pases, cujas origens (e permanncia), desde os primeiros tem pos da humanidade, mostram uma lenta evoluo relativamente unnime para o abolicionismo, ainda que com muitas particulari dades, segundo os tempos, os regimes sociais, polticos e religiosos. Logicamente, nas sociedades primitivas, carecia das formalidades processuais que hoje se consideram substanciais e indispensveis. Desde datas imemorveis e em nossos dias, essa sano sus cita discusses apaixonadas, dadas a sua complexidade e a sua transcendncia, assim como seus efeitos to graves que derivam em mltiplos campos cientficos e sociais. De sua manuteno ou sua abolio, assim como das diversas tcnicas legais para sua im posio e sua execuo, resultam conseqncias de suma impor tncia. O instinto de vingana mortal encontra-se to profundamente enraizado no animal racional que, para muitos, o fato de recuslo e de proibir sua expresso coletiva, mediante a abolio da san

Francisco Agusn Silvela. Con.sideraciones sobre la n ecesid a d d e conservar en los C d ig o sy de aplicar en sn caso la pena capital, Madri. 1835, p. 15. A. Beristain, M edidas penales en derecho contemporneo. Teoria, legislacin p o s itiv a y realizacinprctica, Madri, Reus, 1974, p. 52 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia

137

o capital, implica uma frustrao intolervel. Pelo menos, o aboli cionismo significa um triunfo da solidariedade sobre a vingana, o medo e o dio. um triunfo da humanidade sobre si mesma. Em muitos pases se vem conseguindo, mas ainda no o bas tante, que as instituies culturais, polticas e eclesisticas se inte ressem e atuem eficazmente em prol da abolio total. Merece um aplauso excepcional a Anistia Internacional que, constantemente, fomenta aes antipena de morte. Tambm se pode recordar aqui a Associao de Direitos Humanos da Espanha, a Associao Espa nhola contra a Pena de Morte, os catedrticos de direito penal, etc. Afortunadamente, a tendncia abolicionista vem progredindo em muitos especialistas tericos e em algumas legislaes nacio nais. Como fruto digno de mencionar-se nesta corrente, em 28 de abril de 1983 ficou aberto assinatura dos Estados-membros do Conselho da Europa o Protocolo nQ 6 da Conveno Europia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, em relao pena de morte. Em l e de maro de 1985, entrou em vigor, depois de ser ratificado pelo mnimo necessrio de cinco pases: ustria, Dinamarca, Espanha, Luxemburgo e Sucia. Esse protocolo o primeiro tratado internacional de carter preceptivo que probe a pena de morte. Na atualidade, outros nove Estados-membros firma ram o protocolo, mas ainda no o ratificaram. Sete Estadosmembros no o firmaram nem o ratificaram: Chipre, Irlanda, Isln dia, Liechtenstein, Malta, Reino Unido e Turquia. Esse protocolo obriga os Estados a abolir a pena de morte para os delitos cometidos em tempos de paz. Mas ficam permitidas sua imposio e execuo em tempos de guerra, ou de perigo iminente de guerra, se as leis previamente estabelecerem. Ao contrrio do que prev o art. 64 da Conveno, esse protocolo no admite reser va alguma no momento da assinatura. Em 17 de janeiro de 1986, o Parlamento Europeu adotou uma Resoluo mediante a qual insistia em sua decidida aspirao de abolir a pena de morte em toda a Comunidade Europia. A Resolu o exortava todos os Estados-membros do Conselho da Europa a ratificar o 6" Protocolo, ao qual nos referimos, da Conveno Europia dos Direitos do Homem. At chegar a essa petio-exigncia abolicionista, o animal racional tem caminhado e descaminhado mil passos difceis que

138

Antonio Beristain

convm conhecer, ao menos em suas grandes linhas. Essa petioexigncia abolicionista no se entende bem se esquecida a cosmoviso geral do evolucionismo ao longo de miihes de anos. Razoavelmente, advoga a estigmatizar menos (ou nada) nossas geraes pretritas partidrias da pena capital, e nos permite com preender e perdoar alguns partidrios dessa sano. Por exemplo, Santo Toms de Aquino na Suma Teolgica 11-11, q. 64, a.2 escreve:
Se u m h o m e m resulta p erigo so para a c o m u n id a d e e c o rro m p e -a p o r cu lp a dc alg u m p e c a d o , lou vv el e ju s to m a t -lo para p r e se rv a r o bem c o m u m . M t. 13 (p a r b o la d a c iz n ia ) o b r ig a a p r o c e d e r c o m p ru d n cia; m a s q u a n d o no se co rrc p e r ig o d c m a tar a um inocente, h que se fazer justia com os pecadores. O m e sm o q u e faz o p r p rio D eu s, ta m b e m a ju s ti a h u m a n a m a ta r ao q u e resulta p e rig o so p ara o s d e m a is e re s e rv a r p ara a p e n it n c ia o s que. ainda tendo pecado, no so g ra v e m e n te perig oso s. Q u a n d o o h o m e m peca, cai da o r d e m racional e d a d ig n i d a d e h u m a n a , qu e c o n s is te no fato de q u e o h o m e m , p o r n a tu re z a , livre e e x iste n te po r si m e sm o ; ao p e rd e r esta d ig n id a d e , cai no nvel d o s a n im a is , e e n t o se p r o c e d e r c o m e le e m f u n o d a u tili d a d e d o s dem ais.

Evoluo histrica A evoluo da sano capital cobre e, em certo sentido, desco bre toda a histria e a pr-histria da humanidade no mbito dos pensamentos e dos sentimentos mais profundos da pessoa e de seus grupos. Por isso, se tem escrito sobre este tema mais que sobre qualquer outro no direito penal. Trata-se de uma histria vitimai e triste, mas cada dia menos triste. Uma histria ambivalente para alguns, como todo o acontecer humano, criativo, histrico, social e jurdico. Na histria do direito e da criminologia, no penetrou, suficien temente, a cosmoviso evolucionista. Faltam estudos epistemolgicos desde a aurora da antropologia biolgica e desde a aurora da antropologia cultural, assim como desde o evolucionismo inorgni co (pr-biolgico), orgnico (biolgico) e humano (cultural e jur dico).

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia

139

Neste captulo (o menos honroso) do direito penal, podem ver se, 110 entanto, algumas facetas positivas. - a convenincia de estudar os antecedentes pr-humanos das prin cipais instituies jurdico-penais; -sua prpria evoluo abolicionista, smbolo e paradigma da macroevoluo abolicionista do atual direito penal vindicativo e re pressivo; - o perdo judicial, o direito de graa e a substituio por composi o pecuniria, em alguns povos, tm brotado (e/ou se tm desen volvido) especialmente no campo da pena de morte; -a transpersonalidade da pena capital tem facilitado radicais e ati nadas novas teorias do conhecimento em alguns epistemlogos; - o amar e 0 morrer tm uma raiz comum. Com razo, se tem es crito que as mais belas histrias de amor acabam com a morte, e isso no algo sem tom nem som. Certo, o amor e subsiste como a superao da morte, mas no porque a elimine, se no porque o amor mesmo morte. Somente na morte possvel a entrega total do amor, porque somente na morte podemos ficar inteiramente merc. Da que os amantes se lanam to singela e puramente morte; no se arrojam a um lugar estranho, se no ao recinto ntimo do amor .4 Algo sobre isso diziam os versos escri tos em euskera pelos condenados morte no Pas Vasco que, des de o momento de sua condenao, dispunham (conforme os usos e os costumes tradicionais) de um ano para redigir, poeticamente, sua experincia, de maneira que servisse de exemplo para os de mais; - muitas vtimas de abuso de poder (em sua manifestao mais tr gica) adotam, diante desse cruel castigo, um talante que, com fre qncia, limpa as mos de seus carrascos; e, algumas vezes, aproveitam a animal vingana da pena de morte para, por meio de seu submetimento de excelso herosmo, viver experincias de al trusmo obl ativo transcendente e en ri quecedor da humanidade. Desde as origens da humanidade, antes j do homo sapiens , a resposta mortal das vtimas vem acompanhando nossos progenito4

L. Boros, El hombre y su ltima opcin, Madri, 1972, p. 66-67.

140

Antonio Beristain

res. E na mais remota Antiguidade e durante a Idade Mdia, na imensa maioria dos pases que conhecemos, era a pena mais fre qente. Pode-se dizer que somente a partir do sculo XVIII se co mea a caminhar para uma certa postura abolicionista. A sano mortal aparece - historicamente - como resposta re ligiosa ao pecado mortal, como expiao e satisfao da divindade. Por isso, os povos antigos aplicaram essa pena a todos ou a quase todos os delitos e pecados graves. Por isso, com freqncia, o sacerdote-juiz coloca a mo 110 ru antes da execuo, para simboli zar que se transmitem a ele os pecados-delitos da comunidade. Durante muitos sculos, 0 mito do sangue tem identificado este com a vida e tem concedido poder de purificao e de vingan a ao sangue que se derramava na execuo capital. As vezes, esse mito exigia sacrifcios humanos nas festas populares. As sociedades primitivas, diante dos comportamentos vitimadores, gravemente prejudiciais, geralmente no buscavam fazer justia, seno evitar as vinganas injustas e/ou as vinganas dirigi das erroneamente a pessoas inocentes, ou evitar ou, ainda, regular as contendas entre a vtima e seus familiares contra o delinqente e os seus. Somente com 0 transcurso do tempo e com o desenvolvi mento do poder se chega elaborao e imposio direta (desde a autoridade) de sano aos delinqentes.5 Essa evoluo conhece, logicamente, muitas excees. Aqueles que detinham 0 poder nas comunidades primitivas impunham e executavam a pena capital em no poucos casos. Os cdigos mais antigos que conhecemos estabelecem essa pena em mltiplas hipteses. O Cdigo de Hamurabi (sculo XVIII antes de Cristo) impe-na contra 25 delitos (roubos, corrupo administrati va, infraes sexuais...). As leis srias, do sculo XVI antes de nos sa era, estabelecem como pena mais comum a mutilao, mas tambm em determinadas hipteses prescreviam a pena capital. No direito helnico, tem grande aceitao o sistema de autode fesa entre opostos grupos tribais ou familiares, mas tambm a pena

5 Jacques Leclercq, Reflexions sur le d mil de punir, Estudios Pemdcs, HotneiKtje ao P. Julian Perecia, S. J. eu su 75L ' aniversario, Bilbao, Univ. de Deusto, 1965, p. 469 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

141

de morte contra determinados crimes, a maioria deles no mbito religioso. O povo judeu, tal como aparece no Antigo Testamento, aplica a pena de morte a numerosos delitos, especialmente aos relaciona dos com a idolatria ou coiri alguns comportamentos sexuais. A moderna cincia exegtica mostra que no Antigo Testa mento muitas (no todas as) passagens deveriam ser interpretadas contra a sano capital. Em concreto, o profeta Ezequiel, captulo 18, versculos 21-23 e captulo 33, versculo 11, quando diz:
M a s sc o m p io sc a rre p e n d e r d e to d o s os p e c a d o s c o m e tid o s c g u a rd a r to d a s as m in h a s leis, e fizer o q u e d ireito e justo, v iv e r c o m c e rtc z a e no m o rrer . N e n h u m d o s c r im e s c o m e tid o s ser lem brado contra clc. V iver p or causa da justia que praticou. A c a s o te n h o p ra z e r na m o rte d o m p io ? - O r c u lo d o S e n h o r D eus. N o d e s e jo a n te s q u e m u d e de c o n d u ta e viva? J u r o p o r m in h a vida. d iz o S e n h o r D eu s, no te n h o p r a z e r na m o rte d o m pio, m a s a n te s q u e ele m u d e d e c o n d u ta e viva!

Em semelhante sentido o salmo 130: De ti procede o perdo. Assim infundes respeito. Outras tradues distorcem o texto ori ginal e traduzem: Mas s indulgente, para que sejas reverenciado com temor. Introduz-se uma mudana radical no Novo Testamento. A luz do Evangelho, matar o delinqente resulta desnecessrio, intil e indigno/ Geralmente, as religies e supersties primitivas exigiam que a execuo fosse realizada em pblico, com mtodos sumamente variados e cruis, carregados de simbolismo, como o do bode ex piatrio , que amplamente desenvolve Ren Girard. Entre as tcnicas de execuo mais freqentes naqueles tem pos figuram: 1 ) o apedrejamento; 2a) a precipitao de uma altura; 3) a crucificao; 4a) a viva-combusto; 5) a asfixia por submerso; 6a) o soterramento vivo do condenado; 7a) o enforcamento; 8a) a empalao; 9a) o esmagamento debaixo de algum animal (na ndia,
A. Beristain, Capitai punishmeiit and catliolicism , International Journal o f C rim inology and Penolog}', 5, 1977, p. 321 ss.

142

Antonio Beristain

at o sculo XIX, colocava-se o condenado debaixo de um elefante); 10) por aoites (especialmente na antiga China); 11a) o envenena mento (Scrates); 123) o desconjuntamento e ruptura de ossos por garrote; 13") o esquartejamento por meio de cavalos puxados em diversas direes, etc. Em alguns povos primitivos, mais que ma tar, a execuo consistia em deixar morrer. Ainda hoje, em todos os pases rabes onde j no rege a lei islmica, as sentenas de morte devem ser aprovadas, como for malidade, pelo nnifti, o erudito mais importante da comunidade a respeito de questes religiosas. Na China imperial, o carrasco evitava olhar o rosto da vtima por temer que a alma da mesma pudesse retornar posteriormente e aparecer-lhe. Na atualidade, em 1987, na China, a vtima forada a ajoelhar-se com as mos atadas nas costas e o carrasco se coloca de p detrs da vtima, e costuma ser um soldado ou policial quem dispara na nuca do ru, sem que este o veja. Com o progresso histrico das religies e do direito, vem-se logrando uma paulatina e lenta secularizao do sistema judicial, que cobra autonomia e estrutura-se sobre leis cada vez menos sa cras. As cincias vo vencendo as supersties e a bruxaria. Como exemplo, podem ser recordadas a regulao e a prtica da sano capital no mundo romano, germnico, nas monarquias absolutas e nas ditaduras, j nos sculos XVIII.e XX. Durante essa poca, a pena capital aplicada a todos os delitos graves com sistemas cruis, em publico, para conseguir intimidar o mximo possvel os provveis e futuros delinqentes. Sneca re flete o sentimento popular ao escrever que quanto mais pblica seja a execuo da pena de morte, maior efeito se lograr para a melhora dos costumes dos cidados em geral . Na Roma antiga, as Doze Tbuas (sculo V a. C.) estabelecem a pena de morte contra os condenados por incndio premeditado, falso testemunho, calnia grave, suborno... Durante a Repblica, poucos eives romani foram executados; ao contrrio, era a sano mais freqente e aplicada aos escravos. Ao final do Imprio, como resultado do reconhecimento do cristianismo, aumentou o campo de aplicao da sano mxima, que se introduziu nos delitos con tra a religio.7
7

Gnther Kesel, Die ReligiomdeUkte und ihre Behandlung iin Knfligen Strafrcch t, Munique, 1968, p. 4 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

143

Segundo os especialistas, o direito germnico continua sancio nando todos os delitos graves com a pena capital (imposta, s vezes, arbitrariamente), executada de mltiplas maneiras: o esquartejamento (prprio dos delitos de traio), o enterramento em vida (especialmente das mulheres, mas tambm dos homens, rus de crimes contra a sexualidade, principalmente o estupro), o enter ramento ou a fogueira (majoritariamente, das mulheres, por motivo de pudor), o emparedamento (aplicado quase sempre aos eclesis ticos). Um dos pontos diferenciais do direito germnico a diver sidade na execuo da pena de morte segundo a classe do delito: a modalidade menos severa - a decapitao -impe-se pelos delitos relativamente menos graves. No extremo contrrio, o enforcamento, uma das maneiras mais severas e desonrosas, s corresponde ao banditismo, considerado um dos delitos mais graves. Por fim, temos de recordar outro trao diferencial do direito germnico: ao inim icus corresponde a perda parcial da paz, como ao traidor corres ponde a perda geral da paz; e ambas levam a possibilidade de que o delinqente possa ser morto pela famlia da vtima (vingana de sangue) ou por qualquer pessoa que o encontre, Na legislao eclesistica, durante a primeira poca da Inqui sio, concretamente desde o sculo XIII at o sculo XV, a pena de morte foi menos freqente do que alguns autores indicam; A n dr Laingui e Arlette Lebigre aduzem como prova que o inquisidor Bernard Gui, do ano 1307 ao .1323, assinou unicamente 42 senten as de morte. No Pas Vasco, no comeo do sculo XVI, aprova-se o Foro de Bisca ia (ano 1526), segundo o qual so castigados com o mxi mo rigor, em concreto com a pena de morte, os delitos de incndio, disparo com plvora, alterao de marcos nas herdades e os ind cios de roubo, homicdio, etc. O Ttulo 9, da Lei X, indica em que casos se pode condenar morte e, em concreto, assinala que basta que haja indcios em al guns delitos,
se os tais d e lito s fo sse m de ro u b o , o u furto, o u ferid a feita co m flechas, ou m o rte feita a e rm o , o u d e noite traio ; que, c m tal c a s o , h a v e n d o in d cio s e p r e s u n e s tais, q u e se o m a lfe ito r (n o s e n d o fid alg o ), j u s ta e d e v id a m e n te , sc p o d ia im p u ta r-lh e a

144

Antonio Beristain

q u e s t o dc to rm c n lo : q u e as tais p re s u n e s e in d c io s s e ja m b a s ta n te s para im po r, c d ar ao b iscaiense. p e n a o rd in ria , ain d a q u e s e ja de m orte natural.

O Ttulo 34, da Lei IX, probe (sob a sano mxima) ao bis caiense que, em Biscaia,
o u s e sacar, n em atirar c o m n e n h u m tiro de p lv o ra c o n tra a m i g o n e m in im ig o, e m trgua, nem fora de trg u a , so b p e n a d e qu e q u a lq u e r q u e atire em o u tro c o m tiro de p lv o ra te n h a pena de m o rte sem p ie d a d e , ain d a q u e no te n h a p r o v o c a d o d a n o c o m tal tiro; e q u e a essa m e sm a p e n a es te ja s u jeita o s e n h o r, ou p a ren te m a io r que o m a n d o u atirar.

A Lei X concretiza que nenhum ouse, em Biscaia, atear fogo, intencionalmente, nas colheitas do campo, 011 nas casas, para queimar em trgua nem fora de trgua, sob pena de morte sem piedade . Pouco depois, no mesmo Ttulo, a Lei XVII condena com pena de morle a quem ou por arrancar marco em herdade alheia, ou entre a alheia e a prpria, por sua prpria autoridade, sem mandado do juiz ou licena da parte...e pela terceira vez que morra por isso.s Durante as monarquias absolutas, segue-se condenando com a pena capital muitos delinqentes, sobretudo aos que podamos chamar de delinqentes polticos. Ao menos uma referncia h de se fazer ao banditismo com relao pena de morte, tema complexo e que conta com abun dante bibliografia. Julio Caro Baroja, escrevendo sobre o banditis mo como fato histrico e matria literria, em pginas dedicadas ao banditismo italiano no sculo XIV, refere-se s leis severas ditadas por Cola di Rienzo, nos meses ce junho e julho de 1347, e pena de morte: de fato, vrios nobres e alguns monges foram executa dos e outros, presos . O banditismo medieval segue dando-se com representantes da nobreza e do sacerdcio, de maneira que no de se estranhar que se condenasse morte e se executassem os no bres e os monges.
El fu e ro priviliegios , franquezas y libertadas de los cavacros hijos dalgo deI Senoro de Vizcaya confirmados por el Rey don Felipe III, nu estro Seor y por los Seores Reyes sus predecessores. Traduo para o vasco: Pedro de Pujana y Aguirregabiria. Interpretao foral: Jos de Estoms y Lasa, Bilbao, 1981, p. 131 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

145

A sano capital foi praticada na Europa pr-moderna com freqncia e com brutalidade, embora algumas legislaes apli cassem como sano alternativa a mutilao (de resultados tambm negativos no campo da poltica criminal), os trabalhos forados e a deportao. O ponto da mxima sano nos pases da Europa oci dental deve colocar-se nos sculos XVII e XVIII. No ano de 1800, ainda se castigavam com a morte na Inglater ra mais de duzentos delitos, entre os quais sc encontravam o roubo de verduras, a associao com ciganos, os danos causados aos pei xes nos tanques, o envio de cartas ameaadoras, o caar ou pescar em lugar proibido, cortar uma rvore alheia, ser encontrado armado ou disfarado em um bosque.9 A ilustrao criticou com slidos argumentos a crueldade da sano penal e de todo o sistema penal to desumano. Recordemos os ataques de Montesquieu em suas Cartas p ersa s , j em 1721, os de Voltaire, etc. Na Espanha, merece ser mencionada a opinio do beneditino Frei Martin de Sarmiento. O ano 1762, dois anos antes da apario do livro Dei delitti e deite p en e , escrito pelo pai dos abolicionistas, o marqus de Beccaria, Cesare Bonesana (17381798), escrevia assim o Frei Martin:
P o r m ais m a lv a d o q u e se ja u m h o m e m , ser m a is lil v iv o q u e m o rto h s o c ie d a d e , sc se o s e p a ra d ela cm lu g a r d e faz-lo tr a balhar. O p e n s a m e n to d e qu e um c a s tig o d e m o rte serve p ara e s c a r m e n ta r a o u tro s es t b e m p e n s a d o , m a s no c o r r e s p o n d e na prtica. O q u e se logra n o c o castig o , p o is a c a d a dia se m u lti p lic a m as m a ld a d e s d e to d o gn ero ....

Desde finais do sculo XVIII, podemos dizer que - de certo modo - comea a ser superada a dialtica ao criminal versus rea o vingativa. Diante da ao criminal, comea-se a contest-la mais freqentemente que em tempos anteriores, com sentido hu manitrio; em alguns casos, responde-se com uma criao genero sa, solidria, mais alm do justamente devido. Se na justia dos povos primitivos o centro era ocupado pelos deuses-dolos vingadores, se depois (um depois cronolgico s em
9

Daniel Sueiro, La pena de mnerle: ccrcmonial, historia, proccdiinienos, Alianza Editorial, 1974, p. J8.

146

Antonio Beristain

certo sentido) era ocupado pelas leis lgico-racionais, baseadas na vingana e dirigidas para aterrorizar, agora comeam a ocup-lo o homocentrismo, a andrognese comunitria, os valores humanos, a relao eu-tu, como em nossos dias o desenvolve, entre todos, Martin Buber. Essa cosmoviso alvorece lentamente; desde alguns decnios, vem iluminando a razo, o sentimento e as entranhas da humanida de em prol da postura abolicionista, que vem ganhando adeptos, ainda que lentamente, e com demasiadas oscilaes e involues. Como indcio desses retrocessos, constatamos que hoje, em alguns Estados, livre o apelar ou no, enquanto j no sculo XVII a famosa Ordennance Crimineile de 1670 obrigava a recorrer em apelao contra toda sentena condenatria morte. Essa Ordenana esteve vigente na Frana, desde sua promulgao at a Revoluo. Na Espanha, Silvela, em 1835, mostra-se totalmente oposto s posturas de quem deseja abolir a pena capital, porque
a m a io r, e m a is forte, base q u e s e p o d e e m p re g a r p a ra s u s te n tar o ed ifcio social, q u a n d o a m e a a cair e m d is s o lu o pela c o n ta g io s a m a ld a d e de um de seus indivduos, ou q u a n d o alguns deles so to soberbos, to a u d a c io s o s que d e s p r e z a m to d o s o s d e m a is m e io s de co cr o ; m a s p o r m ais o u s a d o s q u e s e ja m , por m a is a u d a c io s o s e d e ste m id o s, ja m a is o so at o p o n to de d e s prezar, no interior d o seu c o ra o , esta terrvel p e n a . 1 '1

Poucos anos depois, Manuel Prez y de La Molina, em seu extenso livro La so cied a d y el patbulo o la pena de muerfe histri ca y filosoficam ente considerada , expe, ampla e sistematicamen te, suas profundas convices contra a pena de morte, que tem a seu favor o voto de muitssimos homens respeitados por sua cin cia e por seus talentos e que se encontra encarnada em todas as so ciedades e em todos os povos de que nos fala a histria. Comenta as principais razes que, em sua opinio, mostram a ausncia
d a s q u a lid a d e s q u e d ev em ju n ta r- s e ao s b o n s c a s tig o s , e c m c u ja defesa no s a b e m o s q u e se a le g u e m m a is q u e a rg u m e n to s , inc-

10 Francisco Agusln Silvela, Consideraciones sobre la necesidad de conservar en los Cdigos y de aplicar en su caso la pena capital, Madri, 835, p. 219.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

147

ficazcs Iodos, ou porque so negativos, ou porque carecem da robustez necessria. Um por uni, lemo-los examinado, e um por um tambm cremos hav-los deixado todos refutados.'1 Voltam a se manifestar em favor da pena de morte, em fins do sculo XIX e comeo do sculo XX, alguns tratadistas - como, por exemplo, o Pe. Montes:
C o n tin u a m o s , pois, c r e n d o que , p o r certo, u m a n e c e s s id a d e m uito terrvel, m as, ao fim , u m a n e c e ssid a d e , q u e a J u s ti a h u m ana v in g u e -s e d o s c rim in o s o s c o m o castig o d o s m a lfeito res, c ria n d o c rc e re s e e rig in d o patb ulos,

apesar de conhecer a crueldade dessa sano, j que o mesmo consciente de que,


talvez, o infeliz te n h a u m a m e; u m a m e q u e lhe e d u c o u c o m im en so c a rin h o no seio da religio crist: um a m e q u e, c e r t a m e n te, no lhe e n s in o u a q u e la s c o isa s p elas q u a is a g o ra se acha e m tal estado; e essa m e, ao ter n o tcia da d e s g r a a d a so rte d c seu filho, q u e r v-lo, q u e r d a r-lh e o ultim o a b r a o ; e cheia d e a n g s tia e de d o r d irig e -se ao c rc ere, p e n e tra na c a p e la e se lana c h o r a n d o n os b ra o s d a q u e le filho q u e d e n tro d e p o u c a s horas ser um c a d v e r e x p o s to aos o lh o s d o p b lic o . T a l v e z tenha filhos, filhos a q u e m a m a c o m to d o seu c o ra o .
12

Poucas datas antes da celebrao, cm La Coruna, do Segundo Congresso Penitencirio Espanhol, que se celebrou de 1Q a 10 de agosto do ano de 1914, apareceu o livro La pena de m uerte , de D. Jos Canalejas Rubi o, sobrinho do conhecido estadista D. Jos Canalejas y Mndez. Nele se propugna com energia a postura abo licionista. Para esse congresso de La Coruna, Manuel de Cosso y Gmez-Acebo. em seu trabalho Sustitutivo legal de la p en a de muerte. Rgimen penitencirio , Madri, 1914, constata que

M. Perez y de la Molina, La sociedad y elp a tb u lo , o la pena de muerte histri ca v filosoficam ente considerada , I a ed. 1854, p. 375. 23 ed. Madri. 1878.
12

P. Jernimo Montes, La pena de muerte. v el derecho de indulta, Madri, 1897. p. 3 s.

148

Antonio Beristain

as te n d n c ia s c o n tra a p en a de m orte v o g a n h a n d o te rre n o cm n o ssa ptria. D ia n te da realid a d e d este fato, n o p o s s o d e ix a r de re c o n h e c e r q u e a idia ab o lic io n ista vai-se im p o n d o ; as c o n t n u a s d is c u s s e s na im p re n sa c as te n d n c ia s c o n tra a ltim a pe n a m a n ife s ta m -se d ia riam e n te, fa z e m p e n s a r q u e a s u b s titu i o p a ra os d ireito s civis, c o n s e r v a n d o - s e p a ra o foro d e G u e rra e M arin h a, se faa h a r m o n iz a n d o o s c a ra c te re s d a p e n a s u b s ti tutiva c o m o delito c o m e tid o . E ssas te n d n c ia s m a n ife s ta ra m -s c d u ra n te a ltim a e ta p a d o g o v e r n o liberal e, s o b re tu d o , no te m p o d o Sr. C an alcja s, fica n d o s e m re s o lu o m u ito s e x p e d ie n te s dc indulto pelas d o u trin a s a b o lic io n is ta s q u e in s p ira v a a poltica d a q u e le g o v e r n o . 1'

Foi abolida pela primeira vez a sano capital, 11a Espanha, pelo novo Cdigo penal de 1932, publicado na Gazeta (Dirio Ofi cial) de 5 de novembro de 1932, e entrou em vigor em l 2 de de zembro do mesmo ano, mas foi restabelecida pela Lei de 11 de outubro de 1934 (na legislao especial comum), prorrogada pela Lei de 20 de junho de 1935. O regime franquista restabeleceu-a (Lei de 5 de julho de 1938) por consider-la necessria e porque se compaginava com a seriedade de um Estado forte e justiceiro , segundo sua exposio de motivos. Logicamente, essa pena figurou 110 Cdigo penai de 1944 e perdurou at 1978. Desde essa data tem sido abolida salvo 0 que dispem as leis penais militares para tempos de guerra, nos termos do estabelecido no artigo 15 da Constituio de 1978. O Real Decreto-Lei 45/1978, de 21 de dezembro (BOE 23 de dezembro de 1978), adaptou ao imperativo constitucional alguns preceitos legais do Cdigo de Justia Militar, da Lei Penal e Pro cessual de Navegao Area e da Lei Penal e Disciplinar da Mari nha Mercante. Assim, desde 1978, a Espanha faz parte dos pases abolicionistas para todos os delitos, exceto para delitos sancionados na legislao militar e/ou delitos cometidos em especiais circunstncias - por exemplo, em tempo de guerra. Os pases so: Brasil, Canad, El Salvador, Espanha, Holanda, Israel, Itlia, Malta, Mxico, Mnaco,
J1

Manuel cie Cossio y Gomez-Acebo, Su.sfiiiitivo legal de la pena de mnerle. Rgim en penitencirio, Madri, 1914, p. 16.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia

149

Nepal, Nova Zelndia, Panam, Papua (Nova Guin), Peru, Reino Unido de Gr-Bretanha, San Mariiio e Sua. Nos Estados Unidos, existem legislaes diversas em suas normativas estatais a respeito da sano capital. Segundo informaes privadas e pblicas da Anistia Internacional e de outros documentos, est abolida a sano de morte para toda espcie de delito e em todos os tempos nos trinta pases que indicamos: Austrlia, ustria, Cabo Verde, Co lmbia, Costa Rica, Dinamarca, Repblica Dominicana, Equador, Fiji, Finlndia, Repblica Federal da Alemanha, Frana, Holanda, Honduras, IIlias Salomo, Islndia, Kiribati, Luxemburgo, Moambi que, Nicargua, Noruega, Nova Gales do Sul, Panam, Portugal, Su cia, Tuvalu, Uruguai, Vanuatu, Vaticano e Venezuela. Atualmente, uns 128 pases admitem a sano capital que se executa com os seguintes meios: enforcamento, em 54 pases; fu zilamento, em 35 pases; decapitao, em oito pases; eletrocusso, um pas e 32 estados norte-americanos; asfixia, I I estados norteamericanos; estrangulamento, um pas; apedrejamento, um pas; no se tm informaes de oito pases.1 4 Em uma Declarao perante a Comisso Internacional de Di reitos Humanos, efetuada em 26 de fevereiro de 1982, a Anistia Internacional chamava a ateno deste organismo a respeito do uso da pena de morte com fins polticos. Na dita Declarao, assinala va-se que, das trs mil e poucas execues conhecidas, realizadas em 1981, mais de 75% se relacionavam com atividades polticas reais ou presumidas - das vtimas, e que muitos juzos resultam em uma sentena de morte por motivos sociopolticos alheios ao tema jurdico, e so conduzidos, freqentemente, de maneira arbitrria e sumria. Nessa sesso, a Comisso de Direitos Humanos nomeou um relator especial sobre execues sumrias ou arbitrrias para que preparasse um relatrio exaustivo sobre a existncia e o alcan ce de dita prtica. Durante 1982, a Anistia Internacional enviou ao relator especial informaes sobre execues extrajudiciais e penas de morte ditadas por juzos inadequados em 32 pases.1 5

14

Dennis W iediman e Jerry Kendall, Assessing the death penalty, C. ./. Inter national, maro-abril 1987, p. 10.

' Anistia Internacional, Informe I9 S 3 . Madri, 1983, p. 10.

150

Antonio Beristain

Assistncia religiosa Desde os primeiros sculos, os cristos vm-se colocando a favor dos presos e dos condenados pelos tribunais de administrao da Justia. Recordemos a ateno principal que tm prestado os mercedrios, os trinitrios, os padres Paules e, a partir do sculo XVI, tambm os jesutas. 0 fundador destes, Igncio de Loyola, j no primeiro documento escrito, que descreve as coordenadas da Companhia de Jesus, a Frmula do Instituto, aprovada por Jlio III e inserida nas Letras Apostlicas Exposcit de bit um , de 21 de julho de 1550, escreve: E tambm instituda para pacificar os desen tendidos, para socorrer e servir com obras de caridade aos presos dos crceres e aos doentes dos hospitais. No seu livro La p en a de muerte y el derecho a l indulto , o P. Jernimo Montes, em 1897, assim se expressa sobre a postura da Igreja ao longo dos sculos:
J a m a is tentou a Igreja d e sa rm a r o s P oderes dos m e io s dc q u e n e cessitam para c o n s e rv a r a o rd em na so cied ad e, c a prim eira a reco n h e cer a legitim id ade das p e n a s e o d e v e r dc fazer executar, q u a n d o so m e re cid as e necessrias. O q u e procurou , d ad as as c ircu n stn cias d o s tem pos, foi h arm o n izar a ju s ti a c o m a m iseri crdia, o b e m d o s d elinq en tes c o m o bem d as p e sso a s honradas, os no bres s e n tim e n to s d o co ra o c o m o s terrveis m e io s de q u e a socied a d e se vale para a c o n serv a o da o rd em . E, po r ltim o, por m u ito s que se ja m os ab u so s que na aplicao do indulto se tm c o m etid o , esto su ficien tem en te c o m p e n sa d o s c o m su a p r pria utilidade: m e n o r mal se p rod uz ao indultar a ccm que no m e re am q u e em n eg ar o perdo, p or no existir o direito d e g raa p a ra s o m e n te u m que por justia deve ser perdoado.

Seis decnios antes, D. Francisco Agustn Silvela, em suas Consideraciones sobre la necesidad de conservar en los cdigos y en aplicar en su caso la pena capita! , escritas e publicadas em francs e traduzidas por ele mesmo, havia recusado o argumento em favor do perdo de tantos autores, com a seguinte argumenta o:

16 P. Jernimo Montes, Im pena de muerte y el derecho de iudulo, Madri, 1897, p. 215.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

151

J sc p e rm ite c o n h e c e r ag o ra a im p o rt n c ia q u e d a m o s a um a n tigo ad g io , q u e no d eix aria d e ser til l q u a n d o se in tro duziu na lin g u a g e m : M a is vale p e rd o a r a c e m c u l p a d o s q u e c o n d e n a r a um in o c e n te . S e c in d ife re n te p ara a o rd e m so cial c o n d e n a r ou a b so lv er, no se d e v e vacilar: n e c e ss rio a b s o lv e r o s 99 c u lp a d o s e o inocente; m as se d isso d e p e n d e a e x is t n c ia da o r d e m social, e sc em c a d a caso p a rticu la r foram e m p r e g a d o s to d o s os m e io s p o ssv eis de co n h e c e r, de a v e rig u a r a v e rd a d e , e se esses m e io s nos d o em c e m c a s o s o u tro s ta n to s d e lin q e n te s, en t o no v a c ila re m o s c m c o n d e n -lo s a to d o s : n o s s o s erro s, n o ssa s in justias, se h c o m resp eito a in te lig n c ia s s u p e rio re s do h o m e m , no d e v e m im p u ta r - n o s .'7

A assistncia religiosa aos condenados pena capital tem tido mais prs do que contras.1 * Merecem ser destacadas algumas pu blicaes a esse respeito, por exemplo, as dos jesutas Pedro de Len, Friedrich von Spee (ano 1631) e Jacob Schmid. Em pleno sculo XX, tambm seguem trabalhando no campo da assistncia dos condenados morte os sacerdotes da Companhia de Jesus. Acjui merecem ser recordados alguns dados a respeito do padre Urrza na priso de Martutene, em San Sebastin, e do padre Moreno. No peridico parisiense Ce Soir, apareceu parte do dirio de Jean Pelletier, industrial francs, nico sobrevivente dos passagei ros do Galerna , barco correio-postal capturado na altura de San Sebastin por seis pesqueiros nacionais em 15 de outubro de 1936. Entre ou Iras coisas, escreve:
Na noite em q u e fu z ila ra m o s m e u s c o m p a n h e ir o s do G a le r n a , ao e n ta rd e c e r, um g u a r d a abriu a p o rta e in tro d u z iu na cela um sacerd o te... O ca p e l o d a priso, o p a d re U rriza; u m h o m e m de u ns q u a re n ta anos. alto, forte e c o m o ar um p o u c o triste c s im plrio. S u a p re s e n a m e indica q u e j est p r x im a m in h a e x e cu o . V e m para conl'essar-m e... M, d e to d a s as form as, u m a v isita q u e h u m a n iz a um p o u c o m in h a a tro z so lid o .
17

1 K

Francisco Agustn S 11vela, Consideraciones sobre la uecesidad de conservar en los Cdigos v de aplicar en sti caso la pena capita! , Madri, 1835, p. 131. Bernardino M. Hernando, La pena de miierte y los cristianos , Razn y F e , fevereiro, 1988, p. 149.

152

Antonio Beristain

Sigamos discorrendo Essas e outras reflexes sobre a evoluo histrica (incluindo a dimenso transcendente da realidade profunda), especialmente no campo da sano capital, devem nos animar a seguir discorrendo no duplo sentido do verbo discorrer. Temos que andar adiante na prxis, na corrente abolicionista, e temos que pensar tambm para frente. Portanto, luz do at aqui escrito, parece oportuno formular algumas consideraes que, mais que concluses, sejam pontos de partida para seguir discorrendo. Como homens (e - os cristos - como cristos), constatamos que o tempo vai deixando de lado a sano capital em diversos as pectos: diminuindo o nmero de pases que mantm essa pena, sendo cada dia menos os crimes aos quais a lei impe a pena de morte, e menos as sentenas condenatrias (e destas so menos ainda as que de fato se executam). Esses dados sociolgicos corro boram o que observamos em outras ocasies como cristos: a se mente do Evangelho vai frutificando e, paulatinamente, ampliando seus ramos abolicionistas, vai impulsionando, progressivamente, novos smbolos dos tempos mais solidrios, menos escravizantes, mais liberadores, mais igualitrios, voltados para o perdo e para o amor, mais que para o castigo e o temor, mais respeitosos vida e mais crentes na parbola dos talentos que vo nos aproximando da utopia do amor ao inimigo, que faz sair o Sol e chover sobre os bons e os maus no processo de fermentao da sociedade, em ritmo incessante, aberto e ilimitado da infinitude do amor. Acertadamente, afirma a Declarao da Conferncia Episcopal dos Estados Unidos (9-111-78): A histria passada demonstra que a aplicao da pena de morte tem sido discriminatria e tem-se aplicado em detrimento dos fracos, dos indigentes e das pessoas pobres do ponto de vista social. Com sentido parecido, a Declarao da Comisso Irlandesa de Justia e Paz Pela abolio da pena de morte, de 1" de fevereiro de 1981 (cf. La documentaon catholique , de 21 de junho de 1981). Concordo com o professor de tica social da Faculdade de Teologia da Companhia de Jesus em Chicago, James F. Bresnahan, quando, ao estudar a pena de morte nos Estados Unidos, conclui enfatizando a importncia da evoluo histrica de todo o cultural

Nova crim inologia luz do direito pena! e da vitim ologia

153

e jurdico: o problema da pena de morte somente poder ser tratado adequadamente quando telogos cristos relacionarem esse pro blema com os da escravatura e do racismo, quando captarem a pos sibilidade de uma evoluo da doutrina a propsito tanto do primeiro como dos segundos, e quando formularem, em seguida, uma argumentao precisa acerca do impacto simblico e sacra mental, dentro da atual civilizao, da interveno do Estado que causa a morte. Mas essa argumentao haver de conectar, antes de tudo, com as aes positivas que supem uma valorizao da vida, em especial da vida dos indefesos e dos oprimidos... Somente uma compaixo e uma misericrdia viva faro que resultem persuasivos os argumentos de ordem poltica e jurdica. Paradoxalmente, a interpretao existencial e o evolucionismo histrico introduzein-se na teologia em tempos de Bultmann, e, posteriormente, a teologia e a moderna exegese da Sagrada Es critura (encclica Divino ajlonte spiriu) as que facilitam a juris prudncia e a interpretao jurdica do caminho para a moderna cincia epistemolgica evolutiva e a obrigam a romper a her menutica ontolgica - objetiva - esttica tradicional.20 No Pas Vasco, tem-se estudado especialmente o problema da pena de morte no territrio de Biscaia, desde o comeo do sculo XV, poca de conflitos de sedio, at comeos do sculo XIX, em que se promulga o Cdigo penal comum a todo o territrio espa n h o l/1 Nesse perodo, pode-se afirmar que: - a s sentenas de apelao desempenham uma funo quase que de perdo, j que, com freqncia, se observa a comutao da pena de morte por outras, como o desterro, o presdio, as penas pecunirias; - a s sentenas de morte executadas tm sido escassas e, em sua maioria, referentes a quadrilheiros, ainda que pesquisas mais exaustivas possam encontrar algumas mais; 1 9
J. F. Bresnalum, La pena de muerte en Estados Unidos". Concilium, Re v. In ternacional de Teologia, 140, Madri. Ed. Cristiandad, 1978. p. 686 s. No sentido contrrio, Emlio Silva, Pena dc morte, afiU Rio de Janeiro, 1986, p. 1(39 ss. H. G. Hnderling, Recittsnonn und Verstehen. Die M ethodischen Folgen eincr aUgeineinen H ennencutik f r die P rin zip kn der Verfassungsauslegung, Bema, 1 9 7 1 ,p p .6 0 e 7 0 . Maria Victoria Cabieces Ibarrondo, La pena de muerte en et Senoro de Vizcaya, Estudios de Deusto, fase. 63 (julho-dezembro de 1979), p. 295 s.

154

Antonio Beristain

- a autoridade judicial competente no consignava nas sentenas a fonte legislativa aplicada. Entretanto, a pena de morte est em concordncia com a lei e fundamenta-se sempre na gravidade do delito cometido que, em geral, se encontra classificado na legisla o. Ao finalizar o sculo XX, quando nossos satlites artificiais riscam os espaos muito mais alm do plus ultra, quando nossa engenharia gentica constri montagens insuspeitas de gentipos e fentipos, quando por inseminao artificial logramos vidas to maravilhosas, quase diramos milagrosas, parece imprprio seguir admitindo a pena de morte. Esta, sob nenhum conceito, cumpre, na atualidade, os fins essenciais da pena, nem no direito penal miiitar; portanto, no merece ser admitida nem nominalmente. Alm disso, mesmo supondo que cumprisse, temos de reco nhecer que irreparvel e que leva uma sombra corruptora, uma chama cida sobre a comunidade, pois, mais que conseguir um efeito preventivo, contribui para um fato crimingeno. Esses argu mentos valem tanto ou mais para os casos de necessidade em tem po de guerra. Atualmente, a teoria e a legislao abolicionista total, para sempre e em todas as circunstncias (embora sem absolutizao), contm um significado pedaggico extraordinrio, pois manifes tam, de uma maneira eficaz e patente, a necessidade de superar a cosmoviso repressivo-vingativo-punitiva e a de solucionar nossos delitos e nossos conflitos divergentes sem aniquilar o adversrio, ou seja, o delinqente. Respeitando (e enriquecendo-nos com) sua dignidade de pessoa, seu valor mpar, seu ser, nosso complemento. cosmoviso de Hobbes, do homem-lobo para o homem, podemos responder com a cosmoviso da solidariedade fraterna e humana, do amor que impe respeito e resulta mais eficaz que o medo pena. luz da histria e do direito (de hoje e de amanh), parece ser obrigatrio pedir que se modifique o artigo 15 da Constituio Es panhola por tudo que esse artigo, ao admitir a pena de morte para tempos de guerra, pressupe, diz e sugere. A lio dos sculos passados mostra-nos que os militares no devem ser os protagonistas do nosso presente e do nosso futuro. Os argumentos abolicionistas contra a sano capital parecem to

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

155

convincentes que resulta muito provvel que os parlamentares, ao aprovar este artigo 15 e admitir a pena de morte para tempos de guerra, fizeram-no movidos por motivos no lgicos nem racio nais, seno por motivos mais slidos , mais fortes. Um desses motivos a opinio de que em tempos pretritos se consideravam os militares como protagonistas de nossa sociedade, como os de fensores da ordem e da paz. Mas os socilogos, polticos e juristas contemporneos no admitem essas opinies para hoje, e menos ainda para amanh. Sustentam, precisamente, o oposto. J disse Ccero in bello si/enf !eges...cedan( arma togi.s. Nos anos prximos, no parece que sejam os militares os en carregados de construir a convivncia pacfica e solidria. Tal opi nio carece de fundamento. Os militares fazem guerra, no a paz. No campo do direito, resulta insustentvel a formulao do ar tigo 15. pois contradiz as coordenadas bsicas do mundo jurdico. Hoje, a maioria dos especialistas, inclusive os polticos, os socilo gos e os telogos, pede a total abolio da sano capital, por con sider-la cruel, injusta, crimingena e retrgrada."

22

Hugo M. Enoniiya-Lasalle. lA tlomle va el hom hre?. Sanlander, S;il Terrae, 19S2, p. 135 ss. Robert Cario, Le rablissement de la peine de mort. Considrations d'ordre pnologique et criminologiciue7 7 , em irfem (comp.). i a peine cie m ort an senil chi troisime niillenaire. H ommage ait Professeur Antonio Beris tain . Toulouse. Ers, 1993. p. 123 ss.

Captulo 7

Vinculao histrica entre religio e direito penal

Luzes e sombras
Temos que ser conscientes de que a realidade, como um todo que se possui, no pode se dividida. O que pode ser objeto de diviso o trabalho que recai sobre essa realidade e a exposio, a efeitos clarificadores, dessa realidade. F. Mu noz Conde, Introduccin ai derecho p e n a l , Barcelona. 1975, p. 185.

Poucos historiadores estudaram, de maneira expressa e com se riedade, algo que, para muitos, tem capital interesse: de que modo e em que grau, ao longo dos sculos e atualmente, a religio incide, positiva e negativamente, no direito penal, e tambm este naquela. Damos por certo que a religio permeabilizou toda a cultura, sem excluir sua parcela jurdico-punitiva. Tambm que a cultura remodela a religio. Crenas novas forjam uma cultura nova, como aconteceu com o islamismo, criador de uma civilizao nova comum acima de todas as diferenas raciais, econmicas e geogrficas. Algo parecido pode-se afirmar do budismo. Um olhar retrospectivo sobre a histria da vitimao prpria e alheia deixa entrever o que o ser humano probe e perdoa em cada direito, mito e credo.' As ambivalentes influncias da religio esttica ou dinmica (na ter-

1 E. Schillebeeckx, Cristo y los cristianos. Gracia v liberacin , Madri, Cristiandad. 1982, trad. A. Araniayona, p. 653 ss.

158

Antonio Beristain

minologia de I I. Bergson) brotam inseparveis das trs funes que costumam designar esta: impor (mais que oferecer) uma cosmovi so, ministrar alguns imperativos morais e auxiliar ou alienar os desvalidos. A pessoa ao relento, desmoralizada, desiludida, pode entrar na catedral ou 11a capela campestre e falar a um crio aceso e a um bculo que dem sentido e fora ao seu peregrinar. Tambm pode a religio ser o pio dos marginais." J nas sociedades primitivas, patentiza-se que todo o sistema social (das comunidades selvagens) est baseado na mitologia, na teoria nativa da proeriao, em algumas de suas crenas mgico-religiosas, e penetra todas as instituies e os costumes da tribo/ Ao longo da histria, em todos os povos, 0 religioso cria e recria o campo cultural e, mais ou menos, o jurdico-penal-criminolgicovitimolgico. Contra o que podem opinar certos fundamcntalistas de algumas religies e, no extremo contrrio, certos ateus exaltados, convm analisar e comentar tanto os efeitos crimingenos como os preventivo-ressocializadores, de intensidade diversa, das igrejas na vida comunitria, e especialmente no mbito jurdico-penal. Com relativa freqncia, as hierarquias religiosas contribuem para manter costumes e situaes tradicionais que impedem o progresso da so ciedade. Como dizia um poltico italiano, se o cristianismo no ti vesse sido criticado e, inclusive, perseguido, muitos cdigos penais ainda manteriam tipificado como delito o adultrio, o d i vrcio, a blasfmia, todo tipo de aborto... Compete s investigaes cientficas avaliar as guerras religiosas, as tristes pocas da caa s bruxas, a origem eclesistica do fanatismo de certos movimentos terroristas na Itlia e na Espanha.4 A Comisso Internacional que
2

E. Arreaza, Algunas aproximactones al estdio de la religin como control social , C apifu/o crim inolgico, n J 11-12, Maracaibo (Venezuela) 1983-1984, p. 62; L. Hulsman e J. Bemal de Celis, Peines penUtes. Le systm e penal en qncstion , Paris, Le Cenlurion, 1982, p. 32 ss. B. Malinowski, Crimen y costumbres en la sociedad salvaje, irad. J. y M. T. Alier, 6a ed.. Barcelona, Ariel, 1982, p. 92.

J. Caro Barojn, El terror desde un punto de vista histrico, em A. Beristain. J. L. Cuesta (comps.). Crcel de mujeres. Ayer y hoy de la nnijer delincuenie v via im a , Bilbao, Mensajero, 1989, p. 15 ss., p. 30 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

159

tem analisado a violncia terrorista do ET A, reconhece que a Igreja Catlica no Pas Vasco no tem cumprido, suficientemente, sua misso diante do ET A. Por isso, os membros da comisso pedem que a recusa (contra o terrorismo), por parte da Igreja, deva ser mais cumprida e reforada7 .5 Esta comisso, contratada pelo Go verno da Comunidade Autnoma do Pas Vasco (Espanha), em 7 de junho de 1985, estava constituda por Sir Clive Rose - presidente (Reino Unido), pelos professores Franco Ferracuti (Itlia), Hans Horchem (Alemanha Federal), Peter Janke (Reino Unido) e Jacques Leaut (Frana). O sociolgo Joseph Fitzpatrick constata que os programas re ligiosos de preveno so eficazes se influenciarem sria e inten samente no clima da comunidade. Ao contrrio, surtem pouco efeito, ou efeito contrrio, porque se limitam mera informao catequtica e a atividades de mais ou menos breve durao. A reli giosidade somente consegue evitar a delinqncia em indivduos de convices profundas, as quais tambm a comunidade professe publicamente, sem cair em fanatismos e fundamentalismos/ Entre as propostas positivas da religio, destacamos uma que podemos qualificar de paradigmtica no sentido kuhniano, no no platnico; ou seja, no sentido da norma das revolues, de ruptura de estmturas, de superao dos marcos estabelecidos. Concretamente, durante os ltimos anos, em alguns pases do Leste europeu, a reli gio tem contribudo notavelmente para destroar o sistema polti co-social. A religio que se achava dentro da cosmoviso marxista, que era recusada por ser metafsica, contra-revolucionria, crimingena e delitiva, motivou e exigiu o trmino das estruturas ditatoriais sociais, culturais, polticas, criminolgicas e jurdicas. A religio, em determinadas circunstncias, ainda que sejam adversas, ultrapassa o umbral epistemolgico, o senil episfem ologique, de Gaston Bachelard.

5 Comision Internacional. Informe sohre la violncia en el Pais Fasco, Londres, 5 de maro de 1986, seo III, captulo 11, p. 198. G. Kaiser, Religin, Verhreclien und Verhrechenskontrolle , em J. Kirzinger, E. Miiller (comps.), F eslschrift j'i\r W o lf M id d en d o rff Bielefeld, Gieseking, 1986, p. 143 ss.

160

Antonio Beristain

No parecem necessrias pesquisas cientficas para provar que as pessoas que vivem em comunidades eclesisticas infringem menos as leis penais que o resto dos cidados. Basta visitar as ins tituies penitencirias e folhear as estatsticas judiciais para cons tatar que a porcentagem de pessoas consagradas em comunidades clericais condenadas pelos tribunais muitssimo menor que a das pessoas laicas. Mas tambm tem havido, e h de haver, delinqentes entre as pessoas consagradas. Tampouco resulta difcil provar que os jovens que vivem com pais de equilibradas convices e prticas religiosas se lhes imitam nesse campo, delinqem menos. Parece lgico, pois a sana religio sidade fortalece o superego, a conscincia, na luta contra os impulsos e os instintos tendentes infrao. Entretanto, quando falta esse equilbrio ou essa sanidade, os especialistas mostram que o religioso pode ter efeitos contrrios preveno geral e preveno especial; pode contribuir para que a criminalidade aumente e para que os delinqentes reincidam. A cada dia se constata mais a necessidade de levar a cabo trabalhos acerca das luzes e sombras que o di reito penal tem recebido da religio, no em geral, mas em campos concretos, como a eutansia, a delinqncia relacionada com as drogas, a ecologia, a criminalidade feminina, as instituies peni tencirias ou a servildade poltica de certas hierarquias religiosas.

A poena cullei
Desde os tempos pr-histricos, as religies tm alimentado a matriz cultural de onde brotaram as penas mais severas, especial mente nas religies monotestas (judia, crist, islmica), ainda que tambm, paradoxalmente, e em tom menor, perdes generosos, como indicaremos nestas pginas. Por motivos de limitao espa cial, omitimos comentar atentamente como as cincias jurdicopenais tm infludo beneficamente nesses temas sobre a teologia e sua hierarquia. Basta uma referncia aos livros de Beccaria, no s culo XVIII (Dos delitos e das penas), e de M. Foucault ( Vigiar e punir ) em nossos dias. Em muitas sociedades primitivas das que temos notcia, a autoridade (que costuma reunir 11a mesma pessoa o sacerdote, o

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

161

juiz e o rei) impe penas cruis e vingativas principalmente a pena de morte contra os infratores (e. principalmente, contra seus familiares) de determinados costumes sociais, especialmente as relativas ao culto a deuses, a pie/os de que fala Ccero. Mltiplos mitos e usos litrgicos coincidem em atribuir ao representante da divindade a misso de julgar e castigar severamente a quem viola as normas estabelecidas. Doutrinas e crenas eclesisticas fomentam, pr-cientificamente, uma tendncia excessiva a castigar, e mesmo a fazer sofrer, para que o delinqente expie sua ofensa divindade, seu pecado, que na poltica teocrtica primitiva (e no to primitiva) coincide com o delito, com a marginalizao e, tambm, com a sim ples enfermidade. Mais ainda se contagiosa, como a lepra. Diante do cego de nascimento, os apstolos perguntaram a Jesus: ...este nasceu cego por seu pecado ou pelo pecado de seus pais? . A Lei de Talio, como fronteira sano ilimitada, fruto de muitos sculos de evoluo progressiva anti-religiosa, em certo sentido. Com ela comea a histria do direito e da cincia penal. a hora zero, na formulao de Ernst Bloch. Plato manifesta-se na linha expiacionista, mas tambm pede que a pena sirva para a ressocializao. Em seu Grgias, indica a necessidade da sano, quando escreve: Aquele que foi injusto e sem piedade deve ir ao crcere da ex pi ao e do castigo que se chama Trtaro (Grgias, 523 b); Se algum faz mal em alguma coisa, deve ser castigado e satisfazer a culpa por meio do castigo (Grgias, 521 b). Mas em Progoras destaca mais o aspecto pedaggico da sano. Muitas respostas sociais ao delito tm brotado e vivem marca das por linhas, indubitavelmente, sacras. Assim, por exemplo, a poena ca Hei, de multissecular e freqente aplicao, com sua ampla e rica simbologia da serpente, do galo, do cachorro e do macaco. Durante muitos sculos, as religies, especialmente o cristia nismo e o islamismo, tm propugnado, excessivamente, a teoria defensiva (sem a pena tudo se perdoaria, omnia perturbarenur, repetem os telogos renascentistas) junto com a teoria e a prxis

L. M. Diez de Salazar Fernandez, La Poena Cullei, una pena romana en Fuenterrabia (Guipzcoa) en el siglo X V I, Anurio de Histria do Direito Pe na l , tomo LIX, Madri, 1989, p. 581 ss.

162

Antonio Beristain

retributiva.8 Como prova, basta recordar a Inquisio ou o ndice de livros proibidos, que sobreviveu at o Concilio Vaticano II, ou ler o Coro (sura 3, 105 s.), quando profetiza com severidade: Es ses tais tero um castigo terrvel... . E aos descrentes: Provar o castigo por no haver acreditado. O poder eclesistico pretende controlar tudo, at mesmo qu e no se manifestem idias ou opinies ou doutrinas diversas, her ticas.9 Se, apesar disso, se difundem, faz tudo que est em suas mos para que os fiis no as conheam. Por isso, probe, sob pe cado grave, ler publicaes que se apartam da doutrina catlica, com critrios to rgidos que, s vezes, condena livros escritos por pessoas que poucos anos depois sero canonizadas, como so Pe dro Cansio ou so Roberto Belarmino (seus Coniroversiae, de J586). Com muito mais razo, se inclui no ndice o mpar livro de Beccaria, que acabamos de citar. Algumas igrejas mantm ainda hoje teorias e prticas excessi vamente retribucionistas, especialmente em certos campos, como a guerra (santa) e a moralidade sexual. As idias em prol da '" ngana e do sacrifcio expiatrio seguem vigentes, por exemplo, em criminlogos-jurislas muulmanos e em alguns defensores catli cos da sano capital, como Pio XII, G. Ermecke e P. Bouzat.1 0 No conflito blico do Golfo Prsico (janeiro-fevereiro 1991), Saddam Hussein a p ia-se na religio para alienar seus cidados e, mais ain da, suas tropas no dio mortal contra os inimigos. Sem perda de tudo o anteriormente dito, dentro de no poucas comunidades religiosas se tem pedido, por motivos muito diversos, que as penas no se imponham por vingana; nem sequer que se apliquem ao p da letra, mas sim com eqidade e moderao, e re correndo epiquia. Mas tambm ao perdo.
A. Beristain, Ecumenismo hislrico en derecho penal (La pena-retribucin en los telogos renascentistas)", em idem. De leyes penai es y de D ios legislador (Alfa v o m ega d o controle penal hum ano ). Madri, Edersa, 1990, p. 25 ss. R. Zaffaroni e A. 13. Oliveira, ignacio, Ccero y el poder de! amor , em J. Caro Ba roja e A. Beristain (com ps.), Ignacio de Loyola , M agister Artitnn en Paris, 1528-1535, Kutxn-Caja Gipuzkoa San Sebastin, 1991, p. 723 ss.

10 P. Bouzat, Pourquoi un catliolique ]>eut tre partisan de la peine de mort, Ignacio de Loyola. Magister Artimn..., p. 147 ss.; A. Beristain: sub voce, Pena de muerte, Nueva Enciclopdia Jurdica., Barcelona, Ed. F. Seix, 1989, t. XIX, p. 388 ss.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

163

Desde a Ilustrao at hoje. a doutrina e a legislao penal vm humanizando as respostas ao delito. Nesse caminho, encon tram slidos apoios, mas tambm fortes o posies, nas religies crist, judaica e islmica. As cincias penais e criminolgicas esto conseguindo crodir a cosmoviso primitivo-expiacionista de muitos mitos e ritos transcen dentes a respeito da sano, mas ainda tropeam em srios obst culos dogmticos e religiosos em direo preveno de sano racional ao crime. Especialmente ao que se refere culpabilidade jurdico-penal, to prxima - embora no-idntica - da culpabili dade moral, como desenvolve R. Moos, ao comentar as duas caras do nico deus Jano: pena e culpabilidade.1 1

Indultos e anistia Depois do indicado a respeito de como as diversas religies, umas mais que outras, continuam insistindo na necessidade de cas tigar o delinqente para que expie sua culpa, sua ofensa divinda de, que se confunde (cada vez menos) com o delito; e como tem infludo na (e tem recebido influncias de) cincia e 11a prxis do direito penal, parece oportuno dizer algo a respeito da evoluo, ao longo da histria, com mltiplos altos e baixos, da maioria das re ligies que se mostram partidrias de mais ou menos indulgncia aplicvel no policial, processual, penal, penitencirio e pspenitencirio. Tambm neste aspecto as igrejas resultam - no poucas vezes - beneficiadas das doutrinas e legislaes penais, as pecto que ultrapassa o marco de nosso tema. 1 ^ Quanto ao perdo, " merece ser estudado o Cdigo de Hamitrabi , passagens do Antigo c, mais ainda, do Novo Testamento.

" R. Moos, Positive Generalpravention und Vergeltung", S ra fred u , Strafprazessrecht und Kriminologie, Wein, Feslsclirift fr F. Pallin. Manzsche Verlag, 1989, p. 292 s.; J. Cuetlo Conlreras, i influencia de la teologia en el dereclio penal de la culpahilidad , Criminologia y derecho penal... p. 483 ss.; J. Perecia, E! "Versari in re Hlic ita en la doefrina y en el cdigo p en a l , Madri. Instituto Editorial Reus, 1948.
12

A. Beristain, 'Criminologia y religin, Poltica crim inal y reform a p en a l. Homenaje ao Prof. Dr. D. Juan dei Rosai, Madri, 1993, p. 171 ss.

Antonio Beristain

Tambm o Coro. Limitamo-nos a umas breves referncias, come ando pelo cdigo mais antigo do mundo, do sculo XVII antes de Cristo, que nos artigos 129 e 169 estabelece:
S e a e s p o s a d e uni s e n h o r s u r p r e e n d id a d e ita d a c o m o u tro h o m e m , os ataro (um ao ou tro) e os jo g a r o gua. S e o m arid o da m u lh e r d e s e ja r p e rd o a r a s u a m u lh er, en to o rei p o d e (p o r su a vez) p e rd o a r o seu sd ito . Se c o m e te u c o n tra seu pai u m a falta (o b a s ta n te ) g ra v e para ser ex c lu d o da h eran a, (os ju iz e s ) p e rd o -lo - o na p rim eira o casi o ; se in c o rre r e m falta g ra v e pela s e g u n d a vez, o pai p o d e r ex clu ir seu filho da h era n a .

A uma instituio, vigente j no Antigo Testamento, devamos prestar especial ateno: o direito de asilo ( D enteronmio, captulo 19). Os templos, e algumas cidades israelitas, gozam do privilgio de acolher os delinqentes e os marginais perseguidos pelo poder. Isso era realidade h muitos sculos e segue sendo agora. A Viaria de Santiago do Chile, durante os anos de ditadura de Pinochet, tem servido de esconderijo e asilo a muitas pessoas. E tambm na vida cotidiana existe um direito de asilo, de tom menor, mas sumamente importante. Refiro-me aos costumes cristos, da famlia, da parquia, dos cidados, de acolher e atender aos marginais; especialmente nas igrejas e nos conventos.1 3 Entre os profetas, destaco Isaas, quando proclama:
E is aqui o meu serv o , meu esco lh id o ... no g rilar, n o falar forte, nem le v a n ta r su a v o z na praa; no r o m p e r a c a n a q u e brada, nem apagar a c h a m a esfum aante... para abrir o s olho s d o s c e g o s, p ara tirar d o c rc e re os p re s o s (cap . 42, v e rs c u lo i ss.).

De modo semelhante, o sulmista define Jeov como o pai dos r fos, o defensor das viivas... que d casa aos desamparados, que pe em liberdade os que esto em cativeiro (salmo 68, versculo f> s.), pois, como um pai sente ternura por seus filhos, sente Jeov ternura maternal (em hebreu rechen, en latim misericrdia) por to dos seus fiis; porque ele conhece nossa massa, recorda-se que so
A . Beristain. La victimologia creadora de mievos dereclios humanos , em A. Beristain, J. L. de la Cuesta (comps.), Victimologia, San Sebastin, Ed. Universidad dei Pas Vasco, 199, p. 225.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia

165

mos de barro (salmo 102, versculo 13 ss.). Em Israel, a cada sete anos se perdoam as dvidas ( Deuteronmio , cap. 7, 15) e se liberta o escravo (Exodo, cap. 21). Do Novo Testamento basla recordar a parbola do filho prdi go e o sermo da montanha ou as bem-aventuranas (Evangelho de Mateus, captulo 5). que obrigam a perdoar sempre, setenta vezes sete, a todos, mas tambm aos aulores dos crimes mais atrozes. Comentando esses e muitos outros textos bblicos, Paul Ricouer e Eugen Wiesnet concluram que nossa infinidade e culpabilidade nos exigem imitar o olhar compassivo, maternal, de Deus. Tambm o pedem aos juizes.1 4 Recentemente, a encclica Dives in m isericrdia (30 de no vembro de 1980), do pontfice romano loo Paulo II, desenvolve amplamente esses temas. Merece citar-se, ao menos, o pargrafo seguinte: a misericrdia,
e n tre ta n to , tem a fo ra d e c o n fe rir ju s ti a u m c o n te d o n o v o que sc ex p ressa d a m aneira m ais singela e plen a no perdo. Este. c o m efeito , m a n ife s ta que, alm d o p ro c e s s o de c o m p e n s a o e de tr g u a q u e c e s p e c fic o da ju s ti a , n e c e s s rio o am o r, para qu e o h o m e m sc fo rtifiq u e c o m o tal. O c u m p r i m e n t o d a s condi* e s da ju s ti a in d isp e n s v el s o b r e tu d o p a ra q u e o a m o r p o ssa rev elar o p r p rio rosto. A o an alisar a p a r b o la d o filho p r d ig o , te m o s c h a m a d o j a ate n o so b re o fato de q u e a q u e le q u e p e r d o a e a q u e le q u e p e r d o a d o se e n c o n tr a m e m u m p o n to e s s e n cial, q u e a d ig n id ad e, vale dizer, o v alo r e s s e n c ia l d o h o m e m q u e no p o d e d e ix a r-se p e rd e r e cu ja a fir m a o ou cu jo r e e n c o n tro fonte da m ais g ra n d e alegria.

Resta dizer que esse perdo no supe a negativa da sano justa e necessria. Sim, comprova que a justia levada aos ltimos limites pode abarcar uma grande injustia, como indica o adgio latino sum m wn iits, sw nm a iniuria. As igrejas, atualmente, do pouco apoio s severas doutrinas modernas do ju s t desert, a no ser os exegetas fundamentalistas que, por desgraa, no faltam.

E. Wiesnet. Die verratene Vershmmg. Zuni Verhaltnis von Christentum und St rafe, Dusseidorf, Pa t mos Verlag, 1980, p. 26 ss.; J. Anton Oneca, El perdn judiciar. Revista de Cincias Jurdicas y Sociaies, Madri, 1922.

166

Antonio Beristain

Entre os vrios mananciais do perdo, merece especial meno a capacidade que a contemplao d a seus iniciados para captar, sob a capa (muito espessa s vezes) de aes criminais, no mais fundo de toda pessoa, sem excluir do delinqente a riqueza mpar de sua dignidade humana, de to alto valor que em sua comparao os delitos passam desapercebidos. As religies ensinam seus fiis a aproximar-se ao mximo do irmo, onde somente h dignidade e amor. Implantam em seus crentes uma pupila misteriosa, pene trante, que descobre a semente de Deus dentro do barro de todo prximo, inclusive do criminoso. Diversas liturgias sacras fomen tam a clemncia e o indulto. Assim, nos pases catlicos, por moti vo da nomeao do novo pontfice romano, costuma-se conceder indultos gerais, e durante a Semana Santa outorga-se, graciosa mente, a liberdade a alguns presos. Tambm o Cdigo de direito cannico de 1917, em seus cnones 2236-2239 ss. (como o atual, de 1983, em seus cnones 1355, 1356, 1357, 1362), estabelece am plas normas para a remisso das penas cannicas. Em todas as religies se encontram, mais ou menos, cosmovises similares. Entre os judeus, adquire solene celebrao o dia anual do perdo. O Coro mostra, repetidamente, Deus, o Com passivo, o Misericordioso, e na sura 3,103:
A ferrai ao pacto de D eus, to d o s ju n lo s, sem vos d iv id ir. R e c o r dai a g ra a q u e D eu s vos d is p e n s o u q u a n d o re is in im ig o s : re co n cilio u v o sso s c o ra e s e, por S ua g raa, v os tr a n s f o r m o u c m irm o s; es t v e is beira d e um a b ism o de fo go e vs vos livraste dele.

Permita-nos concluir que essa inclinao das pessoas e insti tuies espirituais para o perdo encontrou, encontra e encontrar acolhida em todas, ou quase todas, as legislaes estatais e na pr tica dos tribunais de justia. Tambm na Espanha, segundo a Constituio de 1978, em seu artigo 62. i, cabe ao rei exercer o direito de graa com acertos lei, que no poder autorizar indultos gerais. Concrelamente, o artigo 2 de nosso Cdigo penal (espanhol), em seu pargrafo 2S, pede aos tribunais que acudam

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

167

o g o v e rn o , e x p o n d o o c o n v e n ie n te , sem p re ju z o de e x e c u ta r a se n te n a , q u a n d o d a rig o ro sa a p lic a o d as d is p o s i e s d a lei resu ltar p e n o s a u m a a o ou o m is s o q u e, a juzo d o tribu nal, no d ev eria ser, o u a p e n a fora n o ta v e lm e n te e x c e ss iv a , a t e n d i d o s os g rau s d c m a lcia e o d a n o c a u s a d o pelo delito.

E, nos termos do artigo 112: A responsabilidade penal se extin gue: ...por indulto. Afortunadamente, os juizes recorrem, com re lativa freqncia, a esta soluo graciosa, 110 melhor sentido da palavra. Um exemplo recente nos oferece sentena do Tribunal Su premo espanhol, de 7 de dezembro de 1990 (Recurso nmero 4.221/87), que pede o indulto para o autor (condenado) de um de lito de aborto.1 5 O governo concedeu-o poucos dias depois. Todo perdo justo que brota de - e encontra acolhida na - re ligio e/ou no direito penal ajuda a superar os dualismos de muitos crentes e juristas. Como indica Eduardo Correia, urge
b u s c a r n o v o s c a m in h o s e p is te m o l g ic o s q u e s u p e r e m a ccsrtio v iso das p e s s o a s q u e s o m e n te c o n h e c e m a tese e a a n ttese, o c o rp o e a a lm a , a n atu re za e o esprito, a re a lid a d e c o v alo r, o p o d e r e o d e v e r, o u c o m o q u e ira m q u e se c h a m e m , e q u e lo g i c a m e n te se a p e g a m a seu m to d o puro. a se u s c o n c e ito s c l s s i cos, a su a a rg u m e n ta o seg u ra.

Correia prefere, pelo contrrio,


q u e o j u r i s t a p e n a l is ta q u e , a l m d a s a n t i n o m i a s , p r o c u r a t a te a n d o ( c o m o um c e g o ) u m a u n id a d e s u p e rio r, no te m g u ia s e g u ro q u e lhe p r o te ja c o n tra os p a sso s e rra d o s , m a s ele e s o m e n te ele p o d e e s p e ra r q u e u m a hora feliz c h e g u e q u a n d o lhe vai a p a re c e n d o u m a s e n d a p a ra um p o n to alto, a p artir do qual se s u p e re m to d a s a s a p a r e n te s a n tin o m ia s em u m a s n te s e c ria d o ra d e u m a c o n c e p o unitria d o m u n d o e c o m p r e e n d a q u e v iv e r c o m

l5STS, 7 de dezembro de 1990 (Recurso n 4221/87), relator: Exmo. Sr. D. E. Ruiz Vadillo.

168

Antonio Beristain

os outros em sociedade no s estar com eles. seno t-los dentro de si cm um todo.1 6 Tam bm avanam por novas orientaes humanistas, nodualistas, das recentes inovaes da lingstica, Cobo e Vives Antn, que consideram a cincia jurdico-penal uma cincia herm enutica.1 7 Essa fonte de perdo utpico, desde a rvore da cincia da reunio do bem e do mal, espreita j na concepo histricometasica do delito como gnese da justia que, h 27 sculos, formulou ou insinuou Anaximandro (610-547 a. C.) no famoso fragmento comentado atentamente por Heidegger, em seu Ho/zwege: Mas de que o nascer para as coisas, tambm o subtrair-se a este nasce segundo a necessidade; a saber, se do razo c pena entre si para a injustia segundo a disposio dos tempos (tra duo literal).1 8 Em muito parecida linha, um sculo depois, Herclito dir: Tudo flui . No saberiam o nome da justia se no existissem estas coisas ...0 contrrio se pe de acordo; e do diverso a mais linda harmonia, pois todas as coisas se originam na discrdia.1 9 Fica, pois, patente a complementariedade no-dual, transcendente. Portanto, a justia humana , necessariamente, dialtica, como reflexo da reparao, reconciliao divina: a Nmesis suscitada pela Hybris humana. Em resumo, quando julgamos e sancionamos, sem nos deixar levar pela vingana animal, deparamos com a uto pia do perdo harmnico e com a no-dual idade. O direito penal nunca foi e nunca ser uma cincia social livre de valores (IVerfrei). Ao conlrrio, pode-se admitir ou elaborar algo assim como um di
16 E. Correia, As grandes linhas da reforma pena!. Jornadas de Direito Crimi nal, O novo Cdigo Penal porlugus e legislao complementar, Lisboa, Ed. Ins. Padre Antonio de Oliveira. 1993, pp. 20, 32. 17 M. Cobo e T. Vives Anton, Derecho penal, parte general /, 33 ed., Valncia, Tirant lo Blanch, 1990, p. 85. Itf Heidegger, Sendas perdidas, trad. J. Rovira Annengol. Buenos Aires, Ed. Losada, 1960; Cf. J. L. Lopez Aranguren, Etica . 3L ' ed.. Madri, Alianza, 1983, p. 249 ss.
19

Heidegger, Sendas perdidas, p. 299 s., p. 302 s., p. 311.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

169

reito penal das religies universais, contanto que se acomodem e se atualizem seriamente as condies formuladas por Max Weber, em seu livro A tica econmica das religies universais (1915). Por fim, todas essas religies no perdero tempo se escutarem mais (e dialogarem mais com) os operadores e os estudiosos do controle social nos tribunais e nas universidades. Recordem que um telogo pouco suspeito - pois tem mais de 57 anos e ainda no foi condenado pelo Vaticano - Jos Ignacio Gonzlez Faus, afirma que quando a religio denominao segregante e est margem da justia, converte-se em cova de bandidos, por mais que invoque a Deus e creia possu-lo .20 Por outro lado, s mulheres e aos ho mens do direito penal convm que se auto-auscultem a respeito de seus conhecimentos e sentimentos do mistrio diacrnico e sincrnico, ao longo da histria universal.

J. I. Gonzlez Faus, La hm uanidad ntieva, enxayo de cri.siologia. Barcelona, Actualidad leo lgica espanola, 1974, p. 84 ss.

Captulo 8

Justia penal recriadora, da retributiva restaurativa

Uma terceira cosmoviso da justia penal


One might vtew pure reparative justice models, as utopian, but the current crisis of the punitive criminal justice system, for instance in the United States of America, shows that a reparative justice approach inight be a way to solve that crisis. The winners o fs u c h an approach wilt be the victims, the offenders, and society in general. Elmar Weitekainp, Reparative justice; towards a victim oriented systenf, European Journal on Criminai Policy and Research , 1993, p. 89.

Atualmente, em linhas gerais, pode-se dizer que a cincia total do direito penal, incluindo a criminologia, avana por duas autoestradas (com diversas faixas dentro de cada uma delas): a) a denominada ju stia crimina1 retributiva , que comea seu iter na culpabilidade e tem como meta a pena como sofrimento estigmatizante contra o delinqente, e b) a ju stia crim inal restauradva, que dirige seus passos, prin cipalmente, para a anlise dos danos que a criminalidade causa no sujeito passivo dos delitos (a vtima) para outorgar-lhe sua justa reparao. Para descrever esses dois modelos (no item II, Linhas funda mentais das cosmovises retributiva e restaurativa), escolhemos como base os 19 princpios caractersticos dessas duas concepes da justia penal, resumo da exposio de J. David McCord, Identi fication o f core values. Is it possib/e? IVhat might they be?, apre

172

Antonio Beristain

sentada no International Symposium on the Future of Corrections (Ottawa, 12 de junho, 1991) (manuscrito que agradeo ao prof. Tony Peters). Depois (no item 11, Comentrios a favor da justia recriadora), analisamos e comentamos os trs primeiros traos desses dois paradigmas do ius puniendi e, d e s d e / m ^ v eles, tentamos elaborar outros tantos traos, os quais nos permitimos denom inar nova justia criminal recri adora, que consideramos mais de acordo com a criminologia, a antropologia, a sociologia e a vitimologia do terceiro milnio. Talvez nossos comentrios esqueam alguns importantes as pectos e contribuies da justia restaurativa, ou transladem s recriadoras consideraes e temas que esse ou aquele especialista tenha includo j na restaurativa, pois, dentro desse modelo, se en contram cosmovises muito diversas, algumas delas desconhecidas por ns. Esperamos que o leitor desculpe as omisses em que po demos incorrer. Estas pginas pretendem, por um lado, patentear a grande dife rena e o grande progresso que se colocam entre o sistema retributivo e o restaurativo da justia criminal, e, por outro, acrescentar reflexes quelas que do a entender que conviria falar de justia recriativa mais que de justia restaurativa, por vrios niotivos, e com interessantes conseqncias. Desejamos algo mais que modificar, suprimir ou incluir mui tos artigos nos Cdigos , que reformem e melhorem as normas substantivas e processuais do ius puniendi. Buscamos outra meta diversa, avanamos em outro nvel. Apoiados em eminentes penalistas, processualistas, criminolgos e vitimlogos de aqui e acol, tentamos algo muito diferente: insuflar um novo esprito na justia penal de amanh; observ-la e recri-la sob outra perspectiva: a das vtimas como protagonistas da justia penal e de seu insupervel processo. Damo-nos por satisfeitos se algum concluir que a rubrica restaurativa deve ser substituda pela palavra recriadora . Essa nova denominao, seriamente argumentada e desenvolvida, pode contribuir para baixar o sentido vindicativo, expiacionista e esttico da tradicional justia criminal, da opinio pblica, da policial, da judicial, da penitenciria e, tambm, das pessoas que, aUruistica-

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim ologia

173

mente, colaboram como voluntrias e/ou benvolas. Tambm pode ensinar a todos a olhar menos o passado, a retribuio e a restaura o conservadora, porm mais o futuro dinmico e recriador. Convm adiantar uma observao premonitora para evitar posteriores mal-ententidos: quase sempre que falamos de delitos e delinqentes nos referimos aos que, geral e majoritariamente, figu ram nas estatsticas e nos edifcios das instituies privativas de liberdade. A maior parte de nossas consideraes no se dirige (ou se dirige somente em parte) aos delitos e delinqentes graves. D motivo a notveis erros esquecer que mais de 90% dos que vivem tragicamente em nossos crceres so pobres diabos , na termino logia de Lpez Rey, delinqentes de bagatela, vtimas de nossas estruturas sociais injustas, mais que criminais. Inclusive, Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis reco nhecem que sua postura abolicionista do direito penal no chega at os crimes mais graves (cf. Peins perdues, p. 53; em castelhano: Sistema pena} y seguridad ciudadana). Por falta de espao, no podemos comentar os 16 restantes princpios bsicos relributivos e restaurativos. Limitamo-nos a re sumir, telegraficamente, ao final, no item IV, as 19 coordenadas do novo modelo da justia criminal recriadora.

Linhas fundamentais tias cosmovises retributiva e restaurativa


...deux grandes catgories de sanctions: les unes consistent essentiellenient dans une douleur. ou tout au moins dans une diminution inflige 1'agent... Quant i 1 autre sorl, ee iVimplique pas ncessairement une souffrance de 1'agent, mais consiste seulement dans la remi se des choses en tat, dans le rtablissement des lapports troubls sous leur forme normal e. Meireille Delmns-Marty, L'eiiseigiieiuenl des Sciences crhnineUes aujourd'htti, 1991, p. 16.

Os nmeros A descrevem as bases, as coordenadas e as me tas principais do Modelo da Justia Penal Retributiva. Os correlativos nmeros B as do Modelo Restaurativo.

174

Antonio Beristain

1 A) O delito a infrao da norma penal do Estado. 1 B) O delito a ao que causa dano a outra pessoa. 2 A) A justia retributiva concentra-se na reprovao, na culpabi lidade - olhando para o passado - do que fez o delinqente. 2 B) A justia restaurativa concentra-se na soluo do problema, nas responsabilidades e obrigaes, olhando o futuro: o que dever ser feito? * 3 A) E reconhecida uma relao de contrrios, de adversrios, que vencem e submetem o inimigo, em um processo normativo, legal. 3 B) So estabelecidos um dilogo e uma negociao normativa que imponham ao delinqente uma sano restauradora. 4 A) O castigo a conseqncia (natural) dolorosa que tambm ajuda (castigando se defendere) ou pretende a preveno ge ral e a especial. 4 B) A pena (pretende) a reparao como um meio de restaurar ambas as partes (delinqente e vtima); tem como meta a re parao/reconciliao. 5 A) A administrao de justia se define como um processo de vido , segundo as norma legais. 5 B) A administrao de justia se define como boas relaes, avaliam-se as conseqncias. 6 A) O delito percebido como um conflito (ataque) do indivduo contra o Estado. menosprezada sua dimenso interpessoal e conflitiva. 6 B) O delito reconhecido como um conflito interpessoal. E se reconhece o valor do conflito. 7 A) O dano de que padece o sujeito passivo do delito se compen sa com (reclama) outro dano ao delinqente. 7 B) Pretende-se conseguir a restaurao do dano social. 8 A) Marginaliza-se a comunidade (e as vtimas) e localiza-se esta abstratamente no Estado. 8 B) A comunidade como catalisadora de um processo restaurativo versus o passado. 9 A) So promovidos e fomentados o talento competitivo, os va lores individuais. * 9 B) E incentivada a reciprocidade.

Nova crim inologia luz do direito penal e da vitim oiogia

175

10 A) A sano a reao do Estado contra o delinqente. A vti ma ignorada, e o delinqente permanece passivo. 10 B) So reconhecidos o papel da vtima e o do delinqente, tanto no problema (delito) como em sua soluo. So reconheci das as necessidades e os direitos da vtima. O delinqente anintado a responsabilizar-se. 11 A) O dever do delinqente cumprir (sofrer) a pena. 11 B) A responsabilidade do delinqente definida como a com preenso do impacto de sua ao e o compromisso em repa rar esse dano. 12 A) O delinqente no tem responsabilidade na soluo do pro blema (do delito). 12B) O delinqente tem responsabilidade na soluo do conflito do crime. 13 A) O delinqente denunciado. 13 B) E denunciado o dano causado. 14 A) O delito definido no teor da formulao legal, sem tomar em considerao as dimenses morais, sociais, econmicas e polticas. 14 B) O delito entendido em todo o seu contexto moral, social, econmico e poltico. 15 A) O delinqente tem uma dvida com o Estado e a sociedade, abstratamente. 15 B) reconhecida vtima a dvida/responsabilidade. 16 A) O castigo considera a ao pretrita do delinqente. 16 B) A sano responde s conseqncias prejudiciais do com portamento do delinqente. 17 A) O estigma do delito indelvel. 17 B) O estigma do delito pode apagar-se pela ao rep ar adora/ restauradora. 18 A) No se fomentam o arrependimento e o perdo. 18 B) Procuram-se o arrependimento e o perdo. 19 A) A justia penal est exclusivamente nas mos de profissio nais governamentais. 19 B) Na resposta ao delito (ao conflito), colaboram tambm os participantes implicados nele.

176

Antonio Beristain

Comentrios a favor da justia recriailora O delito como faltei de trs omissores Como se indica no esquema de J. David McCord, pode-se di zer (com os perigos que levam os resumos) que os partidrios do Modelo Retributivo definem o delito como a infrao culpvel da lei do Estado, enquanto os seguidores da justia restaurativa, ao contrrio, como a infrao legal de uma pessoa que causa dano a outra. A noo retributiva do crime padece de mltiplos anacronismos, rejeitados na maioria dos tratados aluais, por exemplo, seu crasso maniquesmo, sua excessiva abstrao filosfica, seu casa mento com a moral religiosa, seu falso pressuposto de que toda a sociedade est de acordo com o Estado, com a classe dominante, etc. Esquece a (cada dia maior) diversidade de cosniovises que convivem na sociedade e merecem seu amplo respeito. O conceito restaurativo do delito avana plausivelmente, ao concretizar que o principal do delito a causa de uni dano a outra pessoa, ao sujeito passivo do delito, que agora recebe a nova denominao de vtima, que entra e mostra notveis enriqueci mentos. Alm disso, supera o excessivo protagonismo que o Estado concede (ou concedia) justia retributiva. Entretanto, esta noo do delito mantm uma idia exageradamente individualista da cau sa do delito. Da perspectiva da justia recriativa, essas duas descries contm alguns elementos que devem ser mantidos e outros no. Ambas as descries carecem de importantes aspectos que mere cem ser acrescentados. Por isso, optamos por uma (relativamente) nova formulao do delito, mais de acordo com as realidades sociais de hoje. Nossa definio embrionria (necessitada de mil matizes pos teriores, embora j sem importncia e esclarecedora) concebe o delito como o comportamento do deliqente e tambm de suas cir cunstncias, que causa dano a pessoas concretas e/ou sociedade; como a geralmente mtua vitimao (por omisso, por falta da ao devida) de duas ou mais pessoas (conseqncias da situao social e da infinitude, liberdade e culpabilidade de toda mulher e de

Nova criminologia luz do direito penal e da vitimoiogia

177

todo homem), uma das quais padece maior ou muito maior preju zo que a outra. A seguir esboo alguns pontos centrais deste con ceito. Em certo sentido, o delito no , nem implica, uma ao; uma desvalorizao, no uma realizao ou Leistimg. Mais exato seria ver o delito como a omisso da criao conveniente (que con vm ao autor e ao outro), devida e gratificante. Preferimos, nesse sentido, falar de falta ( Fehler ) mais do que de delito, pois o que chamamos delito, na verdade, uma omisso, um vazio, o que falta . Dito com outras palavras: um comportamento omissivo, mas que causa dano ao sujeito passivo e a outras vtimas. Preferese falar de vtimas (no plural) melhor do que vtima (no singular), pois, salvo excees, todo delito afeta negativamente vrias pessoas, alm e distintas do sujeito passivo do delito. Contra o que se afirma nas duas definies anteriores, conside ramos que, geralmente, junto com o autor por antonomsia, atu am tambm, e so co-responsveis, outras e outras pessoas e/ou circunstncias (situaes s quais no cabe imputao objetiva nem subjetiva ao delinqente). Tambm as vtimas, podemos consider-las co-responsveis como co-autoras (em maior ou menor parte) do dano causado. Fattah e outros especialistas tm escrito abundantemente nesse sentido, e j h algumas dcadas D. Juan dei Rosai. Tambm Gibran Khalil Gibran (O profeta), opina que o de linqente no poder fazer o mal sem o consentimento secreto de todos ns... O assassinado censurvel por seu prprio assassinato. E o roubado no est isento de culpa por ter sido roubado... Para estudar a fundo os problemas da autoria criminal, pode ajudar, provavelmente, a referncia doutrina fsica e metafsica, holstica, global, dos vasos comunicantes entre todas as energias csmicas e pessoais. A autoria criminal a resultante ou ato a distncia (que Francisco Surez, se hoje vivesse, admitiria) que se torna realidade-agente no espelho pequeno que reflete e contm a situao circunstancial, a realidade inteira, no oculto microcosmos do delinqente. Conseqentemente, assim como so vrias as pessoas coresponsveis, tambm so vrias as que padecem do dano. Por con seguinte, o sujeito passivo da infrao, bem como a sociedade.

178

Antonio Beristain

M as tambm o vitimaor sofre certa vitimao, certa desvalo rizao pessoal. Recordemos, neste sentido, o prembulo da Decla rao das Naes Unidas, de 20 de novembro de 1963, ao tratar da eliminao de todas as formas de discriminao, cjue declara que tambm resultam prejudicados os autores desses delitos: A Assemblia-Geral... convencida, tambm, de que a discriminao racial prejudica no s a quem objeto dela, mas tambm a quem a pratica . Quando define o delito, a justia recriadora presta especial e maior ateno criminalidade e s estruturas sociais injustas, por sua mxima capacidade vitimizante e pelas excepcionais dificulda des que encontramos para criar uma resposta eficaz. E, com isso, passemos ao ponto seguinte. Justia para compreender e recriar
O pensar e o atuar supondo que eu sou assim e sempre serei assim e, portanto, pouco vou mudar falso biologicamente e perigoso para o indivduo e para suas relaes sociais. Jos M. R. Delgado, La felicidad, 1992. p. 221

A meta da justia retributiva pretende sancionar o delinqente, porque culpado, olhando seu passado, quia peccatum est , porque infringiu a lei. Afortunadamente, pouqussimos penalistas mantm esse con ceito de culpabilidade moral que durante tantos sculos tem domi nado e manchado - a dogmtica e a prxis penal. Assim mesmo, j quase geral a recusa da sano no sentido retributivo autntico. Digo quase geral porque ainda alguns professores, juizes e pol ticos, sobretudo nos pases que mantm a pena de morte, aplaudem o castigo como dor e sofrimento ao criminoso: m al um passionis propter mal um actioms (como dizia Bocio, em sua definio da pena). A justia restaurativa recusa, com slidos argumentos, quase todas essas noes bsicas da justia retributiva. Ela, ao contrrio, procura solucionar o problema, restaurar o dano resultante do de lito. Estuda as responsabilidades e as obrigaes do deliqente para conseguir reparar os prejuzos causados.

Nova criminologia luz do direito penal e da vitimoiogia

179

Nossa proposta de justia recriadora vai mais adiante que as duas anteriores. No admite uma culpabilidade moral, unicamente admite a culpabilidade jurdica, como mostra magistralmente Jesclieck, na sua monografia sobre o tema, no livro Ignacio de Loyola , M agister Arfimn en Paris 1528-1535, p. 405 ss. Tampouco propugna uma reao contra, nem diante da, suposta ao delitiva. Em penha-se a favor da restaurao, mas no a considera suficiente, porque esta olha o passado mais que o futuro. O restaurador das obras de arte procura que o quadro ou a escultura recubram o esta do anterior, tal como as fez, h anos, o artista. O Modelo Recriador basicamente busca a compreenso do su cedido (do comportamento do delinqente, das vtimas e da socie dade) e, a partir dela. como resposta, a criao que preencha o buraco , o dano, a omisso, que chamamos delito; e, sobretudo, que possibilite e fomente a evoluo reavaliadora para o amanh. Digamos algo dessa compreenso e sua seguinte criao. Com acerto, alguns pena listas recordam o adgio francs Tout comprendre c fest tout pardonner, como um dos fundamentos para o perdo legal, judicial e/ou penitencirio. No sentido profundo que explica Raimon Panikkar, o delito e/ou o mal desaparecem, em certo grau, ou quase todo, quando so compreendidos. Ainda que, sociologicamente, permanea todo o dano produzido. Por isso, os juizes podem perdoar muito menos que as vtimas. Alm disso, h algo que no se deve perdoar gratuitamente, que exige a reconstru o pessoal do mesmo delinqente: o que esse pequeno ou grande grau de sua liberdade desvalorizou e destruiu. Parece pouco acerta do supor os delinqentes totalmente carentes de liberdade ao co meter o delito, embora no saibamos nem como, nem quanto, nem o lugar desse arbtrio. Essa fora desculpadora deve avanar e converter-se em cria dora. Dada a importncia cada dia maior da energia do perdo e da compreenso, logicamente se encontram referncias em vrios do cumentos das Naes Unidas. Por exemplo, a Conveno relativa luta contra as discriminaes na esfera do ensino (de 14 de dezem bro de 1960), que entrou em vigor em 22 dc maio de 1962, insiste na necessidade de fomentar a compreenso (artigo 5). Tambm a Declarao dos Direitos da Criana (20 de novembro de 1959), princpio 6, constata que a criana, para o pleno e harmonioso

180

Antonio Beristain

desenvolvimento de sua personalidade, necessita de amor e de compreenso. De modo semelhante, o artigo 5 da Declarao so bre a eliminao de todas as formas de intolerncia e discriminao fundadas na religio ou nas convices (25 de novembro de 1981) pede que ser educada (a criana) em um esprito de compreen so... E, com palavras parecidas, em outros documentos. A justia recriadora pretende mais que restabelecer, ou restau rar, a ordem jurdica violada, como desejavam alguns escolsticos do Sculo de Ouro (pois nem todos pediam a vingana, a vindicta, a expiao, a Siihne). Em verdade, restabelecer e tambm restaurar olha demais para o passado. O Modelo Recriador de justia deseja, bem mais, recriar a convivncia harmoniosa no avano progressivo da evoluo e da histria, que difere de, e supera, a repetio cir cular da cultura helnica. Se uma bailarina comete uma falta no bal, o bom diretor no voltar a repelir a cena, e sim seguir adi ante recriando um novo ritmo. A recriao de uma ordem (jurdica) nova encontra slido fun damento nas diversas teorias construtivistas, cada dia mais consoli dadas, e na moderna antropologia, que constata o poder inovador da pessoa e da construo social da realidade. Tambm, a partir de uma perspectiva acertada, mas no comum, em alguns pioneiros, por uma dogmtica penal criadora, conscientes do neutralismo acrtico e isolado da realidade de que, constantemente , padece a dogmtica (Cf. Santiago Mir, Por una dogmtica penal creadora, Consejo General dei Poder Judicial, La sentencia p e n a l , Madri, J 992, p. 25). Com matizes prprios, Lan Entralgo, em seu livro ( Creer, es perar, amar, 1993, p. 269), comenta, partindo de diversas perspec tivas, que viver humanamente descobrir a realidade, criar a realidade . E tambm o delinqente pode auto-recriar-se: Poucas coisas mais nobres que a reta assuno de um fracasso... E como assim ehega a ser meu fracasso, assim tambm meu ar rependimento, seja intelectual, esttico ou moral o motivo que o tenha determinado; to meu, quando sincero, que me faz renascer (icient, p. 223).

Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia

181

O Modelo Recriador sublinha a to transcendental dimenso criativa e recriadora (110 duplo sentido de fazer e desfrutar) de toda sociedade e, mais ainda, do homo fa b er e do homo iudens , de toda pessoa. Urge que tanto as mulheres como os homens tomem conscin cia da gigantesca fora que existe dentro do nosso interior, conscientes da andrognese, do dinamismo irrefrevel escondido - semente soterrada - na infinitude do nosso corao (A. Beristain, Introduccin a la edicin espaola, em Cherif Bassiouni, Derecho pena! internacional. Traduo, notas e anexo de J. L. de la Cuesta, Madri, Tecnos, 1984, p. 11; idem, Cincia penal y criminologia , Tecnos, 1985, p. 58). As cincias antropolgicas e psicoanalticas devem abrir novos horizontes tericos e prticos nos agentes de controle social - le gisladores, magistrados, policiais, advogados, funcionrios das instituies penitencirias - e, no menos, em todo(a) cidado(). Devem convencer-nos de que a pessoa no consegue sua devida maioridade, ou, dito de outra maneira, o desenvolvimento natural de suas faculdades, at que chegue ao nvel produtivo , na termi nologia de Erich Fromm (cf. D. T. Suzuki e Erich Fromm, Budis mo zen y psicoanlisis, Mxico, Ed. Fondo de Cultura Econmica, 1985, p. 125 ss.). Quer dizer, at que libere (e aprenda a dispor de) todas as energias acumuladas, prpria e naturalmente, em si mes mo, mas que em circunstncias ordinrias permanecem constrangi das e deformadas, de modo que no encontram o canal adequado para a sua atividade. At que, como efeito da luz e do calor da conscincia csmica e da oportuna pedagogia profunda, renuncia a agarrar-se a si mesmo e supera a cobia de ter. Por esse caminho a pessoa fica vazia e disposta a receber. Disposta percepo direta, no cerebral, da realidade que tambm dinmica. Dessa maneira, a pessoa alcana um jeito humanamente pro dutivo, no no sentido mercantil, fabricador de objetos, seno no pessoal, recriador de sujeitos, comeando por si mesmo. Esse sentido produtivo, no-mental, mas pleno-pessoal, pode entender-se melhor luz da no-dual idade. O verdadeiro mestre, quando toca o violino (de uma maneira totalmente distinta de como toca o estudante), no o faz com as mos nem com o crebro, mas com toda a sua pessoa identificada com o violino. Ele est vazio e

182

Antonio Beristain

disposto a receber o violino; no o percebe nem trabalha s men talmente. O artista, todo ele, sente e experimenta seu violino com seu arco; fTo viver, ao mesmo tempo em que o violino o faz vi ver. Estamos diante da no-dualidade do subjetivo-objetivo. Antes de comear o concerto, prepara a lio, repassa as notas, mas, so bretudo, prepara-o, seu talante produtivo. Sementes dessas cosmovises ou rupturas epistemolgicas, recriativas, a partir de perspectivas muito diversas, encontram-se em muitos autores de tempos passados, como Plato, Spinoza, Oliver Wendell Homes, etc. Recordemos o mito da caverna: nosso cre bro somente conhece as sombras, no a realidade. Para conhecer esta, tem que sair da caverna, do ego . Algo similar indicava Spi noza, em seu tratado tica , quando considera todo conhecimento verdadeiro em um horizonte de eternidade, sub qnadam aeternitatis specie. E em seus Princpios da filosofia carfesiana, ao afirmar que a ordem e a conexo das idias so o mesmo que a or dem e a conexo das coisas; ou quando aplaude as representaes que proporcionam um conhecimento intuitivo e direto da natureza simples observada. Com semelhante ponto de vista, para Oliver Wendell Holmes (The common law , Londres, 1881, p. 1), a vida real do direito se nutre mais que de lgica, da experincia do desenvolvimento tem poral, das necessidades sentidas de melhoras, das intuies decla radas ou inconscientes, acerca das linhas de crescimento. Tudo isso tem muito a ver (mais que o silogismo) com a determinao das normas pelas quais os cidados devam ser governados. Em nossos dias, Gehlen (Der Mensch, Wiesbaden, 1976) con sidera bsico para a sociobiologia afirmar que tanto os comporta mentos dos indivduos como os dos grupos sociais refletem a interao fecunda das energias biolgicas, ambientais e culturais. A pessoa uma criatura indeterminada, indefinida, com capacidade mxima de transformar-se e melhorar-se; diferentemente dos ani mais, no vive s o presente seno olhando para o futuro, com ca pacidade de aprendizagem ilimitada. Apoiado em suas pesquisas cientficas, Jos Manuel Rodrguez Delgado (La felicidad, 14a ed., Madri, Ed. Temas de Hoy, 1992) conclui em favor dessa capacidade de aprendizagem e cria es phts ultra , pois os seres humanos so educveis e suscetveis

Nova criminologia luz do direito penal e da vitimoiogia

183

de mudanas pessoais e sociais, existindo fatos histricos que apoiam esta tese: recordemos que a escravido foi abolida, os sa crifcios humanos tm desaparecido, j no existe antropofagia, a mortalidade infantil tem diminudo consideravelmente e a durao da vida tem-se alongado bastante. As idias originadas por seres excepcionais, como Jesus Cristo, Einstein e Karl Marx, determina ram mudanas decisivas nas mentes e nas condutas dos homens. Temos que dar alta prioridade pesquisa do espao interior do crebro para encontrar as bases biolgicas que permitam potenciar a felicidade pessoal, a convivncia social e a cooperao interna cional. Isso no utopia, seno uma possibilidade a nosso alcance se assim o propomos. A tentativa de conseguir a paz e o bem merece ser explorada. Seu xito internacional pode ser de incalcu lveis benficas conseqncias. Mas, tambm se o lucro interna cional fosse difcil e prematuro, sua implantao em nvel pessoal seria muito mais fcil e rpida. O xito em nvel pessoal pode po tenciar sua posterior utilizao universal. J 110 campo criminolgico, Denis Szabo {De Vandxropologie la criminologie compare, 1993) e M. Le Blanc {La criminologie clinique. Un bilan rapide des fravaux sur Vhomme criminei , 1989) optam por uma criminologia dve/oppemenfale , transbordante de infervention cradve. Em poucas palavras: a dignidade da pessoa implica muito mais do que alguns kantianos opinam. No basta afirmar que a pessoa sujeito com fim prprio que nunca possa fazer-se meio para outra finalidade. A dignidade da pessoa exige essa fronteira, mas exige mais. Que se reconheam sua capacidade e sua responsabilidade para continuar a criao de tudo, inclusive de si mesma. A parbola dos talentos, a necessidade de desenvolver, de produzir, de que fala o evangelista Mateus (no captulo XXIV, versculo 13 ss.): quem recebeu cinco talentos tem obrigao de produzir outros cinco, no basta conserv-los nem restaur-los. Quando nos referimos pessoa (mas no a todos os professores de universidade), recordamos que esta tem por misso produzir a riqueza humana da sociedade (cf. II. Lampert, Wer produziert das Humanvermgen einer Gesellschaft?, no livro-homenagem a Anton Rauscher, Die personale Srukfur des geselschadichen Lebens , Berlim, 1993, p. 121 ss.).

184

Antonio Beristain

luz do aqui brevemente indicado, optamos por uni modelo de justia recrialiva que compreenda o delito como dcsvalor do ato, do resultado e do autor e que pretenda recriar esse dano, essa ordem jurdica perturbada, olhando para o futuro. A s vitimas protagonistas cio processo
Dentro da totalidade do sistema penal, a privao da liberdade torna-se uma instituio com uma identidade especfica, e o pessoal penitencirio reconhecido e valorizado como participante no projeto global de justia penal. E uma inovao que se encontra em oposio marginal izao tradicional do cargo e do estatuto do funcionrio penitencirio. Tony Peters, Crcclcs dc inonana (La Mision dei Servido Correcciona! de Canad), San Sebastin, 1993, p. 94.

A justia retribuliva implica um progresso, a respeito das sociedades primitivas (ou atuais, mas no integradas ou revolucio nrias, ou terroristas), da vingana imediata e ilimitada, sem os impedimentos que produzem as regras do procedimento penal (D. Szabo, p. 81). Procura evitar os excessos daquela reao incontrolada. Para logr-lo, introduz o processo, que possibilita a re flexo e a racionalizao das conseqncias do delito, e sopesa na balana da justia o olho por olho, dente por dente ; isto , o quanto se deve castigar o delinqente. Assim, o Modelo Retributivo expulsa a vingana, e, nesse momento, comea o ponto zero da justia que venceu a Hybris , como afirma Ernst Bloch. Mas esta nascente justia mantm a disposio bsica pri mitiva de inimizade das vtimas (e de todos) contra o delin qente. O processo no elimina essa relao entre adversrios; s a ritualiza. Por isso, conserva o castigo, isto , o inflingir dor ao infrator. Despreza-se a vtima para que o Estado ocupe seu lugar, para que o direito penal se converta em um instrumento do poder. Ao contrrio, o processo da justia restaurativa, embora man tenha (talvez diminudo) o talante adverso ao delinqente, introduz maior respeito por ele, e certa atmosfera de dilogo, de negociao, com o que, por uma parte, reaparecem (afortunadamente) as vtimas e, por outra, a pena perde algo de seu tom de ex pi ao e castigo para apresentar-se como sano e, mais ainda, como pacto, tendente restaurao do malefcio.

Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia

185

Para a justia recriativa, o processo adquire mais importncia que nos outros dois modelos de justia; supera o clima que pugna contra o delinqente, pois a este se outorga o papel dialogante e colaborador. O processo , antes tudo, o controle dinamizador das fases sucessivas de um fenmeno, isto , do delito que ainda no alcanou sua meta, sua soluo, seu Leistung, seu resultado criativo. A luz das novas cincias do conhecimento e do estrutural is mo, criticam-se os tradicionais e atuais modelos de justia criminal que pressupem e fomentam uma soluo de continuidade entre o delito e o processo, pois olvidam e desprezam as vtimas e vendem barato seu papel de protagonistas ao Estado, ao poder judicial. Na justia recriativa, o processo carece de autonomia, provm do delito, sua continuao natural (em certo sentido), sua fase seguinte que - no por reao, seno por recriao - prepara (e advoga) a fase posterior: a sano. Assim como 110 delito se encontram trs agentes (delinqente, vtimas e sociedade), 110 processo encontram-se os mesmos, mas em uma nova ordem de prelao: 1-) As vtimas, no como nos atuais modelos processuais, seno para desenvolver seu papel central, em nada secundrio, muito diferente do convidado de pedra . Existem casos (pois as pes soas no so to egostas como alguns acreditam) em que as vtimas, impressionadas pelas sinceras expresses de arrepen dimento reparador do vitimador, desejam contribuir eficaz mente para sua repersonalizao, chegando at a renunciar a algumas de suas devidas compensaes e tambm a se oferecer para dar trabalho ao delinqente (Cf. F. W. M. McElrea, The Youth Court in New Zealand: a new model of justice, // new m odel o f justice, Ed. Legal Research Foundation, 1993, p. 8). 2 -) A sociedade, com e por seus representantes: as comunidades urbanas, o jurado, os juizes, etc. Mas estes ltimos com uma misso nova, no para medir e pesar na balana para castigar ou restaurar, seno com critrios construtivos, construcfive eviteria (cf. Unsdri, The role oj'the judge in comteniporaiy society, 1984, p. 12), para receber, conhecer e apreender o fato delitivo e transform-lo cm direito, em justia (da m ihi ja ctw n , daho tibi ius).

186

Antonio Beristain

3L > ) O delinqente, como responsvel principal do comportamento inicial, do delito, da omisso da ao devida, e como colabora dor das construes seqenciais, das respostas assistenciais s vtimas, como sujeitos, no como objetos que se restauram. Ao delinqente se pode mostrar e demonstrar, luz da filosofia de Jaspers e de Max Scheler, poucas coisas mais nobres que a reta assuno de um fracasso; e como assim chega a ser meu fra casso, assim tambm meu arrependimento, seja intelectual, es ttico ou moral o motivo que o tenha determinado; to meu, quando sincero, que me faz renascer (cf. Lain Entralgo, Creer, esperar, am ar, p. 223). Nesses temas tambm os criminlogos nos ajudam a recordar as parbolas do bom samaritano e do filho prdigo (cf. Lain En tralgo, T eoriay realidad de! olro, Madri, 1988, p. 568 ss.). No encontro processual, como em todo encontro, segundo in dica a etimologia comparada ( Begegmmg, Encoxmter, rencontre), aparece (mais ou menos patente) algo contrrio, que no sistema recriativo se supera pela atribuio de novos papis para as vti mas, para a sociedade e para o delinqente. Os outros , os distin tos, cessam (do baixa) como adversrios para se converterem em complementares, que recriaro a ordem social destroada pelo de lito de ontem, e construiro a ordem jurdico-social de amanh. As cincias criminolgicas podem e devem mostrar que tanto a preveno geral e especial como as penas e medidas alternativas devem girar ao redor da plena compensao s vitimas, em um sentido re criador in crescendo (cf. Unsdri, The role o f the ju d g e in contemporary socie/y, Roma, 1984, p. 10, p. 48 ss.). Infelizmente, o Projeto de Lei Orgnica do Cdigo Penal espanhol, do ano de 1992, desconhece essas doutrinas geralmente j admitidas, por exemplo, no Projeto de Cdigo Penal polons (cf. em sentido crtico e desesperanoso os artigos de Jos Lu is de la Cuesta e de Santiago Mir Puig, no livro-homenagem ao prof. Dr. Juan dei Rosai, Poltica crimina! y reforma pena!, Madri, 1993, p. 319 ss., p. 843 ss.). Este novo modelo do processo, como encontro triangular, tem notas comuns com o encontro do eu-criana, que no sabe falar, com o tu adulto, luz da doutrina de Martin Buber, para buscar o surgimento, a criao do ns. Um de ns deve planificar e de

Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia

terminar a sano (.sentencing ), como se lograr a reconciliao, a recriao da ordem destroada pelo roubo, pelo assassinato, pela violao, etc. Como do esterco podem brotar flores.

Traos fundamentais do novo modelo recriador


Na animosa rebelio contra o que de lacrimoso tem e seguir tendo o mundo, e no melanclico gozo de tudo o que o faz e com nosso esforo possa fazer-lo delicioso, tem o homem seu destino e sua dignidade. Pedro Lain Entralgo, Creer, esperar, amar, p. 275.

Continuando, esboo, telegraicamente, as linhas fundamentais do Modelo de Justia Recriadora que, inteligentemente desenvol vidas, podem contribuir para uma convivncia mais justa, mais pa cfica e mais solidria. 1 ) 0 delito o comportamento (do delinqente e tambm de seus circunstantes) que causa dano pessoa concreta e/ou socie dade. 2) A justia recriadora concentra-se, mais do que na reao da pena (niahnn pctssiois propler walmn octionis), na compreen so (compreender tudo perdoar tudo) e na criao de uma nova ordem, de uma nova relao entre o(s) vitimador(es) e as vtimas. 3) E outorgado s vtimas o protagonismo no ifer processual do encontro dialogai para planejar, projetar (determinao da san o, senfencing ) uma reconstruo (recriao) social da reali dade perturbada pelo delito. 4) A sano no uma conseqncia ontolgica natural. uma construo social, uma criao no do nada, seno a partir da coisa danificada. A partir da ferida se cria uma cicatriz de valor positivo, olhando para o futuro. 5) A administrao da justia brota - cria-se - como resultado dos deveres cumpridos. 6 ) 0 delito a porta do iceberg de uma situao injusta, qual o delinqente acrescenta a ltima parte (passo para o ato, dos es pecialistas franceses), por seu ato livre .

188

Antonio Beristain

7) Considera-se como tema principal a criao, a recriao da or dem social futura, a partir do dano pretrito (no do nada; no contra o delinqente). 8) A comunidade (que inclui tambm o delinqente) como catalisadora de um processo recriador a partir (motivado e favoreci do por) do delito pretrito. 9) V-se o delinqente, o adversrio, como o complemento. 10) Reconhecem-se as necessidades e os direitos da vtima, mas tambm seus deveres, suas possveis responsabilidades e tambm suas possveis co-culpabilidades. Busca-se que o delinqente assuma suas responsabilidades, mas tambm se reconhecem seus direitos, alguns talvez versus, melhor dito, em relao vtima. 1.1) O dever do delinqente, mas tambm da vtima e da sociedade, reconhecer o dano causado por sua ao (de todos e de cada um) e comprometer-se a recriar a convivncia futura entre os trs co-autores (uns mais que outros, mas todos co-autores e co-recri adores). 12) O delinqente tem responsabilidade na soluo, mas tambm a vtima e a sociedade. Mais que solucionar um problema (delito) passado, trata-se de criar ou recriar uma convivncia futura. 13) Observam-se e constatam-se o ato (no se julga nada), suas conseqncias e o autor (trplice: delinqente, vtima e socie dade). Como no se julga, tampouco se denuncia, pois esta pa lavra sofre um pr-julgamento pejorativo. 1 4 ) 0 delito explica-se e compreende-se (compreenso luz das modernas cincias do conhecimento) integrado ao ritmo do cres cimento, da histria recriadora, que implica superar (e romper?) o sistema moral, social, econmico e poltico anterior. 15) 'rodos os homens e todas as mulheres so co-responsveis (mais ou menos) por cada delito; e tambm so, por isso mesmo, cocriadores do futuro. 16) A resposta v, busca (a partir do delito e de suas circunstncias situacionais) recriar a convivncia futura a partir dessa situao. 17) O estigma do delito temporrio, como todo o humano. Desa parece com o tempo. A recriao futura, positiva, ocupa seu espa o, seu lugar.

Nova criminologia luz do direito penal e da vitimoiogia

189

18) Procura-se, antes, e mais que a sano, o arrependimento e o perdo, como tambm a reconciliao que supera os limites do jurdico. 19) A justia (tambm a penal) emana do povo. Tambm devem colaborar especialistas em criminologia e em cincias inter e pluridisciplinares. Como resumo desses 19 crilrios, e com relao s duas cos mo vises da justia penal indicadas no comeo deste captulo, po demos formular o ncleo do nosso novo modelo, repetindo que o novo, no o retributivo nem o restaurativo, com modificaes, que supe ou exige uma nova maneira de pensar e de sentir: a justia penal recriadora conhece e respeita os Modelos Retributivo e Restaurativo, mas supera-os em todos os aspectos importantes. Principalmente na considerao do crime como comportamento omssivo e desvalorizador do delinqente (e tambm, em parte, da sociedade e, ainda, s vezes, das vtimas), e na remodelao do controle social como compromisso responsvel dos trs citados agentes com a viso constante reconciliao. Para concluir o que foi dito, recordemos, com Lain Entralgo (Creer,... p .179), que todo ato criador - o mais genial ou o mais humilde, seja intelectual, tcnica, artstica ou moral a matria da criao - torna mais homem ao que o realizou .

Captulo 9

Da vitimoiogia reforma do

Cdigo penal

Ainda hoje muitos e eminentes penalistas opinam que o Cdi go peno! o cdigo dos delinqentes, mas no o cdigo das vti mas. Outros, ao contrrio, opinam que j no cabe manter vigente um Cdigo penal que se apia na dogmtica pela qual se possam entender e compreender a sano e o delinqente sem uma cons tante e radical referncia s vtimas. Estas so a outra face da nica moeda que atualmente tem curso legal. Basta ler um livro de vilimologia para ver que o delinqente est, inseparvel e consubstancialmente. relacionado com a vtima, mais que o corpo com sua sombra. Para os vitimlogos, a reparao (no novo sentido total, incluindo a mediao, a reconciliao, etc) pertence ao ncleo central da sano penal, muito mais do que j se proclamava no incio da dcada de setenta - por exemplo, A. Beristain, Medidas pena!es en ei derecho contemporneo, p. 61 ss. . Em poucas palavras, o Cdigo pen a l do terceiro milnio deve ser o Cdigo penal das vtimas (e a elas se deve referir com inovado ras conseqncias de notvel transcendncia), no menos que o Cdigo penai dos delinqentes, pois se trata de duas realidades inseparveis.

No confundam os o sujeito passivo com as vtimas O Cdigo penal fala em alguns artigos da vtima (ou do ofen dido), mas, sem dvida, refere-se unicamente ao sujeito passivo da infrao, tal como tradicionalmente entende a dogmtica.

192

Antonio Beristain

luz da atual doutrina vitimolgica, por vtima deve-se en tender uni crculo de pessoas naturais e jurdicas mais amplo que o sujeito passivo da infrao, incluindo-o, mas tambm suplantando-o. Vtimas so todas as pessoas naturais e jurdicas que, direta ou in diretamente, sofrem um dano notvel - no basta qualquer dano, pois de mini mis non curai praetor como conseqncia da infra o. Por exemplo, quando os membros do grupo terrorista ETA assassinam um funcionrio - o mdico do crcere de El Puerto de Santa Maria, depois de haver-lhe ameaado por carta, naturalmente sua esposa e filhos so sujeitos passivos, vale dizer, vtimas diretas, em sentido restrito, do delito; mas tambm so vtimas indiretas e, em sentido amplo (mas verdadeiras vtimas desse delito), os ou tros mdicos dos crceres espanhis que nesses dias haviam rece bido cartas similares do ETA ameaando-lhes como ao mdico assassinado. Portanto, no novo Cdigo penal h de se dar entrada a uma instituio nova e mais ampla que o sujeito passivo da infrao (de contornos assistenciais, com outros direitos e outras obrigaes): as vtimas.

A re p a ra o no Cdigo p en a l do sculo XX no a do sculo XXI A justia restaurativa que explicamos e pedimos, no XI Con gresso Internacional de Criminologia (Budapeste, agosto de 1993), a um grupo de 19 especialistas de diversos pases europeus e ame ricanos presididos por Tony Peters, Jos de la Cuesta e Ezzat Fattah pouco tem em comum com a justia restaurativa-retributiva que pediam os canonistas espanhis do Sculo do Ouro, ainda que as palavras fossem quase as mesmas.1 Ns hoje no pretendemos aquele restabelecer a ordem jurdica violada que eles proclama vam na Universidade de Salamanca, ainda que nossas formulaes paream quase idnticas. Uma similar diferena temos de reconhe cer entre a reparao civil ex delicio do sculo XIX e a reparao

Cf. A. Beristain. De leves penales y de Dios legislador. A lfa y omega deI control pen a l humano. Madri, Edersa. 1990, p. 25-52.

NOVA CRIMINOLOGIA
Ningum melhor que Eugnio Raul Zaffaroni, catedrtico de Direito Penal e criminologista por concurso e provas de ttulos - da Universidade de Buenos Aires, como autor do prlogo. O professor Zaffaroni avaliza o livro como expresso libertria dos dogmatismos e dos preconceitos. O prlogo desvenda a orientao filosfica do livro de Beristain, que, entre outras virtudes, se manifesta contra a Santa Inquisio do passado, bem como contra as modernas e contemporneas formas de heranas inquisitoriais reveladas ainda em muitos sistemas positivos de Direito Penal e Processo Penal vigentes, seja na Amrica Latina, seja em outros continentes. Cndido Furtado Maia Neto, promotor de Justia no Estado do Paran, um dos legtimos representantes de uma nova gerao de penalistas envolvidos com a interpretao huma nista do sistema penal e preocupado com a sua necessria transformao. Alm de zeloso agente do Ministrio Pblico - conhecendo e vivendo as ansiedades e os ideais da carreira o Doutor Cndido Furtado um dos transformadores dos meios e dos mtodos

MB8MKS

de um Direito Penal injusto e, conseqentemente, nulo. Sem os discursos aliciantes de certos arautos do abolicionismo do sistema, o jovem e vibrante criminalista est devotado s grandes causas humanitrias que se movimentaram por intermdio do ru, da vtima e dos demais protagonistas dos dramas e das tragdias da realidade. Especialista em Direito Penitencirio e Criminologia, e com com formao acadmica em vrios centros intelectuais da Amrica Latina, o nome de Cndido Furtado Maia Neto vem se reunir, muito positivamente, na traduo deste empreendimento editorial. O tradutor da obra espanhola um profissional do ramo e com grande sensibilidade para captar e transmitir o pensamento vivo do catedrtico do pas vasco.

Rene Ariel Dotti Professor Titular de Direito Penal