Concesses, Permisses e Autorizaes

Semelhanas e Diferenas
28/05/2008

Bernardo Padilha e Joo S

Introduo
Constituio Federal Artigo 175
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.

Introduo
Crise do Estado nos anos 80:

Morosidade
Burocracia
Ineficincia
Desperdcio de recursos
M administrao
Corrupo

Constituio Federal de 88 implanta novo modelo de

ordem econmica baseado na livre iniciativa e reduo da
participao do Estado na economia

Introduo
Estado assume papel Regulador
Fiscalizao
Incentivo
Planejamento

Transfere ao setor privado a prestao de ampla gama

servios de sua titularidade, conservando o dever
assegurar sua adequada prestao, utilizando
instrumentos da concesso e permisso, nos termos
artigo 175 da CF

de
de
os
do

Concesso

Definio
Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, artigo 2, II
Art. 2, II - Concesso de servio pblico a delegao de
prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao,
modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por
conta e risco e por prazo determinado

sua
na
de
sua

Definio
Jos dos Santos Carvalho Filho
Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a
Administrao Pblica transfere pessoa jurdica ou a consrcio de
empresas a execuo de certas atividades de interesse coletivo,
remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios. Nessa
relao jurdica a Administrao Pblica denominada de
concedente, e, o executor do servio, de concessionrio (Jos dos
Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16 a Edio,
Editora Lumen Juris, 2006, pp.306)

Natureza Contratual
Constituio Federal, artigo 175, pargrafo nico, I
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as
condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;

Lei 8.987/95, artigo 4

Art. 4o A concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra
pblica, ser formalizada mediante contrato, que dever observar os termos
desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitao.

Principais Deveres e Direitos

Dever da concessionria
Prestar o servio de forma adequada, respeitando os princpios de
continuidade e universalidade, as regras do Edital de licitao e do
Contrato de concesso e as normas emitidas pela Agncia Reguladora
do setor.

Direito da concessionria
Receber remunerao justa atravs das tarifas pagas pelos usurios do
servio prestado.

Tarifas
Princpio da modicidade tarifria
A tarifa cobrada deve ser a menor possvel considerando os custos e
investimentos da concessionria.

Princpio do equilbrio econmico-financeiro do contrato

As condies iniciais do contrato devem ser mantidas. Uma eventual
alterao de encargos deve ser compensada atravs da reviso de
tarifas.

Objeto
O objeto do contrato o servio pblico que foi delegado:

Energia eltrica
Gs canalizado
Transportes coletivos
Comunicao telefnica fixa

Atividades meramente econmicas no devem ser objeto

de concesso, j que em regra os particulares esto livres
para explor-las (Art. 170, pargrafo nico da Constituio Federal)
Art. 170. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos
casos previstos em lei

Necessidade do contrato de concesso?

Do ponto de vista do concessionrio

Atividades que requerem altos investimentos

Relaes de longo prazo
Previsibilidade e segurana
Regras do jogo devem ser cumpridas para diminuir Risco-Brasil
Atrair investimentos estrangeiros

Acrdo STJ
AgRg na SLS 162 / PE, rel. Min. Edson Vidigal, 15.03.06.
3. Necessria a manuteno do equilbrio-financeiro dos contratos
celebrados com o Poder Concedente, porque o interesse pblico no se
resume conteno de tarifas, sendo evidenciado, tambm, na
continuidade e qualidade do fornecimento de energia, na manuteno
do contrato, de modo a viabilizar investimentos no setor, para que
o pas no volte escurido.
5. Caracterizado o risco inverso, refletido no cenrio de insegurana
jurdica que pode se instalar com a manuteno da liminar, que, em
princpio, admite a quebra do equilbrio dos contratos firmados
com o Poder Pblico, lesando a ordem pblica administrativa e
econmica e agravando o risco Brasil, impe-se o deferimento do
pedido de suspenso.

Necessidade do contrato de concesso?

Do ponto de vista da Administrao Pblica

Metas de qualidade e universalizao

Finalidade da empresa privada maximizar o lucro
Garantir o acesso todo territrio nacional
Assegurar prestao adequada, sob pena de resciso do contrato
por caducidade (Artigo 38 da Lei 8.987/95).

Permisso

Definio
Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, artigo 2, IV
Art. 2, IV Permisso de servio pblico a delegao, a ttulo
precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita
pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco

Definio
Jos dos Santos Carvalho Filho
Permisso de servio pblico o contrato administrativo atravs do
qual o Poder pblico (permitente) transfere a um particular
(permissionrio) a execuo de certo servio pblico nas condies
estabelecidas em normas de direito pblico, inclusive quanto fixao
do valor das tarifas (Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de
Direito Administrativo, 16a Edio, Editora Lumen Juris, 2006,
pp.343)

Concepo Tradicional
Ato unilateral, discricionrio e precrio da Administrao
Pblica. Pode ser revogado a qualquer tempo por critrios
de convenincia e oportunidade.
Acrdo STF
RMS 6277/SP, rel. Min. HENRIQUE D'AVILA, 23.12.1959
BEM PBLICO. USO. PERMISSAO. SUA REVOGABILIDADE A
QUALQUER TEMPO, DADO O CARTER ALEATORIO E
PRECATORIO DE QUE SE REVESTE. RECURSO DE
MANDADO DE SEGURANA. SEU DESPROVIMENTO.

Releitura frente legislao atual

Constituio Federal, artigo 175, pargrafo nico, I
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as
condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;

Lei 8.987/95, artigo 40

Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de
adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente.

Acrdo STF
ADInMC 1.491-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 1.7.98.
O Min. Sydney Sanches proferiu voto de desempate, acompanhando o
entendimento do Min. Carlos Velloso, relator, no sentido de que o art. 175,
pargrafo nico, I da CF ("A lei dispor sobre: I - o regime das empresas
concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de
seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso.") afastou qualquer
distino conceitual entre permisso e concesso, ao conferir quela o
carter contratual prprio desta. Vencidos os Ministros Marco Aurlio,
Seplveda Pertence, Nri da Silveira, Moreira Alves e Celso de Mello, que
deferiam a medida cautelar por entenderem que os conceitos de "permisso"
e "concesso" no so sinnimos e que a utilizao, pelo referido art. 175,
nico, I, da CF/88, da expresso "o carter especial de seu contrato"
para ambos os institutos, traduz mera impropriedade e no equiparao.
Quanto ao 2 do art. 8 da mesma Lei, o julgamento continua suspenso em
virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim, formulado na sesso do dia
26.06.98.

Permisso X Concesso
Semelhanas

So formalizados por contratos administrativos

Mesmo objeto: a prestao de servios pblicos
Resultam da delegao do poder concedente (art. 175 da CF)
Exigem licitao prvia
Sujeitos ao regime de direito pblico (clusulas exorbitantes)

Permisso X Concesso
Diferenas
Permisso pode ser contratada com pessoa fsica ou jrdica enquanto
a concesso s pode ser contratada com pessoa jurdica ou
consrcio de empresas.
Lei 8.987/95, artigo 2, IV diz que a delegao por meio de
permisso ser a ttulo precrio. Contudo, o carter de precariedade
no se coaduna com a natureza contratual da permisso, cabendo
doutrina e jurisprudncia interpretarem essa aparente contradio
legal de contrato a ttulo precrio

Utilidade do Instituto
Celso Antnio Bandeira de Mello
A permisso, pelo seu carter precrio, seria utilizada, normalmente,
quando o permissionrio no necessitasse alocar grandes capitais para
o desempenho do servio ou (...) quando os riscos da precariedade a
serem assumidos pelo permissionrio fossem compensveis seja pela
rentabilidade do servio, seja pelo curto prazo em que se realizaria a
satisfao econmica (Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de
direito administrativo, 12 Edio, Editora Malheiros, So Paulo, 2000).

Autorizao

Definio
Maria Sylvia Di Pietro
A autorizao constitui ato administrativo unilateral, discricionrio e
precrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o uso
privativo de bem pblico, o desempenho de atividade material, ou a
prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente
proibidos (Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo,
Editora Atlas, So Paulo, 2000, pp. 211).

Releitura frente legislao atual

Constituio Federal artigos 21, XI e XII e 175
Art. 21. Compete Unio:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios
de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a
criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos
de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos martimos, fluviais e lacustres;
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Interpretao conjugada
Servio pblico no pode ser transferido ao particular
mediante autorizao (art. 175). Quando as atividades
listadas no inciso XII do art. 21 forem prestadas sob o
regime de autorizao, no caracterizam servios pblicos,
mas sim atividades privadas de interesse pblico.
Embora no sejam servios pblicos, muitas destas
atividades
requerem
investimentos
vultuosos,
incompatveis com a concepo clssica de autorizao
como sendo um ato unilateral, discricionrio e precrio.
Por isso, a doutrina construiu o que se convencionou
chamar de autorizao vinculada.

Autorizao Vinculada
O direito explorao da atividade at o seu termo final
integra-se no rol de direitos subjetivos do autorizado.
Incorporado pela LGT, artigo 138
Art. 138. A autorizao de servio de telecomunicaes no ter sua vigncia
sujeita a termo final, extinguindo-se somente por cassao, caducidade,
decaimento, renncia ou anulao.
Cassao, caducidade e decaimento da autorizao s se justificam quando
houver perda das condies indispensveis expedio ou manuteno da
autorizao (art. 139), prtica de infraes graves por parte do autorizado (art.
140), ou em face de razes de excepcional relevncia pblica (art. 141),
respectivamente. No h hiptese de revogao por critrios de convenincia e
oportunidade.

Exceo, no a Regra

Vale ressaltar, no entanto, que a autorizao vinculada

a exceo e no a regra. A regra que o instituto da
autorizao ainda um ato unilateral, cabendo
Administrao decidir de forma discricionria se autoriza
ou no, bem como revogar o ato a qualquer momento que
considerar conveniente e oportuno.

Autorizao Vinculada
X
Concesses e Permisses
A autorizao, mesmo quando vinculada, continua sendo
um instrumento muito mais flexvel, apropriado s
atividades de menor porte e que no sejam submetidas
um controle to intenso por parte do Estado.

No h necessidade de respeito aos princpio de

continuidade, universalidade e licitao.

Autorizao Vinculada
X
Concesses e Permisses
Sara Jane Leite
Suas diferenas consistem no ato firmado com a Administrao (termo
e contrato), nos princpios afetos aos servios pblicos e na no
obrigatoriedade de licitao, como regra, para as autorizaes.
Entretanto, o grande elemento diferenciador consiste na questo da
modicidade das tarifas, uma vez que as autorizaes praticam preo,
que ser livre, cabendo s Agncias reprimirem toda prtica prejudicial
competio, bem como o abuso do poder econmico (Sara Jane
Leite, Regulao jurdica dos servios autorizados, Editora Lumen
Iuris, Rio de Janeiro, 2005, pp. 163).

Reversibilidade dos Bens

Nos contratos de concesso e permisso, como o objeto um servio
pblico de carter essencial populao, no trmino do contrato os bens
vinculados execuo do servio so revertidos ao Poder Concedente,
de modo a permitir sua continuidade.
Por outro lado, quando se trata de atividade explorada por meio de
autorizao, no h que se falar em reverso dos bens vinculados
execuo do servio pblico, uma vez que o objeto da autorizao ser
sempre uma atividade econmica em stricto sensu. Assim, se a
autorizao for extinta, os bens permanecem no patrimnio do particular,
no havendo transferncia ao Poder Concedente nem indenizao pelos
investimentos no amortizados.

Transporte Coletivo
O caso das Vans

Mag sofre sem transporte pblico

RJTV 1 Edio 18/02/2008
Na sexta-feira, a situao foi a mesma: nenhum nibus transportando
passageiros dentro do municpio de Mag. A nica empresa que faz o
servio alega que no tem condies de concorrer com o transporte
alternativo. Os nibus s vinham circulando porque a empresa havia
feito um acordo com a prefeitura, que se comprometeu a fiscalizar
vans e Kombis irregulares. Agora, com esta nova paralisao, quem sai
mais uma vez perdendo quem vive na regio.
Segundo a prefeitura de Mag, a empresa Reginas no paga impostos e
nunca teve concesso para atuar. A prefeitura afirma que fez duas
licitaes para a escolha de novas empresas, mas no houve propostas.

Legislao Aplicvel
Constituio Federal artigo 30, V
Art. 30. Compete aos Municpios:
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de
transporte coletivo, que tem carter essencial;

Legislao Aplicvel
Lei Orgnica do Municpio do RJ, artigo 394
Art. 394. Os servios de transporte coletivo municipal sero operados
preferencialmente pelo Municpio, atravs de empresa pblica
especialmente criada para esse fim.
1. Enquanto no operar todos os servios de transportes coletivo, o
Municpio poder delegar essa competncia a particulares, atravs de
concesso, permisso ou autorizao, precedidas de licitao,
conforme estabelecer a lei.

Servio Pblico?

Argumentos Favorveis

Constituio Federal artigo 5, XV

XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens;

Constituio Federal artigo 30, V

Art. 30. Compete aos Municpios:
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que
tem carter essencial;

um transporte coletivo de passageiros, em nada se distingue da atividade

prestada por companhias de nibus (oferta em carter genrico).

Argumentos Favorveis
Carter de essencialidade:
Vans transportam passageiros para lugares de difcil acesso;
Necessidade de transporte fora dos horrios de pico (horrio
noturno);
Preocupao com a segurana dos passageiros;
Compromisso com o atendimento gratuito aos idosos, deficientes
fsicos e estudantes de redes pblicas

Argumentos Contrrios
O transporte coletivo j oferecido por companhias de
nibus. As vans so apenas um meio alternativo para quem
tiver ineteresse.
Trata-se de atividade meramente privada que se destina a
transportar pequeno nmero de passageiros nos ncleos
urbanos.
Se aproxima mais da atividade prestada por taxis
(meramente privada) do que da prestada por companhias
de nibus.

Qual instituto utilizar?

Se enquadrarmos como um servio pblico, a concesso ou a
permisso seriam os instrumentos apropriados.
Entretanto, esses perueiros, sem qualquer delegao efetuada pelo Poder
Pblico, que visa do artigo 175 da Constituio Federal, somente poderia
ser efetivada pelos institutos da Permisso ou Concesso, precedidos de
obrigatria licitao, realizam servio pblico, configurando essa prtica,
inquestionavelmente a usurpao de servio pblico (Clvis Beznos,
Transporte coletivo de passageiros e trfego: o caso dos perueiros, pp.5)

Nesse caso, a atividade estaria sujeita a uma maior incidncia de

normas de direito pblico, assumindo compromissos com rotas,
horrios, gratuidades e condies de segurana impostas no contrato.

Qual instituto utilizar?

Se enquadrarmos como uma atividade privada de interesse pblico,
poder ser delegada atravs de autorizao.
Particularmente em relao s vans de passageiros, tambm denominadas de
peruas, foroso reconhecer a dificuldade de enquadrar sua atividade que
a de transportar, em cada veculo, pequeno nmero de passageiros nos
ncleos urbanos como servio pblico ou atividade meramente privada.
Situa-se, com efeito, em posio que fica num meio termo entre o transporte
coletivo de passageiros, inegavelmente servio pblico, e o servio de taxi,
que, atendendo a pessoas de modo individualizado, melhor se configura
como atividade privada. Embora consideremos esse tipo de transporte mais
bem enquadrado como atividade privada, entendemos deva ele ser submetido
regulamentao e controle pelo Poder Pblico, o que em regra, no vem
ocorrendo nas cidades, principalmente grandes metrpoles, em que se tem
desenvolvido notoriamente, ocupando o espao que o transporte coletivo
regular no vinha conseguindo preencher em benefcio da populao (Jos
dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16 a Edio,
Editora Lumen Juris, 2006, pp. 369 e 370)

REALIDADE

Legislao Aplicvel
Lei n 3.360 de 7 de janeiro de 2002 Municpio RJ
(Institui o Servio de Transporte Urbano Especial Complementar de
Passageiros em veculos de baixa capacidade)

Art. 4. Ser ocorrncia a autorizao provisria e a ttulo precrio a

pessoa fsica organizada ou no sob a forma de cooperativa, mediante o
atendimento integral das condies:
Possuir Van ou Kombi previamente cadastrada na SMTU entre os dias
9 de janeiro de 2001 e 10 de fevereiro de 2001 e obrigatoriamente
aprovado em processo de vistoria, em que fique apurado a segurana
do veculo, estado de conservao e demais exigncias no somente
quanto a este, como tambm quanto sua documentao e a do seu
titular, candidato autorizao provisria, recebendo ento carto
provisrio de identificao;

Legislao Aplicvel
Lei n 3.360 de 7 de janeiro de 2002 Municpio do RJ
Art. 28. Os itinerrios sero fixados pela SMTU, que definir a origem e o
destino da linha, vem como as vias de circulao obrigatria.
2. Os pontos de parada especficos, ao longo de seus itinerrios, devero
obedecer a uma distncia de, no mnimo, cinqenta metros, contatos do incio
ou trmino dos pontos de parada do sistema Municipal de Transporte Coletivo
por nibus, e obedecer o disposto no Cdigo Brasileiro de Trnsito.
3. Fica proibida a parada e o estacionamento de veculos do tipo Van,
Kombi ou qualquer similar nos pontos de parada dos nibus e micronibus a
qualquer ttulo, impedindo-se assim que possam angariar passageiros nesses
locais ou qualquer outro fim, pena de imposio de multa, por infrao, de
trezentos reais.

Problema da Gratuidade
E outro problema foi denunciado pela estudante Lenise Lima da Silva.
Ela diz que Kombis e vans no permitem que os alunos circulem sem
pagar a passagem. Um desrespeito lei que pode prejudicar os estudos
de muita gente.
No h condies de continuar assim, porque no temos dinheiro para
pagar passagem todos os dias. uma situao muito precria.

Previso Legal
Lei n 3.360 de 7 de janeiro de 2002 Municpio do RJ
Art. 30. So direitos do usurio:
I - receber servio de qualidade;
II - ter acesso fcil e permanente a informaes sobre itinerrio, perodo operacional e outros
dados pertinentes a operao deste servio;
III - usufruir do transporte com regularidade de roteiros, freqncia de viagens, inclusive
sbados, domingos e feriados, no horrio compreendido entre quatro e vinte e quatro
horas;
IV - ter garantia de resposta as reclamaes formuladas sobre deficincia na operao do
servio;
V - propor medidas que visem a melhoria do servio prestado;
VI - ser tratado com urbanidade e respeito pelos autorizatrios, bem como pelos agentes da
fiscalizao da SMTU, Guarda Municipal e Polcia Militar do Estado do Rio de Janeiro;
VII - usufruir da gratuidade em conformidade com a lei.

Lei X Caso Mag

O caso Mag demonstra que a legislao no vem sendo
aplicada na prtica, indicando vans circulando de forma
irregular, conflitos com companhias de nibus e estudantes
que no conseguem ir para escola devido falta de
gratuidade das vans e paralisao dos nibus.
Sinal de que a regulao deve ser repensada? Ser que a
autorizao realmente o instituto apropriado?

Opinio Pessoal
Entendo que a autorizao no o instituto adequado.

Primeiro porque a atividade prestada pelas vans de transporte

coletivo (no individualizado), caracterizando um servio pblico por
todos os argumentos j expostos.

Segundo porque o Estado pode exercer um maior controle quando a

atividade delegada atravs de concesso ou permisso, firmando
contratos com regras claras de itinerrios e horrios pr-definidos,
direito de gratuidade uma classe de pessoas (idosos, deficientes
fsicos e estudantes da rede pblica) e adequao a nveis mnimos de
segurana.

Projeto de Lei 3.321/06

Deputado Luiz Paulo (PSDB)

(cria o Servio de Transporte Estadual Especial Complementar de Passageiros

(STC), que dever ser feito por veculos com capacidade mnima de 12 e
mxima de 16 lugares)
H mais de uma dcada surgiu, de forma irregular e clandestina, o transporte
efetuado por vans e kombis, ocupando, inicialmente, o espao onde o servio
prestado pelos nibus e micronibus no se mostrou eficiente.
A permisso para operar o servio s ser dada pessoas com carteira de
habilitao categoria D, aps processo licitatrio (...) essencial, para definir e
dar fundamento legal s aes do Executivo que objetivem a superao da
situao de anarquia hoje existente e possibilitem as condies necessrias
organizao, licitao, contratao das concesses ou permisses e
regulamentao das condies de operao desse novo modal de transportes.

Concluso
Mesmo que se chegue a concluso de que o instrumento
apropriado a autorizao, o Estado dever exercer um
controle sobre a quantidade de vans circulando, seus
itinerrios e suas condies de gratuidade, tirando de
circulao as vans que se encontrem em situao
clandestina.
Somente assim, as concessionrias de nibus no estaro
fadadas ao insucesso e o transporte coletivo poder ser
eficiente de modo a assegurar aquilo que a Constituio
Federal definiu em seu artigo 5, XV como um direito
fundamental: a liberdade de locomoo.