AULA DE TEORIA GERAL DO PROCESSO 18/7/06

Professora Dr Jnia Maria Saldanha

Mestranda: Jaqueline Lisba Gruppelli
TEMA 3 CINCIA PROCESSUAL
1. CARACTERSTICAS
CONTEMPORNEO:

FUNDAMENTAIS

DO

PROCESSO

CIVIL

Estado contemporneo: objetivo: bem-comum. Quando se passa ao estudo da

jurisdio, diz que a projeo particularizada do bem-comum nessa rea a pacificao
com justia. Estado brasileiro quer uma ordem social, bem estar e justia sociais.

DIREITO PERTENCE CULTURA;

CONSTITUCIONALIZAO DAS NORMAS
constitucional as normas do processo

PROCESSO
DEVE
REAGIR
AO
SUBSTANCIALIZANDO-SE.

DE

PROCESSO:

DIREITO

tornar

MATERIAL,

DIREITO MATERIAL: corpo de normas que disciplinam as relaes jurdicas.

Referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo,
comercial, tributrio, trabalhista...)
DIREITO PROCESSUAL: est a servio do DIREITO MATERIAL. Processual
cuida das relaes entre os sujeitos processuais; da forma dos processos;
dos atos processuais. No cuida do bem ou utilidade da vida, que o bem
objeto do interesse primrio das pessoas.
JUIZ
AUTOR
RU DIR. PROCESSUAL
Maria
Joo DIR. MATERIAL
CONFLITO
BEM DA VIDA

1.1. Processo e cultura:

PROCESSO: sofreu influncia da ideologia dominante nos perodos da histria, variando
sua composio e estrutura conforme o momento e o local tomados.

normas de direito processual dependem dos valores da sociedade;

a escolha de natureza poltica, pois depende dos objetivos da prpria
administrao judicial;
a influncia das concepes religiosas;
Brasil ambiente apropriado para a mandamentalidade, por exemplo.
Desenvolver essa idia.
A importncia de conhecer-se o direito comparado.
1.2 . A jurisdio como uma funo do Estado:

O Estado cuida de buscar a realizao prtica das normas (legislao) em caso de

conflito entre pessoas, declarando qual o preceito pertinente ao caso concreto
(processo de conhecimento) e desenvolvendo medidas para que esse preceito seja
realmente efetivado (processo de execuo).
JURISDIO: funo do Estado que faz atuar o direito. Ato de dizer ou ditar o direito.
Funo (dentre outras) de assegurar a prevalncia do direito positivo no pas.
Artigo 5, XXXV CF: funo estatal tpica do Poder Judicirio: A lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

O modelo de Estado Democrtico de Direito nem sempre foi assim...:

no havia a separao entre as funes-poderes do Estado. Confundiam-se as funespoderes no plano formal figura do prprio soberano, tanto que dizia Luis XIV: LEtt
cest moi. A independncia norte-americana e a Revoluo Francesa representam o
marco do nascimento do Estado liberal-iluminista, um modelo de organizao polticojurdica que se pauta pelo reconhecimento formal de direitos do indivduo frente ao
Estado, pelo primado da lei e pela tripartio de poderes.

As teorias unitria e dualista do direito processual O processo

contribui para a criao do direito material? Direito processual: instrumento a
servio do dir material: todos os seus institutos bsicos (jurisdio, ao, execuo,
processo) so concebidos e justificam-se no quadro das instituies do Estado pela
necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurdico.

TEORIA DUALISTA do ordenamento jurdico (Chiovenda): DIR MATERIAL e

DIR PROCESSUAL
MATERIAL: dita as regras abstratas e estas se tornam concretas no exato momento em
que ocorre o fato enquadrado em suas previses, automaticamente, sem qualquer
participao do Juiz.
PROCESSUAL: visa apenas ATUAO (realizao prtica) da vontade do direito; o
direito subjetivo e a obrigao preexistem a ele: art 75 CC: a todo direito corresponde
uma ao que o assegura.

TEORIA UNITRIA do ordenamento jurdico (Carnelutti): o direito objetivo no

tem condies para disciplinar sempre todos os conflitos de interesses, sendo
necessrio o processo, muitas vezes, para a complementao dos comandos da lei. O
comando contido na lei incompleto, como se fosse um arco que a sentena
completa, transformando-o em crculo. Para quem pensa assim, no to ntida a ciso
entre o direito material e o direito processual: o processo participa da criao de direitos
subjetivos e obrigaes, os quais s nascem efetivamente quando existe uma sentena.
O processo teria, ento, o escopo de compor a lide, ou seja, de editar a regra que
soluciona o conflito trazido a julgamento.
2. As linhas evolutivas do direito processual:
Introduo fases ou modelos processuais. Uma caminhada com muitas
encruzilhadas.
A histria do dir processual inclui trs fases metodolgicas fundamentais;
modelos processuais sinalizados por endereos culturais:

SINCRETISMO pr-histria processual

PROCESSUALISMO modernidade processual
INSTRUMENTALISTA contemporaneidade processual
2.1. Modelos de processo:
2.1.1. Primeiro modelo: Praxismo (ou fase sincretista):
a- pr-histria do direito processual civil processo como iudicium e no como
processo;
b- processo civil romano de suas trs fases e o processo civil romano-cannico e
romano-germnico;
c- o processo s existia se existisse o direito material.
At meados do sculo XIX, o processo era considerado simples meio de exerccio
dos direitos. A ao era entendida como sendo o prprio direito subjetivo material que,
uma vez lesado, adquiria foras para obter em juzo a reparao da leso sofrida. No
se tinha conscincia da autonomia da relao jurdica processual em face da relao
jurdica de natureza substancial eventualmente ligando os sujeitos do processo. Nem se
tinha noo do prprio direito processual como ramo autnomo do direito e, muito
menos, elementos para sua autonomia cientfica. O processo era tido como um conjunto
de formas para o exerccio do direito, sob a conduo pouco participativa do juiz. Foi o
longo perodo de SINCRETISMO que prevaleceu das origens at quando os alemes
comearam a especular a natureza jurdica da ao no tempo moderno e acerca da
prpria natureza jurdica do processo.
Fase sincretista: fase de fuso do direito material e de inexistncia de uma separao
rigorosa dos planos processual e material que, no sculo XIX, principiou a ruir.
Conhecimentos eram empricos, sem qualquer conscincia de princpios, sem conceitos
prprios e sem a definio de um mtodo.

2.1.2. Segundo modelo: Processualismo (ou fase da autonomia):

a- busca da tecnicizao;
b- despolitizao dos juristas;
c- valia-se do mtodo cientfico;
d- surgimento das principais teorias.
Esta fase foi marcada pelas grandes construes cientficas do direito processual.
Durante praticamente um sculo tiveram lugar as grandes teorias processuais,
especialmente sobre a natureza jurdica da ao e do processo, as condies da ao e
os pressupostos processuais, constituindo-se definitivamente uma cincia processual. A
afirmao da autonomia cientfica do direito processual foi uma grande preocupao
desse perodo, em que as grandes estruturas do sistema foram traadas e os conceitos
largamente discutidos e amadurecidos.
Fase da independncia ou autonomia: em que a cincia processual busca afirmar sua
autonomia frente ao direito material e s demais cincias atravs de uma viso
introspectiva, distanciando-se da realidade.

2.1.3. Terceiro modelo: Formalismo valorativo (ou da instrumentalidade):

O processo um instrumento a servio da paz social. Deixa de ser visto como mera
tcnica, assumindo a estatura de um verdadeiro instrumento tico.
Iderio do acesso justia: uma das vertentes do instrumentalismo.
Esta fase, ora em curso, eminentemente crtica. O processualista moderno sabe
que, pelo aspecto tcnico-dogmtico, a sua cincia j atingiu nveis muito expressivos de
desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua misso de produzir justia entre
os membros da sociedade. preciso agora deslocar o ponto de vista e passar a ver o
processo a partir de um ngulo externo: examin-lo nos seus resultados prticos. J no
basta encarar o sistema do ponto de vista dos produtores do servio processual (juzes,
advogados, promotores de justia): preciso levar em conta o modo como os seus
resultados chegam aos consumidores desse servio, populao destinatria.
Fase da instrumentalidade: em que se busca uma viso epistemolgica do Direito
Processual, contrapondo-o realidade e buscando a tica dos consumidores, para a
consecuo de uma efetividade da tutela jurisdicional e produo de uma ordem jurdica
justa.

a- concretizao dos valores constitucionais;

b- mtodo instrumental
c- racionalidade prtica resgatando-se em nvel qualitativo o pensamento
problemtico para o direito processual;
d- processo passa de mera tcnica para instrumento tico (conexo com o
objetivo de pacificar a justia);
e- imbricao entre o processo, Constituio e cultura
f- instrumentalidade: escopos: sociais, polticos e jurdicos;
instrumentalidade positiva: liga o processo ordem material e ao mundo das
pessoas e do Estado, com realce necessidade de predisp-lo ao integral cumprimento
de todos os seus escopos sociais, polticos e jurdicos.
instrumentalidade negativa: princpio da instrumentalidade das formas as
exigncias formais do processo s merecem ser cumpridas risca, sob pena de
invalidade dos atos, na medida em que isso seja indispensvel para a consecuo dos
objetivos desejados (ex.: no se anula o processo por vcio de citao, se o ru
compareceu e se defendeu).

g- preocupao com os pontos sensveis do sistema (acesso, gratuidade,

aspectos probatrios, etc);
h- efetividade. o que se busca a efetividade do processo como meio de
acesso justia. Ex.: lei das pequenas causas e da ao civil pblica.
Tendncia universal hoje: aprimorar o servio jurisdicional prestado atravs do
processo, dando efetividade aos seus princpios formativos.
Esta fase est longe de exaurir o seu potencial reformista. Durante ela j foi possvel
tomar conscincia do relevantssimo papel deontolgico do sistema processual e de sua
complexa misso perante a sociedade e o Estado, e no s em face da ordem jurdicomaterial. J se obteve tambm algum progresso no plano prtico, especialmente sobre a
legislao brasileira: sobre pequenas causas (ampla assistncia jurdico-judiciria,
simplificao das formas, maior acessibilidade popular) e ao civil pblica, alm das
garantias constitucionais do mandado de segurana coletivo (proteo a interesses
homogneos de pessoas integrantes de determinada categoria), da assistncia jurdica
aos necessitados... O Cdigo de Defesa do Consumidor constitui outra conquista desta
fase, especialmente no que toca ao tratamento processual especfico ali estabelecido.

 indispensvel a conscincia de que o processo no mero instrumento tcnico a

servio da ordem jurdica, mas, acima disso, um poderoso instrumento tico destinado a
servir sociedade e ao Estado.
O reconhecimento das conotaes ideolgicas do processo constitui um dos passos
mais significativos da doutrina processual contempornea. A mudana de mentalidade
em relao ao processo uma necessidade, para que ele possa efetivamente
aproximar-se dos legtimos objetivos que justificam a sua prpria existncia.

Processo - finalidade
A prpria realizao do processo uma condio de efetivao dos direitos
fundamentais.
Processo constitucional o processo das aes; mandado de segurana;
mandado de injuno; ao popular. O processo constitucional deveria existir,
mas no h no ordenamento jurdico brasileiro.
Princpio do devido processo legal: artigo 5, LIV, CF garante a
inafastabilidade da jurisdio, o juzo natural. Assegura o contraditrio e a ampla
defesa.
instrumento meio - resultados
- perspectiva teleolgica
Escopos viso genrica
O escopo jurdico da jurisdio a atuao (cumprimento, realizao) das normas de
direito substancial (direito objetivo) (CHIOVENDA). Idia de que a norma concreta nasce
antes e independentemente do processo. CARNELUTTI: s existiria um comando
completo, com referncia a determinado caso concreto (lide), no momento em q dada
a sentena a respeito: o ESCOPO do processo seria ento a justa composio da lide,
ou seja, o estabelecimento da norma de direito material que disciplina o caso, dando
razo a uma das partes.

- suplantar a perspectiva individualista

- processo no s tutela direitos. Ressalta o processo de resultados
- dilema a jurisdio cria direitos perspectiva monista e dualista
- Jurisdio implicaes na vida social; implicaes na estrutura poltica
- processo no mais visto de dentro, mas do exterior preservao do binmio
paz social e segurana jurdica (?)
Exerccio da jurisdio o interesse da prpria sociedade (ou seja, do Estado
enquanto comunidade).
Escopo metajurdico bem comum inspirao na gora grega
- o desenvolvimento integral da pessoa humana apenas acontece num regime de
liberdade e igualdade, fins da democracia contempornea.

As normas materiais como as instrumentais podem ser vistas de diversos modos, sendo
que parte da corrente instrumentista vislumbra o surgimento recente de escopos
metajurdicos, que focalizam como tema central a paz social.

ESCOPOS DO PROCESSO
O processo, como instrumento, deve adaptar-se s realidades sociais e s exigncias de
um dado momento histrico.

SOCIAIS: vincula-se pacificao social e educao.

a)- Pacificar com justia:
Jurisdio apresenta seus resultados com a preocupao de que sejam
produzidos efeitos teis na sociedade;
Eliminao dos conflitos mediante critrios de justia (?) busca da certeza e da
segurana eliminao das insatisfaes (ser que o processo jurisdicional
consegue?)
b)- Educao: conscientizar a sociedade de seus direitos e obrigaes
Jurisdio = conscientizar para os direitos e obrigaes
Conhecer os direitos contribui para reduzir a litigiosidade contida
O brasileiro litiga pouco(?)
O cidado dever saber onde buscar a satisfao de seus direitos (JECC; JF, por
exemplo). Exemplo: aes que envolviam o reajuste dos 147% aos aposentados.
c)- Tcnica processual: juiz no exerce seu mister ex officio, nem se considera
inteiramente solto na relao processual, livre para investigar os fatos segundo os
ditames de sua curiosidade.

- Processo pblico ativismo do juiz suplantar as limitaes impostas pelo

princpio da demanda e pelo princpio dispositivo.
- Prestgio da imparcialidade (o juiz no neutro, imparcial)
- Aumento dos poderes do Ministrio Pblico (fiscal da lei)
- Imunizao das decises por meio da coisa julgada (?) relativizao da coisa
julgada.
POLTICOS: Intenso comprometimento do sistema processual com a poltica (a justia
faz parte da poltica).

a)- Escopos polticos

- Frmula aplicar a vontade da lei pra solucionar o caso concreto est suplantada
pelo carter pblico do processo voltado organizao social e no a mera
distribuio de bens
- Ento o processo tem um fim poltico
- Culto liberdade liberdades pblicas. Exemplo: ao popular; aes civis
pblicas de autorias de associaes para a proteo do meio ambiente.
- Participao democrtica no como parte, mas como auxiliares do juzo =
leigos, conciliadores, rbitros, jurados.
b)- Tcnica processual
- Jurisdio constitucional das liberdades = habeas corpus; mandado de
segurana; ao popular; ativismo do MP.

- Mitigao do princpio dispositivo, ampliao da iniciativa probatria.

JURDICOS escopo jurdico do processo: atravs da jurisdio o Estado procura a
realizao do direito material. Esta idia deve coordenar-se com a idia superior de q os
objetivos buscados so, antes de mais nada, objetivos sociais: trata-se de garantir que o
direito objetivo material seja cumprido, o ordenamento jurdico preservado em sua
autoridade e a paz e ordem na sociedade favorecidas pela imposio da vontade do
Estado. O mais elevado interesse que se satisfaz atravs do exerccio da jurisdio ,
pois, o interesse da prpria sociedade.

a)- Prolegmenos:
Discutir o escopo poltico do processo significa pensar sobre o posto e sobre o
papel que ocupa no sistema jurdico.
b)- Superao das colocaes introspectivas : viso do sistema processual em
si mesmo; voltado para o exterior e no para o interior.

- Superar a idia de que o fim do processo produzir coisa julgada ou ttulo

executivo.
c)- Pontos de estrangulamento direito processual direito material os
dois planos do ordenamento jurdico se mantm paralelos e afastados a boa distncia,
com separao razoavelmente ntida para os entendidos, em pelo menos trs momentos
elas se aproximam tanto, que alguma confuso possvel, gerando dvidas e polmicas
a envolver ainda mais os preparados: Trata-se das condies da ao, da disciplina da
prova e da responsabilidade patrimonial, pontos que pertencem efetivamente ao direito
processual, mas onde to grande a influncia do substancial.
- Condies da ao (possibilidade jurdica, interesse de agir, legitimidade ad causam)

- nus da prova
- Responsabilidade patrimonial: hipoteca; ao pauliana (tratados pelo direito
material)
d)- Entre a teoria unitria e dualista
Carnelutti unitarista
- crticas ao unitarismo
- defesa do unitarismo papel da jurisprudncia Ex: limitao reajuste
muturios sistema habitao; direitos da concubina; aplicao princpio da boaf objetiva.
e)- Tcnica processual: (o legislador e o juiz tm muito mais conscincia do escopo
jurdico do processo, do que dos seus propsitos sociais ou polticos).

- Trata-se de pensar o apuro tcnico

- Ao
- Defesa
- Legitimidade
- Prova, etc...
PRINCPIOS DO DIREITO PROCESSUAL
Informativos (Rui Portanova)
Constitucionais e infraconstitucionais
- Viso geral