Hermenêutica Jurídica Heterorreflexiva. Limites e Possibilidades de Uma Filosofia No Direito

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS
CINCIAS JURDICAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
NVEL DE DOUTORADO
Wlber Araujo Carneiro
HERMENUTICA JURDICA HETERORREFLEXIVA:

Limites e possibilidades de uma filosofia no direito
So Leopoldo
2009
WLBER ARAUJO CARNEIRO
HERMENUTICA JURDICA HETERORREFLEXIVA:

Limites e possibilidades de uma filosofia no direito
Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao em

Direito da rea Cincias Jurdicas da Universidade
do Vale do Rio dos Sinos, para obteno do ttulo de
Doutor em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck
So Leopoldo
2009
Ficha catalogrfica
C289h
Carneiro, Wlber Araujo

Hermenutica
jurdica
heterorreflexiva:
limites
e
possibilidades de uma filosofia no direito / por Wlber Araujo
Carneiro. 2009.
301 f. : 30cm.
Tese (doutorado) Universidade do Vale do Rio dos Sinos,

Programa de Ps-Graduao em Direito, 2009.
Orientao: Prof. Dr. Lenio Luiz Steck.
1. Direito Teoria. 2. Hermenutica jurdica.

3. Hermenutica Filosofia. I. Ttulo.
CDU 340.12
34:1
Catalogao na Fonte:
Bibliotecria Vanessa Borges Nunes - CRB 10/1556
A J.J. Calmon de Passos, em todas as memrias.
AGRADECIMENTOS
Esta uma obra de muitos.
Aos meus pais e irmos pelo incentivo e pacincia.
Aos professores Adroaldo Leo, Manoel Jorge e Geraldo Sobral, por proporcionarem meus
primeiros passos na vida acadmica.
Prof. Marlia Muricy, pelas palavras que precisava ouvir no meu primeiro ano de graduao.
Universidade Salvador - UNIFACS, pela compreenso nesses ltimos quatro anos de
doutorado.
Ao CNPQ e CAPES, pelo apoio a esta pesquisa.
Aos meus colegas de doutorado, pela companhia e aprendizado.
A Ronney, pela ajuda e compreenso nestes anos de ausncia do escritrio.
Aos professores Jos Luiz Bolzan, Leonel Severo Rocha e Albano Ppe, pela riqueza dos
debates no doutorado.
Aos professores Saulo Casali e Paulo Pimenta, por abrirem um portal hermenutico que me
transportou da Bahia ao Rio Grande do Sul.
Aos amigos Geovane Peixoto e Elmir Duclerc, pelas trocas de ideias e, claro, pelos livros
emprestados.
Aos meus alunos, pela compreenso e por tudo que aprendi com eles.
professora Ceclia, pelo zelo e energia na reviso gramatical deste trabalho.
Aos professores Juan Antonio Garcia Amado e Alfonso de Julios-Campuzano, pelo apoio e
acolhida na Espanha.
Ao Instituto Internacional de Sociologia Juridica de Oati IISJ, pelas pesquisas realizadas
em seu acervo.
Ao meu co-orientador, Prof. Aroso Linhares, pelos dilogos decisivos a este trabalho e pela
recepo em Coimbra.
A Lenio Streck, pelo zelo na orientao e apoio incondicional pesquisa, e por tudo que
aprendi desde o momento em que ele me apresentou hermenutica filosfica.
A Lori, pelo amor, incentivo, ajuda, compreenso e pacincia, muita pacincia.
A Bruno e a Tia Wilna, por esquentarem a fria Porto Alegre.
O meu muito obrigado.
Ento t combinado, quase nada

tudo somente sexo e amizade
No tem nenhum engano nem mistrio
tudo s brincadeira e verdade
Podemos ver o mundo juntos
Sermos dois e sermos muitos
Nos sabermos ss sem estarmos ss
Abrirmos a cabea
Para que afinal floresa
O mais que humano em ns
Ento t tudo dito e to bonito
E eu acredito num claro futuro
de msica, ternura e aventura
Pro equilibrista em cima do muro
Mas e se o amor pra ns chegar
De ns, de algum lugar
Com todo o seu tenebroso esplendor?
Mas e se o amor j est
se h muito tempo que chegou
E s nos enganou?
Ento no fale nada, apague a estrada
Que seu caminhar j desenhou
Porque toda razo, toda palavra
Vale nada quando chega o amor
T combinado Caetano Veloso
RESUMO
A pesquisa obedece ao movimento do mtodo fenomenolgico-hermenutico de Martin

Heidegger e busca a edificao de uma teoria hermenutica voltada para a compreenso do
direito. Analisa o modo como o conhecimento era concebido na antiguidade clssica e a
relao da filosofia com outras formas de saber. Mostra como a cincia e a filosofia modernas
foram sustentadas pela armao da tcnica e como a racionalidade abstrata dominou as
concepes jusnaturalistas da poca. Analisa, por outro lado, a tradio antropolgica do
direito moderno e as limitaes ao direito positivo impostas pelo direito natural. Levando em
considerao o projeto de modernidade e o seu desvirtuamento, identifica as causas de
consolidao do positivismo primitivo burgus e a reduo do direito ao texto. O mtodo
silogstico e a reduo do direito ao texto so as marcas do esquecimento do sentido do direito
na modernidade. Visando a retomada do ser no direito, aps concluir pela insipincia da
crtica ao positivismo que se desenvolve no sc. XX, prope uma ruptura epistemolgica a
partir dos horizontes paradigmticos da hermenutica filosfica, descrevendo a ontologia
fundamental de Heidegger e a hermenutica filosfica de Gadamer. Esta reflexo conclui pela
existncia de um espao reflexivo na hermenutica, correspondente ao momento de reviso
dos projetos compreensivos na interpretao, e pela possibilidade de abertura dialgica nesse
espao. Valendo-se dessas possibilidades, esta tese prope uma hermenutica jurdica
heterorreflexiva que se desenvolve em dois tempos. O primeiro relativo ampliao dos
projetos compreensivos em uma abertura contratextual e problemtica, e o segundo
envolvendo a circularidade do problema com os quatro nveis do sistema, quais sejam:
princpios, regras, doutrina e jurisprudncia.
Palavras-chave: fenomenologia; hermenutica filosfica; hermenutica jurdica; dilogo;

resposta correta.
ABSTRACT
The research follows the movement of the phenomenological-hermeneutical method of

Martin Heidegger and search the building of a hermeneutical theory concerned with
understanding the law. Examines how the knowledge was conceived in classical antiquity and
the relationship of philosophy to other forms of knowledge. It shows how modern science and
philosophy have been supported by the frame of the technique and how to abstract rationality
dominated the natural law conceptions of time. Analyzes, on the other hand, the
anthropological tradition of modern law and the limitations imposed by the substantive law of
natural right. Taking into consideration the project of modernity and its distortion, identifies
the causes of consolidation of the early bourgeois positivism and the reduction of the text. The
syllogistic method and the reduction of the text are trademarks of forgetting the meaning of
law in modernity. In order to be taken from the right after completing the foolishness of
criticism of positivism that develops in the twentieth century, it proposes an epistemological
break from the horizons of the paradigmatic philosophical hermeneutics, describing the
fundamental ontology of Heidegger and Gadamer's philosophical hermeneutics. This
discussion concludes that there is a reflective space in hermeneutics, corresponding to the
time of review of the comprehensive project interpretation, and the possibility of opening this
dialogic space. Using these possibilities, this thesis proposes a legal hetero-reflexive
hermeneutics that develops in two stages. The first on the extension of the projects in a
comprehensive opening contratextual and problematic, and the second involving the
circularity of the problem with four levels of the system, namely: principles, rules, doctrine
and jurisprudence.
Keywords: phenomenology, philosophical hermeneutics, legal hermeneutics, dialogue,

correct answer.
SUMRIO
INTRODUO
11
1
1.1
1.1.1
1.1.2
1.1.2.1
1.1.2.2
1.1.2.3
1.1.2.4
1.2
1.2.1
1.2.2
1.3
1.3.1
1.3.2
1.4
1.4.1
1.4.2
OS DESCAMINHOS DA FILOSOFIA E DA CINCIA

FILOSOFIA E CINCIA NO MUNDO GREGO
A contribuio de Plato
O modelo de Aristteles
Filosofia primeira ou metafsica
A cincia ou episteme
A tcnica ou arte
A prudncia
A CINCIA MODERNA
Contexto de formao
A traduo filosfica de Descartes
A TCNICA MODERNA
A aliana entre cincia e tcnica
Heidegger e a essncia da tcnica
A FILOSOFIA MODERNA E SUA RELAO COM A CINCIA
O giro copernicano de Kant
O esquecimento da filosofia na modernidade
17
17
18
19
20
22
23
24
27
28
30
32
32
34
38
39
44
2
2.1
2.2
2.2.1
2.2.2
2.2.3
2.2.4
2.2.5
2.2.6
2.3
2.4
O DIREITO E A MODERNIDADE
O PROJETO DE MODERNIDADE
O JUSNATURALISMO MODERNO
Os caminhos abertos por Hugo Grcio
Os limites do direito positivo em Thomas Hobbes
A eticizao do jusracionalismo em Samuel Pufendorf
Abrangncia e limites do direito de propriedade em John Locke
A semente da democracia no jusnaturalismo de Rousseau
Universalidade e liberdade no jusnaturalismo formal de Kant
A TRADIO ANTROPOLGICA DO DIREITO MODERNO
O DESVIRTUAMENTO DO PROJETO DE MODERNIDADE
47
47
49
51
52
57
61
63
65
72
73
2.5
2.6
2.7
3
3.1
3.1.1
3.1.2
3.1.3
3.1.4
3.2
3.2.1
3.2.2
3.2.3
3.2.3.1
3.2.3.2
3.2.3.3
3.2.4
3.2.4.1
3.2.4.2
3.2.4.2.1
3.2.4.2.2
3.3
3.3.1
3.3.2
3.3.3
3.3.4
4
4.1
4.2
4.3
4.4
4.4.1
4.4.2
4.4.3
A MODERNIDADE BURGUESA E O POSITIVISMO JURDICO

A RESISTNCIA AO POSITIVISMO JURDICO NA
MODERNIDADE
OS DESAFIOS DA CONTEMPORANEIDADE NA
REAPROXIMAO DO DIREITO COM A RACIONALIDADE
MORAL-PRTICA
HORIZONTES PARADIGMTICOS DA HERMENUTICA
FILOSFICA
FILOSOFIA HERMENUTICA EM HEIDEGGER
O mtodo fenomenolgico
A analtica existencial
Diferena ontolgica e circularidade hermenutica
A dupla estrutura da linguagem
A HERMENUTICA FILOSFICA EM GADAMER
O caminho at Verdade e mtodo
O projeto de Verdade e mtodo
Modelos estruturais da experincia hermenutica
O crculo hermenutico
O jogo
O dilogo
Universalidade e crtica
O debate com Karl-Otto Apel
O debate com Jrgen Habermas
O dilogo concreto at a dcada de 1980
Projeo do debate para o entorno de Verdade e justificao
VERDADE E DILOGO NA HERMENUTICA FILOSFICA
A proposio no o lugar da verdade
Verdade e o acontecimento do ser
Verdade e no-verdade
Verdade e dilogo
HERMENUTICA JURDICA HETERORREFLEXIVA
FILOSOFIA NO DIREITO
O DIREITO COMO PADRO REGULATRIO
A NORMATIVIDADE DO DIREITO COMO ESPECIFICIDADE DE
SUA COMPREENSO
LIMITES PARADIGMTICOS NA EPISTEMOLOGIA JURDICA
Metodologia clssica
Hermenutica constitucional
Controle analtico da ponderao via mxima da
proporcionalidade
78
84
87
94
95
95
103
107
111
117
119
119
125
126
131
134
137
138
142
143
153
162
163
168
169
172
178
179
183
188
193
193
197
201
10
4.4.4
4.5
4.6
4.6.1
4.6.2
4.6.2.1
4.6.2.2
4.6.2.3
4.6.3
4.7
Argumentao jurdica
POSSIBILIDADES HETERORREFLEXIVAS DA
HERMENUTICA JURDICA DE CARIZ FILOSFICO
PARMETROS REFLEXIVOS DA INTERPRETAO JURDICA
O primado metodolgico do problema
A circularidade entre sistema e problema
Da abordagem tradicional descoberta do problema
As propostas de A. Castanheira Neves e Fernando Jos Bronze
Circularidade entre sistema e problema no paradigma hermenutico
A argumentao jurdica como dilogo
DE HRCULES A HERMES NA BUSCA DE RESPOSTAS
CORRETAS NO DIREITO
204
255
CONCLUSO
272
REFERNCIAS
287
220
222
222
228
229
232
241
247
11
INTRODUO
H um abismo entre as manifestaes dogmticas do direito e os
estudos filosficos sobre os padres de racionalidade que ele deveria assumir. De um lado,
encontramos um rico debate metodolgico e uma profunda reflexo sobre a racionalidade e
verdade das formas jurdicas. Do outro, um discurso preso ao senso comum terico dos
juristas (Warat), que no possui identidade epistemolgica e que se utiliza dos estudos
filosficos de modo alegrico, com o intuito nico de levar a cabo as pretenses estratgicas
dos atores sociais em conflito. Esse desencontro faz com que qualquer coisa possa ser
sustentada no direito, diluindo-o no discurso poltico e retirando-lhe sua funo regulatria,
decisiva em sociedades complexas.
Essa a realidade a partir da qual esta tese se constri. A angstia
provocada por esse abismo, que se manifesta nas pesquisas stricto sensu, nas grades
curriculares dos cursos de graduao, na definio das reas de interesse dos acadmicos e em
todas as esferas onde o direito se manifesta, levanta a questo sobre as condies de
possibilidade de uma cincia do direito. Ainda estamos diante das velhas indagaes
kantianas sobre aquilo que podemos fazer e conhecer. Um dj vu que nos remete ao cenrio
com o qual Kelsen se deparou no incio do sc. XX, resultante das tentativas frustradas de
salvar o positivismo mitolgico do sc. XIX e da fuga sociolgica desses mitos. Hoje,
encontramo-nos em uma situao semelhante, pois insistimos em consertar as teorias
positivistas com remendos metodolgicos e valorativos, sem refletir o problema de base. A
crise que vivemos no direito e que se manifesta em outras reas , sobretudo, um problema
epistemolgico. Temos de enfrent-lo no olho do furaco, sob pena de continuarmos
correndo atrs do nosso prprio rabo.
12
Esse enfrentamento, por outro lado, tambm nos angustia, pois os

dficits de modernizao vividos em sociedades perifricas e semiperifricas exigem aes
concretas do Estado e do Judicirio, na qualidade de um de seus poderes. Imediatamente,
somos tentados a pensar em um direito que ultrapasse o tempo da democracia e que se
imponha substancialmente diante dos problemas sociais. De fato, no podemos pensar em um
direito feito s secas, para lembrar o modo como Cossio caracterizou a proposta de Kelsen,
mas tambm no podemos ignorar a necessidade de pensar os limites do direito, fundamentais
para a sua prpria sobrevivncia. A domesticao do direito pela poltica faz com que ele se
confunda com ela e, com isso, deixe de cumprir um papel decisivo na proteo do acesso ao
debate pblico. O nosso desafio pensar um direito que se equilibre entre o ceticismo
descompromissado e o compromisso irresponsvel.
Se a crise do direito a crise da modernidade e se na base est o
problema metodolgico, temos, ento, de remover o cho da epistemologia. E isso que
nos propusemos a fazer, valendo-nos do mtodo fenomenolgico-hermenutico inaugurado
por Martin Heidegger. O esquecimento do ser denunciado por Heidegger e o modo como ele
empreendeu sua busca nos levar a uma odissia pelos calabouos do discurso jurdico, na
tentativa de encontrar os elos perdidos e a causa mesma do nosso problema. A
fenomenologia hermenutica no , contudo, um mtodo no sentido cartesiano, que edifica
verdades a partir de sua aplicao. Ao contrrio, uma forma de fazer filosofia e, como
poderemos ver ao longo do texto, isso s colocando-a em movimento enquanto filosofar.
A pesquisa que resultou nesta tese foi conduzida por esse movimento
que se pergunta pelo ser. Heidegger nos oferece um desmembramento analtico desse
movimento quando afirma que o seu mtodo fenomenolgico envolve uma reduo, uma
construo e uma destruio1. Embora influenciado pelo modelo fenomenolgico de Husserl,
a reduo fenomenolgica de Heidegger2 no busca o eu transcendetal, mas a nossa condio
existencial. Somos porque compreendemos e compreendemos porque estamos lanados na
faticidade. Iremos abordar o problema do mtodo fenomenolgico em um item especfico,
mas importante advertir que a reduo fenomenolgica em Heidegger desloca o lugar da
transcendncia de nossa conscincia para a linguagem. Essa primeira dimenso do mtodo
heideggeriano reconduz o nosso olhar do ente para o ser, reduzindo-nos a orculos de sua
manifestao.
1
2
HEIDEGGER, Martin. Los problemas fundamentales de la fenomenologa, 2000.

Idem. Ibidem, p. 47.
13
A reduo um aspecto negativo do mtodo que visa a impedir

que nos voltemos para o ente. Devemos nos voltar para o ser mesmo, para a coisa mesma. O
ser, dir Heidegger, no est to facilmente acessvel como o ente, exigindo uma projeo
antecipada sobre o ente, isto , uma construo 3 . Esta, por sua vez, est previamente
condicionada pela nossa historicidade e faticidade. Desse modo, sempre restar a pergunta se
a nossa experincia ingnua e vulgar nos proporciona a elaborao de um projeto que
garanta o desvelamento do ser ou ter nos colocado em meio s aparncias e manifestaes.
Por isso, pertence necessariamente compreenso do ser uma desconstruo produtiva,
uma Destruktion, isto , uma crtica dos conceitos tradicionais 4 . Esses trs componentes
fundamentais do mtodo fenomenolgico se pertencem mutuamente. A construo desse
modo de filosofar , necessariamente, uma descontruo do que nos transmitido, levada a
cabo mediante um regresso tradio na apropriao positiva de suas possibilidades5. Uma
filosofia, dir Stein, no precisa renunciar ao controle crtico de seu modo de proceder e de
seus resultados6.
Tambm o mtodo fenomenolgico heideggeriano ter carter especulativo e
totalizador; conduzido pela questo fundamental da Filosofia: a questo do ser,
coincidir com o prprio movimento dessa questo, tanto ao servir para a
explicitao do sentido do ser pela analtica existencial, como para o confronto
sistemtico-crtico com a histria da metafsica ocidental, visando este a superao
do pensamento da subjetividade e o desvelamento da histria do ser.7
A aplicao do mtodo fenomenolgico nossa pesquisa obedecer a

esse movimento. O que se projetou e permitiu o desenvolvimento das investigaes foi a ideia
de que o direito se perdeu na modernidade. Que nela nos distanciamos ainda mais do sentido
do direito, o que j pressupe uma reduo fenomenolgica. Por isso, regressamos
antiguidade clssica com o intuito de observar o modo como o conhecimento do direito havia
sido conduzido e, a partir dali, no momento exato em que comeamos a diferenciar direito
natural de direito positivo, refazer o caminho que nos leva modernidade como algum que
busca em sua trilha algo que deixou cair.
Veremos logo no primeiro captulo que o modelo epistmico de
Aristteles, ainda que guiado pelas qualidades do ente, no concebia a lgica apodictica como
mtodo de conhecimento para os objetos mutveis, concebidos na prxis. A lgica era formal
porque o objeto era imutvel, cabendo ao homem apenas descrev-lo. O direito, ao contrrio,
se constri diuturnamente na comunidade mediante a interao de seus cidados.
3

5
6
STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia, 1983, p. 14.
7
4
14
Movimentar-se em meio aos outros exige prudncia e, mesmo admitindo uma cincia poltica,
a aplicao de seus postulados exige adequaes s situaes concretas. A prudncia nessa
adequao s adquirida no convvio com o outro e exige, portanto, vivncia. Ao lado da
prudncia, observamos que a tcnica para os gregos era arte. Nela eram mantidas as
possibilidades criativas do arteso, estando a tcnica sua disposio e no ele disposio
da tcnica.
Na modernidade, constatamos o que ser visto no segundo captulo
que a tcnica se desvirtua em uma armao que sustenta a edificao da cincia. Os padres
matemticos so condio de possibilidade para ver o mundo, inclusive na sua dimenso
histrica e cultural. O direito passa a ser visto a partir dessa composio e edificado pelos
jusnaturalistas como um constructo racional abstrato. De qualquer sorte, tambm poderemos
constatar que naquele pedao do caminho apenas alguns seixos se perderam. Fora mantida na
aurora da modernidade a ideia de que o direito deveria ser pensado a partir do homem e isso
permitia, no obstante a dissimulao metodolgica, pensar limites e justificaes para o
direito positivo. Veremos que o jusnaturalismo moderno constri o direito a partir de uma
antropologia racionalista que, bem ou mal, mantm o homem como o ponto de partida. Mas,
as impropriedades metodolgicas levariam as concepes jusnaturalistas a resultados
discricionrios e a um ambiente de divergncias. O capitalismo que encontrar suas
possibilidades no perodo ps-revolucionrio necessita de um modelo regulatrio seguro e o
jusnaturalismo ser visto como um entrave. No obstante tenha sido decisivo para o discurso
revolucionrio, agora era hora de construir bases racionais seguras, tendo a dimenso
antropolgica justamente a que foi condenada. Neste momento, afastamo-nos ainda mais do
ser direito, acreditando que o texto seria capaz de conter todas as possibilidades de sua
aplicao e que o aplicador do direito poderia assumir uma funo operativa.
Ali, estamos no ponto do caminho onde as manifestaes dogmticas
encontram o ncleo duro de seu discurso legitimador: fatos como dados objetivos que so
descritos por meio de provas; textos que possuem um ncleo de sentido clarividente; mtodos
que conseguem desvendar eventuais ambiguidades do texto; possibilidade de se movimentar
logicamente no sistema, seja ele composto por normas ou por conceitos e institutos. Desde
ento, forma-se um sentido comum terico que vai incorporando, paulatinamente,
alternativas metodolgicas de modo acrtico, sem preocupaes paradigmticas e
performticas. Paralelamente, porm distante, caminham a filosofia e a evoluo de suas
reflexes metodolgicas. Rumamos em uma humanizao de mundo que constri alternativas
para a captao dos produtos histrico-culturais. Essas possibilidades foram, inclusive,
15
captadas por diversas propostas epistemolgicas ao longo do sc. XX, mas as consequncias
no outro caminho, bastante difusas. O senso comum terico no assimila como seria
possvel pensar o direito como conduta e no como norma; admite que h um valor e um fato
para alm da norma, mas ignora completamente como esses elementos podem interagir em
uma complementariedade dialtica. As propostas culturalistas ou so adicionadas a uma base
inconsistente ou sequer so reconhecidas.
Em tempos de neoconstitucionalismo vivemos um problema
semelhante. As bases metdicas da jurisprudncia de valores alem importada como um
conjunto unitrio de mtodos que ganham espao em uma nova modalidade de saber jurdico,
aquele voltado para os concursos pblicos. O foco agora so os princpios constitucionais e a
sua fora normativa, base necessria para um ativismo judicial preocupante. Os princpios que
viriam salvar a razo prtica so imediatamente tragados para o plano tecnolgico e passam a
ser manipulados de um modo muito distante at mesmo das teorias que admitem essa
manipulao. O resultado um direito liquefeito em horizontes estratgicos, dominado por
interesses de grupo, mas que agora encontra um discurso legitimador. Vivemos em meio
discricionariedade denunciada por Kelsen, s que agora sustentada por um discurso racional
encobertador.
Necessitamos reencontrar o sentido do direito. Voltar-nos para o ser
daquilo que se manifesta como direito. Essa construo exige a apresentao do horizonte
paradigmtico da hermenutica filosfica, o que faremos no terceiro captulo. Cumpriremos,
aqui, o objetivo de apresentar as bases da ontologia fundamental de Heidegger e da
hermenutica filosfica de Gadamer e, ao mesmo tempo, identificar os limites e
possibilidades de uma hermenutica jurdica. Sustentamos que, no obstante a leitura
tradicional de seus trabalhos afaste Heidegger da epistemologia e Gadamer do mtodo, no h
uma incompatibilidade entre hermenutica e metodologias cientficas para usar uma
expresso do prprio Gadamer, mas uma incompatibilidade com a estrutura cognitiva sujeitoobjeto da epistemologia tradicional e com a ideia de mtodo no sentido de um procedimento
que assegura e conquista o objeto do conhecimento, levando-nos verdade. Da, ento, a tese
central desenvolvida neste captulo a de que existe um espao de epistemologizao da
hermenutica, identificado com o processo reflexivo da interpretao que, por sua vez,
tambm daria margem a possibilidades dialgicas ou heterorreflexivas. Com Luiz Rohden,
encontraremos na hermenutica filosfica de Gadamer modelos estruturais a partir dos quais
podemos trabalhar uma epistemologia heterorreflexivo, especialmente o jogo e o dilogo. A
vigilncia reflexiva retratada por Gadamer nos coloca alertas e no jogo com o ente, e com o
16
outro somos surpreendidos. Deixar que a coisa venha fala atravs do jogo e do dilogo
decisivo para que possamos entrar corretamente no crculo.
Alm das possibilidades de epistemologizao do espao reflexivo da
hermenutica, enfrentamos, ainda no terceiro captulo, o problema da dupla estrutura da
linguagem e da verdade. A linguagem em Heidegger, consoante o diagnstico de Stein, possui
uma dobra, uma estrutura que se subdivide como hermenutica e como apofntica.
Quem sustenta as nossas compreenses a dimenso hermenutica, mas quem pode apontar
para o ente mostrando-o em novas perspectivas e ampliando as possibilidades de alinhamento
dos projetos compreensivos (consenso) o apofntico. Dessa dobra, conclumos com
Heidegger que a verdade no uma propriedade do logos apofntico. Ao contrrio do que
imaginam os adeptos das teorias relacionais, o logos apenas aponta para aquilo que, de fato,
pode ser verdadeiro. A verdade uma qualidade do ente que, por sua vez, s se mostra em seu
ser. Se todo mostrar-se tambm um esconder-se, a essncia da verdade implica,
necessariamente, em desvelamento e velamento. Mas, se esse jogo de desvelar e velar
pertence essncia da verdade, a verdade da essncia historial do homem nos revela na
Destruktion de Heidegger uma busca pelo desvelamento; uma luta incessante pela vitria do
desvelar. Isso nos permite dizer que, se queremos ter pretenses de racionalidade quanto ao
direito, temos de busc-las atravs do modo mais originrio e desvelador.
Somos neste momento lanados no quarto captulo. O objetivo ,
luz dos limites e possibilidades explicitados no captulo anterior, edificar uma hermenutica
jurdica heterorreflexiva que responda s demandas da nossa sociedade contempornea e, ao
mesmo tempo, viabilize uma relao produtiva e emancipatria com a poltica. Uma
hermenutica que explore o amlgama agregador da dimenso hermenutica da linguagem e
que, ao mesmo tempo, densifique esse plano atravs de consensos catalizados pela dimenso
apofntica. Essa hermenutica, como qualquer outra, no poder deixar de ser filosfica, pois
no podemos contornar o incontornvel. No ser, entretanto, uma filosofia do direito, que
pressupe estarmos do lado de fora, como meros expectadores de um objeto previamente
dado. Essa hermenutica ser, necessariamente, uma filosofia no direito que se apresenta na
forma de uma hermenutica jurdica que se movimenta no espao reflexivo dessa filosofia e
que se vale desse mesmo espao para ouvir e jogar com o outro. , portanto, uma
hermenutica heterorreflexiva que se movimenta nos limites e possibilidades de uma filosofia
no direito.
17
1 OS DESCAMINHOS DA FILOSOFIA E DA CINCIA

A relao entre Filosofia e Cincia no um problema novo, ainda
que a anlise do desenvolvimento histrico dessa relao no revele uma linha evolutiva, mas
rupituras epistemolgicas8 que sugerem cenrios diversificados. Neste captulo, tentaremos
mostrar como a Filosofia e a Cincia se inter-relacionaram, em que momento se percebeu a
diferenciao funcional que separa essas duas formas de conhecimento e o modo como a
modernidade resumiu a Filosofia a uma teoria da cincia. Primeiramente, analisaremos
como o modelo epistmico dos gregos, especialmente o de Aristteles, enxergava a relao
entre as diferentes formas de conhecimento para, em seguida, demonstrar como a revoluo
cientfica do sc. XVII rompe com esse modelo pressupondo a superioridade da Cincia e de
seu mtodo. Por fim, apontar os caminhos possveis para a relao entre Filosofia e Cincia, o
que ainda ser aprofundado no momento em que o modelo hermenutico for proposto.
1.1 FILOSOFIA E CINCIA NO MUNDO GREGO
A questo do conhecimento sempre foi uma preocupao para o
homem, sendo considerado pelos gregos o seu elemento distintivo 9 . Antes limitado a
determinados fenmenos naturais, surge na Grcia Antiga um novo modo de ver o
conhecimento, uma perspectiva que d ao conhecimento uma razo de ser em si mesmo, ou
seja, o conhecimento dos filsofos ou daqueles que amam a sabedoria. Nasce a Filosofia e
com ela as bases de uma teoria do conhecimento, primeiramente revelada por Plato e,
posteriormente, desenvolvida por Aristteles em um sistema to complexo que pode ser
8
9
BACHELARD, Gaston. A filosofia do no, 1974.

GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia, 1983, p. 59.
18
considerada como uma espcie de portal epistemolgico para a modernidade. Se a mais

segura caracterizao genrica da tradio filosfica europeia que ela consiste numa srie de
notas de rodap a Plato10, ser Aristteles o sbio de Estagira cuja cabea sustenta ainda
hoje o ocidente. Se for possvel considerar que a Modernidade marca um rompimento com a
Idade Mdia e, consequentemente, com a Escolstica, o fato de esta levar em conta uma
releitura dos clssicos da antiguidade especialmente Aristteles no implica uma total
ruptura com o mundo clssico. O carter antropolgico da alvorada do pensamento moderno,
do mesmo modo que no rompe de imediato com a ideia de Deus, por outro no consegue se
desenvolver ignorando os modelos e categorias da Filosofia clssica. Essa pseudo ruptura ,
portanto, uma das causas dos desencontros da modernidade, na medida em que tomou como
originais construes que, no fundo, eram o resultado de uma tradio grega que poderia ser
reencontrada na sua autenticidade e no apenas no modelo teolgico da Filosofia medieval.
1.1.1 A contribuio de Plato
Plato
desenvolve
uma
teoria
do
conhecimento
de
baixa
complexidade, partindo do que ele considera os requisitos bsicos para um conhecimento

rigoroso do mundo, identificados como unidade, identidade, imutabilidade, inteligibilidade e
universalidade 11 . Como discpulo de Scrates, Plato herdou a preocupao com o
conhecimento vazio puramente retrico , fazendo o alerta de que o verdadeiro
conhecimento pode ser obscurecido pela simples sensao do corpo, impedindo que
acontea na alma o pensamento 12 . So os pensamentos que podem nos levar ao
verdadeiro conhecimento e no as sensaes que nos levariam to somente a uma opinio,
surgindo, da, a dicotomia que acompanhar a Filosofia grega: a distino entre Cincia
(episteme) e opinio (doxa) 13 . A Cincia que pode ser aqui considerada como um
10
WHITEHEAD, Alfred North apud BOLZANI FILHO, Roberto. Introduo Repblica, 2006, p. VII.
No Crtilo encontrada a formulao bsica das condies do conhecimento em Plato. PLATO. Crtilo,
1980, 439d-440b.
12
Seria a questo que norteia esses dilogos de juventude propriamente socrtica, isto , o mestre a formulava
exatamente nestes termos? Para responder a essa pergunta, seria necessrio adentrar no pantanoso terreno da
distino entre Scrates e Plato nos dilogos (...). Qualquer tenha sido a exata formulao da interrogao
socrtica, Plato a retoma nos termos acima descritos e ser desta forma que o socratismo o influenciar na
elaborao dos dilogos maduros BOLZANI FILHO, Roberto. Introduo Repblica, 2006, p. XIII.
13
Ento, se o conhecimento se refere ao ser e, necessariamente a ignorncia ao no-ser, tambm se deve
procurar, entre a ignorncia e a cincia, um meio-termo cujo objeto seja esse meio-termo, se que existe tal
coisa? Perfeitamente. Dizemos que a opinio alguma coisa? Como no? outra capacidade que no a
cincia ou a mesma capacidade? Outra. Ah! O objeto da opinio um e o da cincia outro, de acordo com a
capacidade de cada uma delas. Sim. PLATO. A Repblica, 2006, 216-217.
11
19
conhecimento filosfico14 no pode se voltar para o conhecimento do sensvel, do mutvel,

do particular, do dividido, mas to somente do imutvel e eterno15. Perguntando-se pelo
belo, uma resposta somente decorrer de um conhecimento autentico se ela se afastar das
diversas manifestaes do belo da mulher bela, do vaso belo ou da bela pintura e
se ocupar, a partir da alma, exclusivamente do belo 16 . O belo, portanto, ocupa uma
categoria denominada por Plato de ideia, que pode se manifestar em diversas situaes
particulares, mas jamais perder a sua forma 17 . Ao homem cabe aproximar-se o mximo
possvel do conhecimento pelo pensamento, no se deixando levar pelas sensaes do corpo
que s geram opinies. H de se ofuscar com a luz da caverna voltando-se para os objetos ao
invs de permanecer diante das sombras18. Plato inventou a Filosofia, desenhando as cartas
desse jogo que no conseguimos mais parar de jogar19 e, ainda que a palavra episteme fosse
empregada, Filosofia e Cincia constituam uma inseparvel unidade 20 . Saber de modo
verdadeiro era ter efetivamente cincia das coisas, uma forma de conhecimento filosfico.
1.1.2 O modelo de Aristteles
Aristteles torna a relao entre as formas de conhecimento mais
complexa, o que acaba levantando suspeitas sobre o carter sistemtico e orgnico de seus
trabalhos ou sobre a existncia de fases que se anulariam em uma evoluo cronolgica21. De
qualquer sorte, sistematizar o pensamento de Aristteles ou, pelo menos, sua teoria do
conhecimento, implica um reducionismo duvidoso, mas necessrio em razo do limitado
espectro dessa abordagem. O ponto de partida seria, ento, a constatao de que h em
Aristteles uma seqncia gradual de capacidades epistmicas que parte de um saber
simplesmente primeiro, a percepo singular, e tem o pice num saber simplesmente superior,
14
Ah! Aos que acolhem o prprio ser devemos chamar filsofos e no amigos da opinio? bem assim.
PLATO. A Repblica, 2006, p. 222.
15
Se algum, olhando para cima, examinar os ornamentos coloridos do teto e apreender algo sobre eles, tu
podes bem vir a pensar que ele os contemplou com a inteligncia e no com os olhos. Talvez estejas pensando
bem e eu esteja sendo ingnuo... que, de minha parte, no posso pensar que outro aprendizado e no que trata
do ser e do invisvel faa a alma com a boca aberta ou fechada, tenta conhecer uma das coisas sensveis, eu
afirmo que ele jamais a conhecer, porque a cincia nada admite que seja sensvel. No para o alto, mas para
baixo que a alma dele olha, ainda que tente aprender quando est nadando de costas, seja em terra ou no mar.
PLATO. Repblica, 2006, 288.
16
PLATO. Repblica, 2006, p. 220.
17
PLATO. Fdon, 1980, 78d.
18
PLATO. A Repblica, 2006, p. 269.
19
BOLZANI FILHO, Roberto. Introduo Repblica, 2006, p. IX.
20
21
Cf. HFFE, Otfried. Aristteles, 2008, p. 42.
20
a filosofia, entendida como conhecimento dos primeiros princpios 22 . Essa escala estaria
dividida em cinco nveis. No primeiro, estaria a percepo do singular; no segundo, o registro
das percepes na memria; no terceiro, o enriquecimento das percepes por meio da
experincia das relaes de causa e efeito; no quarto, a explicao para as relaes de causa e
efeito, alcanando-se o conhecimento de um universal, do conceito e dos motivos de uma
coisa; por fim, em um ltimo nvel, chega-se ao conhecimento dos primeiros princpios23. Os
dois primeiros nveis so comuns a qualquer animal, sendo caractersticos do homem os
demais nveis.
Dentre os diferentes nveis epistmicos da escala aristotlica,
encontraremos no terceiro nvel (das percepes por experincia) a phronsis ou prudncia. O
quarto nvel congrega a techn e a episteme24, e o quinto, a filosofia primeira, chamada de
Metafsica, aquela que possibilita o estudo do ser25. Essa estrutura a quintessncia da teoria
do conhecimento aristotlico, que se projeta para a modernidade e que, relida luz de uma
desconstruo produtiva26, ser determinante para a releitura do direito moderno.
1.1.2.1 Filosofia primeira ou metafsica
Aristteles difere a filosofia primeira de outras cincias em razo de
ser ela responsvel pelo saber das primeiras razes e dos primeiros princpios27, o que no
retira a importncia das outras cincias e, at mesmo, de outros saberes no cientficos
(primeiro, segundo e terceiro nveis epistmicos). Para Hffe, isso demonstra que ainda que
o saber mais elevado dirija-se a algo universal e mostre nisso uma superioridade, resta aos
nveis inferiores um valor prprio, demonstrando que Aristteles possua um interesse pela
riqueza do singular, pesquisada apenas empiricamente28. A filosofia primeira estar, portanto,
relacionada a uma atitude meramente terica e contemplativa, muito embora, essa afirmao
22
HFFE, Otfried. Aristteles, 2008, p. 44-45.

HFFE, Otfried. Aristteles, 2008, p. 45.
24
Referindo-se s diferenas entre a cincia poltica e cincias que lidam com o imutvel, afirma Aristteles
que igualmente implausvel aceitar concluses meramente provveis de um matemtico e exigir
demonstraes rigorosas de um orador. ARISTTELES. tica a Nicmaco, 2007, p. 39.
25
Na tica a Nicmaco, Aristteles divide suas categorias de conhecimento entre arte (techn), cincia
(episteme), prudncia ou sabedoria prtica (phronsis), filosofia ou saber fiolosfico e entendimento.
ARISTTELES. tica a Nicmaco, 2007, p. 180.
26
Heidegger prope uma releitura do pensamento aristotlico no mbito da retomada do ser, movimento por ele
denominado destruktion. Cf. STEIN, Ernildo. Diferena e metafsica, 2000, p. 142-152.
27
A filosofia primeira na verdade no tem por objeto as realidades que so objeto das cincias particulares, por
isso no sabe o que fazer com sua definio. Ela tem por objeto, diz Aristteles, o ser enquanto ser, isto o ser
em sua totalidade, e dele, e somente dele, que ela procura os princpios, ou seja, o que , pelo que ao
perceb-los mediante o nos, isto a constitui, por assim dizer, a partir de dentro, fazendo-a ser no simples
cincia, mas verdadeira sabedoria. BERTI, Enrico. As razes de Aristteles, 2002, p. 17.
28
23
21
tenha recebido uma interpretao equivocada, sendo necessrio revisar o que se tornou
opinio pblica no mundo ocidental: cio e filosofia coexistem, sendo o primeiro condio
de possibilidade da segunda29. A questo est associada, em verdade, a uma relao entre o
saber filosfico e as artes (techn), na medida em que o primeiro no est associado a uma
utilidade especfica30, enquanto que as demais aliviam as necessidades da vida31. Partindo
de quatro passagens da Metafsica, Ernildo Stein contextualiza o problema da origem da
Filosofia em Aristteles em quatro questes: primeiro, ela uma cincia que brota de
determinadas condies; segundo, a filosofia se aproxima das outras cincias porque todas
elas tem um modo de proceder, um caminho32, ou seja, um mtodo, sendo que a filosofia
primeira se dirige apenas ao conhecimento enquanto tal; terceiro, esclarece que Aristteles
concebe a tranquilidade como condio de surgimento da Filosofia, mas acrescenta que esse
estado se d apenas em instantes fugazes; por ltimo e em quarto lugar, pe a Filosofia que
brota em breves momentos como um privilgio de Deus, muito embora seja uma cincia
que convm ao homem33.
As condies necessrias ao saber filosfico em Aristteles no esto
associadas,
portanto,
conotao
de
tranquilidade
admirao
como
descomprometimento, mas a um desligar-se da cotidianidade que nos aliena. Com Plato,

Stein nos mostra que a admirao aristotlica um pathos, que arrebata o homem
espontaneamente, surpreendendo-o de maneira sbita e avassaladora34. Isso nos remete a
uma rara possibilidade de brincar de Deus, na tentativa sempre frustada de romper a
nossa finitude. Mas, paradoxalmente, essa busca momentnea pela infinitude que, ao cessar,
coloca-nos diante da nossa irremedivel condio finita: a abertura, a experincia radical de
ser-no-mundo, sempre conquista sbita35. A Filosofia, portanto, so tentativas frustradas
pela busca do infinito, mas que nos leva, necessariamente, ao limite da nossa finitude,
tornando-se necessria enquanto caminho e fundamental para a busca de uma reflexo
29
STEIN, Ernildo. Uma breve introduo filosofia, 2002, p. 119.

Aquele que mais exato e mais capaz de ensinar as causas mais sbio, em todas as reas do conhecimento.
E quanto s cincias, igualmente, aquilo que desejvel por si mesmo e com vistas apenas ao conhecimento
mais prprio da sabedoria do que aquilo que desejvel com vistas aos seus resultados (...). ARISTTELES.
Metafsica, 2002, livro 1, cap. 2, 982a.10.
31
Idem. Ibidem.
32
Neste sentido, Machado Neto afirma que por isso a resposta pergunta que filosofia?, tem de ser
procurada no prprio curso da histria da filosofia, nas sucessivas e, por vezes, aparentemente contraditrias
respostas que nos tm dado os inmeros filsofos de todas as pocas, o que, ao invs de ser uma evaso e um
recuo, um autentico filosofar como pergunta e busca (...). MACHADO NETO, A. L. Filosofia da filosofia,
1958, p. 12.
33
STEIN, Ernildo. Uma breve introduo filosofia, 2002, p. 123-125.
34
35
30
22
bloqueada no cotidiano, onde sempre estamos em meio a instrumentos e alienados na

manualidade. Por isso a Filosofia que nos leva ao ser e verdade.
E todavia, sem dvida, melhor, necessrio mesmo, para a salvao do
desvelamento (da verdade), afastar at o que nos familiar; pois, para isso somos
filsofos. Ambas as coisas residem em nosso corao e, contudo, tarefa sagrada
darmos o lugar de honra ao desvelamento, verdade.36
Contudo, o olhar para a aproveitabilidade permanece possvel, na

medida em que se configura dentro de cada nvel o saber como autofinalidade e o saber a
servio de37. Essa diferena se manifesta na dicotomia entre a cincia pura ou episteme,
saber que comporta uma autofinalidade, em contraposio techn, um saber poitico, que
aliados prudncia, formam as trs formas de se chegar verdade38 que sero abordadas a
seguir.
1.1.2.2 A cincia ou episteme
O termo episteme () surge em Aristteles em diferentes
contextos, podendo designar a cincia primeira (zetoumne episteme) ou, at mesmo, formas
de techn 39 . Tratamos neste momento da episteme em sentido estrito, que no possui a
primazia da filosofia, nem se refere ao conhecimento poitico da techn, mas do
conhecimento apodctico40. Assim, mostra-se como episteme um conhecimento demonstrativo
voltado para a apreenso da determinao causal da relao entre objetos no perecveis41.
Ao contrrio da filosofia ou cincia primeira, a episteme, na condio de um conhecimento
simples, est associada, necessariamente, demonstrao42 e, com isso, leva em conta o
carter verdadeiro das premissas inferidas43. A demonstrao, chamada de silogismo cientfico,
tem lugar quando as premissas so verdadeiras, primeiras, imediatas, mais conhecidas,
36
ARISTTELES. Apud STEIN, Ernildo. Uma breve introduo filosofia, 2002.

38
39
Cf. PEREIRA, Oswaldo Porchat. Cincia e dialtica em Aristteles, 2001, p. 52-53.
40
No caso da apodctica, (...) o conhecimento da causa e a necessidade so asseguradas pela demonstrao
(apdeixis), por isso chamada por Aristteles de silogismo cientfico. BERTI, Enrico. As razes de
Aristteles, 2002, p. 5.
41
Cf. PEREIRA, Oswaldo Porchat. Cincia e dialtica em Aristteles, 2001, p. 36.
42
Ns, contudo, sustentamos que nem todo conhecimento de natureza deomonstrativa. O conhecimento das
premissas imediatas no demonstrativo. E evidente que assim se deva ser, j que necesrio conhecer as
premissas anteriores com base nas quais a demonstrao progride e, se o retrocesso finda com as premissas
imediatas, tm estas que ser indemonstrveis. Esta a nossa doutrina a esse respeito. Na verdade, no s
sustentamos ser possvel o conhecimento cientfico, como tambm que h um especfico primeiro princpio do
conhecimento graas ao qual reconhecemos as definies. ARISTTELES. Analticos posteriores, 2005, p.
257.
43
37
23
anteriores e causas da concluso44 e formam, ao lado do sujeito e do objeto, a estrutura

tridica do conhecimento cientfico45, assumida at hoje pela epistemologia tradicional atravs
de seus principais elementos: sujeito, objeto e mtodo.
O conhecimento cientfico, portanto, a qualidade mediante a qual demonstramos,
acrescentada das qualificaes complementares presentes na nossa definio dele
dos Analticos, a saber, que um indivduo humano conhece uma coisa
cientificamente quando detm uma convico a que chegou de uma certa maneira e
quando os primeiros princpios em que se apia essa convico lhe so conhecidos
com certeza, pois a menos que ele esteja mais certo de seus primeiros princpios do
que da concluso deles extrada limitar-se- a possuir o conhecimento em pauta
acidentalmente. Que essa seja nossa definio de conhecimento cientfico.46
Destaca-se como episteme a matemtica, com a aritmtica e a

geometria, seguida pela fsica, ptica, mecnica, harmnica e astronomia 47 . Tal qual a
filosofia primeira (metafsica), trata-se (a episteme) de um saber terico que se justifica por si
mesmo, no estando inserido dentro de um modelo utilitarista como o da cincia moderna. A
expresso cincias empricas soaria aos ouvidos de Aristteles como algo contraditrio48.
1.1.2.3 A tcnica ou arte
O modo como v a filosofia primeira e a episteme no nos permite
concluir que Aristteles no tenha concebido uma forma de saber aplicativo, ainda que
distante dos parmetros modernos. Neste sentido, tambm fora do campo de designao da
philosophia e da episteme, na medida em que j se voltava para a classe de coisas
variveis49, encontraremos a techn, que era um saber voltado para a produo/aplicao,
isto , saber daquilo sobre cuja base possvel fabricar algo 50. A medicina, hoje elevada
condio de cincia especializada, ao lado das atividades do carpinteiro, do ferreiro, do pintor
ou do ourives, era considerada uma tcnica ou arte.
(...) uma arte o mesmo que uma qualidade racional concernente ao criar (fabricar)
que envolve um processo verdadeiro de raciocnio. Toda arte se ocupa em trazer
alguma coisa existncia, e dedicar-se a uma arte significa estudar como trazer ao
44
BERTI, Enrico. As razes de Aristteles, 2002, p. 5.

ARISTTELES. Analticos posteriores, 2005, p. 271.
46
ARISTTELES. Etica a Nicmaco, 2007, p. 181.
47
Cf. HFFE, Otfried. Aristteles, 2008, p. 46. Alm de Aristteles, outros filsofos tiveram preocupaes que
se aproximavam muito do que hoje se entende por cincia. A matemtica de Pitgoras e a elaborao de seu
teorema colocam a geometria no campo de estudos tericos, diferente do que ocorria com os egpcios. Pitgoras
foi quem primeiro observou a relao entre catetos e a hipotenusa em tringulos retngulos, identificando que o
quadrado da hipotenusa igual a soma dos quadrados dos catetos. Na matemtica, tambm se destacaram Tales
de Mileto (sc. VI a.C.) e Euclides (sc. III a.C), de Alexandria. Na mecnica, verifica-se a matriz de uma
relao fundamental para o desenvolvimento da cincia moderna, tendo sido Arquimedes (sc. III a.C.) quem,
ainda na antiguidade, concebe uma cincia voltada para aplicaes tecnolgicas, fato comprovado a partir de
muitos dos seus inventos, como, por exemplo, a catapulta.
48
49
50
GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia, 1983, p. 12-13.
45
24
existir uma coisa que possvel existir ou no, a causa eficiente da qual estando no
criador e no na coisa criada, pois a arte no se ocupa com coisas que existem ou
passam a existir (vm a ser) necessariamente ou pela natureza, uma vez que essas
coisas possuem suas causas eficientes em si mesmas.
Com isso Aristteles reafirma a diferena entre fazer e criar, na

medida em que a arte concernente ao criar e no ao fazer51. Como afirma Heidegger, a
tcnica para os gregos no est relacionada, apenas, a palavra do fazer na habilidade
artesanal, mas tambm do fazer na grande arte e das belas-artes, o que torna a produo algo
potico52, diferenciando-se significativamente da tcnica moderna onde a tnica o fazer a
partir de uma reproduo no criativa.
1.1.2.4 A prudncia
Embora em Aristteles o saber puro estivesse relacionado com uma
atividade terica, ele no ignora a importncia da sabedoria prtica
53
, prudncia
(phronsis), aqui includa a chamada filosofia prtica (ou cincia poltica) 54 . O homem
prudente, segundo Aristteles, tem como caracterstica a capacidade de bem deliberar sobre
o que bom e proveitoso para si mesmo, no num ramo em particular, mas o que vantajoso
ou til como recurso para o bem-estar geral55.
(...) a prudncia (sabedoria prtica) no o mesmo que conhecimento cientfico,
como tampouco pode ser o mesmo que arte. No conhecimento cientfico porque
assuntos relacionados conduta admitem mutao; e no pode ser arte porque o
criar e o fazer so genericamente diferentes, posto que o criar visa a um fim que
distinto do ato de criar, enquanto no fazer o fim no pode ser outro seno o prprio
ato, ou seja, fazer bem em si mesmo o fim. Insiste-se, portanto, que a prudncia
uma qualidade racional de consecuo da verdade, que concerne ao
relativamente a coisas que so boas e ms aos seres humanos.56
51

HEIDEGGER, Martin. A questo da tcnica, 2007, p. 17.
53
Em oposio ao modelo dominante da cobrana epistmica, segundo o qual o nvel de saber inferior a cada
vez ultrapassado ou compreendido (incluso) pelo nvel de saber superior, com frequncia at mesmo
explicado como relativamente no-verdadeiro (superao), Aristteles defende um modelo de crescimento
epistmico. HFFE, Otfried. Aristteles, 2008, p. 45.
54
Enrico Berti d nota da distino entre a filosofia prtica ou cincia poltica e a phronesis. A primeira, no
obstante a inteno prtica, seria uma virtude da razo teortica pelo fato de ser sempre uma cincia, alm de
ter como objeto realidades cujos princpios so, pelo menos, geralmente vlidos. A phronesis, ao contrrio, a
mais elevada virtude da parte calculadora da alma racional, isto , da razo prtica, tendo por objeto realidades
que no so nem sempre nem geralmente. BERTI, Enrico. As razes de Aristteles, 2002, p. 145-146.
Optamos por trabalhar a phronesis e a filosofia prtica na totalidade do saber prtico, em razo do fato de o
objetivo deste trabalho no estar voltado para a identificao do objeto de ambas, mas justamente para a vocao
prtica, alm de facilitar a anlise cruzada com o modelo de Gadamer. Cremos ter sido uma opo prudente.
Sobre a distino e interfaces entre prudncia e cincia poltica, ver tambm ENGLEMANN, Wilson. Direito
natural, tica e hermenutica, 2007, p. 39-43.
55
56
52
25
Embora distintos, a phronsis no afasta a episteme ou a techn, seja

porque possuem funes diferenciadas, seja porque se encontram articuladas. O homem
prudente ser eficiente na deliberao em geral57, enquanto que a episteme que se volta
apenas para o imutvel e a techn so saberes especializados. A opinio de um mdico
que hoje seria considerada cientfica sobre a possibilidade de cura de uma doena mediante
um tratamento de risco no seria suficiente para que o sujeito decida sobre convenincia do
tratamento 58 . De igual modo, a deciso poltica sobre o bem de todos no pode ser
determinada pelos saberes especializados, muito embora eles possam integrar essa deciso.
Segundo Aristteles, a deliberao sobre o bem necessita tanto do saber terico especializado,
como do saber prtico, sendo que, a depender da matria, um saber se mostra mais
determinante que outro 59 . Em sendo assim, essa articulao necessita de uma faculdade
superior controladora60, papel que ser reservado forma de saber que se encontra acima dos
saberes especializados e da prudncia, ou seja, filosofia primeira61. Essa articulao ser
fundamental para a reflexo sobre a tecnocracia moderna.
A prudncia no se limita a ser uma qualidade racional 62 , na
medida em que ela no se exaure na dimenso reflexiva. O homem diante da necessidade de
deliberao, o que corresponderia pergunta sobre o que devo fazer, no est sujeito a cair
no esquecimento, ao passo que a falha da prudncia no meramente um lapso de memria63.
Ainda que essa resposta envolva um clculo64, a prudncia implica o conhecimento de fatos
particulares, o que somente a experincia pode propiciar65 e, em sendo assim, do mesmo
modo que esse saber no pode ser adquirido por meio de um ensino sistemtico, ela tambm
57

Dir Gadamer que no podemos empurrar tudo para a phronesis no sentido da racionalidade orientada por
fins. A doutrina da phronesis encontra-se na tica, a tica a doutrina do ethos, o ethos uma hexis e hexis a
postura que resiste s pathe. GADAMER, Hans-Georg. Razo e filosofia prtica, 2007, p.64.
59
60
Idem. Ibidem, 2007, p. 188.
61
No apenas o etos que o define ele tambm logos, ou seja: ele tambm seu saber e pensar. De acordo
com as duas direes de acordo com a direo das mais elevadas universalidades e com a direo das ltimas
concrees, Aristteles deu a ltima palavra ao nous. GADAMER, Hans-Georg. Cidados de dois mundos,
2007, p.35.
62
63
64
Idem. Ibidem, 2007, p. 187. No possvel confundir a expresso aqui empregada como clculo na traduo
consultada com a noo moderna de clculo. A prudncia exige discernimento, isto , julgamento; exige
ponderao ou considerao. ARISTTELES. tica a Nicmaco, 2007, p 193. Enrico Berti chama a ateno
para o fato de a filosofia prtica em Aristteles ser tudo menos neutra, calculadora, nas relaes com a
realidade (humana), mas, ao contrrio, julga o valor desta ltima, avalia o que nela bom e o que mau, a fim
de melhor-la. Ao faze-lo, no entanto, no renuncia a conhecer a verdade, isto , a ser cincia, a verficar no
apenas como esto as coisas, mas tambm quais so suas causas. BERTI, Enrico. As razes de Aristteles,
2002, p. 118.
65
58
26
no pode ser esquecida na anlise sistemtica, at porque o clculo prudente no em

nada sistemtico. A prxis j pressupe a educao, isto , exerccio e formao madura dos
modos de comportamento66. Com isso, Aristteles conclui que, embora os jovens possam
ser mestres em geometria, matemtica e ramos similares do conhecimento, no h como
considerar que um jovem seja prudente ou, at mesmo, um filsofo, j que tais saberes so
produto dos anos67. Gadamer ressalta que o conceito aristotlico de prxis adquire tambm
um acento especfico, na medida em que aplicado ao status do cidado livre na polis. Ali
se d a prxis humana no sentido mais eminente da palavra que caracterizada pela
prohairesis do bios 68 . A prudncia significa antecipao e escolha prvia, assim, ao
contrrio dos animais que tambm tm bios e que buscam uma melhor realizao da vida
em sua prxis, saber preferir um ao outro e escolher conscientemente entre as possibilidades
a nica e especial caracterstica que distingue o homem69.
Desse modo, se na episteme encontraremos um silogismo de
demonstraes apodcticas, na prudncia iremos nos deparar com um procedimento
diaportico 70 . As premissas, que no silogismo cientfico assumem uma forma descritiva 71
diante de um objeto no contingente, assumiro na ao prudente a condio de endoxa, que
no se confunde com a opinio, mas que serve para coloc-las em discusso frente ao objeto
contingente ou problemtico 72 . At porque no ser necessrio levar em conta todas as
opinies sobre um assunto73, mas um conjunto indispensvel que ser convertido em endoxa e
representar todo o conjunto. Em Tpicos, Aristteles chamar esse silogismo de dialtico,
vendo-o como aquele no qual se raciocina a partir de opinies de aceitao geral74.
Um problema dialtico um objeto de estudo que leva ou ao escolher e evitar, ou
verdade e o conhecimento, quer por si mesmo, quer como um auxlio para a
soluo de algum outro problema desse tipo. Seu assunto algo sobre o que ou a
maioria dos homens no tem opinio num ou noutro sentido, ou defendem uma
opinio contrria dos sbios, ou a destes contraria a da maioria dos homens, ou
sobre a qual membros de cada uma destas duas classes discordam entre si. 75
Desse modo, constatamos que o sentido de prxis em Aristteles no

est associado aliana entre cincia e tcnica como ocorre na modernidade. Se, por um lado,
a ciso grega entre teoria e prxis impediu a superioridade de uma determinada forma de
66
GADAMER, Hans-Georg. Cidados de dois mundos, 2007, p.28.

68
69
70
71
ARISTTELES. Analticos anteriores, 2005, p. 129.
72
Idem. Ibidem, p. 135-136.
73
74
ARISTTELES. Tpicos, 2005, p. 348.
75
67
27
saber, por outro, no significa ausncia de reflexo sobre as questes prticas. Para Gadamer,
na essncia da cincia grega (...) reside a provenincia da prtica e o desenvolvimento em
direo daquilo que tambm denominamos com uma expresso grega teoria76. Desde a ciso
platnica entre a ordem ideal pura e o mundo obscuro e complexo dos sentidos, que
corresponde relao entre teoria e prxis no sentido grego, o campo conceitual, em que
se situam a palavra e o conceito prxis, no est primariamente definido pela oposio
teoria e pela aplicao da teoria77. O sentido de aplicao nos gregos est muito alm do
moderno, na medida em que no apenas uma teoria que aplicada na prtica. Em verdade,
para os gregos ao menos para Aristteles h uma teoria interna prxis e uma prxis
interna teoria 78 , o que implica uma slida fuso orgnica endgena, acompanhada da
articulao externa que a filosofia primeira proporciona a todos os saberes (theoria, phronsis
e poieses). As grandes dicotomias da modernidade que so facilmente percebidas no direito
so um reflexo do dualismo platnico que pode ser superado por uma reconstruo do
pensamento aristotlico.
, portanto, por esse caminho que devemos refletir o sentido de
prxis entre os gregos e compreender as razes que nos levam a afirmar a necessidade de
retomar o direito a partir de uma filosofia prtica. Esse caminho passa pela identificao do
lugar onde nos perdemos79, razo pela qual trataremos a seguir da cincia moderna. A crise
paradigmtica da cincia moderna exige essa identificao e qualquer alternativa que pretenda
salvar a racionalidade deve investig-la.
1.2 A CINCIA MODERNA
O modelo epistmico aristotlico que construa em torno da filosofia
primeira um esquema orgnico entre theoria, poiesis e praxis abandonado na modernidade.
Ainda que Aristteles tivesse servido de base para a escolstica e fosse fortemente revisitado
no renascimento 80 , a filosofia moderna assume a pretenso apodctica das demonstraes
76
GADAMER, Hans-Georg. Sobre a originalidade da cincia, 2007, p. 15.

GADAMER, Hans-Georg. A Razo na poca da ciencia, 1983, p. 59.
78
A teoria , ela mesma, uma prxis. GADAMER, Hans-Georg. A Razo na poca da cincia, 1983, p. 58.
79
El problema que surge en Hobbes, que los fisicratas tomaron en consideracin, que los escoceses
intentaron solucionar; el problema que al final se remonta a la desventaja, anotada por Vico, de los estudios
modernos frente a los antiguos: haber adquirido el carcter estricto de la teora slo al precio de perder el
acceso a la praxis, este problema de una mediacin tericamente satisfactoria entre teora y praxis, exige
evidentemente una revisin de la filosofa social cientfica desde el punto de vista especfico bajo el que la
doctrina clsica de la poltica poda entenderse como la sabia conduccin de la praxis. HABERMAS, Jrgen.
Teora y praxis, 2000, p. 84.
80
JAPIASSU, Hilton. Como nasceu a cincia moderna, 2007, p. 15.
77
28
matemticas, os saberes especializados das cincias se isolam de outros e, em seguida, se alia

a uma tcnica re-produtiva que coloca o homem sua disposio81.
Surge na modernidade um novo conceito de cincia e de mtodo,
primeiramente desenvolvido por Galileu, em mbito parcial, e fundamentado filosoficamente
por Descartes82. A cincia moderna nasce com a destruio da ideia de cosmos e universo
finito profetizada por Bacon e realizada por Galileu83, tendo ainda Coprnico exercido um
papel importante j no sc. XVI84. Mas, esse movimento ainda ter que passar pela traduo
filosfica de Descartes (1637)85 e por um desenvolvimento ulterior que vai at os Princpios
matemticos de filosofia natural, de Isaac Newton (1687)86.
1.2.1 Contexto de formao
A formao da cincia moderna no espontnea, tendo sido
determinante o contexto e os fatos que antecederam a formao desse movimento. A
passagem da Idade Mdia para a Idade Moderna marcada pelo humanismo renascentista que,
muito embora fosse um movimento que retomasse fundamentos gregos o que fica notrio
nas artes criava um universo para ecloso de uma nova racionalidade, dissociada dos
padres teolgicos dominantes na Idade Mdia. A descoberta do novo mundo no apenas
demandava um saber mais produtivo, como tambm acenava para uma transcendncia que,
durante muito tempo, tinha sido usurpada do homem e resumida na figura de Deus. O
desenvolvimento de centros urbanos, por exemplo, exigia solues para o controle de pragas,
a exemplo da que ocorreu em Londres em 1655 e que matou aproximadamente setenta mil
pessoas87. A conscincia pblica se volta para a cincia com um novo tom de expectativa88
e nesse contexto que se forma um grupo de cientistas-filsofos, na medida em que eles no
81
HEIDEGGER, Martin. A questo da tcnica, 2007.

83
84
85
DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo, 1996. Antes, j havia escrito em 1628 as Regras para a orientao
do esprito, somente publicadas em 1701. DESCARTES, Ren. Regras para a orientao do esprito, 2007.
Contudo, a obra que melhor retrata a traduo filosfica da cincia moderna so as Meditaes metafsicas,
voltada, ao contrrio do discurso do mtodo, para um auditrio de filsofos. Cf. DESCARTES, Ren.
Meditaes metafsicas, 2005.
86
Para Boaventura, a nova racionalidade cientfica um modelo totalitrio de conhecimento porque nega a
racionalidade das construes que no obedecem a seus princpios metodolgicos, caracterstica percebida na
teoria heliocentrica do movimento dos planetas de Coprnico, nas leis de Galileu sobre a queda dos corpos, na
grande sntese da ordem csmica de Newton e finalmente na conscincia filosfica que lhe conferem Bacon e
sobretudo Descartes. SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias, 2002, p. 11.
87
A biografia de Newton, por exemplo, marcada pela peste de 1655 em Londres, ocasio em que Cambridge
teve que ser fechada e em que ele se recolhe na fazenda de sua me para um perodo denominado por seus
bigrafos como os anos adimirveis. Cf. GLEICK, James. Isaac Newton, 2004.
88
GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia, 1983.
82
29
apenas experimentavam e calculavam o seu objeto, como tambm sustentavam o modelo

de racionalidade e verdade de seus postulados. Alguns mais cientistas, como Galileu; outros
mais filsofos, como Descartes89.
A cincia moderna pretende eliminar, ao final, todos os imprevistos
da vida da sociedade, ao submeter todos os mbitos da vida, ao controle cientfico 90 .
Segundo Boaventura de Sousa Santos, quando o desejvel era impossvel foi entregue a
Deus; quando o desejvel se tornou possvel foi entregue cincia91 e, em razo disso, ela
abandona os clculos esotricos dos seus cultores para se transformar no fermento de uma
transformao tcnica e social sem precedentes na histria da humanidade92. A matemtica
passa a fornecer cincia moderna no s o instrumento de anlise, como tambm a lgica da
investigao, fazendo do rigor cientfico sinnimo de quantificao e reduo de
complexidade 93 . Tais pretenses se convertem nas caractersticas que marcam esse
movimento, tais como a secularizao, a subjetividade do sujeito do conhecimento, a
transformao da prxis em teoria aplicada e a pretenso de neutralidade94, que j podem ser
percebidas na mecnica de Galileu e na filosofia de Descartes.
Para Gadamer, com a mecnica de Galileu e a difuso de seus
processos em todo o campo da experincia, nasceu uma ideia de cincia que se separou dos
fundamentos da filosofia primeira e de seu substancialismo, encontrando na matemtica e na
ideia de mtodo a relao entre a abstrao e a verificao atravs do medir, pesar e contar95.
Neste momento, a cincia se converte num conhecimento de contextos dominveis atravs
da investigao isolada e, a partir da, a aplicao prtica de seus postulados passa a abarcar
a sua prpria essncia96. Galileu, recusando todo argumento de autoridade, conduz uma luta
apaixonada contra todas as formas de dogmatismo97, defende a linguagem matemtica como
aquela que foi usada por Deus para escrever sua grande obra, dando, portanto, o passo
decisivo para a substituio da concepo de Cosmos, unidade fechada de uma ordem
hierrquica, pela do Universo, conjunto aberto ligado pela unidade de suas leis98. Na verdade,
a Deus reservado o papel fundamental da criao e ao homem todo o resto, inclusive o de ler
89
Sobre o contexto de formao da cincia moderna, vide de Hilton Japiassu Como nasceu a cincia moderna.
, Hilton. Como nasceu a cincia moderna, 2007, p. 15-21.
90
91
SANTOS, Boaventura de Sousa. O social e o poltico na transio ps-moderna, 2003, p. 106.
92
SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias, 2002, p. 7.
93
94
JAPIASSU, Hilton. Como nasceu a cincia moderna, 2007, p.13-15.
95
96
97
98
30
seus escritos e de provar a sua existncia, tendo esta ltima tarefa sido reservada
fundamentalmente a Descartes.
1.2.2 A traduo filosfica de Descartes
Descartes tido como o grande tradutor filosfico dessa nova cincia,
muito embora tambm estivesse preocupado com questes cientficas propriamente ditas99.
Seu objetivo era fundar um modelo de conhecimento cientfico que partisse de abstraes,
superando as correntes mgicas, o campo do senso comum, as qualidades sensveis e a
experincia imediata100. Para tanto, esse francs nascido em La Haye, cidade que hoje leva
o seu nome, nega a possibilidade de uma filosofia primeira pautada na f servir de
fundamento para o conhecimento cientfico, muito embora no negue a necessidade de
encontrar na filosofia o fundamento para as construes cientficas. A filosofia em Descartes
dever proporcionar a segurana quanto aos pontos de partida do conhecimento cientfico,
condio que poder ser satisfeita com a transformao do conhecimento filosfico em uma
espcie de matemtica universal, isto , de uma cincia onde tudo obtido a partir dos
princpios bsicos mais simples, por meio de rgidas dedues 101 . Descartes promove,
portanto, uma verdadeira secularizao da reflexo filosfica102 estando o mtodo no centro
dessa revoluo como o elemento necessrio para a busca da verdade103.
Na busca de seu ponto de partida, Descartes se depara com a
necessidade de pensar aquilo que seria inexoravelmente verdade e que fosse traduzido por um
postulado em relao ao qual tivssemos certeza. Essa reflexo j o coloca na situao
cognitiva necessria para a articulao de qualquer pensamento, isto , a dvida como sendo a
suspenso provisria do juzo104. Da dvida, conclui sobre a nica certeza possvel: o cogito.
(...) considerando que todos os pensamentos que temos quando acordados tambm
nos podem ocorrer quando dormimos, sem que nenhum seja ento verdadeiro,
resolvi fingir que todas as coisas que haviam entrado no meu esprito no eram
mais verdadeiras que as iluses de meus sonhos. Mas logo depois atentei que,
enquanto queria pensar assim que tudo era falso, era necessariamente preciso que
eu, que o pensava, fosse alguma coisa. E, notando que esta verdade penso logo
existo era to firme e to certa que todas as mais extravagantes suposies dos
99
Descartes desenvolve trabalhos cientficos em diversas reas, tendo sido o Discurso do mtodo uma obra
voltada para introduzir futuros leitores na sua grande obra cientfica, o Mundo. Por fora da condenao de
Galileu, retarda a publicao de o Mundo, fato que s ocorreria em 1664, quase trinta anos aps a publicao
do Discurso.
100
101
STRIG, Hans Joachim. Histria geral da filosofia, 2008, p. 271.
102
103
DESCARTES, Ren. Regras para a orientao do esprito, 2007, p. 19.
104
Idem. O dicurso do mtodo, 2003, p. 37.
31
cpticos no eram capazes de abalar, julguei que podia admiti-la sem escrpulo
como o primeiro princpio da filosofia que buscava.105
Com o cogito, Descartes no apenas confere aos homens a condio

ser racional, possibilitando a todos a faculdade de produzir raciocnios, vale dizer,
encadear ideias e discernir o verdadeiro do falso106, como tambm deduz a existncia de
Deus107. Sobre a razo, ele inicia seu Discurso declarando que o bom senso a coisa mais
bem distribuda do mundo, pois cada um pensa estar to bem provido dele, que mesmo
aqueles mais difceis de se satisfazerem com qualquer outra coisa no costumam desejar mais
bom senso do que tm108 e conclui que a diversidade de nossas opinies no decorre de uns
serem mais razoveis que os outros, mas somente de que conduzimos nossos pensamentos por
diversas vias, e no consideramos as mesmas coisas109.
Desse modo, seguindo o mesmo caminho e considerando as mesmas
coisas, sempre chegaremos ao mesmo lugar. Com isso, Descartes funda o conceito de mtodo
que marcar a cincia moderna, um modelo constitutivo110 e que servir de contraponto para
aqueles que iro em seguida negar a possibilidade de aplicao desses mtodos
constitutivos111. Nas Regras para a orientao do esprito descreve o mtodo como aquilo
que consiste na ordem e na organizao dos objetos sobre os quais se deve fazer incidir a
penetrao da inteligncia para descobrir alguma verdade e, em o Discurso, confessa que
nele est contido tudo o que d certeza s regras da matemtica112. Desse modo, ser um
cartesiano no simplesmente utilizar modelos silogsticos, at porque Aristteles j havia
descrito o modo como opera o raciocnio dedutivo, mas principalmente acreditar que a
verdade est diretamente associada a um caminho universal previamente determinado para se
chegar a ela.
105

107
DESCARTES, Ren. O dicurso do mtodo, 2003, p. 39-40. Por certo, se julguei depois que se podia duvidar
dessas coisas, no foi por outra razo seno porque me vinha ao esprito que talvez algum Deus tivesse podido
me dar uma natureza tal que eu me enganasse mesmo no tocante s coisas que me parecem mais manifestas.
DESCARTES, Ren. Meditaes metafsicas, 2005, p.59.
108
Idem. O dicurso do mtodo, 2003, p. 5.
109
Idem. Ibidem, p. 5.
110
Em sntese, Descartes formula quatro regras para a construo do conhecimento verdadeiro: a) s tomar como
verdadeiro o que nos aparece como evidente e conduzir nossas ideias com ordem, comeando pelas mais simples
e fceis; b) a regra da anlise e decomposio dos problemas; c) a da ordem e d) a da enumerao dos
problemas. Cf. JAPIASSU, Hilton. Como nasceu a cincia moderna, 2007, p. 101. Em Regras para a orientao
do esprito, Descartes dilui seus postulados em vinte e uma regras. DESCARTES, Ren. Regras para a
orientao do esprito, 2007.
111
Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, 2003.
112
DESCARTES, Ren. O dicurso do mtodo, 2003, p. 25-26. Cf. GADAMER, Hans-Georg. Sobre a
originalidade da cincia, 2007, p.12.
106
32
A postura racionalista de Descartes, no obstante tenha sido decisiva

para a filosofia moderna, enfrentar problemas na sua caminhada para a afirmao,
principalmente por ignorar o papel da experincia, fundamental para o desenvolvimento
ulterior da cincia113. Por outro lado, Machado Neto nos conta que o caminho encontrado por
Bacon para a to audaciosa aventura de libertar a filosofia da tutela teolgica, foi, porm, um
caminho que a reduziu pura experincia emprica, confundindo-a, pois, com a cincia
positiva114. Assim, a aposta de Bacon que seguia um caminho totalmente oposto ao de
Descartes, a ordem das coisas e no da razo acaba frustrada, na medida em que ele no
percebeu que a experincia no dispensa a teoria prvia, o pensamento dedutivo ou at
mesmo a especulao, mas fora qualquer deles a no dispensarem, enquanto instncia de
confirmao ltima, a observao dos fatos 115 . De qualquer modo, o debate entre os
seguidores de Descartes e os de Bacon instaura uma ciso no pensamento da modernidade
barroca, gerando a clssica diviso entre os racionalistas franceses e os empiristas ingleses,
opostos que somente iro se reaproximar com a tentativa conciliadora de Kant.
1.3 A TCNICA MODERNA
1.3.1 A aliana entre cincia e tcnica
A cincia moderna ingressa em uma nova aventura, cujo
instrumento pedaggico anunciado por Descartes ao formular o projeto de se instituir
escolas profissionais onde ensinariam mestres hbeis em matemtica e fsica capazes de
responder a todas as questes dos artesos e de os levarem a novas descobertas116. A ruptura
da cincia com o modelo contemplativo grego impulsiona a cincia para investigaes
funcionais, deixando de ser a soma do saber e daquilo que digno de ser sabido e passa a
ser um caminho para avanar e penetrar num mbito no investigado117, onde a busca do
conhecimento estar atrelada a uma aplicao e, consequentemente, comprometida com os
interesses que giram em torno dos fins propostos. Neste momento, nasce uma nova forma de
prxis, distante da ao do homem na polis e ligada com o comprometimento da cincia com
o domnio e transformao da natureza. Dir Descartes:
Pois elas [noes gerais sobre fsica] me mostraram que possvel chegar a
conhecimentos muito teis vida, e que, ao invs dessa filosofia especulativa
113
Cf. JAPIASSU, Hilton. Como nasceu a cincia moderna, 2007, p. 103.

MACHADO NETO, A. L. Filosofia da filosofia, 1958, p. 33.
115
116
117
114
33
ensinada nas escolas, pode-se encontrar uma filosofia prtica, mediante a qual,
conhecendo a fora e as aes do fogo, da gua, do ar, dos astros, dos cus e de
todos os outros corpos que nos rodeiam, to distintamente como conhecemos os
diversos ofcios de nossos artesos, poderamos empreg-las do mesmo modo em
todos os usos a que so adequadas e assim nos tornarmos como que senhores e
pensadores da natureza.118
A nova prxis moderna representa a aliana entre cincia e tcnica,

ou seja, a decadncia da prxis grega na tcnica moderna119, perdendo a autonomia criativa
presente nos gregos e se colocando em oposio a theoria120. Se para Aristteles tcnica era
pro-duo, na modernidade ela no passar de uma re-produo, na medida em que a
criatividade foi duplamente solapada, seja na deciso imediatamente anterior ao momento em
que a cincia dita o que vai ser reproduzido, seja em uma alienao primria decorrente da
prpria incapacidade da cincia moderna pensar a criatividade, ficando esta camuflada por
uma pseudo objetividade decorrente de um mtodo que nasce no cogito. Uma vez encoberta
sobre o mito da objetividade, a criatividade no mundo moderno acaba se transformando em
arbitrariedade.
Quanto questo da tcnica moderna, formam-se duas linhas de
anlise fundamentais para a sua reflexo, uma mais superficial desenvolvida pela Escola de
Frankfurt e outra mais profunda desenvolvida por Heidegger. Na primeira linha, a crtica de
Marcuse a Weber denunciada por Habermas demonstra que el concepto de razn tcnica es
quiz l mismo ideologa, uma vez que na tcnica se proyecta lo que una sociedad y los
intereses en ella dominantes tienen el propsito de hacer con los hombres y con las cosas121.
Essa a condio de possibilidade para que a cincia moderna, aliada com uma tcnica no
menos moderna, se transformasse em fora produtiva. Essa aliana, contudo, ainda que
profetizada no sc. XVII, somente ser completada ao longo do sc. XIX com a consolidao
do sistema capitalista.
La ciencia moderna asume en este contexto una funcin peculiar. A diferencia de
las ciencias filosficas de viejo cuo, las ciencias experimentales modernas vienen
desarrollndose desde los das de Galileo en un marco metodolgico de referencia
que refleja el punto de vista trascendental de la posible disposicin tcnica. Las
ciencias modernas generan por ello un saber, que por su forma (no por su
intencin subjetiva) es un saber tcnicamente utilizable, si bien, en general, las
oportunidades de aplicacin slo se dieron posteriormente. Hasta fines del siglo
XIX no se registra una interdependencia de ciencia e tcnica. Hasta entonces la
ciencia moderna no contribuy a la aceleracin del desarrollo tcnico y, por tanto,
tampoco a la presin racionalizadora que se ejerce desde abajo. (...) Desde fines
118
DESCARTES, Ren. O dicurso do mtodo, 2003, p. 69.

120
121
HABERMAS, Jrgem. Ciencia y tcnica como ideologa, 1999, p. 55.
119
34
del siglo XIX se impone cada vez con ms fuerza la otra tendencia evolutiva que
caracteriza al capitalismo tardo: la de la cientificacin de la tcnica.122
Mas a tcnica pode ser concebida por uma outra perspectiva, que no
a coloca no plano secundrio diante da cincia, mas como a essncia que a determina e que
a possibilita. A essa viso corresponde a anlise de Heidegger.
1.3.2 Heidegger e a essncia da tcnica
Na anlise feita por Heidegger, a tcnica assumir uma face que est
para alm de sua condio instrumental. Stein 123 aponta que o autor toma a questo da
tcnica por um longo caminho em torno do mundo, que se inicia nas reflexes j presentes
em Ser e tempo 124 sobre a instrumentalidade, seguida daquelas desenvolvidas em A
origem da obra de arte, sobre a utensilidade, e no ensaio A coisa 125 , sobre a
coisalidade. Ao final, Heidegger levado a se perguntar sobre qual , verdadeiramente, o
ser da tcnica, o que feito em A questo da tcnica126. Nesse texto, Heidegger oferece
uma anlise de sucessivas questes ligadas tcnica, na tentativa de demonstrar que a
essncia da tcnica no nada tcnico127. No primeiro momento, chama a ateno para as
vises que se tm da tcnica, seja ela como meio para um fim, seja ela como uma atividade
humana, e conclui que as duas se complementam, razo pela qual possvel falar em uma
definio instrumental e antropolgica128 que seria vlida, inclusive, para a tcnica moderna129.
Mas Heidegger insiste que essa resposta no satisfatria para chegarmos essncia da
tcnica, sendo ainda necessrio procurar o verdadeiro atravs e por dentro do correto130.
Neste momento, busca uma releitura das noes de causa em Aristteles131, para mostrar que
tudo que a posteridade procurou entre os gregos com a concepo e com o ttulo de
122
HABERMAS, Jrgem. Ciencia y tcnica como ideologa, 1999, p. 79-80 e 86.

STEIN, Ernildo. Introduo ao pensamento de Martin Heidegger, 2002, p. 157-159.
124
Ver no 15 a anlise sobre a instrumentalidade. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo, 2005, p. 108-114.
125
HEIDEGGER, Martin. A coisa, 2007, p. 143-160.
126
Questionar a tcnica significa, portanto, perguntar o que ela . HEIDEGGER, Martin. A questo da tcnica,
2007, p. 11.
127
HEIDEGGER, Martin. A questo da tcnica, in Ensaios e conferncias, 2007, p. 11.
128
129
Permanece, portanto, correto: tambm a tcnica moderna meio para um fim. HEIDEGGER, Martin. A
questo da tcnica, 2007, p. 12.
130
131
A filosofia ensina h sculos que existem quatro causas: 1) a causa materialis, o material, a matria de que
se faz um clice de prata; 2) a causa formalis, a forma, a figura em que se insere o material; 3) a causa finalis, o
fim, por exemplo, o oculto do sacrifcio que determina a forma e a matria do clice usado; 4) a causa efficiens,
o ourives que produz o efeito, o clice realizado, pronto. HEIDEGGER, Martin. A questo da tcnica, 2007, p.
13.
123
35
causalidade nada tem a ver com a eficincia e a causa de um fazer 132 . Valendo-se do
exemplo do clice de prata como um utenslio sacrificial, Heidegger afirma que suas
causas material e formal (prata e formato de clice) no so responsveis por sua condio
como tal, mas, sobretudo, por um terceiro modo. Trata-se daquilo que o define, de maneira
prvia e antecipada, pondo o clice na esfera do sagrado e da libao. Dir Heidegger, porm,
que, com este fim, o utenslio no termina ou deixa de ser, mas comea a ser o que ser
depois de pronto133.
Desse modo, Heidegger demonstra que a tcnica dos gregos no
envolve uma causa, mas como visto anteriormente, uma arte que deve ser cumprida com
responsabilidade. A causalidade se insere em uma dimenso criadora e, enquanto tal, um
trazer para o desvelamento134 pela pro-duo.
A pro-duo conduz do encobrimento para o desencobrimento. S se d no sentido
prprio de uma pro-duo, enquanto e na medida em que alguma coisa encoberta
chega ao des-encobrir-se. Este chegar repousa e oscila no processo que chamamos
de desencobrimento. Para tal, os gregos possuam a palavra . Os romanos
traduziram por veritas. Ns dizemos verdade e a entendemos geralmente como o
correto de uma representao135.
Mas, se a tcnica dos gregos pode ser vista como uma pro-duo
desveladora, o mesmo no se aplica tcnica moderna136. Qual seria ento a essncia da
tcnica moderna? Para esta pergunta, o filsofo no se contenta apenas com a constatao de
que se trata de uma tcnica aliada cincia moderna, indo a fundo e constatando que,
diferentemente da tcnica grega, a tcnica moderna uma explorao que impe natureza a
pretenso de fornecer energia, capaz de, como tal, ser beneficiada e armazenada137. A tcnica
moderna coloca a natureza dis-posio em um processamento que j vem pr-dis-posto a
promover uma outra coisa, a saber, o mximo de rendimento possvel com o mnimo do
gasto
138
. Ao armazenar a energia da natureza, a tcnica se coloca em uma situao
privilegiada, colocando o prprio homem sua dis-posio139, j que a pro-duo pode,

nestas condies, tornar-se meramente uma re-pro-duo. A essa fora de reunio daquele
por que pe, ou seja, que desafia o homem a des-encobrir o real no modo da disposio, como
132

Idem. Ibidem, p. 14. Heidegger questiona a traduo da palavra grega (telos), j que responde pelo
que, na matria e no perfil, tambm responde pleo utenslio sacrificial.
134
STEIN, Ernildo. Introduo ao pensamento de Martin Heidegger, 2002, p.161.
135
136
137
138
139
133
36
dis-ponibilidade, Heidegger denominar de com-posio140. A caracterizao essencial da

tcnica moderna reside, portanto, na sua com-posio como um novo princpio de
existncia, no correlato esquecimento de sua condio humana, na progressiva maquinao
dos entes em geral, em um evento radical e misterioso, que termina por prescrever ao
existente uma forma de vida ordenada, uniforme, calculvel e automtica141.
O homem, uma vez imerso na com-posio, ao fazer cincia j est
sob os domnios da essncia dessa tcnica, razo pela qual Heidegger no considera a tcnica
moderna como uma simples aplicao das cincias naturais142. Ao optar por uma determinada
investigao e, portanto, antes mesmo de construir mquinas para viabilizar a aplicao
prtica das descobertas sobre a natureza, o homem j est disposio da tcnica, pois essa
opo j consequncia direta de sua dis-posio. Em razo disso, o surgimento da tcnica
enquanto manifestao instrumental no coincide cronologicamente com os efeitos da
essncia da tcnica.
A tcnica moderna precisa utilizar as cincias exatas da natureza porque sua
essncia repousa na com-posio. Assim, nasce a aparncia enganosa de que a
tcnica moderna se reduz aplicao das cincias naturais. Esta aparncia apenas
se deixa manter enquanto no se questionar, de modo suficiente, nem a
provenincia da cincia moderna e nem a essncia da tcnica moderna.143
Heidegger, portanto, no nega a relao da cincia com a tcnica,

nem mesmo a dimenso instrumental que possibilita uma cincia operativa, apenas chama a
ateno para as limitaes dessa anlise, sustentando que essa aliana resultado de um
domnio anterior, da com-posio decorrente da dis-posio, ou seja, daquilo que a
essncia da tcnica. Ele tambm no v a tcnica como algo demonaco, na medida em que o
perigo no se encontra nas mquinas, mas na com-posio e no mistrio de sua
essncia144. Portanto, o homem se encontra exposto ao perigo presente no destino que rege a
com-posio, entre a possibilidade de seguir fora do comando e tirar da todos seus
parmetros e todas as suas medidas e a possibilidade de se empenhar num modo cada vez
mais originrio, pela essncia do que se des-encobre e (pelo) seu desencobrimento, com a
finalidade de assumir, como sua prpria essncia, a pertena ao desencobrimento145. Assim,
no perigo e na conscincia de sua existncia, que nasce a possibilidade de salvao. A
140
O termo alemo Gestell surge normalmente em espanhol como armazn, sendo encontrado tambm em
tradues para o portugus como armao. Cf. RDIGER, Franciso. Martin Heidegger e a questo da tcnica,
2006, p. 145.
141
RDIGER, Franciso. Martin Heidegger e a questo da tcnica, 2006, p. 45.
142
143
144
Idem. Ibidem, p. 30. O carter no demonaco da tcnica ser determinante para as reflexes que faremos
sobre a regra jurdica.
145
37
salvao envolve a retomada do domnio e a desmontagem da com-posio, cujo primeiro

passo ter em mente o perigo para, em seguida, retomar a tcnica em sua matriz originria,
onde sua essncia coloca as coisas disposio de um homem que cria com a tcnica e, com
ela, produz arte.
A crise contempornea da cincia est diretamente relacionada ao
destino do homem guiado pela tcnica moderna146. Se no podemos mais pensar e viver sem
ela, talvez dela morreremos 147 , isto porque, ao decidirmos colher os frutos das suas
conquistas tecnolgicas, colocamo-nos sua disposio, sem a possibilidade de uma
retomada imediata do comando. O projeto prvio que no mundo grego estava no comando do
arteso como um artista e no poltico como um homem prudente, agora se encontra nas mos
da tcnica moderna e no est mais restrito aos esquemas de domnio da natureza, mas
alastrado por todos os setores, inclusive na administrao pblica. Como afirma Gadamer, s
o sculo XX determinado atravs da tcnica de uma maneira nova, na medida em que
lentamente se processa a passagem do poder tcnico do domnio das foras naturais para a
vida social148. A tcnica que colocou o homem disposio da bomba atmica no final da
primeira metade do sculo a mesma tcnica que coloca os pacientes do Sistema Integrado de
Sade SUS disposio do oramento. a mesma lgica, o mesmo movimento, a
mesma com-posio149.
A tecnocracia o governo da tcnica e , de fato, impessoal. Mas, na
verdade, no o tipo de impessoalidade em que acreditamos, isto , sinnimo de ausncia de
interesses particulares e de designao do bem geral, mas sim na impessoalidade como
ausncia de pessoas no comando. A tica e a poltica aristotlica, que se moviam na prxis,
so substitudas por um modelo onde o homem no passa de uma estrutura do sistema, o que
nos permite fazer uma associao entre a essncia da tcnica moderna denunciada por
Heidegger com o modelo de sistemas autopoiticos descritos por Luhmann 150 . Tudo isso
conduz decadncia da prxis na tcnica e, no por culpa dos especialistas, decadncia na
desrazo social151. Mas, ao contrrio de Luhmann que no se preocupa com a salvao
146
Sobre a crise da cincia moderna, vide: SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias, 2002.
JAPIASSU, Hilton. Como nasceu a cincia moderna, 2007, p. 119. Cf. GADAMER, Hans-Georg. Sobre a
originalidade da cincia, 2007, p. 12-13.
148
149
Os especialistas so realmente uma figura imprescindvel para o domnio tcnico dos processos. Ocupa o
lugar do arteso. Porm este especialista deve substituir tambm a experincia prtica e social. Esta a
expectativa que a sociedade deposita nele e que no pode realizar, com honesta convico e auto-avaliao
sbria e metdica. GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia, 1983, p. 44.
150
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, 2002.
151
147
38
152
com Heidegger, Gadamer e Ortega y Gasset, acreditamos que a tcnica h de sucumbir
pela sua falta de fantasia, ainda que tenhamos que chegar muito prximos ao perigo
extremo. Em sendo assim, teremos de verificar o modo como a filosofia se comporta na
modernidade diante da cincia, em um caminho que nos levar fenomenologia de Heidegger
e hermenutica filosfica de Gadamer.
1.4 A FILOSOFIA MODERNA E SUA RELAO COM A CINCIA
Os cientistas do sc. XVII eram, em geral, tambm filsofos e
telogos. Voltavam seus estudos para um saber especializado na tentativa de descobrir ou
comprovar as causas de determinados fenmenos, mas tambm se preocupavam com o
modelo de racionalidade desse saber e de sua relao com Deus. Descartes , certamente, o
maior exemplo dessa mltipla funo, muito embora, como vimos, sua contribuio tenha
sido efetivamente decisiva no campo filosfico. Funda-se com ele um novo modelo de
filosofia, que se apresentava a partir de grandes sistemas filosficos cuja tarefa e
caracterizao eram reunir o incocilivel, ou seja, ordenar o isolado da investigao do
particular, no todo da experincia de mundo 153 . Ao lado de Descartes nessa empreitada
estavam Spinoza e Leibniz, cujos trabalhos possuem traos comuns: o ideal matemtico do
conhecimento, a tentativa de encontrar para a filosofia um mtodo do conhecimento
universalmente vlido e seguro, o predomnio da razo, e, por ltimo, o empenho por criar um
sistema filosfico equilibrado, baseado em poucos conceitos bsicos seguros154. O mtodo
passa a ser a preocupao fundamental da filosofia, que no estar pautada na prxis, mas no
prprio mtodo, gerando uma circularidade viciosa 155 . De todo modo, a ideia era cindir
definitivamente o problema metafsico do problema do conhecimento, fazendo deste o nico
152
Luhmann prope uma teoria ps-ontolgica, eliminando a possibilidade de pretenses de racionalidade a

partir daquilo que construdo no mundo da vida, especialmente em razo da complexidade social. A rigor,
Luhmann no elimina o sujeito da sua teoria, apenas nega a sua condio de agente diretor, mas concebendo-o
como uma das estruturas do sistema, que justamente o que acontece quando o sujeito se perde na essncia da
tcnica moderna e passa a sua disposio.
153
154
STRIG, Hans Joachim. Histria geral da filosofia, 2008, p. 269.
155
Sobre a tentativa de provar a existncia de Deus, Descartes questionado: como provar Deus sem aquela
regra da verdade? Alguns viram a um crculo. O pensamento dirige-se a Deus e demonstra-o, mas para tanto
obrigado a pressupor a validade de uma regra que s seria inteiramente vlida aps a certeza da existncia e
bondade de Deus, justo o que se deveria provar. SANTIAGO, Homero. Introduo s Meditaes metafsicas,
2005, p. XXII.
39
problema que interessava. No positivismo cientfico do sc. XIX esse problema assume um
fundamentalismo desmedido156, mas em Kant torna-se o problema crtico157.
1.4.1 O giro copernicano de Kant
Kant busca uma nova fundamentao para a metafsica, j que ela se
v em meio a diversas concepes dogmticas, o que acaba gerando tendncias cticas em
relao possibilidade de construo de uma filosofia primeira. Kant toma os racionalistas
como dogmticos e despticos porque impem ao homem determinadas suposies bsicas
sem anlise prvia da razo, a exemplo de teses como a natureza simples e imortal da alma ou
de que o mundo possui um comeo e de que Deus existe 158 . Assim, a fundamentao
matemtica da metafsica que parte de Descartes, amadurece com Leibniz e atinge em Wolff a
perfeio racionalista, acabar encontrando no ceticismo empirista de David Hume um
contraponto necessrio159. , portanto, em meio tenso entre as mais variadas manifestaes
de metafsicas dogmticas, bem como ao consequente ceticismo empirista, que Immanuel
Kant se encontra ao conceber a sua filosofia crtica 160 . Em Kant, crtica no significa
desconstruo ou desaprovao de um determinado modelo, mas a soluo do problema da
possibilidade ou impossibilidade de uma metafsica em geral e a determinao tanto das suas
fontes como da sua extenso e limites, bem como os princpios que asseguram o seu
modelo161. Crtica em Kant , portanto, sinnimo de perscrutao, exame, determinao dos
156
A doutrina positivista, cujo fundador foi A. Comte (1798-1857), teve profunda influncia na cincia
posterior. Ela constantemente retomada sob novas formas. Pode ser expressa, de um ponto de vista filosfico,
pela confiana excessiva que a sociedade industrial depositou na cincia experimental. Embora pretenda negar
toda filosofia, ela elabora uma verdadeira filosofia da cincia, cujos princpios podero ser resumidos nas
seguintes afirmaes: a) as nicas verdades a que podemos e devemos nos referir so os enunciados das cincias
experimentais: trata-se de verdades claras, unvocas e imutveis; b) todo e qualquer outro tipo de juzo deve ser
abandonado como sendo teolgico ou filosfico; c) a funo das cincias experimentais no a de explicar os
fenmenos, mas a de prev-los, e de prev-los para domin-los; o que importa no saber o porqu, mas o
como das cincias; d) o aparecimento da cincia esboaria, para a humanidade, um mundo inteiramente novo,
possibilitando-o viver na ordem e no progresso. Portanto, para Comte, o papel da filosofia ficaria reduzido a
uma funo de sntese vulgarizadora e de pregao moral. Todavia, no tardou a serem mostradas as
insuficincias filosficas do positivismo. JAPIASSU, Hilton. Introduo ao pensamento epistemolgico, 1992.
p. 66-67.
157
158
HFFE, Otfried. Immanuel Kant, 2005, p. 35.
159
MORUJO, Alexandre Fradique. Prefcio da traduo portuguesa da Crtica da Razo Pura, 2001.
160
Kant chama a ateno para o modo como Locke se coloca nesse contexto: Modernamente, houve um
momento em que parecia irem terminar todas essas disputas, graas a uma certa fisiologia do entendimento
humano do clebre Locke e a ser decidida inteiramente a legitimidade dessas pretenses. KANT, Immanuel.
Crtica da razo pura, 2006, p. 16. Mas foi David Hume o filsofo cujo ceticismo despertou Kant do sono
dogmtico. HFFE, Otfried. Immanuel Kant, 2005, p. 17 e 36.
161
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura, 2006, p. 17.
40
limites162 do nosso conhecimento; um convite razo para de novo empreender a mais

difcil das suas tarefas, a do conhecimento de si mesma e da constituio de um tribunal que
lhe assegure as pretenses legtimas e, em contrapartida, possa condenar-lhe todas as
presunes infundadas, tudo isso, no por deciso arbitrria, mas em nome das suas leis
eternas e imutveis163.
Mas, como seria possvel fugir da arbitrariedade dogmtica da
metafsica racionalista, que tomava como verdades pontos de partida j decorrentes da
experincia e, ao mesmo tempo, no cair no ceticismo empirista? A resposta para essa questo
passa por aquilo que ficou eternizado como revoluo copernicana na filosofia. Kant
transfere para o sujeito transcendental o papel regulador do conhecimento, a partir da
possibilidade de um conhecimento a priori dos objetos 164 . Com isso, os objetos do
conhecimento objetivo no aparecem por si mesmos, devendo ser trazidos luz pelo sujeito
(transcendental)165. O sistema kantiano ainda se encontra estruturado no modelo cognitivo
sujeito-objeto e, em razo disso, ao tentar quebrar o que ele chama de metafsica dogmtica e
desptica 166 acaba inaugurando uma outra forma de metafsica, estabelecida a partir das
representaes de um sujeito solipsista. Segundo Gadamer, por mais que Kant rejeitasse como
metafsica dogmtica a sntese leibniziana e o ideal de um conhecimento, seu trabalho no
deixava de entender-se a si mesmo dentro do horizonte de questes da metafsica167. Com
Kant, a filosofia no vai mais comear como uma metafsica que v na coisa um sentido
imanente, assumindo uma nova feio que pode ser retratada como uma metafsica
cientfica168.
A Crtica da razo pura , pois, o primeiro passo dessa
empreitada169. Nela, Kant distingue as etapas do processo cognitivo a partir da sensibilidade,
entendimento e razo170. Na primeira, temos o contato imediato com o objeto sensvel, j que
162
STRIG, Hans Joachim. Histria Geral da Filosofia, 2008, p. 339.

164
O prprio Kant explica a analogia com Coprnico, na medida em que este no podendo prosseguir na
explicao dos movimentos celestes enquanto admitia que toda a multido de estrelas se movia em torno do
espectador, tentou, objetivando melhor resultado, fazer antes girar o espectador e deixar os astros imveis.
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura, 2006, p. 28-29.
165
166
167
168
HFFE, Otfried. Immanuel Kant, 2005, p. XX.
169
A biografia de Kant mostra uma fase anterior fase crtica, comumente chamada de fase pr-crtica, com
obras como a dissertao para ingresso na ctedra de lgica e metafsica na Universidade de Knigsberg
intitulada Da forma e princpios do mundo sensvel e do inteligvel (1770).
170
Nosso conhecimento global comea pelos sentidos, passa ao entendimento e termina na razo. KANT,
Immanuel. Crtica da razo pura, 2006, p. 270.
163
41
somos dotados da capacidade de receber representaes 171 ; na segunda, encontramos a

faculdade dos conhecimentos 172 , possibilitada em funes do juzo173 denominadas de
categorias, que so conceitos a priori de determinados objetos174; por ltimo, valemo-nos
das ideias transcendentais, onde se manifesta determinada coerncia e determinada
unidade e que, por meio delas, a razo pura constitui em sistema todos os seus
conhecimentos175. Com isso, Kant constata que os conhecimentos podem ser validados a
posteriori ou a priori, consoante o carter determinante ou no da experincia176, sendo que
os juzos que deles podemos construir como resultado do conhecimento podem ser analticos
ou sintticos 177 . Os juzos analticos so tautolgicos e, com isso, no dependem de uma
validao a posteriori. Designam qualidades inerentes ao prprio objeto do conhecimento,
tornando a adjetivao um reforo explicativo de uma caracterstica a ele j inerente, a
exemplo do juzo todo corpo extenso178. Os juzos analticos no necessitam ser validados
a posteriori, na medida em que a experincia, to somente, reafirmaria o que j teria sido
constatado em face do objeto de anlise. Os juzos sintticos, por sua vez, so aqueles cuja
adjetivao representa uma adio sentido ao objeto, normalmente validados a partir da
experincia. Portanto, se dito que a rea de uma determinada praa localizada no centro de
Salvador maior que a rea ocupada por um campo de futebol, tal caracterstica somente
poder ser comprovada mediante a verificao emprica da rea da praa e da rea do campo.
No possvel dizer a priori se tal juzo ou no verdadeiro. Mas, a questo que se coloca e
que torna a Crtica da razo pura intrigante aquela que diz respeito aos juzos sintticos a
priori
179
. Seria possvel ir alm das qualidades inerentes a um dado objeto e,
consequentemente, ultrapassar as experincias j vivenciadas com ele para afirmar algo que
171

173
Idem. Ibidem.
174
Idem. Ibidem, p. 158. Para Kant, a categoria no tem outro uso para o conhecimento das coisas que no seja
sua aplicao aos objetos da experincia, mas isso no significa que tais categorias decorram da experincia,
sendo conceitos a priori. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura, 2006, p. 136.
175
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura, 2006, p.291-292.
176
Ao menos, uma questo h, pois, que carece de estudo mais atento e que no se resolve primeira vista,
seno vejamos: se poder haver um conhecimento tal, independente da experincia e de todas as impresses dos
sentidos. Denomina-se a priori esse conhecimento e distingue-se do emprico, cuja origem a posteriori, ou
seja, na experincia. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura, 2006, p. 44.
177
Em todos os juzos em que for pensada a relao entre um sujeito e um predicado considerando apenas os
juzos afirmativos, porque depois fcil a aplicao aos negativos , possvel de dois modos esta relao. Ou o
predicado B pertence ao sujeito A como algo que est contido implicitamente nesse conceito A, ou B est
totalmente fora do conceito A, conquanto em ligao com ele. Analtico ao juzo, como chamo no primeiro
caso. No segundo, denomino sinttico. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura, 2006, p.49.
178
179
Pois que o verdadeiro problema da razo pura est contido na pergunta: como so possveis os juzos
sintticos a priori?KANT, Immanuel. Crtica da razo pura, 2006, p. 55.
172
42
poderia ser validado de modo a priori? Na resposta a esta questo se encontra, por um lado, as
condies de possibilidade para a transcendncia do sujeito e, por outro, a nossa finitude.
A partir da Crtica da razo pura ser possvel a formulao dos
juzos sintticos a priori e o primeiro exemplo que ela nos traz provm da matemtica,
quando seria possvel afirmar que 5 + 7 = 12, sem qualquer experincia prvia180. Neste caso,
no poderamos admitir, segundo Kant, que no conceito de 12 j estivesse presente a soma
destes dois nmeros e que no conceito da soma de 5 + 7, embora estivesse presente a adio
desses dois nmeros, no estaria presente o seu resultado181. Com isso a proposio aritmtica
sempre sinttica182. A matemtica surge para Kant como uma possibilidade de construo
de juzos sintticos a priori, devendo a metafsica assumir o mesmo caminho; o caminho
seguro das cincias. A partir da Kant se perguntar sobre a possibilidade de uma metafsica
pura, ou seja, de como possvel e quais os limites do estabelecimento de juzos sintticos a
priori. Dividida em duas grandes partes, Kant analisar na esttica transcendental os
princpios da sensibilidade ou da intuio a priori, enquanto que na lgica transcendental
abordar o pensar tambm para os contedos, colocando, assim, ao lado da lgica formal
uma lgica material, embora vlida a priori183.
Mas o projeto kantiano vai muito alm da primeira crtica, embora
seja essa a principal obra, contendo elementos imprescindveis compreenso de todos os
seus desdobramentos. Do mesmo modo que ele se deixou levar pela indagao que posso
conhecer?, Kant conclui que, alm do conhecimento, o ser racional se confronta com duas
outras indagaes, uma sobre os dilemas prticos que devo fazer? e outra relativa ao
problema religioso e histrico que me permitido esperar?. Para a questo moral-prtica,
Kant desenvolve sua segunda crtica, intitulada Crtica da razo prtica (1788), enquanto
que para a questo histrica no desenvolve um pensamento sistemtico. Neste caso, os textos
que podem ser considerados mais importantes so Ideia de uma histria universal de um
ponto de vista cosmopolita (1784), Presumvel incio da histria humana (1786) e Disputa
das faculdades (1798)184. A questo da religio tambm no recebe o tratamento sistemtico
relativo ao conhecimento e ao, recebendo abordagens j na Crtica da razo prtica e no
livro A religio dentro dos limites da simples razo (1793).
180
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura, 2006, p.53.

182
183
184
181
43
Mas, quem absolutiza essa tripartio desconsidera a importante

tarefa mediadora da Crtica da faculdade do juzo, voltada para a mediao entre o mundo
natural e o mundo moral, concebendo-a como elo intermedirio entre entendimento e a
razo 185 . Neste sentido, Stein chama a ateno para uma quarta indagao que o
homem? que representaria o ponto de partida para a constituio de uma antropologia
filosfica como uma filosofia primeira, muito embora advirta que essa filosofia jamais
poderia se constituir no sistema kantiano186. Kant coloca as principais indagaes filosficas
que movero a filosofia contempornea at ento e que, ao mesmo tempo, proporcionaro
uma releitura de toda a filosofia pr-kantiana.
O que temos que guardar, com plena lucidez, o fato de que as transformaes da
filosofia prepararam o advento da ontologia da finitude, ainda que o prprio
pensamento moderno no tenha sido capaz de conscientizar sobre as conseqncias
de sua prpria postura. Esta conscincia abriu-se plenamente no sculo vinte.
Diramos at que ela constitui a raiz oculta de todo o florescimento da filosofia, em
nosso sculo.
Foi o gnio de Kant que deu o passo decisivo da filosofia moderna. Numa clara
explicao do que vinha seminalmente carregado pelos precursores da modernidade,
o filsofo descerrou os horizontes para a meditao da questo da finitude. No
apenas o formalismo dos escolsticos de seu tempo, mas os novos desafios da
cincia levaram Kant a rever a tradio ontoteolgica, abrindo caminho para uma
ontologia da finitude.187
, portanto, dentro desse horizonte que a relao entre cincia e

filosofia assumir em Kant um modelo verticalizado, onde a filosofia tem o papel de
determinar o lugar da cincia e de referendar a racionalidade de seus postulados. Por outro
lado, a filosofia que se assume como julgadora justamente aquela que pretende se impor
dentro dos limites seguros da cincia. Kant , paradoxalmente, o ponto onde desgua as
pretenses cientficas da filosofia e, ao mesmo tempo, o ponto de partida para a retomada de
uma filosofia deslocada dessa domesticao. Kant no s radicaliza a compreenso cartesiana
da modernidade, como compreende a filosofia para alm de uma teoria do conhecimento, na
medida em que, partindo do sujeito abre as portas para uma autorreflexo sem precedentes na
filosofia 188 . Com os gregos, Kant retoma a tradio metafsica, introduz o elemento
autorreflexivo e, com isso, vai alm da tradio cartesiana de uma filosofia como teoria do
185
Idem. Ibidem, p. 293. Milovic estrutura as crticas kantianas em quatro, valendo-se do modo como o objeto
das mesmas se relacionam entre si: Se a Primeira crtica discutiu a relao entre natureza e liberdade, se a
Segunda crtica determinou a liberdade em relao ao sujeito mesmo e Terceira crtica colocou a questo da
mediao entre liberdade e natureza, ento uma possvel Quarta crtica exposta por Kant no livro Metafsica
dos costumes tenta responder questo da possibilidade de determinao da liberdade em relao aos outros
e no apenas em relao ao indivduo isoladamente. MILOVIC, Miroslav. Kant. Dicionrio de filosofia do
direito, 2006, p. 500.
186
STEIN, Ernildo. Uma breve introduo filosofia, 2002, p. 151. Essa afirmao tambm foi feita no seu
curso Um universo singular da Filosofia: um autor examina a sua obra, oferecido na PUC-RS.
187
188
Cf. MILOVIC, Miroslav. Kant. Dicionrio de filosofia do direito, 2006, p. 498-499.
44
conhecimento, na medida em que no entende possvel pensar tudo a partir da questo terica,
o que resta comprovado em sua doutrina sobre a moral e o direito189.
O giro copernicano de Kant na filosofia traria frutos dos quais,
como ainda veremos, decorrem as linhas fundamentais para o caminho que estamos
percorrendo, uma fundada por Hegel 190 , renovador da dialtica platnica e partidrio das
origens gregas da tradio filosfica e cientfica, e outra com a fenomenologia de
Heidegger191. Kant um divisor de guas e, a partir dele, estaremos com ele, contra ele, mas
jamais sem ele.
1.4.2 O esquecimento da filosofia na modernidade
O debate entre racionalistas e empiristas proporciona a reduo da
importncia da filosofia no cenrio do conhecimento. Bacon subordinou a filosofia s cincias
positivas, enquanto Descartes fez justamente o contrrio, considerando a filosofia como uma
rvore cujas razes so a metafsica, o tronco a fsica e os ramos que saem deste tronco so
todas as outras cincias 192 . De qualquer forma, como aponta Machado Neto, Descartes
chegava, assim, por caminhos opostos aos de Bacon, s mesmas consequncias baconianas,
identificando filosofia e cincia. Apenas o acento recai, aqui, na filosofia, enquanto o
empirista Bacon fazia-o incidir sobre a cincia193.
O sc. XVIII, no entanto, assistiria a um movimento que abriria novas
possibilidades na relao entre cincia e filosofia, que passa pelo empirismo de Locke que
j concebia a filosofia como anlise crtica do entendimento e pelo ceticismo de Hume que
acaba despertando Kant do sono dogmtico194. Mas, a impresso que fica que o gnio de
Kant no poderia ter sido bem compreendido naquela poca. Ele morre em 1804,
coincidentemente no ano em que o code civil napolenico entrava em vigor e, com ele, a total
domesticao de uma racionalidade moral prtica. O longo sc. XIX veria o florescer de uma
concepo cientificista ainda mais radical, que no busca a cientificidade da filosofia, mas a
presunosa filosoficidade da cincia. Uma concepo que busca na cincia a sua auto189
Cf MILOVIC, Miroslav. Kant. Dicionrio de filosofia do direito, 2006, p. 500.

HEGEL, G.W.F. Fenomenologia do esprito, 2007.
191
Na obra do filsofo, existem duas clivagens, de certa maneira antagnicas, porm, complementares. Uma
delas foi explorada por Hegel e a outra, por Heidegger. STEIN, Ernildo. Uma breve introduo filosofia,
2002, p. 163.
192
DESCARTES, Ren apud SANTIAGO, Homero. Prefcio das Meditaes Metafsicas, 2005, p. XIII. O
trecho se encontra em uma carta de Descartes a um dos tradutores da obra. Cf. MACHADO NETO, A. L.
Filosofia da filosofia, 1958, p. 36.
193
MACHADO NETO, A. L. Filosofia da filosofia, 1958, p. 36.
194
C.f. MACHADO NETO, A. L. Filosofia da filosofia, 1958, p. 36-37.
190
45
suficincia e que reduz a filosofia a um glossrio semntico comum a todas as reas

especializadas. O positivismo do sc. XIX de Comte e o sociologismo de Durkheim se
contrapem ao idealismo e no apenas sufoca as possibilidades de uma filosofia ao velho
estilo ou ao no to novo estilo kantiano como eleva a grau mximo a domesticao das
cincias humanas pelas cincias naturais, j parcialmente afetadas desde Hobbes e Bacon195.
A epistemologia se transforma, completamente, em um produto autorreflexivo196 e condena a
filosofia a um percurso isolado em busca de sua reafirmao.
Mas, se no perigo extremo onde estaremos mais perto da salvao,
o sc. XIX sorrateiramente apontar outros caminhos. Por um lado, os prprios cientistas
comeam em seu processo autorreflexivo a indagar sobre as possibilidades de um modelo
epistemolgico nico, questo colocada em pauta por Dilthey 197 , desde a primeirssima
germinao de seus esforos intelectuais, l por 1860, at suas ltimas anotaes, ao colocar
todo o trabalho de sua vida sob o Leitmotiv de uma crtica da razo histrica, cuja tarefa
seria a de legitimar gnosiologicamente o nvel cientfico das cincias do esprito198. Por outro,
com Hegel 199 , ainda que essa busca esteja diretamente influenciada pela necessria
justificao metodolgica, contm ingredientes decisivos na retomada de um estatuto
autnomo para a filosofia. H, como aponta Ernildo Stein, um caminho para a humanizao
da noo de mundo, decisivo para alternativas trabalhadas no sc. XX e cada vez mais
revisitadas no sc. XXI. Por este caminho da humanizao, teremos de ultrapassar Hegel at o
movimento fenomenolgico inaugurado por Husserl 200 e, em seguida, com Heidegger 201 .
Teremos de chegar muito prximo ao perigo total, possibilidade de uma hecatombe nuclear
global para perceber que a cincia precisa ser repensada de outro plano.
No direito, as repercusses desse movimento so dispersas e tmidas.
O senso comum terico dos juristas denunciado por Lus Alberto Warat domina a cena
mantendo o direito no paradigma tecnolgico, sedimentando a crena de que tudo pode ser
195
SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias, 2002, p.18. do racionalismo cientfico que
iro reclamar os Enciclopedistas. Tambm dele que iro reclamar Fourier (em sua anlise social), Kant, Hegel,
Marx e Engels. Todos tentam extrair das cincias naturais a confiana de que precisam para atacar e resolver os
problemas do homem e da sociedade. JAPIASSU, Hilton. Como nasceu a cincia moderna, 2007, p. 121. De
todo modo, adverte Boaventura de Souza Santos que ainda com alguns prenncios no sculo XVIII, s no
sculo XIX que [o modelo de racionalidade que preside cincia moderna a partir da revoluo cientfica do
sculo XVI] se estende para as cincias sociais emergentes. SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre
as cincias, 2002, p. 10.
196
PPE, Albano Marcos Bastos. Genealogia da crtica jurdica, 2007, p. 25.
197
DILTHEY, Wilhelm. Introduccin a las Ciencias del Espritu, 1949.
198
GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica, 2003, p. 146.
199
HEGEL, G.W.F. Fenomenologia do esprito, 2007.
200
HUSSERL, Edmund. Meditaes Cartesianas, 2001. Idem. Ideias para uma fenomenologia pura e para uma
filosofia fenomenolgica, 2006.
201
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo, 2005.
46
pensado isoladamente em um sistema que vai dos princpios constitucionais s normas

individuais e concretas. O problema do fundamento do direito ainda deixado de lado ou,
quando abordado, no passa de uma outra camada metafsica que encobre novamente o seu
sentido. Mesmo em estudos mais avanados, percebemos a preocupao de cindir filosofia e
cincia, como se aquela fosse sinnimo de insegurana e subjetividade, enquanto esta seria a
marca da objetividade e da verdade. Desenvolve-se uma dogmtica analtica sem que se tenha
a menor conscincia dos seus limites e acredita-se que poderemos, a partir de conceitos e
classificaes, dar respostas a questes jurdicas. Pretenses de racionalidade sobre questes
jurdicas so opostas sem que se tenha a menor conscincia sobre o paradigma que as sustenta
ou, at mesmo, sob a crena de que possvel manipular o conhecimento jurdico de modo
aparadigmtico. Discursos autodenominados revolucionrios assumem um discurso filosfico
desencontrado e, quase sempre, caem nas armadilhas da metafsica. Por outro lado, os
conservadores recusam a incurso filosfica e acreditam estar efetuando proposies imunes
filosofia. O estudo e abordagens do direito so desde o sc. XIX o resultado de uma evoluo
isolada, onde o direito passa a ser visto como um mundo que pode ser pensado parte, no se
adaptando, consequentemente, s revolues filosficas surgidas no sc. XX, especialmente
quela diretamente ligada ao giro lingustico.
Uma vez constatado o esquecimento da filosofia na modernidade,
necessitamos analisar, a partir da revoluo cientfica do sc. XVI e de seus desdobramentos
imediatos, o comportamento do direito moderno. Esperamos que o foco no problema jurdico,
aliado base filosfica at ento trabalhada, permita-nos identificar o momento onde nos
perdemos e, a partir de ento, abrir espao para uma reconstruo crtica, seja como
desconstruo de um modelo metafsico solipsista, seja no sentido de verificao dos limites
de uma epistemologia jurdica heterorreflexiva.
47
2 O DIREITO E A MODERNIDADE
2.1
O PROJETO DE MODERNIDADE
A modernidade muito mais que uma era; muito mais que um
perodo marcado por acontecimentos relevantes, a exemplo da formao dos Estados

nacionais ou da expanso proporcionada pelas grandes navegaes. um projeto social, um
roteiro de constituio e desenvolvimento de uma sociedade voltada para a emancipao do
homem. Neste projeto, possvel encontrar bem delimitados os paradigmas sociais e a base
filosfica que os sustentam, estruturas que ditaram ao longo dos ltimos sculos os rumos da
cincia, do Estado, da poltica, da tica e, certamente, do direito.
A passagem da Idade Mdia para a Idade Moderna, a exemplo de
qualquer outra transio, no se deu em um momento determinvel, nem tampouco foi
percebida logo que surgiram as primeiras manifestaes dessa nova era. A transio de
paradigmas sociais se d paulatinamente na medida em que os velhos vo se esvaindo e os
novos florescendo 202 . Segundo Habermas 203 , somente no curso do sculo XVIII o limiar
histrico em torno de 1500 foi compreendido retrospectivamente como tal comeo, ou seja, a
constatao de que se vivia tempos modernos se deu quando eles j eram experimentados
h mais de duzentos anos. Essa anlise retrospectiva possibilitou, j nos sculos XVIII e XIX,
uma reflexo sobre as bases sociais e filosficas dessa era, o que pode ser percebido nos
trabalhos de Kant (1724-1804), Hegel (1770-1831) e Weber (1864-1920).
202
Entre a baixa Idade Mdia, marcada por modelos tericos teolgicos, e a modernidade antropocntrica,
encontraremos o renascimento, que retornou ao pensamento clssico a partir de Aristteles, encontrando-se ainda
muito influenciada pelo modelo escolstico. Um modelo genuinamente antropocntrico s ser percebido no sc.
XVIII, sendo diretamente influenciado pela leitura filosfica da Cincia moderna feita por Descartes, opositor do
modelo renascentista e crtico de Aristteles.
203
HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade, 2002, p. 10.
48
Boaventura de Souza Santos204 tambm v a modernidade como um

projeto social, concebido entre os sculos XVI e os anos finais do sculo XVIII 205 e
identificado pelo autor a partir de um quadro analtico de sua estrutura. Nele, o projeto se
estabelece a partir de dois grandes pilares, o da regulao e o da emancipao. No pilar da
regulao, trs princpios o informam: a) o princpio do Estado, que consiste na obrigao
poltica vertical entre cidados e Estado, formulado essencialmente por Hobbes; b) o
princpio do mercado, que consiste na obrigao poltica horizontal individualista e
antagnica entre os parceiros de mercado, desenvolvido, sobretudo, por Locke e por Adam
Smith e c) o princpio da comunidade, que consiste na obrigao poltica horizontal solidria
entre membros da comunidade e associaes, dominante na teoria social de Rousseau.
Quanto ao pilar da emancipao, o socilogo lusitano se vale das lies de Weber e o define
mediante trs lgicas de racionalidade: a) a racionalidade esttico-expressiva das artes e da
literatura; b) a racionalidade cognitivo-instrumental da cincia e da tecnologia e c) a
racionalidade moral-prtica da tica e do direito206.
As instituies modernas so, portanto, projetadas entre os sc. XVI e
o sc. XVIII e, ainda que passem por transformaes, sua compreenso no est dissociada de
uma tradio moderna. Se hoje pensamos nas transformaes do Estado moderno207, tomamos
como referncia aquele que se constitui a partir do sc. XVI e que assume, no final do sc.
XVIII, uma configurao bsica e no outra forma qualquer de Estado; se falamos de crise de
soberania, falamos da crise de soberania no sentido construdo nesse mesmo perodo. Quando,
no entanto, nos perguntamos pelo direito moderno, comum associarmos a ele uma imagem
mais recente, que data do sc. XIX e que est relacionada s codificaes iluministas. Ao
falarmos de crise, tambm associamos a ela um modelo liberal-individualista de direito;
falamos da crise dessas codificaes e do modelo de cincia dogmtica. Se, por um lado,
associamos as vises de Estado moderno a Hobbes; a viso de mercado e de moeda a Locke; a
viso de comunidade e democracia a Rousseau, por que associamos a ideia de direito
moderno a Puchta e a Bonnecase ou, at mesmo, a Kelsen e a Hart? O que houve com uma
tradio mais remota do direito moderno que, certamente, constitui uma experincia
fundamental para a nossa Constituio?
204
SANTOS, Boaventura de Souza. O social e o poltico na transio ps-moderna, 2003, p.75-79.

206
Idem. Tudo o que slido se desfaz no ar, 2003, p. 47-48.
207
Cf. BOLZAN DE MORAIS, Jos Luiz. As crises do Estado e da Constituio e a transformao espacial dos
Direitos Humanos, 2002.
205
49
Seja para neg-lo ou para retom-lo, acreditamos que uma anlise

sobre a crise do direito moderno deve ser retomada por duas anlises complementares. A
primeira diz respeito aos prprios equvocos da modernidade, enquanto que a segunda j est
relacionada aos desvios sofridos por esse projeto. A primeira anlise foi, em parte, verificada
no captulo anterior, cabendo agora entender como o direito moderno se constitui e as razes
pelas quais ele foi abandonado, questes que iluminaro muitas das nossas inquietudes.
2.2 O JUSNATURALISMO MODERNO
Conforme aponta Bobbio 208 , a naturalidade com a qual vimos o
direito hoje como sinnimo de direito positivado e codificado resulta de transformaes
recentes. A rigor, se considerarmos que as especulaes acerca do direito datam de alguns
sculos antes de Cristo, momento em que passamos a indagar sobre a justia, constataremos
que a reduo do direito sua forma positivada e, mais ainda, codificada, s se mostra
hegemnica no sc. XIX, isto sem contar com aquilo que Machado Neto denominou de o
eterno retorno do direito natural 209 . O direito que se constri entre 1600d.C. e 1800d.C
assume como limites de seu sentido uma concepo jusnaturalista210, determinando, de
formas variadas, um direito para alm do texto. O positivismo primitivo que reduz o direito
ao texto no , portanto, sinnimo de direito moderno, mas de um direito burgus psrevolucionrio.
Se o estudo a ser aqui desenvolvido tomasse por conta as concepes
jusnaturalistas sobre direito, com base no que j foi dito, teramos que enfrentar a histria de
todo o pensamento jurdico, pelo menos dos sofistas na Grcia at os debates contemporneos
sobre direitos humanos, passando pelos ps-socrticos, pela escolstica, pelos contratualistas
da modernidade, pela retomada humanista do ps-guerra no sc. XX, dentre outros. Fugiria,
portanto, aos limites impostos a este trabalho. Devemos observar que o jusnaturalismo no
pode ser considerado uma escola do pensamento jurdico, em razo da pluralidade de
concepes que abarca, ainda que congregue; por outro lado, uma caracterstica nica e que
justifica o rtulo, qual seja a constatao de que, ao lado de um direito construdo
deliberadamente, h um direito previamente dado, que a ns s possvel a revelao. O
208
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. 1995, p. 27.

Cf. MACHADO NETO, A. L. O eterno retorno do direito natural. 1987, p. 333-355. De modo semelhante,
Bobbio tambm sustenta que no podemos falar no ps-guerra de um retorno do direito natural, na medida em
que, diante de uma doutrina que continua a renascer, estaramos tentados a afirmar que, em realidade, ela nunca
chegou a morrer. BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural, 1998, p, 22.
210
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado moderno, p. 279.
209
50
direito moderno construdo em torno da ideia de que, ao lado do direito legislado, h um

direito natural que independe da nossa atuao poltica e que se impe como condio de
validade para o prprio direito positivo211.
A comprovao dessa hiptese exige a anlise do jusnaturalismo
moderno (ou jusracionalismo) a partir de autores imprescindveis ao pensamento jurdico da
modernidade pr-burguesa, escolha que j traduz um reducionismo sempre perigoso e ignora,
pelo menos, a influncia decisiva da teologia escolstica da baixa Idade Mdia. Hugo Grcio
(1583-1645) 212 , Thomas Hobbes (1588-1679) 213 , Samuel Pufendorf (1632-1694) 214 , John
Locke (1632-1704) 215 , J.-J. Rousseau (1712-1778) 216 e Immanuel Kant (1724-1804) 217 so
figuras decisivas para concepes sobre o direito genuinamente modernas e que foram, com
diferentes nveis de perda, ignoradas pela modernidade que se desenvolve aps a tomada do
poder poltico pela burguesia. Embora o jusnaturalismo moderno se desdobre nos autores
citados em diversas posies sobre os direitos naturais, impedindo que tomemos o
jusracionalismo e o jusnaturalismo ao longo de sua histria como uma moral, ele pode
ser visto como uma teoria da moral 218 que congrega alguns pontos em comum.
Desdobrando-se em cada um desses autores com aproximaes e distanciamentos em
diferentes propostas, possvel afirmar que todos sustentaram um determinado fundamento e
uma determinada justificativa para a moral, qualquer que tenha sido o seu contedo219 e que,
de alguma forma, comunicavam essas concluses ao direito. O modo como esse fundamento e
essa justificativa so dados , inclusive, o que permite estabelecer uma diviso interna ao
jusnaturalismo e, com isso, pensar um modelo jusnaturalista tipicamente moderno.
O jusracionalismo profano da poca moderna traz em si, desde logo, toda a herana
do jusnaturalismo da antiguidade e do agostiniano-tomista; o modo como pe as
questes no pode ser compreendido seno a partir desta tradio. Com estes
precursores, partilha ele a pretenso de validade universal e intemporal, a
antropologia geral e abstracta (o homem como ser dotado de razo, social e carente
211
Isso fica evidente j na Escolstica, quando Toms de Aquino afirma na Suma Teolgica que qualquer lei
estabelecida pelos homens autntica na medida em que deriva da lei da natureza; se discordar desta, j no ser
uma lei, mas corrupo da lei. AQUINO, Tomas de. Suma teolgica, 2001. v. 6
212
GROCIO, Hugo. O direito da guerra e da paz, 2004.
213
Cf. HOBBES, Thomas. Os elementos da lei natural e poltica, 2002. Idem. O Leviat. 2008.
214
Cf. PUFENDORF, Samuel. Os deveres do homem e do cidado de acordo com as leis do direito natural,
2007. Idem. Le droit de la nature et des gens, ou systme gnral des princpes les plus importants de la morale,
de la jurisprudence et de la politique, 1987.
215
Cf. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil, 2006.
216
Cf. ROUSSEAU, J.-J. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, 2005.
Idem. O contrato social, 2006.
217
Cf. KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes, 2008.
218
BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural, 1998, p. 58.
219
51
de auxlio: animale rationale, sociale, imbecillum) e o racionalismo formal dos seus

processos de prova.220
O fundamento moral do direito, aliado imposio de limites

racionais s deliberaes positivas, , certamente, uma marca do direito moderno que foi
esquecida pelo positivismo jurdico que passou a dominar a cena a partir do sc. XIX. O
objetivo a seguir analisar o fundamento e os limites no pensamento de autores centrais ao
jusnaturalismo moderno.
2.2.1 Os caminhos abertos por Hugo Grcio
Hugo Grcio tido como o fundador desse jusnaturalismo
moderno221, na medida em que foi ele quem, de forma consciente, embora ainda hesitante,
abriu os caminhos para uma concepo racionalista dos direitos, e para uma concepo
normativa das razes e dos embates entre as naes, na guerra e na paz222. No obstante o
ttulo de pai do jusnaturalismo moderno, o pensamento de Grcio transita entre o
testemunho de uma tradio teolgica da escolstica tardia o que corrobora a tese sobre a
influncia escolstica no jusnaturalismo moderno humanista e romanstica223, e interesses
tipicamente modernos, como a busca da paz como elemento necessrio ao desenvolvimento
do comrcio entre as naes
224
. Se Grcio, por um lado, no funda um sistema
especificamente jusracionalista225, pe o direito natural a servio da construo de um direito

das gentes, pedra fundamental para a colocao do direito internacional pblico moderno
como ethos no relacionamento entre os povos, legitimando a defesa e impondo limites
guerra. Trata, ainda, da propriedade, distinguindo a comum da propriedade individual, bem
como abordando a sua funo social. Tambm estabelece bases naturais para a fora
220
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, 2004, p. 297-298.

222
VITA, Caio Druso de Castro Penalva. Hugo Grcio, 2006, p. 389.
223
224
Grcio era Holands e vivenciou o que se chamou de o milagre holands, principalmente pelo fato de sua
cidade natal (Delft) ter como principal caracterstica o comrcio. A Holanda no incio do sc. XVII se livra do
domnio espanhol e se lana no expansionismo martimo, fato marcante para o Brasil em razo da dominao
holandesa em Pernambuco (1630-1654) e do curto e desconhecido perodo da invaso holandesa na cidade de
Salvador (1624-1625).
225
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, 2004, p. 338. Neste senteido, Barbeyrac afirma
que, quanto a Grotius, deve-se reconhecer que ele o primeiro a ter sistematizado uma cincia que, antes dele,
no passava de cofuso e, mais frequentemente, escurido impenetrvel. Com o resultado de que dificilmente
esse grande homem poderia ter feito mais, acima de tudo na poca em que ele viveu. Pode-se ento dizer sua
excelente obra, Droit de la Guerre et de la Paix, fornecia uma abundncia de pontos de partida suficiente para
guiar todos os que subsequentemente trabalharam, ou o faro no futuro, para produzir algo mais completo.
BARBEYRAC, Jean. O julgamento de um autor annimo sobre o Original desta Condensao, 2007, p. 399-400.
221
52
vinculativa da promessa como oportunidade para uma discusso geral da declarao de

vontade e da perfeio negocial.226
Contudo, a partir do prprio Grcio no existia ainda nenhuma via directa para a
renovao metodolgica da sistemtica da cincia jurdica positiva no esprito do
jusnaturalismo. As novas intenes do seu direito das gentes j tinham, por certo,
estourado com muitas das convenes da teologia moral e da filosofia escolstica.
Mas a relao desta nova tica com as disciplinas tradicionais no tinha ainda sido
definitiva de novo e os prprios princpios do direito natural no tinham ainda sido
ordenados num sistema de premissas e concluses no contraditrias. Foram estas
as duas tarefas realizadas pela segunda fase, matemtica e sistemtica, do
jusracionalismo, baseada no mtodo naturalista e gnosiolgico de Galileu e
Descartes.227
com a fase sistemtica que podemos falar, efetivamente, de um

jusracionalismo moderno que, embora influenciado pela viso cientificista da modernidade,
edifica-se em bases antropolgicas.
2.2.2 Os limites do direito positivo em Thomas Hobbes
Hobbes dar incio fase jusnaturalista que Wieacker denomina de
sistemtica construindo um sistema e descrevendo-o filosoficamente, o que comprova a
conscincia epistemolgica acerca dos padres de racionalidade que justificava seu trabalho.
Como um nominalista228 e integrante da tradio empirista inglesa 229 , Hobbes discorda de
Descartes quanto construo do ponto de partida para o conhecimento, aproximando-se nos
passos seguintes quando toma da matemtica e da geometria os ensinamentos sobre as
operaes de soma e subtrao, transportando-as para a lgica.
Os Lgicos ensinam o mesmo com respeito s Conseqncias das palavras: somam
dois Nomes, para fazer uma Afirmao: duas Afirmaes para criar um Silogismo e
vrios Silogismos para fazer uma Demonstrao. E da soma, ou Concluso de um
Silogismo, subtraem uma Proposio, para encontrar outra. Os Escritores de
assuntos Polticos somam Pactos para estabelecer deveres humanos e, os Juristas,
Leis e fatos para determinar o que certo ou errado nas aes dos homens. Ento,
em qualquer matria onde h lugar para a soma ou subtrao, h tambm lugar para
a Razo e, quando aquelas operaes no so possveis, a Razo nada pode fazer.230
Partindo, ento, da ideia de que a razo nada mais que a

Considerao (isto , Adio ou Subtrao) das Consequncias dos nomes gerais ajustados,
226

Idem.Ibidem, p. 340.
228
Cf. STRECK, Lenio. Hermenutica e(m)crise, 2004, p. 130.
229
(...) Hobbes descartava a especulao. Ele definia sobriamente a filosofia como conhecimento dos efeitos a
partir das causas e conhecimento das causas a partir dos efeitos observados; o alvo da filosofia era, para ele,
prever os efeitos e torn-los teis vida humana. STRIG, Hans Joachim. Histria geral da filosofia, 2008, p.
298.
230
HOBBES, Thomas. O Leviat, 2008, p. 40.
227
53
para a caracterizao e significao de nossos pensamentos231, Hobbes passa a sustentar o

absurdo de algumas concluses filosficas232 e prope um mtodo sistemtico que evite tais
problemas e que sustente um conhecimento cientfico e verdadeiro 233 preocupado com a
definio daquilo que se quer explicar234.
A marca antropolgica do justanaturalismo moderno est presente em
Hobbes quando ele toma o homem como ponto de partida 235 e o explica tanto na sua
dimenso transcendental, como ser dotado de sensaes, imaginaes, linguagem e razo236,
quanto no seu estado natural, como beligerante em um estado de guerra237. Tomando tais
elementos como pressupostos e desdobrando-os silogisticamente, Hobbes chega ao seu
pensamento jurdico, que consiste na existncia de um direito natural238, na necessidade de um
direito positivo que garanta a paz239 e na comunicao entre essas duas formas de direito240. A
ambiguidade entre a autonomia pragmtica do direito positivo e a sua necessria legitimao
pela moral, que marcar as discusses contemporneas sobre as relaes entre esses dois
modelos regulatrios, j est presente em Hobbes. Neste sentido, pensar a concepo
jusnaturalista de Hobbes se perguntar se ele , de fato, um jusnaturalista241.
No h dvida de que ele trata de direitos naturais e fornece um
sistema desses direitos242, mas tambm inequvoca a inclinao reducionista de Hobbes ao
direito positivo atrelado a um Estado autoritrio, fazendo de Hobbes um precursor tambm do
positivismo jurdico243. Para Bobbio, a explicao para esse aparente paradoxo estaria no fato
231

233
234
235
Tal fato fica claro em O Leviat, quando Hobbes parte de uma anlise transcendental do homem, e em Os
elementos da lei natural e poltica, quando inicia sua exposio tratando das faculdades naturais do homem.
236
237
Mesmo no tendo existido um tempo em que todos os homens estivessem em guerra, lutando uns contra os
outros, sempre existiram Reis ou outras Autoridades Soberanas que para defender sua Independncia vivem em
eterna rivalidade, mantendo-se como os Gladiadores (...). Tudo isso no uma Guerra, mas uma postura de
Guerra. Idem, Os elementos da lei natural e poltica, p. 96: (...) o estado de hostilidade e de guerra, pelo qual a
prpria natureza destruda, com os homens matando-se uns aos outros (...).HOBBES, Thomas. O Leviat,
2008, p.97.
238
A liberadade de cada homem em utilizar seu poder como bem lhe aprouver, para preservar sua prpria
Natureza, isto , sua Vida e de, consequentemente, fazer tudo aquilo que segundo seu Julgamento e Razo
adequado para atingir esse Fim significa DIREITO DA NATUREZA, que muitos autores chamam de Jus
Naturale. HOBBES, Thomas. O Leviat, 2008, p. 99.
239
240
241
242
Cf. HOBBES, Thomas. Os elementos da lei natural e poltica, 2002.
243
O nominalismo de Hobbes permite uma aproximao representativa com as matrizes cticas e neopositivistas
sobre o direito que surgiro em meio crise do positivismo sistemtico do sc. XIX, em especial com Hans
Kelsen. Cf. STRECK, Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2004.
232
54
de que Hobbes um jusnaturalista, ao partir, e um positivista, ao chegar244, na medida em

que a lei natural pe toda sua fora a servio do direito positivo e, desta forma, morre ao dar
luz o seu filho245. Em verdade, o pano de fundo para esse aparente paradoxo est no papel
que o jusnaturalismo assume no pensamento de Hobbes, qual seja a legitimao do poder em
um Estado autoritrio. A dimenso funcionalista que o jusnaturalismo assume em Hobbes
exige que ele sustente o seu ponto de chegada em algum modelo de racionalidade, na medida
em que a justificao teolgica no seria suficiente para a sustentao do poder estatal. Uma
inclinao teolgica a partir da escolstica, por exemplo, implicaria adiante na vulnerabilidade
do Estado frente ao poder eclesistico, enquanto que a utilizao da matriz aristotlica, por
mais espao que desse ao direito positivo, no seria capaz de justificar o Leviat nos moldes
desejados por Hobbes.
Ainda assim, ou seja, mesmo tomando o jusnaturalismo como um
ponto de partida para a construo do seu sistema e concluindo, ao final, que o direito positivo
a nica soluo para a manuteno de um estado civil que mantenha a paz e retire o homem
de um estado de natureza beligerante, Hobbes se v obrigado a dar espao para o direito
natural no estado civil, seja estabelecendo algum limite para o poder de legislar, seja
pensando o direito natural como um mecanismo corretivo na aplicao da lei civil246. No h,
portanto, uma negao ao direito natural, ainda que todas as fichas sejam depositadas no
direito positivo. Para Hobbes, a Lei de natureza uma parte da Lei civil em todos os Estado
do mundo, muito embora, reciprocamente, a lei civil faa parte dos ditames da natureza,
porque a justia, isto , o cumprimento dos pactos, dar a cada um o que seu, um ditame
da Lei de Natureza247. Essa presena, subjugada pela leitura positivista de Hobbes, pode ser
verificada atravs do que hoje chamaramos de mecanismos de correo e integrao do
sistema em face de situaes concretas e, no obstante algumas divergncias, do
estabelecimento de limites ao direito positivo248.
244

246
A LEI CIVIL , para todo Sdito, constituda por aquelas Regras que o Estado lhe impe, Oralmente ou por
Escrito, ou por qualquer outro suficiente Sinal de sua Vontade, usando-as para Distinguir o que Certo do que
Errado. Isto , do que contrrio ou no contrrio Regra. HOBBES, Thomas. O Leviat, 2008, p. 193.
247
248
Na anlise que faz de Hobbes, Bobbio coloca o direito vida como uma exceo ao rol de direitos naturais
que so renunciados no ato de criao do estado civil. Em seguida, afirma que se quisermos ser mais
hobbesianos do que o prprio Hobbes, poderemos sustentar, com base nessa passagem [do De cive relativa ao
papel da lei civil na interpretao da lei da natureza, dando concretude a conceitos indeterminados], que at
mesmo o direito vida, o nico inalienvel no est protegido. BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural,
1998, p. 42-43.
245
55
Assumindo a lei natural como uma norma de eficcia limitada em

face de sua abstrao ou como um conceito jurdico indeterminado, Hobbes sustenta que,
nos casos em que a injria (lide) estiver restrita a este tipo de lei, ser necessria a presena
de intrpretes capazes, j que as leis naturais so as mais obscuras249, muito embora ao
juiz seja suficiente a observncia destas250. Neste caso, a interpretao da Lei de Natureza
a Sentena do Juiz constitudo pela Autoridade Soberana, para ouvir e determinar as
controvrsias que [delas] dependem, e consiste na aplicao da Lei ao caso em questo251.
Ainda que esse direito natural tivesse que passar por uma interpretao autntica para se
tornar um direito exigvel, h uma significativa diferena entre a proposta positivista
hobbesiana e o neopositivismo kelseniano, por exemplo. Em Hobbes, a interpretao
autntica est subordinada a um direito prvio e racionalmente justificado, ou seja, estaria no
domnio do que hoje chamaramos de Cincia do Direito. Em Kelsen, a interpretao
autntica pertence a uma dimenso meramente poltica, constituindo-se em um ato de vontade
dissociado da interpretao cientfica252. Hobbes estaria admitindo tambm a possibilidade de
aplicao imediata de programas naturais, possibilidade negada por correntes
constitucionalistas contemporneas que, no obstante vejam a norma programtica como
norma constitucional, no admitem a sua aplicao sem a interveno do legislador mediante
a elaborao de uma norma regulamentadora253.
Hobbes tambm admite que o direito natural esteja presente como
mecanismo de integrao do sistema positivo, na medida em que a inteno do Legislador
sempre a Eqidade e, em sendo assim, caso a palavra da Lei no autorize plenamente uma
Sentena razovel, ele deve supri-la com a Lei de Natureza ou ento, se o caso for difcil,
suspender o Julgamento at receber maior autoridade254. O modelo de integrao leva em
conta que o que faz um bom Juiz ou um bom Intrprete da lei , primeiramente, uma correta
compreenso daquela Lei principal de Natureza, chamada Equidade255.
Se verdade que Hobbes dentre os jusracionalistas de seu tempo
aquele que d maior destaque lei civil, tal constatao no pode ignorar o estabelecimento
de alguns limites impostos pelo direito natural ao direito positivo, sob pena de estarmos sendo
249

251
252
Atravs desse ato de vontade se distingue a interpretao jurdica feita pelo rgo aplicador do Direito de
toda e qualquer outra interpretao, especialmente da interpretao levada a cabo pela cincia jurdica.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 2000, p. 394.
253
Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais programticas, 2003, p. 135.
254
255
250
56
mais hobbesianos que o prprio Hobbes256. ele quem ir afirmar que a soma de todas as
Sentenas de todos os Juzes que j existiram so incapazes de originar uma Lei contrria
Equidade Natural e que todos os exemplos dos Juzes anteriores no so suficientes para
justificar uma Sentena irracional, nem para dispensar um Juiz do esforo de estudar o que a
Equidade (referente ao caso que vai julgar)257. Os princpios da razo natural impedem,
por exemplo, que um inocente seja castigado, sendo manifesta a condenao de um
inocente quando, por exemplo, um homem, acusado de um crime capital, diante do poder e
malcia de algum inimigo da corriqueira corrupo e parcialidade dos Juzes, foge com medo
de ser condenado e, posteriormente, apanhado e levado a julgamento legal prova no ser
culpado do crime, absolvido, mas perde parte de seus bens258. Neste caso, a lei natural
estaria sendo contrariada em razo da proibio de produo de provas e, em sendo assim,
qualquer Juiz, seja ele Soberano ou subordinado, se recusar a ouvir as provas estar se
recusando a fazer justia259. Mas, a prova mais contundente dessas limitaes seria ainda o
direito vida, na medida em que ao homem ser sempre preservada a sua liberdade natural de
romper o pacto para garantir a sua prpria vida, um direito inalienvel mesmo no modelo
contratualista hobbesiano260.
A anlise do direito em Hobbes, desde que se distancie da lei civil e
da relao desta com a autoridade do soberano, pode revelar facetas que dificilmente seriam
atribudas a este autor. No podemos, evidentemente, ignorar a fora do Leviat no
pensamento de Hobbes e as suas possibilidades legisferantes, mas devemos permanecer
alertas ao reducionismo que as leituras positivistas fazem desse autor, o que acarreta em uma
perda significativa para o jusracionalismo moderno e desvios no positivismo que se edificar
a partir das codificaes.
256

258
259
Idem. Ibidem, p. 202. espantoso ouvir tais declaraes de um autor do sc. XVII que depositava toda sua
criatividade terica na legitimao de uma monarquia desptica e, ao mesmo tempo, constatar que o Superior
Tribunal de Justia do Brasil (STJ), em acrdo publicado em 13/04/2007 e relatado pelo Min. Arnaldo Esteves
Lima (RESP N. 287.601), continua condenando sob o argumento de que a presuno de violncia na conjuno
carnal com menor de quatorze anos absoluta, sendo irrelevante a maturidade e o consentimento da vtima.
igualmente espantoso verificar na fundamentao do acrdo do STJ leva em conta apenas ementas, tidas como
precedentes, sendo uma delas relativa ao estupro de uma menor de cinco anos de idade, bem como o fato de o
Supremo Tribunal Federal (STF) continuar dando votos divergentes quanto a matria, no obstante o precedente
contrrio aberto pelo Min. Marco Aurlio no Habeas Corpus n. 73.662 - MG, D.J.U. 20.09.96.
260
HOBBES, Thomas. O Leviat, 2008, p. 159-159.
257
57
2.2.3 A eticizao do jusracionalismo em Samuel Pufendorf

Depois de Hobbes e Espinosa, Samuel Pufendorf261 quem tornar
teis estas descobertas para a teoria do direito262. Seu mtodo, resultado da influncia do
mecanicismo de Galileu, do Racionalismo de Descartes e do prprio Hobbes, leva em conta a
ligao entre a deduo e a induo, entre os axiomas e a observao, entre o mtodo
sinttico e o analtico, caractersticas das cincias naturais desde Galileu 263, e procura, em
contraposio ao de Aristteles264, estabelecer verdades apodicticas em uma cincia moral265.
Se o jusnaturalismo de Grcio estava voltado para a justificao de um Direito Internacional
Pblico que regulasse a relao entre os povos na guerra e na paz; se o jusnaturalismo de
Hobbes estava diretamente associado legitimao do poder desptico e do direito decorrente
dessa fonte estatal, o jusnaturalismo de Pufendorf, ainda que carregasse essa tradio temtica,
aproximava-se dos grandes sistemas codificados do sc. XIX, sendo uma influncia marcante
para o Direito Civil, em especial para o pandectismo alemo266.
Da tese quanto possibilidade de verdades em matria de moral e
tica, Pufendorf segue para a anlise da ao humana, estabelecendo as marcas distintivas dos
princpios que comandam a ao moral dos homens, j que est restrita s aes cuja
origem e direo se encontram na luz do entendimento e na escolha da vontade267.
Ser, portanto, em torno desses elementos que ele construir sua teoria moral e nela seu
sistema obrigacional, sintetizado em nove concluses, todas ligadas limitao da
responsabilidade268.
Dentre as concluses, est a de que nenhuma das Aes que so
feitas por outro Homem, e nenhuma Operao de outras coisas, sejam quais forem; nem
nenhum Acidente pode ser imputvel a qualquer Pessoa, mas somente at onde estava em seu
Poder, ou at onde ele foi obrigado a executar essa Ao; a de que ns no somos
261
Cf. PUFENDORF, Samuel. Le droit de la nature et des gens, ou systme gnral des principes les plus
importants de la morale, de la jurisprudence et de la politique, 1987. Ver, tambm, a compilao dessa obra feita
pelo prprio Pufendorf. Idem. Os deveres do homem e do cidado de acordo com as leis do direito natural, 2007.
262
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, 2004, p. 341.
263
264
No obstante haja diversas aproximaes entre Pufendorf e Aristteles que, no mnimo, comprovaria sua
ateno ao pensamento clssico. Neste sentido, vide as noes de justia e o carter corretivo da equidade. Cf.
PUFENDORF, Samuel. Os deveres do homem e do cidado de acordo com as leis do direito natural, 2007, p.
86-88 e 246.
265
NASCIMENTO, Milton Meira do. Samuel Pufendorf, 2006, p. 676.
266
267
57.
268
Dessas premissas, deduzimos algumas Proposies particulares, pelas quais determinaremos do que todo
Homem deveria dar conta; ou, em outras Palavras, quais so as Aes por cujas conseqncias se pode ser
responsabilizado como Autor. Idem. Ibidem, p. 69.
58
imputveis por aquelas Coisas que fazemos devido a Ignorncia Insupervel; a de que a
Ignorncia do Dever de um Homem, ou das Leis das quais se origina seu Dever, ou
Equvoco com relao a qualquer dos dois no isentam de culpa; a de que aquele quem, no
por sua prpria culpa, falta uma Oportunidade de cumprir seu Dever, no ser condenvel por
no o ter feito; que tampouco podem ser imputveis aquelas coisas que algum faz ou sofre
por Compulso; a de que as Aes daqueles aos quais falta o Uso da Razo no so
imputveis; porque eles no distinguem claramente o que fazer, para submet-los Regra e,
por fim, a de que um Homem no culpvel pelo que ele aparentemente faz em seus
Sonhos269.
Uma outra distino de Pufendorf de significativa importncia para
a construo do seu sistema e, portanto, para o seu legado, quando se refere estima,
considerao, remetidas sempre ao mundo dos seres morais, o autor est nos introduzindo
no mundo do valor, no s das aes de pessoas morais, mas tambm das coisas, isto , dos
acrscimos que realizamos nessas coisas, transformando-as em valor de troca 270. Com isso,
a anlise moral da conduta em Pufendorf assume duas variveis, uma qualitativa (moral e
amoral) e outra quantitativa (mais ou menos amoral), permitindo uma avaliao proporcional
das condutas em relao ao valor que conferimos s coisas, sendo neste sentido que
falamos hoje da necessria proporcionalidade da pena271 ou da alquota de um tributo. Permite,
tambm, ver a origem da desigualdade humana em decorrncia da combinao entre a
qualidade das aes das pessoas e a possibilidade de quantificao, de valorao dessas
mesmas aes 272, na medida em que a gradao quantitativa desloca a avaliao moral da
conduta do simples agir para o ter mais ou para o fazer melhor. A atribuio de valor
s coisas tambm corrobora com a ideia consolidada na teoria do direito de que o direito das
coisas no aquele onde as relaes jurdicas se do entre pessoa e coisa, j que estabeleo
com o objeto uma relao valorativa que tem as relaes intersubjetivas como condio de
possibilidade.
No obstante a formao de um sistema complexo que poderamos
considerar como um elo fundamental entre os glosadores e a dogmtica conceitual
contempornea, com manifestaes explcitas tanto no Direito Civil, como em outros ramos,
269

271
Para avaliar a Gravidade de algum Crime, deve ser considerado, primeiro, o Alvo contra o qual ele foi
cometido; isto quo Nobre e Precioso. Ento, os efeitos: que prejuzo, mais ou menos, ele causou Nao; e,
em seguida, o grau de Maldade na Inteno do Autor, o que pode ser inferido de diversos Sinais e Circunstncias
(...). PUFENDORF, Samuel. Os deveres do homem e do cidado de acordo com as leis do direito natural, 2007,
p. 57.
272
270
59
como o Direito Penal273, Pufendorf manifesta certa timidez quando se refere relao entre o
direito natural, seu sistema conceitual e o direito positivo. Em primeiro lugar, mantm a
classificao escolstica quanto s espcies de direito, sendo nebulosa a sua posio quanto s
relaes hierrquicas entre o que ele chamar de Divindade Moral, Direito Natural e Direito
Civil274.
Ora, assim como o Direito Civil pressupe o Direito Natural como a Cincia mais
geral; assim tambm, se houver alguma coisa contida no Direito Civil, sobre a qual
o Direito Natural cala completamente, no devemos, portanto, concluir que um
de algum modo incompatvel com o outro. Do mesmo modo, se na Divindade
Moral algumas coisas so transmitidas, como por Revelao Divina que, pela nossa
Razo, no somos capazes de compreender, e que por isso esto fora do Alcance do
Direito Natural; seria um grande absurdo a partir da colocar uma contra o outro,
ou imaginar que exista alguma real Inconsistncia entre essas Cincias. Por outro
lado, na Doutrina do Direito Natural, se algumas coisas tm de ser pressupostas,
porque tantas podem ser inferidas pela Razo, no devem ser postas em Oposio
quelas Coisas que as Sagradas Escrituras, sobre esse Tema, transmitem com
maior Clareza; mas devem ser tomadas apenas em um Sentido abstrato.
As questes levantadas por Purfendorf ao defender o carter

complementar das trs cincias no so, de fato, problemas. Quando estiver em jogo uma
relao de abstrao e concretude, o que surge no a contradio, mas sim a
complementaridade; entretanto, quando o choque no resolvido por um critrio de
generalidade e especialidade e, ao mesmo tempo, a lei positiva e a proposio natural
estabelecem dados concretos e contraditrios em relao a uma situao concreta, a sim
surge um problema. Esse problema foraria o autor, dentro da ideia de complementaridade,
anlise da relao hierrquica, restando, no conjunto de sua obra, as Sagradas Escrituras como
fonte primeira, o Direito Natural como fonte secundria e, por fim, o Direito Civil. Diversas
so as passagens em que ele sustenta a impropriedade de leis positivas que ferem os direitos
naturais, mas ao faz-lo sua timidez impede a afirmao categrica, valendo-se do modo
condicional. Ao conceituar as Leis Positivas, dir que so aquelas que no se originam da
condio comum da Natureza Humana, mas somente do bel-prazer do Legislador,
acrescentando que isto, igualmente, deveria ter suas Fundaes na Razo, e seu Fim deveria
ser alguma Vantagem para os Homens ou a Sociedade para os quais elas so destinadas275.
Se, por um lado, o autor demonstra a necessidade de adequao da lei positiva a uma ordem
racional, impondo condies para a sua formao, por outro no deixa claro as consequncias
do no cumprimento dessas condies.
273
Refiro-me aqui, em especial, ao conceito analtico de crime, proporcionalidade da pena, excludentes de

culpabilidade, necessria anlise das possibilidades de conduta diversa para caracterizao do crime,
legitimidade e proporcionalidade da legtima defesa, dentre outras.
274
41-42.
275
60
Quando trata da autopreservao, essa ambiguidade tambm se

manifesta, ainda que o direito natural decorrente do uso da razo se coloque com fora muito
mais evidente. Para Pufendorf, na medida em que a Autopreservao de tanta importncia
que, se no puder ser alcanada de outro modo, em muitos casos nos isenta de nossa
Obedincia s Leis Vigentes; e por esse motivo que se diz que a Necessidade no tem
Lei276. Por outro lado, titubeia quando sugere que as leis positivas e as instituies humanas
excetuam os Casos de Necessidade, a no ser que seja expressamente ordenado ou que a
Natureza do Caso exija, que mesmo isso tambm deva ser suportado277.
No obstante tais ambiguidades, o discurso de Pufendorf no gira em
torno de um direito positivo que pode tudo, nem mesmo de um poder poltico ilimitado278.
Ainda que ele fuja de afirmaes categricas sobre a invalidade de um direito positivo que
viole o direito natural, todo o seu discurso s se torna compatvel com essa possibilidade. Se
Pufendorf tivesse contato com as categorias kantianas de que Kelsen se valeu (ser dever ser)
e pensasse na diferenciao entre cincia e poltica do direito, talvez dissesse que o fato de
construes cientficas no admitirem tais leis contrrias ao direito natural no impediria que
essas leis existissem e, em decorrncia da sua presuno de validade e de sua fora poltica,
fossem eficazes eventualmente. Ou seja, a existncia da lei no retiraria a possibilidade de se
afirmar que ela no seria vlida, sob pena de sermos obrigados a considerar todo o trabalho de
Pufendorf como uma ornamentao bibliogrfica. E justamente essa anlise global que
permite a verificao de um fato relevante no trabalho de Pufendorf. Ainda que impulsionado
por um modelo cartesiano, ele chama a ateno para a aplicao desse modelo na construo
de postulados ligados moral, ao contrrio de uma aplicao voltada para um homem
fisiolgico (natural). Desse modo, teria mantido aberta a possibilidade de uma eticizao do
direito positivo atravs do jusracionalismo, devendo, por isso, ser considerado o fundador
da autonomia das cincias do esprito, por oposio s cincias da natureza279. Em outras
palavras, o discurso do direito como algo que ultrapassa o direito positivo e, portanto, de um
direito natural que condio de possibilidade para sua a validade (ainda que apenas
cientfica), est mantido.
276

278
No particular, Pufendorf estabelece deveres para os dirigentes, dentre eles o de no elaborar leis que probam
condutas permitidas luz da razo. Idem. Ibidem, p. 321.
279
277
61
2.2.4 Abrangncia e limites do direito de propriedade em John Locke

Assim como Hobbes, John Locke tomar como ponto de partida para
seus tratados o estado de natureza do homem, mas no para consider-lo um estado de
guerra, e sim um estado em que os homens sejam absolutamente livres para decidir suas
aes, dispor de seus bens e de suas pessoas como bem entenderem, dentro dos limites do
direito natural, sem pedir autorizao de nenhum outro homem nem depender de sua
vontade 280 . Se Hobbes acusado de construir o seu sistema em pr de uma classe
aristocrtica politicamente dominante, Locke poderia ser, por sua vez, acusado de construir o
seu sistema em favor de uma classe econmica dominante, na medida em que o resultado
prtico de seus ensinamentos era uma tendncia a restringir [os propsitos dos indivduos na
formao do corpo poltico] para proteger os direitos de propriedade e os privilgios de uma
classe governante 281, uma tese corroborada pelo papel central que o direito de propriedade
assumir em seu trabalho282.
Do estado de natureza do homem, Locke constri um sistema que
pretende demonstrar como os homens podem ter adquirido uma propriedade em pores
distintas do que Deus deu humanidade em comum, mesmo sem o acordo expresso de todos
co-proprietrios283. Para Locke, se o mundo foi posto disposio de todos os homens para
que dele se servissem, sua funo somente se concretizar se essa apropriao for, de algum
modo, viabilizada 284 . Ou seja, de algum modo a co-propriedade de todos os homens em
relao ao mundo ter que cumprir uma satisfao individual.
Ainda que a terra e todas as criaturas inferiores pertenam em comum a todos os
homens, cada um guarda a propriedade de sua prpria pessoa; sobre esta ningum
tem qualquer direito, exceto ela. Podemos dizer que o trabalho de seu corpo e a
obra produzida por suas mos so propriedade sua. Sempre que ele tira um objeto
do estado em que a natureza o colocou e deixou, mistura nisso o seu trabalho e a
isso acrescenta algo que lhe pertence, por isso o tornando sua propriedade. Ao
remover este objeto do estado comum em que a natureza o colocou, atravs do seu
trabalho adiciona-lhe algo que excluiu o direito comum dos outros homens. Sendo
este trabalho uma propriedade inquestionvel do trabalhador, nenhum homem,
exceto ele, pode ter o direito ao que o trabalho lhe acrescentou, pelo menos quando
o que resta suficiente aos outros, em quantidade e qualidade. 285
280
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil, 2006, p. 83.

GOUGH, J. W. Introduo ao segundo tratado sobre o governo civil, 2006, p. 40.
282
As diferenas entre Hobbes e Locke no podem ser resumidas dimenso ideolgica de seus trabalhos, na
medida em que Locke dar um passo significativo para a evoluo da teoria do conhecimento na modernidade. O
contraponto com Descartes no se resume sua concepo empirista, indo alm no questionamento sobre as
possibilidades do prprio conhecimento, fundando, segundo Apel, a esperana de uma superao de toda
obscuridade de todos os mal-entendidos na filosofia e na cincia. APEL, Karl-Otto. Transformao da
Filosofia, 2000, p. 387. v 2
283
284
285
281
62
Com isso, funda Locke um sistema que ao mesmo tempo admite a

propriedade como um direito natural, mas a condiciona a determinados limites. Tudo que um
homem pode utilizar de maneira a retirar uma vantagem qualquer para sua existncia sem
desperdcio, eis o que seu trabalho pode fixar como propriedade, j que tudo o que excede a
este limite mais que a sua parte e pertence aos outros286. Mas Locke tambm ressalta que o
homem introduziu, por conveno, padres de referncia valorativa que permitem o acmulo
e poupana de bens: a moeda. Como os diferentes graus de indstria dos homens podiam
faz-los adquirir posses em propores diferentes, esta interveno do dinheiro deu-lhes a
oportunidade de continuar a aument-las287 e, desse modo, evidente que o consentimento
dos homens concordou com uma posse desproporcional e desigual da terra
288
proporcionando um uso honesto que excede os limites de sua necessidade individual e que
permite uma escala crescente de acumulao. Ainda assim, se a acumulao de dinheiro, que
constitui um bem no perecvel, o homem burla os limites de propriedade e se a ideia de um
direito natural limitado encontra dificuldades que Locke no parece perceber ou de qualquer
maneira no enfrenta, no possvel acus-lo justamente de encorajar a apropriao
ilimitada289.
Se o Locke que fica para a posteridade um Locke da propriedade
ilimitada e do poder poltico cuja funo a defesa dessa propriedade; se suas reflexes
jusracionalistas sobre uma limitao natural do direito de propriedade so deixadas de lado,
tambm o sero quanto a diversos outros aspectos que denotam limitaes ao direito positivo,
inclusive ao direito de propriedade. Ao tratar do problema das penas e de sua
proporcionalidade, Locke sustenta que a constituio das leis civis punitivas deriva em grande
parte das leis naturais que, segundo ele, s so justas na medida em que se baseiam na lei da
natureza, pela qual devem ser regulamentadas e interpretadas290. Mas certamente o direito
de revoluo o elemento mais desafiador nessa relao entre direito natural e positivo. Como
em Locke o povo detentor do poder supremo, ainda que assumido pelo Legislativo quando
da formao do governo civil291, essa titularidade mantida e pode ser restaurada em algumas
hipteses em que a relao de confiana for afetada292. A dissoluo do governo civil e
no da sociedade pode se dar, por exemplo, quando o Legislativo tenta invadir a
286

288
289
GOUGH, J. W. Introduo ao segundo tratado sobre o governo civil, 2006, p. 21.
290
291
292
287
63
propriedade do sdito e transformar a si, ou qualquer parte da comunidade em senhores que

dispem arbitrariamente da vida, liberdade ou bens do povo293, o que nos permite concluir
que a propriedade para Locke no envolve apenas bens materiais, mas tambm a vida e a
liberdade. A abertura para uma dissoluo legtima do governo pe Locke em uma situao
bastante distinta da de Hobbes e, ainda que no tenha tratado especificamente da relao entre
direito natural e direito material, deixa claro a supremacia de um direito natural propriedade
de bens, liberdade e vida em relao a qualquer medida positiva do Estado.
2.2.5 A semente da democracia no jusnaturalismo de J.-J. Rousseau
Ultrapassando o sc. XVII, chegamos ao jusracionalismo de J.-J.
Rousseau. Mantendo a tradio, o seu trabalho no foge ao modelo sistemtico fundado por
Hobbes 294 , muito embora a viso panormica desse movimento, o enfraquecimento da
monarquia e um ambiente mais propcio ao desenvolvimento de teorias genuinamente
antropocntricas295, proporcionam ao seu trabalho uma projeo para alm de seu tempo296.
Ao contrrio de Hobbes, Rousseau no v o estado de natureza do homem como um estado
beligerante, acreditando em um homem livre e isolado que pauta suas aes a partir de
padres instintivos onde a alimentao e preservao so determinantes 297 . No estado de
natureza, a desigualdade biolgica do homem no determinante para o desencadeamento de
um processo de dominao, ou seja, enquanto os homens se aplicavam apenas a obras que
podiam fazer sozinhos e a artes que no precisam do concurso de vrias mos, viveram to
livres, sadios, bons e felizes quanto o poderiam ser por sua natureza e continuaram a usufruir
entre si as douras de um relacionamento independente 298 . Para Rousseau, a origem da
desigualdade no est no estado natural do homem, mas sim em uma determinada etapa de
sua evoluo.
293
Idem. Ibidem, p.
Concluindo o seu trabalho em o Discurso sobre a origem e a desigualdade dos homens, dir Rousseau que o
seu esforo foi frutificado na medida em que essas coisas podem ser deduzidas da natureza do homem pelas
simples luzes da razo e independente de dogmas sagrados que conferem autoridade soberana a sano do
direito divino. ROUSSEAU, J.-J. Discurso sobre a origem e a desigualdade dos homens, 2005, p. 2005.
295
So somente os filsofos franceses do sc. XVIII que comeam a fugir regra [de escrever obras de
teologia], embora no estejam isentos, de modo negativo, de preocupaes religiosas. VILLEY, Michel. A
formao do pensamento jurdico moderno, 2005, p. 13.
296
Rousseau pode ser considerado como um crtico modernista da modernidade. TOURAINE, Alain. Crtica
da Modernidade. 2002, p. 28.
297
Sobre o homem no seu estado de natureza dir Rousseau: vejo um animal menos forte do que alguns, menos
gil do que outros, mas, afinal, organizado mais vantajosamente do que todos. Vejo-o saciando-se sob um
carvalho, matando a sede no primeiro riacho, encontrando seu leito ao p da mesma rvore que lhe forneceu a
refeio e assim satisfeitas suas necessidades. J.-J. ROUSSEAU, Discurso sobre a origem e a desigualdade dos
homens, 2005, p. 164.
298
294
64
Mas, a partir do instante em que um homem necessitou do auxlio do outro, desde

que percebeu que era til a um s ter provises para dois, desapareceu a igualdade,
introduziu-se a propriedade, o trabalho tornou-se necessrio e as vastas florestas se
transformaram em campos risonhos que cumpria regar com o suor dos homens e
nos quais logo se viu a escravido e a misria germinarem e medrarem com as
searas.299
O estado civil decorre de um pacto social cujo problema fundamental

encontrar uma forma de associao que defenda com toda a fora a pessoa e o bem de cada
associado, e pela qual cada um, unindo-se a todos, s obedea, contudo, a si mesmo e
permanea to livre quanto antes 300 . Com isso, Rousseau introduz uma nova noo de
liberdade, pensada no estado civil, onde toda e qualquer restrio deve ser determinada pelo
seu prprio destinatrio, na medida em que ela a obedincia lei que se prescreveu a si
mesmo301. Aqui est o DNA da democracia moderna, que ultrapassa os sculos e que
retomada com fora no pensamento contemporneo302. O que o homem perde pelo contrato
social a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo quanto deseja e pode alcanar. O que
ele ganha a liberdade civil e a propriedade de tudo que possui.303
O direito positivo em Rousseau, portanto, estar totalmente
condicionado ao pacto social, que no se esgota no momento de sua celebrao como um
contrato de execuo imediata. Trata-se de um contrato de execuo diferida que mantm
vivo o vnculo entre o indivduo e o corpo poltico, impedindo que as leis em um estado civil
se voltem para a razo de ser de sua formao, qual seja, permanecer to livre quanto
antes304. O contrato social se assume, portanto, como uma efetiva constituio racional, a
partir e para a qual a lei dar movimento e vontade305. Esse modelo, portanto, condiciona a
validade da lei ao pacto social a partir de um vnculo racional, traduzido no apenas por
questes formais (procedimental), mas tambm substanciais. Assegurar a liberdade e a
igualdade o principal objetivo de qualquer sistema de legislao. Liberdade porque toda a
dependncia particular corresponde perda de fora do corpo poltico e igualdade porque,
sem ela, a liberdade no pode subsistir306. Desse modo, no pode o legislador deixar de
atender a esse mister, nem o prprio povo abrir mo desse direito instransponvel. O pacto
299

Idem. O contrato social, 2006, p. 20.
301
Idem. Ibidem, p. 26. Em outra passagem, dir Rousseau que o povo submetido s leis deve ser o autor delas;
somente aos que se associem compete regulamentar as condies da sociedade. Idem. Ibidem, p. 48.
302
Pues sin respaldo religioso o metafsico, el derecho coercitivo, cortado a la medida de un comportamiento
al que no se exige sino que se ajuste a la ley, slo puede conservar ya su fuerza de integracin social haciendo
que los destinatarios de esas normas jurdicas puedan a la vez entenderse en su totalidad como autores
racionales de esas normas. HABERMAS, Jrgem. Facticidad y validez, 2001, p. 95-96.
303
ROUSSEAU, J.-J. O contrato social, 2006, p. 26.
304
305
306
300
65
assume, neste momento, o paradoxo hoje acentuado quando falamos da Constituio como
condio para a democracia e, ao mesmo tempo, como regra contramajoritria307. Embora no
seja possvel falar em um constitucionalismo substancialista em Rousseau, para ele o que
generaliza a vontade menos o nmero de votos que o interesse comum que os une, pois,
nessa instituio, cada qual se submete necessariamente s condio que impem aos demais
308
.
O soberano em Rousseau se confunde com o corpo poltico, na
medida em que o pacto social d a este um poder absoluto sobre todos os seus membros,
sendo este poder dirigido pela vontade geral e denominado de soberania309. Mas esse poder
soberano possui limites o que no poderia ser diferente se considerarmos o que j foi dito
quanto inalienabilidade do poder e, quanto a isso, dir Rousseau que nenhum soberano
poder onerar os sditos com nenhuma pena intil comunidade, sendo apenas possvel
compromissos mtuos310. Os limites do poder soberano no podem ultrapassar, portanto,
os limites das convenes gerais.
Conclui-se ainda que a desigualdade moral, autorizada unicamente pelo direito
positivo, contrria ao direito natural todas as vezes em que no coexiste, na
mesma proporo, com a desigualdade fsica; distino que determina
suficientemente o que se deve pensar a esse respeito da espcie de desigualdade que
reina entre todos os povos policiados, j que claramente contra a lei da natureza,
seja qual for a maneira por que a definamos, uma criana mandar num velho, um
imbecil conduzir um homem sbio e um punhado de gente regurgitar
superfluidades enquanto a multido esfaimada carece do necessrio.311
Rousseau inaugura um jusnaturalismo formal que no est

diretamente relacionado ao seu contedo, mas que obedece a requisitos formais de formao
do direito positivo. Esse modelo teria influenciado a viso de direito de Kant, muito embora a
justificao racional tenha sido radicalmente modificada em razo do giro copernicano.
2.2.6 Universalidade e liberdade no jusnaturalismo formal de Kant
Vimos no captulo anterior que o projeto kantiano envolvia uma
crtica da razo prtica312, onde o seu objetivo era analisar o uso prtico da razo313. No h
duas razes, isto , uma terica e outra prtica, mas uma nica razo que exercitada na
sntese de problemas, ora relacionados ao conhecimento, ora relacionados ao. Na primeira
307
Cf. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009.

ROUSSEAU, J.-J. O contrato social, 2006, p. 41.
309
310
311
Idem. Discurso sobre a origem e a desigualdade dos homens, 2005, p. 243.
312
KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica, 2002.
313
308
66
aplicao da razo, estamos diante do mundo do ser, onde o nosso conhecimento est
condicionado imposio da natureza, enquanto que no exerccio prtico da razo estamos no
plano do dever-ser, onde o que impera a nossa liberdade de ao. Neste caso, estamos diante
da segunda questo colocada por Kant: o que devo fazer?. Kant no um ctico em matria
moral-prtica, sustentando que a vontade algo racional que est diretamente relacionada
ao. Assim, a exemplo de sua anlise na Crtica da razo pura, constata que h aes
empiricamente condicionadas e outras que podem ser pensadas transcendentalmente. Com
isso, a questo fundamental da crtica da razo prtica se a razo pura basta por si s para a
determinao da vontade ou se somente enquanto razo empiricamente condicionada ela pode
ser um fundamento determinante da mesma314.
O ponto de partida de Kant a anlise da tica individual, que se
desenvolve no plano da moral e se manifesta atravs de um exerccio auto-legislador. Neste
campo, Kant no quer descobrir ou estabelecer um princpio moral, mas examinar o
modo de operao de nossa razo prtica 315 . Uma ao boa aquela que deriva de uma
vontade boa e que independe de fatores condicionantes, estando relacionada exclusivamente a
uma disposio interior. Esse ponto de partida acaba gerando leituras equivocadas, na medida
em que se aplica o sistema da moral kantiana ao direito, ignorando a complexa relao entre
esses dois mbitos de verificao da ao316. Na moral, a ao boa aquela que corresponde
vontade do agente, independente de qualquer obstculo exterior, e no aquela ao
condicionada pelo necessrio cumprimento do dever decorrente de uma lei ou pela
possibilidade de vantagem estratgica decorrente de uma determinada ao. A moralidade
kantiana diz respeito a uma relao interna e incondicionada do sujeito, ao contrrio da
anlise externa luz de normas, que confere ao cumprimento de um dever decorrente de
regras heternomas o carter de legalidade. No mbito da moralidade e no da legalidade
Kant segue em busca do imperativo categrico como um critrio supremo de ajuizamento,
exortando-nos a agir de uma determinada maneira. Em sntese, quer ele dizer: age
moralmente! Agir moralmente no agir tecnicamente, nem agir pragmaticamente. Em
ambas, a ao est condicionada a imperativos hipotticos, cuja validade encontra-se
314
KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica, 2002, p. 25.

316
Conquanto a ideia de Sittlichkeit tambm diga respeito ordem jurdica e estatal, Kant na fundamentao e
na Crtica da razo prtica refere-se sobretudo ao lado pessoal. Por essa unilateralidade, ele favorece o equvoco
de que a Doutrina do Direito ou desvinculada da nova fundamentao crtica da tica, ou porm considerada
a partir da Sittlichkeit pessoal, da moralidade. A primeira interpretao recai na Doutrina do Direito pr-crtica, a
segunda em uma filosfica ou politicamente discutvel moralizao do Direito. HFFE, Otfried. Immanuel
Kant, 2005, p. 192.
315
67
subordinada a um pressuposto limitante: se eu quero x, ento tenho de fazer y317. Agir

categoricamente agir incondicionalmente, o que pode ser traduzido pelo seguinte enunciado:
age somente de acordo com aquela mxima mediante a qual possas ao mesmo tempo querer
que ela se torne uma lei universal. No imperativo categrico no est presente nenhuma
regra, assumindo como critrio as mximas, ou seja, no leva em conta regras heternomas,
mas to somente parmetros decorrentes de uma atividade auto-legislativa. As mximas so,
portanto, proposies fundamentais subjetivas do agir, devendo ser considerada pelo sujeito
como vlida somente para a vontade dele318. Isso faz da tica kantiana uma tica formal, pois
a moralidade exige condies ideais, representadas pela ausncia de fatores condicionantes, e,
ao mesmo tempo, a universalidade, caracterizada pela coerncia do sujeito319. No h um
contedo substancial a priori na mxima, mas apenas uma estrutura formal que integra o
imperativo categrico que dever guiar a ao.
Em uma tica onde a moralidade corresponde ao agir incondicionado
e universal entendidos com a denotao acima explicitada a pergunta sobre o que devemos
fazer em uma dada situao trar consigo, necessariamente, uma segunda questo: aquilo que
entendemos dever fazer, de fato, podemos? Essa questo leva Kant concluso de que o agir
moral depende, necessariamente, da liberdade320. A existncia de um tal imperativo em ns
s tem sentido se tambm temos a possibilidade de satisfaz-lo, isto , se somos livres para
segui-lo321. Desse modo, poder-se-ia definir a liberdade prtica tambm pela independncia
da vontade de toda outra lei, com exceo unicamente da lei moral322.
Dessa forma, se um sistema de cognio a priori que parte
exclusivamente de conceitos denominado metafsica, uma filosofia prtica, que no tem a
natureza, mas a liberdade de escolha por seu objeto, pressupor e requerer uma metafsica
dos costumes323, trabalho que Kant ir desenvolver na Doutrina do direito e na Doutrina
da Virtude 324 , oportunidades em que analisa a ao sob a perspectiva da legalidade. Ao
contrrio das leis da natureza, no campo da moral teremos, portanto, as leis morais
encontrando-se a a distino entre ser e dever ser, sendo que estas podem estar relacionadas
317

319
A universalidade que se oculta em toda mxima uma universalidade subjetiva (relativa), no a
universalidade objetiva (absoluta ou irrestrita) que tem validade pura e simplesmente para todo ente racional.
320
321
322
323
KANT, Immanuel. Metafsica dos costumes, 2008, p 59.
324
Idem. Ibidem.
318
68
tanto a aes internas quanto a externas 325. Enquanto dirigidas meramente a aes externas e
sua conformidade lei, so chamadas de jurdicas; porm, se adicionalmente requerem que
elas prprias (as leis) sejam os fundamentos determinantes das aes, so leis ticas326, o que
permite a Kant diferenciar a mera legalidade de uma ao, relacionada exclusivamente com
as leis jurdicas, de sua moralidade 327. A eticidade de uma ao, portanto, depende tanto do
mbito interno (moralidade), como do mbito externo (legalidade). Quem age em desrespeito
legalidade, ainda que aja moralmente (mbito interno), no est agindo de forma tica.
Neste mesmo desvio tico incorre aquele que age conforme a legalidade, mas no mbito
interno (moralidade) a ao comandada pelo agir estratgico e no por uma mxima
incondicionada e universal.
Por ter tomado o sujeito e a liberdade de agir coerentemente com sua
prpria conscincia como um ponto de partida para a sua crtica prtica, Kant enfrentar uma
complexa relao entre o direito e a moral, elementos que constituem o todo da tica.
Paradoxalmente, a relao crtica entre o direito e a moral existe nesta sutil ligao que se
recusa a separ-los como tambm confundi-los, devendo o equilbrio evitar dois obstculos:
uma separao entre o direito e a moral, que traz consigo o risco de se atingir uma
conceituao cnica da autonomia do direito; e uma confuso do direito e da moral, que
acarreta uma dependncia do direito com relao moral e traz o risco do despotismo328.
Qualquer tentativa de soluo para o paradoxo apresentado passa, necessariamente, pela
anlise daquilo que Kant entende por direito.
O que o direito? Com essa pergunta Kant inicia sua Doutrina do
direito, chamando ateno para que a resposta no se paute naquilo que as leis em algum
pas em alguma poca prescrevem, mas em algo que possa assumir a condio universal329.
Para Kant, qualquer ao justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo
325

327
Os termos eticidade e moralidade em Kant assumem sentidos flutuantes. Neste caso, seguindo a traduo
para o portugus que foi utilizada, empregamos o termo moralidade para designar a qualidade da ao no
cumprimento de leis ticas, muito embora isso j implique uma relao cruzada entre a moralidade subjetiva e o
direito, ou seja, entre a liberdade interna e externa. Hffe auxilia a compreenso dessa ambigidade quando
afirma que o conceito de simplesmente bom, de Kant, que lembra o conceito ontolgico do ente sumanamente
perfeito, no , de si, limitado a aspectos determinados do agir. A ideia normativa de um ilimitadamente bom
[conceito que confere a Sittlichkeit, traduzido na edio brasileira pelo termo moralidade] vlida no somente
para o lado pessoal, mas tambm para o lado institucional da prxis humana, particularmente para o Direito e o
Estado. Porque na prxis podemos distinguir esses dois pontos de vista, h tambm duas formas fundamentais de
Sittlichkeit, de um lado a moralidade como Sittlichkeit de uma pessoa, de outro, o conceito racional de Direito, a
justia poltica como a Sittlichkeit na convivncia das pessoas. HFFE, Otfried. Immanuel Kant, 2005, p 191192. Cf. BILLIER, Jean-Cassien. MARYOLI, Agla. Histria da filosofia do direito, 2005, p. 157.
328
BILLIER, Jean-Cassien. MARYOLI, Agla. Histria da filosofia do direito, 2005, p. 155-156.
329
KANT, Immanuel. Metafsica dos costumes, 2008, p. 75-76.
326
69
com uma lei universal, ou se na sua mxima a liberdade de escolha de cada um puder
coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal330. No h sentido uma
prxis sem liberdade, do mesmo modo que no haveria sentido o conhecimento sem o espao,
ou seja, a liberdade est para o direito e para a moral, assim como o espao est para o
conhecimento: so condies de possibilidade. A ao justa deve, portanto, obedecer ao
seguinte imperativo: age externamente de modo que o livre uso de teu arbtrio possa
coexistir com a liberdade de todos de acordo uma lei universal331. Isso no significa que essa
lei universal guarde, de algum modo, a expectativa e muito menos impe a exigncia de
que eu prprio devesse restringir minha liberdade a essas condies simplesmente em funo
dessa obrigao332, mas to somente que uma anlise racional estabelece que a liberdade
est limitada quelas condies em conformidade com sua ideia e que ela pode tambm ser
ativamente limitada por outros333. O direito est ligado liberdade de uma forma bastante
ambgua. Por um lado, tem na liberdade como todo campo da prxis humana sua condio
de possibilidade; por outro, em razo da necessidade de equacionar diversas liberdades, tem a
competncia de se colocar como um obstculo ou resistncia liberdade334. Portanto, pelo
princpio da contradio, o direito se assume como uma competncia de exercer coero
sobre algum que o viola.
S h, portanto, um nico direito natural que a liberdade, isto a
independncia de ser constrangido pela escolha alheia 335 . Na medida em que permite a
coexistncia com a liberdade de todos os outros de acordo com uma lei universal, o nico
direito original pertencente a todos os homens em virtude da humanidade destes336. Com isso,
temos que, assim como em Rousseau, o jusnaturalismo de Kant um jusnaturalismo formal,
na medida em que identifica como universal no direito algo desprovido de um contedo
empiricamente dado, mas, seguindo a tradio de suas crticas, algo que seja passvel de
determinao a priori. O direito em Kant permite, assim como nas outras formas de
jusnaturalismo analisadas e agora sob um ponto de vista inteiramente novo pensar nos
limites e possibilidades do direito positivo.
No mbito do direito privado, ser uma pressuposio a priori da
razo prtica considerar e tratar qualquer objeto de minha escolha como algo que pudesse
330

332
333
334
335
336
331
70
objetivamente ser meu ou teu 337. Com isso, nem tudo poder ser objeto de propriedade, do
mesmo modo que somente ser objeto de propriedade aquilo que puder ser meu ou teu,
eliminando por uma imposio da razo prtica a possibilidade de uma coisa ser, em tese,
apenas minha. Assim, dir Kant que a pretenso de declarar como sua uma coisa implica
tambm na pretenso de afastar os demais do uso dessa coisa, o que envolve, por imposio
da razo, o reconhecimento de que eu, por minha vez, estou obrigado em relao a todo
outro a me abster de usar o que externamente seu, pois a obrigao aqui surge de uma regra
universal que tem a ver com as relaes jurdicas externas338. Esta regra de reciprocidade,
muito embora derive de uma lei universal, depende da garantia de que todos os demais se
comportaro segundo o mesmo princpio. Neste caso, uma vontade unilateral no pode servir
como uma lei coercitiva para todos no que toca posse que externa e, portanto, contingente,
j que isso violaria a liberdade de acordo com leis universais339. Em razo disso, para que
seja vivel o estabelecimento da imposio coercitiva, faz-se necessria a constituio de um
estado civil, que a condio de estar submetido a uma legislao externa geral340.
Quando as pessoas vivem sob uma Constituio civil, as leis estatutrias existentes
nesta condio no podem violar o direito natural (isto , o direito deduzvel de
princpios a favor da Constituio civil); e, assim, o princpio jurdico quem quer
que aja com base numa mxima que impossibilita que eu tenha um objeto de minha
escolha como meu me prejudica permanece em vigor, pois uma Constituio civil
precisamente a condio jurdica pela qual o que pertence a cada um apenas
assegurado, porm no realmente estabelecido e determinado.341
Ademais, o conjunto das leis que necessitam ser promulgadas, em

geral a fim de criar uma condio jurdica, o direito pblico342. O direito pblico cumprir,
portanto, a funo de unir uma multido de seres humanos ou uma multido de povos,
sendo que essa condio dos indivduos no seio de um povo na sua relao recproca
chamada de condio civil (status civilis), enquanto que esse conjunto em relao aos seus
prprios membros chamado de Estado (civitas)343. Assim, pressupondo em relao a esse
Estado uma associao de membros, ele tambm ser chamado de Estado de nao (gens),
onde somos levados a pensar no s no direito de um Estado, como tambm num direito das
gentes (ius gentium)344. Alm disso, considerando que a superfcie da Terra no ilimitada,
os conceitos de direito do Estado e de direito das gentes conduzem inevitavelmente ideia
337

339
340
341
342
343
344
338
71
do direito de todas as gentes ou direito cosmopolita (ius cosmopoliticum) 345 . Assim,

completar Kant, se o princpio de liberdade externa limitada pela lei no estiver presente em
qualquer uma dessas trs formas possveis de condio jurdica, a estrutura de todas as outras
ser inevitavelmente solapada e ter, finalmente, que desmoronar346.
Mas, a necessidade de verificao de limites a serem impostos pela
lei no uma concluso decorrente da experincia, que nos levaria concluso de uma
tendncia natural dos seres humanos para a violncia 347 , o que torna a posio de Kant
totalmente diferente daquela defendida por Hobbes, por exemplo. O que torna necessria a
coero o fato de que antes de uma condio legal pblica ser estabelecida, indivduos
humanos, povos e Estados jamais podem estar seguros contra a violncia recproca, uma vez
que cada um detm seu prprio direito de fazer o que parece certo e bom para si e no
depender da opinio alheia a respeito disso348. Portanto, o que justifica em Kant um direito
coercitivo que limita a liberdade , justamente, a concluso a priori da liberdade individual
dos sujeitos.
Ainda que o direito coercitivo seja justificado e necessrio na
metafsica dos costumes elaborada por Kant, esse poder no ser absoluto. Neste momento,
aproximando-se do jusnaturalismo de Rousseau, dir Kant que o Poder Legislativo pode
pertencer somente vontade unida do povo, pois uma vez que todo o direito deve dele
proceder, a ningum capaz de causar injustia mediante sua lei349. A liberdade, portanto, s
poder ser cerceada pela unio daqueles que sero os destinatrios imediatos das leis
coercitivas.
Mal compreendido em sua poca, Kant se lanar no tempo criando
as condies de possibilidade para que seja pensado um direito onde a legitimidade se d pela
legalidade, modelo que ultrapassar as fronteiras de um direito nacional para um direito
cosmopolita350 e pregar a to esperada paz perptua351. A liberdade, a universalidade e a
coerncia kantianas so legados de um filsofo que dividiu a modernidade e que se projetou
no sc. XIX com o neokantismo e nos dias atuais com as propostas que buscam um consenso
345

347
348
349
350
Habermas o exemplo que mais se aproxima dessa tentativa. Cf. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro,
2002.
351
Para Kant, se a realizao de sua metafsica se der por meio de uma reforma paulatina, fundada em
princpios slidos, poder conduzir a uma aproximao contnua do mais elevado bem poltico, da paz perptua.
KANT, Immanuel. Metafsica dos costumes, 2008, p. 197.
346
72
dialgico em bases transcendentais 352 . Mas, no que diz respeito ao direito, a principal
influncia de Kant se manifesta no pensamento neopositivista de Hans Kelsen353, que no
trabalha com a perspectiva da prxis, mas de uma crtica do conhecimento cientfico do
direito.
2.3 A TRADIO ANTROPOLGICA DO DIREITO MODERNO
A formao do projeto de modernidade, que se d entre os sc. XVI e
XVIII, forja uma concepo de direito abandonada no decorrer da consecuo desse mesmo
projeto. O objetivo do estudo apresentado foi o de retomar a tradio autntica do direito
moderno, permitindo, ao mesmo tempo, uma reflexo sobre a possibilidade de retomada dessa
tradio. A tese central a de que o direito que se edificou com a modernidade ultrapassa o
direito positivo, estabelecendo seu fundamento, seus limites e suas possibilidades. A pergunta
pelo direito moderno no era pelo texto, mas pelo homem, o que faz dele uma resposta
antropolgica. Com todos os problemas metodolgicos que poderamos apontar, trata-se de
um direito que cr em uma racionalidade que no est restrita ao processo cognitivo de textos,
mas que se volta para o homem e para tudo aquilo que est diretamente ligado a ele,
especialmente as questes tpicas da tica, tais como as noes de justia, de liberdade, de
bem-estar geral, de vontade, onde o Direito e a tica no se excluem mutuamente354.
Se considerarmos o direito natural como a crena em algo que est
para alm do direito positivo e que, por sua vez, estabelece seu fundamento e limites, iremos
constatar que ele nunca morreu. A passagem do jusracionalismo para o positivismo jurdico
no sc. XIX no teve a audcia de eliminar o discurso que, no fundo, sustentou as revolues
burguesas ainda recentes naquele momento. O direito natural, em verdade, foi esquecido e,
com ele, a possibilidade de pensar o direito para alm do texto positivista. Ainda assim,
resistiu eclipse do sc. XIX e se restabeleceu no sc. XX como uma das vertentes de
combate ao positivismo decisionista que, diante do fracasso dos modelos conceituais e
silogsticos, reduz-se vontade de poder ou ao poder de dizer uma vontade de um modo
que nem mesmo o prprio Hobbes admitiria.
H, desse modo, um elo perdido entre a concepo moderna de
direito jusnaturalista, necessariamente e a concepo que se infiltra e se consolida no
352
Cf. APEL, Karl-Otto. Transformao da Filosofia, 2000. HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin
comunicativa, 1987.
353
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 2000.
354
PPE, Albano Marcos Bastos. O jusnaturalismo e juspositivismo modernos, 2007, p. 10.
73
senso comum terico dos juristas, at mesmo dentro da academia, que na maioria das vezes
reduz as indagaes sobre o fundamento supra-legal do direito aos temas de filosofia de
direito, cindindo essa reflexo da operao dogmtica e se fechando em uma prtica abstrata,
conceitual e alienada. Os juristas da modernidade tardia esto para as cincias humanas assim
como o marido trado est para a cultura popular nordestina: sempre o ltimo a ficar
sabendo. No esto atentos s discusses histrico-filosficas que poderiam proporcionar a
retomada do ser do direito e, ao mesmo tempo, proporcionar a sua reviso.
Neste momento, buscam-se as razes pelas quais o direito moderno
sucumbiu frente a um positivismo feito s secas, bem como os motivos pelos quais no
possvel admitir solues mgicas operativas na retomada da eticidade, to preconizada no
Brasil, especialmente aps a Constituio de 1988. Por que o Hobbes que se eterniza aquele
que reduz o direito ao direito positivo e no aquele que pensa em limites para o governante e
que, bem ou mal, oferece um sentido teleolgico para as aes de Estado? Por que o
Pufendorf que fica aquele que estabelece um sistema conceitual e no aquele que alerta para
a necessidade de pensar o direito como uma cincia voltada para um objeto moral e no para
uma condio fisiolgica de homem? Por que Locke passou a ser aquele da propriedade
privada e da liberdade sem preo e no aquele dos limites propriedade e do direito
revoluo? Por que o que fica de Rousseau o mero vnculo procedimental entre o detentor
do poder absoluto e aquele que o exerce e no o que sustenta o direito vlido , apenas, aquele
que legtimo? E por que o Kant que se perpetua aquele que pensa os limites do
conhecimento e no o que pensa nas possibilidades de uma prxis voltada para a paz
perptua? Como as perguntas j trazem as respostas, cumpre analisar duas variveis: uma
relacionada s falhas no prprio projeto de modernidade, na medida em que a base
epistemolgica sobre a qual tais matrizes foram construdas sero reconhecidas mais tarde
como inadequadas para as cincias do esprito; outra relacionada a um agente externo ao
projeto que potencializa as relaes entre mercado e cincia, estimulando um modelo
estratgico-funcional que depende da racionalidade cognitivo-instrumental e deslocando o
estudo do direito de matrizes antropolgicas para matrizes tecnolgicas.
2.4 O DESVIRTUAMENTO DO PROJETO DE MODERNIDADE
Para Max Weber355, h uma distino entre o capitalismo moderno e
outras manifestaes capitalistas presentes em diversos lugares, inclusive de perodos que
355
WEBER, Max. A tica protestante e o esprito do capitalismo, 1996, p. 32.
74
antecederam a era moderna. O capitalismo moderno marcado por uma dimenso tica
prpria e movido por uma racionalidade prpria.
De fato, o summum bonum desta tica, a obteno de mais e mais dinheiro,
combinada com o estrito afastamento de todo gozo espontneo da vida , acima de
tudo, completamente destituda de qualquer carter eudemonista ou mesmo
hedonista, pois pensado to puramente como uma finalidade em si, que chega a
parecer algo de superior felicidade ou utilidade do indivduo, de qualquer
forma algo de totalmente transcendental ou simplesmente irracional. O homem
dominado pela produo de dinheiro, pela aquisio encarada como finalidade
ltima de sua vida. A aquisio econmica no mais est subordinada ao homem
como meio de satisfazer suas necessidades materiais. Esta inverso do que
poderamos chamar de relao natural, to irracional de um ponto de vista ingnuo,
evidentemente um princpio norteador do capitalismo, seguramente quanto ela
estranha a todos os povos fora da influncia capitalista356.
Essa tica abre espao para a constituio de um capitalismo

racional que se desenvolve sobre estruturas empresariais geridas pelo mtodo da contabilidade
do capital357. nesse sentido que o conceito de capitalismo em Weber pode ser explicado por
fatores externos economia, enquadrando-se na corrente culturalista e contrapondo-se
corrente histrica, da qual Karl Marx integrante. Touraine358, por sua vez, chama a ateno
para a impossibilidade de reduzir o capitalismo economia de mercado ou racionalizao.
Muito embora o considere uma ideologia moderna triunfante no plano econmico, a economia
de mercado corresponderia a uma dimenso negativa da modernidade em face do
desaparecimento do controle holstico da atividade econmica, que envolvia o poder poltico
ou religioso, enquanto que a racionalizao seria inerente prpria modernidade.
O modelo capitalista de modernizao se define, ao contrrio, por um tipo de ator
dirigente, o capitalista. Enquanto Werner Sombart pensava que a modernizao
econmica resultara da decomposio de controles sociais e polticos, da abertura
dos mercados e dos progressos da racionalizao, portanto do triunfo do lucro e do
mercado, Weber combatia esta viso puramente econmica e definia, em seu ensaio
sobre tica protestante e o esprito do capitalismo e em Economia e sociedade, o
capitalista como um tipo social e cultural particular.
Independente da parcela de contribuio da prpria modernidade para

o desenvolvimento do capitalismo, sua hegemonia est diretamente relacionada com a
formao da sociedade industrial e a ascenso da burguesia ao poder poltico359, colocando-o
356

Idem. Ibidem.
358
TOURAINE, Alain. Crtica da modernidade, 2002, p. 32.
359
Fernando Pedro concebe o desenvolvimento do capitalismo em onze perodos que marcam a formao e a
ruptura de suas formas. O stimo perodo corresponde formao do capitalismo industrial at a reestruturao
ps-bonapartista, ocorrida por volta de 1830. O oitavo perodo corresponde a ascenso da produo industrial, o
nono pelo confronto dos interesses capitalistas por mercados internacionais, que se verifica at o perodo de
ruptura e reordenamento da economia mundial, por ele identificado como o dcimo perodo. O capitalismo
moderno, portanto, segue a partir do stimo perodo que, juntamente com o oitavo e nono, corresponde ao que
Boaventura de Souza Santos chamou de primeira fase, j que o dcimo representa a ruptura que marca o
capitalismo organizado e o redimensionamento do projeto de modernidade. PEDRO, Fernando. Razes do
capitalismo contemporneo, 1996, p. 72-76.
357
75
como um ator dirigente externo ao projeto social da modernidade. Para Boaventura de

Souza Santos, a gnese do projeto de modernidade se deu antes de o modelo de produo
capitalista assumir a consecuo deste projeto360.
Se concebermos o capitalismo como um sistema de trocas monetrias generalizadas,
como faz, por exemplo, I. Wallerstein, a data da emergncia do capitalismo ter de
recuar alguns sculos, at ao sculo XVI pelo menos. No nos parece, porm, que
tal concepo seja adequada para os nossos propsitos analticos, pois a
especificidade histrica do capitalismo reside nas relaes de produo que instaura
entre o capital e o trabalho e so elas que determinam a emergncia e generalizao
de um sistema de trocas caracterizadamente capitalista. Isso s ocorre a partir de
finais do sculo XVIII ou mesmo meados do sculo XIX e, portanto, depois de
estar constitudo, enquanto projecto scio-cultural, o paradigma da modernidade.361
O projeto de modernidade no pertence ao capitalismo, nem o

capitalismo pertence ao projeto de modernidade. A sua consecuo que foi assumida pelo
capitalismo na medida em que ele se agrega ao princpio do mercado, passando a
estabelecer com as lgicas de racionalidade emancipatrias clculos de correspondncia que
interessavam ao modelo capitalista e que, sem os quais, ele no sobreviveria. Como um ator
social, o capitalismo corresponde a uma forma particular de modernizao e no
modernidade, logo, ele se mostra como um vrus que se agrega ao cdigo gentico da
modernidade, aproveitando-se de processos de institucionalizao j instaurados e acentuando
um desenvolvimento desarmonizado.
Nesse desenvolvimento, percebe-se a supervalorizao do princpio
do mercado na medida em que o princpio da comunidade que traz consigo a ideia de que o
poder pertence ao prprio corpo poltico e no aos representantes sucumbe e se v
esmagado ao longo dos sculos XVIII e XIX pela fora da dominao burguesa nas
sociedades capitalistas. Ao longo do sculo XX, quando os movimentos de democratizao
so consolidados 362 , as concesses da burguesia e, teoricamente, a reduo da fora
regulatria movida pelo princpio do mercado so acompanhadas pela ampliao demasiada
do papel do Estado, fazendo com que o modelo de regulao distancie o poder do seu detentor
o corpo poltico e, consequentemente, provoque o esmagamento da comunidade363. Em
360
SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente, 2002, p. 21.

Idem, ibidem, p. 78-79.
362
Embora as ideias de Rousseau tenham exercido grande influncia em eventos como a Revoluo Francesa, e
possibilitando a redescoberta da democracia, esquecida desde os gregos, o fato que, no iderio liberal,
prevaleceu a viso lockeana de direitos humanos identificada como a liberdade moderna. [...] J a democracia,
conceito central do pensamento de Rousseau, foi por muito tempo postergada , j que os direitos polticos foram
conferidos apenas burguesia, atravs da instituio do voto censitrio. SARMENTO, Daniel. Os direitos
fundamentais nos paradigmas liberal, social e ps-social, 2003, p. 379.
363
A hipertrofia do princpio da comunidade se mostra mais evidente ainda na primeira fase do capitalismo
capitalismo liberal na medida em que o princpio do mercado se colocava como fora regulatria imediata,
esmagando tambm o princpio do Estado, conforme demonstra Boaventura de Souza Santos. SANTOS,
Boaventura de Sousa. O social e o poltico na transio ps-moderna, 2003, p. 81.
361
76
verdade, o Estado passa a agir conforme a lgica do mercado, fato que comprova a presena
do capitalismo como o agente que determina os rumos do projeto durante toda a sua
consecuo.
As implicaes do modelo capitalista no projeto de modernidade j se
mostram evidentes ao longo de sua primeira fase, denominada de liberal. O desenvolvimento
harmonioso entre os princpios regulatrios do Estado, mercado e comunidade, que estavam
presentes no pensamento liberal do sc. XVIII, impossibilitado pela hipertrofia do princpio
do mercado e atrofia dos demais. 364
O desequilbrio e a existncia de clculos de correspondncia entre o
princpio do mercado e as trs lgicas de racionalidade emancipatria acentuaram o
desequilbrio e contriburam para a no consecuo dos ideais projetados. Os princpios do
Estado e da comunidade foram esmagados e suas imbricaes com as lgicas de racionalidade
esvadas. O princpio da comunidade se reduz a um composto de dois elementos abstratos: a)
a sociedade civil, que passa a ser concebida como uma agregao competitiva de interesses
particulares e b) o prprio indivduo, componente da sociedade civil e visto como um sujeito
livre e igual nas suas relaes intersubjetivas365. A esfera privada restar dissociada da esfera
pblica, momento em que se perde de vista a relao interna entre essas esferas366 e em que se
associa a cidadania deteno de direitos do indivduo oponveis ao Estado e aos demais
integrantes da sociedade civil367.
O princpio do Estado, por sua vez, coloca-se em funo de uma
sociedade civil competitiva e livre porm j condicionada pelo mercado e,
consequentemente, assume a figura do Estado mnimo, tendo como funo residual a
segurana pblica. O dualismo sociedade civil versus Estado passa a ser o elemento que isola
mutuamente as possibilidades regulatrias dos princpios a eles correlatos e confere espao
para a concretizao do laissez-faire. Desse modo, visvel a manipulao do capitalismo ao
estabelecer as bases de uma sociedade civil que, por si mesma, preconiza um Estado mnimo
e, ao mesmo tempo, enxerga na liberdade e igualdade falaciosas as possibilidades
emancipatrias. Tais princpios, muito embora se mostrassem como o fim da opresso,
possibilitavam uma outra forma de dominao: a dominao econmica do capitalismo
moderno.
364

366
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, 2004, p. 192.
367
365
77
Essa dominao ultrapassa o dirigismo mercadolgico na medida em

que os clculos de correspondncia estabelecem uma implicao necessria entre o princpio
de mercado e as lgicas emancipatrias. A supremacia do mercado significar a hegemonia
de uma racionalidade adequada ao modelo capitalista e que, muito embora j estivesse
presente na modernidade, at ento no tinha sido reduzida condio de fora produtiva368,
o que somente foi viabilizado a partir de uma aliana com a tcnica. A cincia, pautada na
racionalidade cognitiva, alia-se a modelos tecnolgicos; a cincia j dominada pela essncia
da tcnica domina a natureza, e a tecnologia reproduz essa dominao a partir de esquemas
operacionais acessveis, transformando-os, consequentemente, em produtos. Esses produtos
surgem tanto na condio de mquinas que vo produzir novos produtos ou na condio de
bens de consumo.
Se compararmos o jusnaturalismo moderno com o modelo clssico
grego, possvel perceber uma diferena significativa. O direito natural racional, com a
inteno de produzir uma teoria que cumpra uma funo precpua de organizar racionalmente
as instituies responsveis pelos novos problemas que se colocam diante dos homens369,
assume uma funo tecnolgica. Essa observao trazida por Albano Ppe chama a ateno
para a busca no direito clssico de uma unidade entre nomi e ethos, enquanto que o direito
moderno toma a lei a partir da sua instrumentalidade. Contudo, o que acentuamos nessa
passagem no o carter instrumental da lei, mas a admisso da reviso dessa tcnica no
momento de sua aplicao, em nome justamente do ethos a partir da equidade. Na alvorada da
modernidade estvamos, de algum modo, mais atentos aos problemas oriundos da tcnica
embora no percebssemos que a cincia que estava sendo proposta j era dominada pela
essncia da tcnica e, em razo disso, construamos alguns limites. A modernidade burguesa
perde essa dimenso e provoca uma ciso entre o ethos e a lei, reflexo de uma tcnica que
cada vez mais se distanciava de seu carter instrumental e que muito rapidamente nos
colocaria diante do perigo extremo. A introduo do capitalismo como ator dirigente na
consecuo do projeto de modernidade eliminar, por sua vez, uma tradio jusnaturalista,
cindindo o conhecimento da aplicao do direito e usurpando o seu carter moral-prtico.
Neste momento, passamos a falar em codificaes e em sistemas abstratos que se constroem
em torno do texto e no em torno do homem. O direito deixa de ser uma antropologia para ser
uma tecnologia, e o jusracionalismo com todos os seus equvocos metodolgicos
368
369
HABERMAS, Jrgen. Cincia y tcnica como ideologa, 1999.

PPE, Albano Marcos Bastos. O jusnaturalismo e o juspositivismo modernos, 2007, p. 15.
78
deixado de lado sob o argumento de que a aplicao do direito agora prescinde do pensar (o
homem), bastando to somente a comparao silogstica entre o fato e o texto.
Era necessrio, portanto, que se instaurasse uma dominao
preponderantemente legal, onde inexistisse a possibilidade de crtica (viabilizada por um
direito prvio) ao direito positivo.
O parentesco sociolgico da dominao legal com o moderno domnio estatal
manifestar-se- ainda mais claramente ao se examinarem os seus fundamentos
econmicos. A vigncia do contrato com base na empresa capitalista impe-lhe o
timbre de um tipo eminente de relao de dominao legal.370
Com isso, os direitos do cidado passaram, ento, a servir de meios

de proteo aos direitos do homem e a vida poltica tornou-se mero instrumento de
conservao da sociedade civil, sob a dominao da classe proprietria371 e o direito passou a
se reproduzir em torno de si mesmo. Tal como ocorreu com a revoluo cientfica do sc.
XVII, a tcnica deixava de ser para o direito um simples meio, passando a ser em si
mesma. Mais uma vez, podemos comprovar de que no h nada de tcnico na essncia da
tcnica372.
2.5 A MODERNIDADE BURGUESA E O POSITIVISMO JURDICO
As revolues burguesas so postas em prtica sob a trilha sonora
do jusracionalismo373. O iluminismo francs374 e o discurso revolucionrio americano375 se
valem abertamente da ideologia jusracionalista e de seu potencial crtico j descoberto pelos
sofistas alguns sculos antes de Cristo376 e dirigem toda sua fora contra o ancien regime e a
dominao inglesa. Seria paradoxal, portanto, que fosse exatamente o novo regime
implementado aps as revolues burguesas o responsvel pela superao do jusracionalismo,
na medida em que neste momento se d a passagem para as concepes positivistas de direito,
representadas na Frana pela Escola de Exegese377 e na Alemanha pela Jurisprudncia de
Conceitos378. Como poderamos conceber a queda da Bastilha em 1789 ao som da Marselhesa
e do direito revoluo de Locke e, apenas quinze anos depois, termos o Cdigo de
370
WEBER, Max. Os trs tipos puros de dominao legtima, 1997, p. 130.

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, 2004, p. 142-143.
372
373
Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, 1992, p. 28.
374
Esta perspectiva encontrou na crtica jusnaturalista do direito histrico irracional e na teoria jusnaturalista
dos deveres a justificao espiritual das suas reformas polticas autoritrias e da sua cultura moral.
375
Cf. BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural, 1998.
376
Cf. MACHADO NETO, A. L. O eterno retorno do direito natural, 1987, p. 336.
377
Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, 1995, p. 63-89.
378
Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, 1997, p. 21-44.
371
79
Napoleo como a nica nota do direito francs? A resposta a essa pergunta a chave para o
esquecimento do jusracionalismo e, ao mesmo tempo, do ser do direito moderno.
A aliana do jusracionalismo com o iluminismo promoveu o impulso
pela codificao 379, fato que pode ser percebido tanto na Alemanha como na Frana. Na
Alemanha, em razo de suas condies geopolticas, o movimento pela codificao no se
desenvolve em meio burguesia, mas embalado pelo despotismo esclarecido de Frederico II
na Prssia e pelo acentuado carter sistemtico do jusracionalismo Christian Wolff (16791754), to decisivo que pode ser considerado o verdadeiro pai daquela jurisprudncia de
conceitos380. Neste contexto j se encontra o ALR (Preuisches Allgemeines Landrecht, de
1792) e, mais tarde, com o domnio napolenico no territrio alemo no sc. XIX e a vigncia
do code civil nos territrios ocupados, o movimento por um cdigo geral ganha fora, pano de
fundo para o debate entre Thibaut e Savigny381. Na Frana, onde o iluminismo se confundia
com a prpria cultura e unidade nacional, a codificao, enquanto a quintessncia do
racionalismo, encontraria um solo mais frtil, muito embora as leis revolucionrias inspiradas
nas ideias de Voltaire e Montesquieu 382 oferecessem resistncia a um direito derivado to
somente da razo383. Com Napoleo na condio de primeiro Cnsul, so postos em prtica os
planos da codificao e entre os anos de 1800 e 1804 o projeto sai do papel e editado.
Muito embora seja hoje em dia lugar comum a negao da concepo
exegtica e conceitual de direito384, sendo tomadas como retrgradas e inapropriadas para o
direito, o ps-positivista contemporneo fala menos no fundamento e nos limites do direito
379
As novas codificaes no pretendem ordenar leis antigas, mas implementar uma ordem sistemtica e
inovadora, tanto na sua estrutura, quanto no contedo.
380
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, 2004, p. 363. Embora Karl Larenz estabelea como
ponto de partida para a formao da Jurisprudncia de Conceitos as obras iniciais de Savigny, reconhece
tambm a influncia do racionalismo de Wolff no processo lgico-dedutivo de Puchta. Cf. LARENZ, Karl.
Metodologia da Cincia do Direito, 1997, p. 27.
381
Cf. SAVIGNY, Friedrich Karl von. De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del
derecho, 1946. THIBAUT, A. F. La codificacin, 1970.
382
ainda uma outra lei fundamental da democracia que seja exclusivamente o povo a fazer as leis.
MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do esprito das leis, 2004, p. 56.
383
Em torno dessas leis revolucionrias se desenvolveram algumas concepes metodolgicas bastante
radicais, a exemplo do non liquet. Tanto que o code civil de 1804 j trazia dispositivos voltados para a
reparao e viabilidade de um modelo muito radical, a exemplo do art. 4 que proibia o juiz de se eximir do
julgamento. Ali j se percebia que o mito da supremacia do legislador e da total independncia funcional no era
vivel. Lenio Streck associa o art. 4 do code civil e a possibilidade de decidir fora do sistema ao carter
decisionista do positivismo jurdico. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 470.
384
A constitucionalizao do Direito Civil um exemplo desse modelo, muito embora os manuais de Direito
Civil ainda no tenham incorporado um modelo no conceitual. Continuam, portanto, dentro de uma estrutura
clssica onde o ponto de partida sempre o conceito. A constitucionalizao do Direito Civil, portanto, tem sua
implementao resumida reformulao de conceitos, onde a eticizao e a socialidade so introduzidos no
velho modelo abstrato e ficam dependentes de uma concretizao judicial que, dado crise paradigmtica, fica
sujeita discricionariedade do juiz. Cf. CARNEIRO, Wlber Araujo. O Novo Cdigo Civil e as Polticas
Pblicas, 2008.
80
positivo do que o positivista do sc. XIX. O jurista da Exegese jamais negaria a existncia do
direito natural, enquanto que o ps-positivista de hoje no apenas nega a sua existncia, como
dificilmente enfrenta possveis alternativas ao problema do fundamento do direito 385 ,
limitando-se, no mais das vezes, a referncias valorativas que j esto, por sua vez,
positivadas sob o manto de princpios. Esse reducionismo do problema do fundamento do
direito na questo deontolgica dos princpios constitucionais que passou a ser o continente
axiolgico do direito ignora a pergunta sobre o fundamento desses princpios e mantm um
modelo operativo para a sua aplicao 386. Essa constatao um dos elementos que pode
explicar a passagem do jusnaturalismo para as concepes positivistas, pelo simples fato de
no ter sido essa passagem to brusca como podemos hoje, com o distanciamento histrico,
imaginar.
O projeto do cdigo civil francs previa em seu artigo I que existe
um direito universal e imutvel, fonte de todas as leis positivas: no outro seno a razo
natural, visto esta governar todos os homens. O projeto do cdigo civil da Prssia,
encomendado por Frederico II, tambm exprimia a ideia de que o novo direito prussiano
devia se fundar na razo e constituir um jus certum et universale387. O movimento pela
codificao do direito no incio do sc. XIX no girava em torno da negao ao direito
natural, mas de sua positivao. O movimento pela codificao representa, assim, o
desenvolvimento extremo do racionalismo, que estava na base do pensamento jusnaturalista.
Em razo disso, a crtica dirigida ao processo de positivao do direito no vinha de correntes
jusracionalistas, mas sim de um modelo histrico que iniciava seu desenvolvimento na
Alemanha sob a inspirao filosfica do romantismo alemo do sc. XIX388.
O debate em torno das codificaes era, no fundo, entre a
universalidade da razo e a subordinao de um determinado povo o alemo,
especificamente. Enquanto Savigny defendia a historicidade do direito e a primazia da fonte
consuetudinria, Thibaut defendia o seu carter racional e universal, passvel de
385
A pobreza quanto ao fundamento do direito inaugurada por Kelsen, quando substitui uma fundamentao
jusracional ou ontolgica pela fundamentao transcendental da norma fundamental. Cf. KELSEN, Hans. Teoria
Pura do Direito, 2000, p. 224.
386
A atual teoria dos princpios que preconiza um modelo ponderativo em contraposio ao subsuntivo das
regras, que encontramos em um texto isolado de Dworkin e que no representa o estado da arte de seu modelo
de integridade e nas propostas de Alexy. A ponderao no questiona o fundamento do direito, apenas prope
um modelo operativo para princpios, normas que traduzem valores positivados no sistema. Cf. OLIVEIRA,
Rafael Thomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio, 2008, p. 190-223.
387
Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, 1995, p. 55.
388
A figura mais expressiva desse movimento , sem dvida, Savigny. Aqui vale a ressalva de Larenz sobre as
obras de sua juventude, marcadas por uma inclinao lgico-conceitual. Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da
Cincia do Direito, 1997, p. 9.
81
sistematizao por meio de um cdigo389. Para a Escola Histrica do Direito de Savigny, o

direito, longe de ser uma arbitrria criao da vontade estatal era o produto do Volksgeist,
do qual o costume a manifestao mais autntica, livre e direta390. Esse modelo, muito
embora deva ser considerado o precursor de uma concepo culturalista de direito e,
conforme aponta Machado Neto, o ponto de partida para a ontologizao do direito
positivo 391 , ainda no possua bases metodolgicas slidas para competir com o domnio
paradigmtico do racionalismo cartesiano.
Nesse contexto, enquanto o debate era travado entre racionalismo e
historicismo, o fenmeno da positivao se materializava sem uma base epistemolgica
slida, sendo essa carncia um fator determinante para a reaproximao da lei com a vontade
de poder. A evoluo desse processo histrico nos mostra o esquecimento do direito natural,
condio para a codificao, bem como a inanio do historicismo jurdico, que no
conseguia estabelecer uma cincia prtica que estabelecesse um vnculo pragmtico entre o
esprito do povo e a lei 392 . Enquanto isso, estes cdigos pagam caro a simpatia dos
legisladores absolutistas por solues que restringissem o desenvolvimento cientfico do
direito e que vinculassem a interpretao a comisses ministeriais (Prssia) ou a comisses
legislativas (Frana)393. Sucumbir, portanto, tanto a jurisprudncia conceitual na Alemanha
que confiava doutrina e a suas operaes racionais a construo do sistema jurdico, que em
Puchta ter como fundamento primeiro a tica jusnaturalista kantiana, quanto Escola
Histrica, que buscava na identidade cultural de um povo o fundamento do direito. Na
Frana, uma vez cristalizado o direito natural no cdigo, a simplicidade e a ingenuidade
exegeta no dar conta de operaes complexas, selando o destino do direito moderno: o da
poltica. Nela o direito passa a ser um meio pelo qual o poder poder dizer a sua vontade.
Demoraremos a perceber isso, acreditando que o positivismo primitivo do sc. XIX, por trazer
consigo a ideologia da segurana e da objetividade, consegue de fato garantir, pelo menos nos
casos em que h previso legal, a domesticao da poltica. O modelo metodolgico do
positivismo primitivo um mito, no sendo capaz de garantir a segurana e as bases racionais
que o prprio capitalismo pretendia alcanar com esse modelo. Acreditava-se que a
insegurana do jusnaturalismo moderno estava na sua base antropolgica, o que exigiria um
389
Cf. THIBAUT, A. F. La codificacin, 1970. importante ressaltar que tanto o pandectismo alemo, quanto a
Escola Histrica de Savigny, derivam do historicismo alemo em um sentido lato, isto porque antes da
sistematizao h um trabalho de reviso das fontes histricas do Direito Romano. Cf. LOSANO, Mario G.
Sistema e estrutura no direito, 2008, p. 310. v. 1
390
MACHADO NETO, A. L. Cincia do Direito, 1988, p. 27.
391
392
Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, 1997, p. 15.
393
82
deslocamento para o texto, quando o problema estava justamente naquilo que permaneceu
inalterado na passagem do jusnaturalismo para o positivismo, isto , no mtodo racional
abstrato. A cincia positiva do direito estava fadada ao mesmo fracasso do jusnaturalismo
pois ambas estavam sustentadas pela armao da tcnica.
Kelsen ir, no incio do sc. XX, redefinir os moldes do positivismo
normativista394. Mas, ao contrrio dos antecedentes primitivos, como a Escola de Exegese e a
Jurisprudncia de Conceitos, no buscar o direito puro, ou seja, o direito descoberto pela
razo, e sim uma cincia pura que recorte a complexidade do fenmeno jurdico e opere
dentro dos limites possveis da lgica395. No fundo, a condio poltica do direito que Kelsen
denuncia sempre esteve presente, na medida em que nenhuma teoria moderna, seja ela
antropolgico-racionalista ou positivista, conseguiu purificar o fenmeno jurdico396. Para
Kelsen, essa purificao passa pela reduo das pretenses da cincia do direito, o que
implica a reduo das suas funes, especialmente no momento da aplicao legislativa
(elaborao de leis) ou judicial do direito. Neste aspecto, ele tem uma grande vantagem em
relao a todas as formas de positivismo: o seu ceticismo o torna transparente. E esse
ceticismo realista que torna Kelsen um divisor de guas na teoria do direito, na medida em
que, a partir da, possvel fazer uma leitura retrospectiva das teorias modernas sobre o
direito, constatar suas impropriedades e, ao mesmo tempo, conceb-lo como o principal
referencial dialtico para futuras discusses. Com isso, a partir de Kelsen, a Teoria Geral do
Direito ganha uma gramtica e uma diviso topolgica que passam a ser adotada at mesmo
pelos seus adversrios397.
No contexto da codificao, o constitucionalismo moderno 398 um
captulo parte na teoria do direito. Isto porque no foi ele que demandou o pensamento
terico, nem muito menos foi ele o resultado desta produo. Se hoje enxergamos as
Constituies como conexes entre a poltica e o direito
394
399
, as primeiras so
A primeira edio da Teoria Pura do Direito de Kelsen foi publicada em 1934. Cf. KELSEN, Hans. Teoria
pura do direito, 2000.
395
Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito,2000.
396
O prprio Kelsen pode ser considerado um crtico do positivismo primitivo, especialmente no que toca
proposta hermenutica das por ele chamadas teorias tradicionais. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito,
2000, p. 391.
397
Sin exageracin puede decirse que el paisaje intelectual jurdico est dividido hoy en dos grandes sectores
contrapuestos: kelsenianos y antikelsenianos. SICHES, Luis Recasns. Direcciones contemporaneas del
pensamiento jurdico, 1974, p. 47.
398
Segundo Canotilho, o constitucionalismo moderno o movimento poltico, social e cultural que, sobretudo a
partir de meados do sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de
domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e fundamentao do
poder poltico. CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 1999, p. 48.
399
Cf. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, 2002.
83
fundamentalmente cartas polticas, desprovidas de juridicidade. A grande questo para o

direito era o problema das lacunas e da indeterminao do texto, que demandavam uma
resposta que no envolvesse uma atividade poltica 400 , o que tornava a teoria positivista
primitiva um dos sustentculos da teoria poltica de separao de poderes401. Os princpios
constitucionais, ainda que restritos dimenso individual, no eram considerados normas
jurdicas, o que deslocava o problema para a lei e, consequentemente, para os sistemas
codificados. As regras constitucionais, por sua vez, estavam relacionadas organizao de
uma burocracia estatal402 e, portanto, pertenciam esfera pblica, um mbito pertencente
poltica e distante do direito que se voltava para o indivduo e suas relaes. A histria do
positivismo jurdico se confunde com a histria do direito privado at o perodo do segundo
ps guerra, quando as Constituies inseridas no paradigma social proporcionaro aos
Estados democrticos uma alternativa neoconstitucionalista403 para o combate de leis nazistas
e facistas, razo pela qual uma teoria constitucional do direito se desenvolver com fora na
Itlia404 e na Alemanha405. Ainda assim, o modelo de regras permanecer dominante, criando
muitos entraves ao enrijecimento da fora normativa das Constituies406. S podemos falar
em constitucionalizao quando podemos falar em controle de constitucionalidade, tendo
sido, para isto, mais decisiva a experincia alem do segundo ps guerra, do que o prprio
constitucionalismo americano, que inaugura essa possibilidade com o caso Marbury v.
Madison.
400
Trcio Sampaio Jr. considera que algumas estruturas metodolgicas marcaram poca, a exemplo do
pensamento sistemtico; ausncia de lacunas no sistema; fechamento do sistema e o dogma da subsuno
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. A Cincia do Direito, 1980, p. 33-35. Acrescentaramos a esse ncleo
metodolgico dominante a hermenutica metdica.
401
Cf. MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do esprito das leis, 2004.
402
Para Canotilho, o constitucionalismo liberal marcado por trs elementos impositivos-conformadores: a)
ordenao jurdico-poltica plasmada em documento escrito; b) declarao de um conjunto de direitos
fundamentais e do respectivo modo de garantia; e c) organizao de um poder poltico limitado e moderado.
CANOTILHO, J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 1999, p. 48.
403
Como teora, el neo constitucionalismo representa por tanto una alternativa respecto a la teora iuspositivista
tradicional: las transformaciones sufridas por el objeto de investigacin hacen que sta no refleje ms la
situacin real de los sistemas jurdicos contemporneos. En particular, el estatalismo, el legicentrismo y el
formalismo interpretativo, tres de las caractersticas destacadas del iuspositivismo terico de matriz
decimonnica, hoy no parecen sostenibles. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo, 2005,
p. 83.
404
Cf. CRISAFULLI, Vezzio. Stato, popolo, governo. Illusioni e delusioni costituzionali, 1985.
405
Cf. HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio, 1991. Ainda no modelo tridimensionalista, importa
destacar o papel de Gustav Radbruch. Cf. RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal,
1962.
406
Cf. SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais programticas, 2003.
84
2.6 A RESISTNCIA AO POSITIVISMO JURDICO NA MODERNIDADE

Mas a resposta ao ceticismo s vem a ser fortemente abalada com a
presena de regimes totalitrios no entre-guerras e com a perplexidade mundial em relao ao
holocausto. Neste cenrio, percebemos no s a retomada do jusnaturalismo407, como tambm
a formao de concepes culturalistas408. O historicismo alemo, que no incio do sc. XIX
j tinha ensaiado uma resposta ao positivismo primitivo com Savigny, v-se nesta ocasio
fortalecido com a dialtica hegeliana409, a hermenutica de Dilthey410 e a fenomenologia de
Husserl411, abrindo uma gama de possibilidades epistemolgicas para se pensar as cincias
do esprito e, consequentemente, o direito na sua complexa tridimensionalidade. Aqui
teremos o jusnaturalismo de Stammler 412 e Del Vechio 413 ; a nova frmula de Gustav
Radbruch 414 ; o tridimensionalismo de Lask e Reale 415 ; a lgica do razovel de Recasens
Siches416; o ressurgimento do modelo aristotlico pela tpica de Theodor Viehweg417 e pela
nova retrica de Perelman418 e o especialssimo Egologismo de Carlos Cssio419.
Soma-se a essas novas concepes tericas, j fruto de uma crise da
racionalidade moderna ou da racionalidade que foi parar na modernidade um movimento
complexo, que no possui uma unidade terica, mas um compromisso ideolgico que agrupa
uma srie de propostas epistemolgicas: o neoconstitucionalismo
420
. Impulsionado,
preponderantemente, pela atuao das Cortes Constitucionais dos ex-Estados toatalitrios

especialmente a Alemanha inicia-se um movimento pela juridicizao dos modelos
constitucionais sociais que j estavam presentes no plano poltico-ideolgico desde as
Constituies do Mxico em 1917, de Weimar em 1919 e, talvez, da Frana de 1848. Dentro
desse movimento, comeamos a perceber resultados concretos da Jurisdio Constitucional,
407
Cf. STAMMLER, Rudolf. Tratado de Filosofa del Derecho, 1930. DEL VECCHIO, Giorgio. Lezioni di
Filosofia del Diritto, 1948.
408
Neste contexto esto as obras de Radbruch, Emil Lask, Miguel Reale e Carlos Cssio. Cf. REALE, Miguel.
Filosofia do Direito, 1994. CSSIO, Carlos. La teora egologica del derecho, 1964.
409
Cf. HEGEL, G. W. F. Princpios da filosofia do direito, 2003.
410
Cf. DILTHEY, Wilhelm. Introduccin a las Ciencias del Espritu, 1949.
411
Cf. HUSSERL, Edmund. Ideias para uma fenomenologia pura, 2006.
412
Cf. STAMMLER, Rudolf. Tratado de Filosofa del Derecho, 1930.
413
Cf. DEL VECCHIO, Giorgio. Lezioni di Filosofia del Diritto, 1948.
414
O nazismo e o fato de Radbruch ter sido exonerado de sua ctedra pelo regime faz com que ele questione o
positivismo jurdico e passe, a partir de ento, a demonstrar como uma concepo semntico-normativa de
direito pode auxiliar a sustentao de regimes totalitrios. Cf. RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad Legal y
Derecho Supralegal, 1962.
415
Cf. REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 1994.
416
Cf. SICHES, Recasns. Vida humana, sociedad y derecho, 1952.
417
Cf. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia, 1979.
418
Cf. PERELMAN, Cham. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao, 2005.
419
Cf. CSSIO, Carlos. La teora egologica del derecho, 1964.
420
Cf. CARBONEL, Miguel. Nuevos tiempos para el constitucionalismo, 2005.
85
frmula aplicada contigencialmente no constitucionalismo norte americano a partir do j

referido caso Marbury v. Madison421.
Mas, aqui, necessrio separar o joio do trigo. Se, por um lado, no
podemos olvidar o avano das teorias jurdicas em relao ao positivismo primitivo, bem
como ao neopositivismo kelseniano e suas varivel hartiana 422 , por outro, devemos nos
perguntar sobre as implicaes efetivas dessas ideias no senso comum terico dos juristas.
Salvo no plano do controle de constitucionalidade onde h avanos mais expressivos aps a
Segunda Guerra no possvel dizer que os sujeitos processuais, professores de graduao e
autores de manuais assumiram em suas pretenses de racionalidade jurdica tais matrizes
epistemolgicas, ainda que, por vezes, as enunciassem423. As matrizes tericas que surgem em
contraposio ao positivismo jurdico primitivo, bem como aquelas que surgem como
contraponto ao neopositivismo kelseniano, possuem uma complexidade epistemolgica que,
no fundo, nunca foi compreendida no cotidiano da prxis jurdica. Nem mesmo Kelsen foi
entendido, na medida em que confundido inmeras vezes como um autor que purifica o
fenmeno jurdico. Com as matrizes culturalistas, a influncia da dialtica hegeliana e a da
fenomenologia de Husserl nunca foram compreendidas. Todos aqueles que labutam com o
direito no seu cotidiano nunca compreenderam que a ruptura com o positivismo primitivo
envolvia, pelo menos, a estrutura binria da epistemologia tradicional, isto , tanto o mtodo
quanto o objeto. De Kelsen, ficou o mtodo lgico-dedutivo424, mas se ignorou o drstico
recorte metodolgico que reduziu o direito dimenso normativa, o que j o afasta daquele
silogismo que pretende domesticar a aplicao do direito425; de Miguel Reale, ficou a celebre
frase de que o direito fato, valor e norma, ignorando-se a dialtica da
complementariedade426; de Cssio, s se sabe que o direito no norma e sim conduta
humana em sua interferncia intersubjetiva 427 , esquecendo-se de que esse giro implica a
421
Cf. STRECK, Lenio. Jurisdio constitucional e hermenutica, 2004.

HART, Hebert. O conceito de direito, 2007.
423
Trcio Sampaio Ferraz Jr. aponta a influncia do modelo sistemtico assumido pelo positivismo do sc. XIX
nos manuais de direito privado. FERRAZ JR, Trcio Sampaio. A Cincia do Direito, 1980, p. 36. Lenio Streck,
por sua vez, aponta para a manuteno do paradigma hermenutico metdico ainda presente nos nossos manuais.
STRECK, Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2004, p. 97.
424
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 1998.
425
426
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito, 1994.
427
La verdad es que el conocimiento jurdico no es un conocimiento histrico, ni fsico, ni matemtico, sino un
conocimiento normativo. Pero esto no quiere decir, para la teora egolgica, que el objeto del conocimiento
jurdico sean normas, sino que mediante la conceptuacin normativa se conoce el objeto de la Ciencia jurdica,
que es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. COSSIO, Carlos. Teoria Egolgica del Derecho,
1964, p. 213.
422
86
utilizao de um modelo metodolgico emprico dialtico 428 . Desse modo, tais matrizes
acabam servindo como instrumentos retricos que auxiliavam solues heterodoxas, algumas
vezes coincidentes com aquelas a ser encontradas com a correta utilizao do novo
paradigma, outras a servio dos interesses estratgicos das partes e dos juzes. Quando a
norma no interessava, o direito era fato; quando o fato no interessava, o direito era a
pureza normativa kelseniana e, com isso, o direito se transformou em um mar de
decisionismos429.
Em verdade, tais matrizes, que propem um enfoque cientfico mais
amplo, abrangendo toda a complexidade do fenmeno jurdico, sempre tiveram a pretenso de
estabelecer um fechamento hermenutico da prtica aplicativa ou, valendo-se do
contraponto kelseniano, uma reduo da moldura normativa e da indeterminao do
direito430. No entanto, a falta do domnio terico j destacado fez com que essas teorias
servissem para a legitimao de uma aplicao do direito que ampliou ainda mais o campo de
indeterminao. A chegada dos princpios como elemento normativo, que se d por meio da
jurisprudncia de valores431 desenvolvida na Alemanha do ps-guerra, tambm contribui para
essa abertura, na medida em que o fechamento hermenutico decorrente desse novo elemento
normativo, aps superar algumas aberraes do modelo nazi-facista, acabou provocando uma
nova possibilidade de abertura. A partir de ento, as decises poderiam ser proferidas
mediante a considerao de regras ou de princpios, quando, na verdade, a ideia era que todas
o fossem a partir de regras e de princpios432. Mas, a falta de percepo da organicidade do
sistema jurdico e a manuteno tosca de sua caracterizao lgico-conceitual-dedutiva
impediram que um modelo ontologizado fosse corretamente pensado.
A anlise da evoluo das teorias ps-positivistas no revela impactos
satisfatrios. A ruptura com modelos nazi-facistas se d muito mais como resultado de
imperativos sistmicos do que de uma filosofia transformadora. Os julgamentos em
Nuremberg do nota de uma racionalidade jurdica to arbitrria quanto aquela que se funda
em concepes naturais e se movimenta na discricionariedade poltica, o que nos leva a crer
que a aparente humanizao do direito se deve, de fato, ao reflexo das modificaes do
sistema poltico no sistema jurdico. Esse distanciamento um dado de fundamental
importncia para a justificao da matriz terica sobre a qual este trabalho se desenvolve.
428

Cf. STRECK, Lenio, Verdade e consenso, 2009.
430
Idem. Ibidem.
431
Cf. ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, 1961.
432
STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 493.
429
87
2.7
OS DESAFIOS DA CONTEMPORANEIDADE NA REAPROXIMAO DO

DIREITO COM A RACIONALIDADE MORAL-PRTICA
A contemporaneidade um momento de crise e, em meio a ela, est a
crise do direito e as suas inmeras manifestaes. O modelo standard para essa discusso o
inesgotvel debate sobre a ps-modernidade, a superao do projeto de modernidade e a
compatibilidade dos modelos ps-modernos com sociedades perifricas de modernizao
tardia. Se, por um lado, o debate entre modernidade e ps-modernidade traduz a crise da
contemporaneidade; por outro, leva-nos a uma infinidade de perspectivas e confuses
semnticas que exigem perigosos reducionismos na tentativa de sistematizao dessa crise.
A crise da modernidade no um tema recente. Em uma anlise mais
ampla, perceberemos com Touraine que Rousseau foi, em verdade, o primeiro a construir uma
crtica modernista da modernidade433, sendo possvel perceber, j no sc. XIX, uma crtica
ps-modernista no anncio da morte de Deus com Nietzsche e no fim da Histria com
Hegel434. O breve sc. XX foi, no entanto, a era da fragmentao ou, como dir Hobsbawm, a
era dos extremos435. A histria desse curto sculo imprensada entre o prolongamento do
sc. XIX at o incio da Primeira Guerra em 1914 e a antecipao do sc. XX com o colapso
da URSS em 1991436, quando a polarizao capitalismo-comunismo se desfaz, transportandonos da tenso dialtica entre os sistemas econmicos a um imenso vazio. Nesse breve sc. XX
as transformaes foram mais rpidas e intensas, proporcionando maior dificuldade ao
analista social na anlise das modificaes estruturais da sociedade e ao filsofo na traduo
de nossas angstias existenciais. A perda da voz do filsofo faz com que a traduo semntica
do momento seja tradutora de si mesma e, diante da crise e da afonia, o que no era mais
modernidade passou a ser, to somente, ps-modernidade.
Perry Anderson analisa a evoluo do pensamento ps-moderno e, ao
faz-lo, demonstra a complexidade do tema tendo em vista as diversas fontes nos respectivos
cenrios espaciais, polticos, e intelectuais 437 . Limitado tradio esttica, o psmodernismo surge no mundo hispnico, na dcada de 1930, muito antes do seu aparecimento
na Inglaterra ou nos Estados Unidos, pelas mos de Federico de Ons, tendo usado o termo
postmodernismo para descrever um refluxo conservador dentro do prprio modernismo,
mas com Arnold Toynbee que a expresso ganha nova configurao, j designando uma
433
TOURAINE, Alain. Crtica da Modernidade. 2002, p. 28.

Cf. BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na ps-modernidade, 2005, p. 91.
435
HOBSBAWM, Eric. A era dos extremos, 1995.
436
437
ANDERSON, Perry. As origens da ps-modernidade, 1999, p. 7.
434
88
categoria de poca 438 e, a partir da dcada de 1970, ganha destaque e adquire um contedo
prprio, principalmente nas artes. Foi, contudo, A condio ps-moderna de Jean-Franois
Lyotard, publicada em 1979, a primeira obra filosfica a assumir a noo de psmodernidade 439 . Segundo Lyotard, seu estudo tinha por objeto a posio do saber nas
sociedades mais desenvolvidas, sendo a ps-modernidade o estado da cultura aps as
transformaes que afetaram as regras dos jogos da cincia, da literatura e das artes a partir do
final do sculo XIX440.
A partir de ento, a ps-modernidade assume um sentido filosfico
que congrega matrizes tericas e pensamentos voltados para a crtica da racionalidade
moderna e, a partir disso, para a fragmentao das estruturas e sistemas sociais pautados nessa
racionalidade. evidente que o direito ser atingido em cheio por essa crtica, na medida em
que todo o sistema est pautado desde o incio da modernidade na razo e no sujeito solipsista.
Neste sentido, as crticas dirigidas aos metarrelatos da cincia moderna antes mesmo de o
pensamento ps-moderno assumir essa identidade categorizada como ps-moderna, a
exemplo das crticas de Nietzsche, da Escola de Frankfurt, de Wittgenstein, de Heidegger e do
estruturalismo francs de Derrid, Foucault e Sartre. Em primeiro plano, passa a ser psmoderno tudo aquilo que nega a racionalidade dedutiva; que no cr no conhecimento livre de
interferncias subjetivas e denuncia a relao entre interesse e conhecimento; que se distancia
de uma concepo de verdade como correspondncia e de filosofia como cpia da realidade;
que denuncia a domesticao da modernidade pela tcnica e que nega o sujeito transcendental
do conhecimento moderno. A ps-modernidade filosfica agrega, em sntese, diversas formas
de combate metafsica, muito embora o rtulo tenha se consolidado em torno de concepes
irracionalistas441, a exemplo do existencialismo francs.
438
. No oitavo volume, publicado em 1954, chamou a poca iniciada com a guerra franco-prussiana de idade
ps-moderna. Mas sua definio continuava essencialmente negativa. [...] Mas sem dvida, a idade psmoderna era marcada por duas evolues: a ascenso de uma classe operria industrial no Ocidente e o convite
de sucessivas intelligentsias fora do Ocidente a dominar os segredos da modernidade e volt-los contra o mundo
ocidental. Idem. Ibidem, p. 10-11.
439
440
Simplificando ao extremo, considera-se ps-moderna a incredulidade em relao aos metarrelatos. , sem
dvida, um efeito progresso das cincias; mas este progresso, por sua vez, a supe. Ao desuso do dispositivo
metanarrativo de legitimao corresponde sobretudo a crise da filosofia metafsica e a da instituio universitria
que dela dependia. [...] Assim, nasce uma sociedade que se baseia menos numa antropologia newtoniana (como
o estruturalismo ou a teoria dos sistemas) e mais numa pragmtica das partculas da linguagem. Existem muitos
jogos de linguagem diferentes; trata-se da heterogeneidade dos elementos. Somente daro origem instituio
atravs de placas; o determinismo local. [...] A condio ps-moderna , todavia, to estranha ao desencanto
como positividade cega da deslegitimao. [...] O saber ps-moderno no somente o instrumento dos poderes.
Ele agua nossa sensibilidade para as diferenas e refora nossa capacidade de suportar o incomensurvel. Ele
mesmo no encontra sua razo de ser na homologia dos experts, mas na paralogia dos inventores. LYOTARD,
Jean-Franois. A condio ps-moderna, 2004, p. XV-XVII.
441
89
A reao obra de Lyotard veio com Habermas e a sua viso de

modernidade como um projeto inacabado442, constituindo-se como um plo negativo ao
pensamento ps-moderno e proporcionando uma tenso produtiva 443 que transitava pela
reflexo sobre a relao entre a ps-modernidade esttica e outras duas dimenses de
racionalidade: a tica e a cincia. Para Habermas, desde Kant necessrio estar atento
autonomia dessas trs dimenses, antes sob a gide da religio unificadora444.
O projeto iluminista da modernidade tinha duas vertentes. Uma era a diferenciao
pela primeira vez entre cincia, moralidade e arte, no mais fundidas numa religio
revelada mas como esferas de valor autnomas, cada uma governada por suas
prprias normas: verdade, justia e beleza. A outra era a soltura desses domnios
recm-liberados no fluxo subjetivo da vida cotidiana, interagindo para enriquec-la.
Foi este programa que perdeu o rumo. Porque, em vez de penetrar os recursos
comuns da comunicao diria, cada esfera rendeu a desenvolver-se em uma
especialidade esotrica, fechada ao mundo dos significados ordinrios.445
Em verdade, um dos problemas da modernidade est na no

percepo das trs dimenses de mundo, o que provocou a domesticao da tica e da esttica
pela racionalidade cognitivo-instrumental da cincia e da tcnica, enquanto que a psmodernidade, paradoxalmente, repetia o mesmo erro a partir da hipertrofia de um modelo
esttico. Esse , certamente, um dentre muitos outros mritos de Habermas, que tem, no
particular, inspirao direta da epistemologia gentica e da anlise descentrada de mundo
de Piaget 446 . O projeto de modernidade, portanto, deveria ser completado e, para tanto, a
racionalidade moderna deveria ser reinventada, caminho que Habermas leva para a sua
proposta epistemolgica em sua Teoria da Ao Comunicativa447.
O debate produtivo que Habermas instaura pode ser percebido na
obra de Fredric Jameson448, Postmodernism or The cultural logic of late capitalism, que, alm
de conferir um tratamento global ao tema (cultura, ideologia, vdeo, arquitetura, cinema,
epistemologia e economia), levanta a questo que passaria a ser o foco das discusses sobre a
transio: a relao entre a ps-modernidade e o capitalismo.
A concepo de ps-modernismo aqui esboada uma concepo histrica e no
meramente estilstica. preciso insistir na diferena radical entre uma viso do psmodernismo como um estilo (opcional) entre muitos outros disponveis e uma viso
que procura apreend-lo como a dominante cultural do capitalismo tardio. Essas
duas abordagens, na verdade, acabam gerando duas maneiras muito diferentes de
conceituar o fenmeno como um todo: por um lado, julgamento moral (no importa
442
HABERMAS, Jrgen. Modernidade: um projeto inacabado, 1992.

444
HABERMAS, Jrgen. Modernidade: um projeto inacabado, 1992.
445
446
Cf. HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo, 2003.
447
Idem. Teora de la accin comunicativa, 1987.
448
JAMESON, Fredric. Ps-modernismo, 2004.
443
90
se positivo e negativo) e, por outro, a tentativa genuinamente dialtica de se pensar

nosso tempo presente na histria.449
A anlise de Jameson deixa latente a ligao historicamente

contingente entre o capitalismo e modernidade450, que, para Boaventura de Sousa Santos,
assume quatro possveis interpretaes 451 . De acordo com a primeira interpretao, o
capitalismo e o liberalismo triunfaram e esse triunfo constitui a maior realizao possvel da
modernidade (o fim da histria Fukuyama; a democracia social centrista); pela segunda
interpretao a modernidade , ainda hoje, um projecto inacabado, com capacidade
intelectual e poltica para conceber e pr em prtica um futuro no-capitalista (Habermas,
eventualmente Jameson, o marxismo convencional do Ocidente, uma democracia social de
esquerda); na terceira, a modernidade soobrou aos ps do capitalismo, cuja expanso e
reproduo cultural ir, daqui para a frente assumir uma forma ps-moderna (psmodernismo conservador, Daniel Bell, Lyotard, Baudrillard, Vattimo, Lipovetsky), restando
uma quarta, assumida pelo socilogo lusitano como aquela que, segundo ele, melhor capta as
perspectivas progressistas de transformao social, uma vez que a modernidade entrou em
colapso como projecto epistemolgico e cultural, o que vem abrir um vasto leque de
possibilidades futuras para a sociedade, sendo uma delas um futuro no-capitalista e ecosocialista452.
Ainda que a matriz terica assumida neste trabalho no corresponda
Teoria da ao comunicativa de Habermas no obstante o constante dilogo com sua
concepo ps-metafsica , a viso que aqui se assume a de que h um projeto de
modernidade inacabado, diretamente relacionado a bases materiais necessrias, inclusive, a
um de processo emancipao individual. No possvel, especialmente em sociedades
perifricas ou semiperifricas, falar no esgotamento do projeto, nem tampouco na
fragmentao de racionalidades enquanto houver fome, doenas e excluso social 453 . No
449

SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente, 2002, p. 154.
451
452
Idem. Ibidem, p.155.
453
Fugindo ao misonesmo, cumpre reconhecer que de fato existe uma crise na Modernidade, gerada, sobretudo
pela tendncia alienante da razo instrumental. Mas parece-nos que, ao invs de abandonar o iderio da
modernidade, deve-se aprofund-lo, sobre tudo nas sociedades perifricas pr-modernas sob certos aspectos
que enfrentam carncias j relativamente equacionadas no Primeiro Mundo. preciso, neste sentido, adotar um
conceito mais alargado de razo, que se proponha a discutir criticamente tambm os fins da ao humana, o que
a razo instrumental positivista se negava a fazer. E, a partir de uma perspectiva racional, cumpre insistirem mais
e mais, na luta pela implementao dos grandes valores do Iluminismo, de liberdade, igualdade, democracia e
solidariedade. SARMENTO, Daniel. Os direitos fundamentais nos paradigmas liberal, social e ps-social, 2003,
p. 412.
450
91
Brasil, a modernidade tardia e arcaica454. Mas, necessrio no ignorar a crise e zelar para
no incorrer nos mesmos erros, sejam aqueles decorrentes de um equvoco originrio do
projeto; sejam naqueles decorrentes da domesticao da racionalidade moderna por uma
forma peculiar de modernizao: a capitalista. A modernidade deve ser repensada em sua
dupla contingncia, ou seja, deve ser repensada por dentro de seu projeto fato que nos levar
tradio de um direito muito diferente daquele que se consolida na modernidade burguesa
e externamente, j que o que foi edificado restava deturpado por um modelo de produo que
capturou boa parte de seu potencial emancipatrio. A crise da modernidade uma crise antes
de tudo epistemolgica 455 e, portanto, qualquer reviso deve passar por este campo. Isso
implica se perguntar acerca do paradigma responsvel pela sustentao das nossas pretenses
de racionalidade, na medida em que, mesmo diante da crise, continuamos tendo tais
pretenses incluindo aqueles que se dizem ps-modernos.
A relao com o capitalismo tambm no poder passar ao largo. Se
foram o capitalismo e a acelerao da correspondncia entre a regulao de mercado e a
racionalidade cognitivo-instrumental de uma cincia condicionada pela tcnica e aliada com
tecnologias
os
responsveis
por boa parte
dos
desvirtuamentos
do
projeto
e,
consequentemente, dos dficits que tornam o projeto inacabado, qualquer tentativa de resgate
do projeto passar a ter no modelo econmico um fator impeditivo. O retorno s bases da
crise epistemologia, portanto permite identificar que o capitalismo extremado necessita
que o pano de fundo para as aes seja, justamente, a racionalidade estratgica proporcionada
por uma cincia condicionada e aliada tcnica. A desmontagem desse modelo afetar muito
mais o sistema do que qualquer tentativa revolucionria que procure impor um novo modelo.
Alm disso, possvel perceber que a fragmentao e a diluio de sentidos especialmente
no plano esttico no tem afetado o capitalismo, apenas exigido do sistema uma adaptao
ao estilo darwiniano. A crise do modelo fordista456, que marca o capitalismo organizado do
sc. XX, no representou a morte do capitalismo, mas sua adaptao a partir das
454

SANTOS, Boaventura de Sousa. O social e o poltico na transio ps-moderna, 2003.
456
Em retrospecto, parece que havia indcios de problemas srios no fordismo j em meados dos anos 60. Na
poca, a recuperao da Europa Ocidental e do Japo tinha se completado, seu mercado interno estava saturado e
o impulso para criar mercado de exportao para os seus excedentes tinha de comear. E isso ocorreu no
momento em que o sucesso da racionalizao fordista significava o relativo deslocamento de um nmero cada
vez maior de trabalhadores da manufatura. O conseqente enfraquecimento da demanda efetiva foi compensado
nos Estados Unidos pela guerra pobreza e pela guerra do Vietn. Mas a queda da produtividade e da
lucratividade corporativas depois de 1966 marcou o comeo de um problema fiscal nos Estados Unidos que s
seria sanado s custas de uma acelerao da inflao, o que comeou a solapar o papel do dlar como moedareserva internacional estvel. [...] De modo mais geral, o perodo de 1965 a 1973 tornou cada vez mais evidente
a incapacidade do fordismo e do keynesianismo de conter as contradies inerentes ao capitalismo. HARVEY,
David. Condio ps-moderna, 2004, p. 135.
455
92
possibilidades estratgicas que a sociedade lhe proporciona. A substituio, portanto, de um

modelo de acumulao rgido por um modelo de acumulao flexvel457 representa uma dupla
adaptao. Primeiro, a adaptao do modelo de produo/regulao fordista face s
modificaes paradigmticas e, ao mesmo tempo, a modificao do keynesianismo pelo
neoliberalismo, face da incapacidade do Estado proporcionar o bem-estar social. Essa dupla
adaptao e a necessria convivncia pacfica de ambos passam pela construo da ideia de
que o neoliberalismo a ps-modernidade e, indo mais alm, que ambos se confundem com o
capitalismo. Com isso, mesmo se levssemos em conta a ps-modernidade como uma nova
era, onde o sujeito se liberta das amarras da modernidade e onde a fluidez dos padres
estticos se apropria do esmagamento moral-prtico decorrente da regulao estatal, teramos
que concluir que o capitalismo, darwinianamente, j se adaptou a essa realidade458.
Por tudo isso, a reconstruo paradigmtica do direito enfrenta alguns
desafios, muitos deles decorrentes das denncias que a fragmentao ps-moderna revelou. O
novo modelo dever, em sntese, estar atento para recompor o sujeito da modernidade em uma
estrutura cognitiva no solipsista, ou seja, dever romper com o modelo sujeito-objeto e,
capitaneado pelo giro lingustico, assumir-se na relao sujeito-sujeito 459 . Dever, ainda,
responder complexidade da sociedade contempornea, questo que ganha relevo quando
essa resposta assume uma feio racionalista460. No ser possvel, de igual modo, ignorar a
fragmentao de sentidos decorrente de uma diluio ontolgica que atinge o direito por
diversos ngulos, seja na domesticao que uma legislao centralizada pode provocar, seja
nas dificuldades hermenuticas geradas no momento de aplicao a situaes concretas. Para
estas, ter que responder inexorvel diferena ontolgica entre texto e norma461, bem como
457
A profunda recesso de 1973, exacerbada pelo choque do petrleo, evidentemente retirou o mundo
capitalista do sufocante torpor da estagflao (estagnao da produo de bens e alta inflao de preos) e ps
em movimento um conjunto de processos que solaparam o compromisso fordista. [...] A acumulao flexvel,
como vou cham-la, marcada por um confronto direto com a rigidez do fordismo. Ela se apia na flexibilidade
dos processos de trabalho, dos mercados de trabalho, dos produtos e padres de consumo. Caracteriza-se pelo
surgimento de setores de produo inteiramente novos, novas maneiras de fornecimento de servios financeiros,
novos mercados e, sobretudo, taxas altamente intensificadas de inovao comercial, tecnolgica e organizacional.
HARVEY, David. Condio ps-moderna, 2004, p. 140.
458
Ser que se pode ficar apenas nas concluses a que chega A era do vazio e considerar a segunda fase do
consumo a fase terminal, correlata ps-modernidade? Ser que, desde os anos 80, estamos sempre submetidos
ao mesmo modelo de individualismo narcisista? Vrios sinais fazem pensar que entramos na era do hiper, a qual
se caracteriza pelo hiperconsumo, essa terceira fase da modernidade; pela hipermodernidade, que se segue psmodernidade; e pelo hipernarcisismo. LIPOVETSKY, Giles. Os tempos hipermodernos, 2004, p. 25.
459
Cf. STRECK, Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2004, p. 62.
460
O prprio Habermas no ignora esse fato, tendo sido este um aspecto determinante para a modificao de seu
pensamento sobre o direito se considerarmos a transio entre a Teoria da ao comunicativa e Direito e
democracia. Cf. HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa II, 1987, p. 516. Idem. Ibidem.
Facticidad y validez, 2001, p. 87. Cf. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, 2002.
461
93
caracterizao da compreenso da norma como aplicao/concretizao462, sem ultrapassar

os limites de legitimao democrtica do Judicirio463. Ter, tambm, que buscar a autonomia
do direito em um mundo dominado por estruturas de mercado consolidadas em um
capitalismo hegemnico e por um sistema poltico corrompido, o que implica fortalecer sua
autonomia face s tentativas de corrupo sistmica464.
O ceticismo seria, certamente, a sada mais fcil. Mas, talvez haja,
perdidas na modernidade e no pensamento clssico, alternativas que nos projetem para a
retomada emancipatria desse projeto. O direito que se consolida na modernidade no
representa sequer o direito da modernidade. A busca por esses elos perdidos nos remete, de
pronto, retomada do direito a partir de uma racionalidade moral-prtica, tendo esta como
condio de possibilidade uma antropologia que se desenvolve sob as vestes de uma filosofia
da linguagem. Isso implica repensar a cincia do direito e rever a sua relao com a filosofia.
462
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, p. 406. Com Gadamer, por todos, MLLER, Friedrich.
Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2005.
463
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado
Democrtico de Direito, 2005.
464
Mais do que sustentculo do Estado Democrtico de Direito, a preservao do acentuado grau de autonomia
conquistado pelo direito a sua prpria condio de possibilidade e por isso erigido, aqui, condio de
princpio basilar, unindo, conteudisticamente, a viso interna e a viso externa do direito. Trata-se, tambm, de
uma garantia contra o poder contra-majoritrio (segundo Guastini, as denominadas garantias contra o Poder
Judicirio), abarcando o princpio de legalidade na jurisdio (que, no Estado Democrtico de Direito, passa a
ser o princpio da constitucionalidade). STRECK, Lenio. Hermenutica e princpios da interpretao
constitucional no estado democrtico de direito, 2008. Cf. NEVES, Castanheira. Metodologia jurdica, 1993.
94
3 HORIZONTES PARADIGMTICOS DA HERMENUTICA FILOSFICA

Vimos que o direito moderno se perde em duas sucessivas rupturas
com a tradio filosfica. A primeira, ainda na origem da modernidade, quando a
cientificidade traduzida por Descartes condiciona a construo do saber jurdico,
estruturando-o a partir da armao da tcnica moderna. A segunda, em decorrncia das
revolues burguesas e do capitalismo liberal, quando o diagnstico sobre a falta de
segurana no direito atribui ao modelo jusnaturalista antropolgico a inexistncia de certezas.
Neste momento, o direito, que ainda era pensado a partir do homem, passa a ser pensado a
partir do texto. Surgia o positivismo jurdico que deveria garantir as bases racionais para o
desenvolvimento do modelo capitalista e, com isso, a consecuo da modernidade projetada.
Detectamos, a partir do que foi dito nos captulos anteriores, que os
problemas do direito moderno no estavam no fato de ser ele um jusnaturalismo e,
consequentemente, impor ao direito positivo e aos agentes polticos incumbidos de produzi-lo
limites racionais, mas sim no cdigo gentico de uma epistemologia que se perde no domnio
da tcnica. A ruptura proporcionada pelo positivismo jurdico no sc. XIX s acentuou o
problema, uma vez que a objetivao no texto apenas mascarou a insegurana decorrente de
um mtodo inadequado, afastando ainda mais o direito do homem, colocando-o, em
contrapartida, sua disposio.
Tambm constatamos que a resistncia ao positivismo jurdico no sc.
XX no foi assimilada pelo senso comum terico dos juristas. O que observamos a
incorporao irreflexiva de jarges trazidos por teorias mal compreendidas e estudadas
superficialmente. No fundo, a base silogstica e a ciso entre as questes de fato e de direito
so, com todas as suas consequncias, mantidas no modelo de direito que se ensina e que se
reproduz. Uma das causas para essa m assimilao se deve ao fato de a ruptura
95
paradigmtica no ter sido promovida por completo, na medida em que as propostas tericas
permaneceram ancoradas na filosofia da conscincia e na estrutura cognitiva sujeito-objeto.
Em sendo assim, o objetivo deste captulo estabelecer a base
paradigmtica do direito, caminhando em direo ao giro lingustico e a um modelo dialgico
adequado aos desafios da contemporaneidade, especialmente em sociedades perifricas. Neste
sentido, apresentaremos a partir de ento a fenomenologia hermenutica a partir de sua matriz
heideggeriana e de seus desdobramentos no pensamento de Gadamer, com o fito de, ao final,
termos traado as bases para a edificao de uma hermenutica jurdica atenta aos limites e
possibilidades de uma epistemologia.
3.1 FILOSOFIA HERMENUTICA EM HEIDEGGER
3.1.1 O mtodo fenomenolgico
O caminho da fenomenologia at Heidegger no corresponde
totalidade do caminho de Heidegger at a fenomenologia 465 . Um dos filsofos mais
importantes do sc. XX, a complexidade e inovao de suas propostas resultam da
convergncia e tenso com diversas matrizes e pensadores, ainda que tenha sido significativo
o papel da fenomenologia de Edmund Husserl.
Para Stein, a germinao da pergunta heideggeriana se d em um
clima espiritual marcado, de um lado, pelo despertar do neokantismo e, de outro, pelo surto
do pensamento neo-aristotlico e da neo-escolstica, muito embora o que lentamente tomaria
vulto fosse a corrente subterrnea radicada em Kierkegaard e em Nietzsche, que suscitaram
movimentos defensivos466. Heidegger, ainda na sua juventude, teve na obra Do significado
mltiplo do ente segundo Aristteles, de Franz Brentano, o primeiro grande impacto causado
pela abordagem aristotlica quanto ao problema do ser. A kierkegaard, deve-se o uso da
palavra faticidade no sentido enftico do conceito de existncia467; a Nietzsche, a noo de
465
No curriculum vitae apresentado na ocasio do seu doutorado, fez a seguinte apresentao: Nasci eu, Martin
Heidegger, em Messkirch (Baden) a 26 de setembro de 1889, como filho do sacristo e tanoeiro Friedrich
Heidegger e sua esposa Johanna, nascida Kempf, ambos de confisso catlica. Freqentei a escola primria
municipal de minha terra natal: de 1903 a 1906, o ginsio de Constana; desde a segunda superior, o
Bertholdsgymnasium em Freiburg im Breisgau. Depois de alcanado o estado de madureza (1909), estudei em
Freiburg im Breisgau at o exame do doutorado. Nos primeiros semestres assisti as aulas de teologia e filosofia,
desde 1911 sobretudo filosofia, matemtica e cincias naturais, no ltimo semestre tambm histria. Apud
STEIN, Ernildo. Introduo ao pensamento de Martin Heidegger, 2002, p. 9.
466
467
GADAMER, Hans-Georg. Los caminos de Heidegger, 2003, p. 257.
96
vida; a Brentano, o seu primeiro grande impacto com o pensamento do ser em Aristteles468 e,
ainda, a Wilhelm Dilthey o problema da historicidade469.
Por otro lado, Husserl representaba sin duda un desafo para Heidegger. Como
discpulo del famoso matemtico Weierstrass, Husserl haba partido de la filosofa
de la aritmtica, y a causa de la crtica a la que Frege haba sometido este enfoque,
se haba convertido en lgico y crtico del psicologismo.470
Ainda que no seja possvel reduzir o pensamento de Heidegger

tradio fenomenolgica, ele prprio considera a fenomenologia o mtodo de sua filosofia, o
que torna o pensamento de Husserl uma equao para a qual Heidegger trar novos sinais,
incgnitas e variveis. Considerando essas transformaes que se pode dizer que o fator
determinante de seu pensamento foi o seu encontro com a fenomenologia471.
Foi a descoberta da fenomenologia que desencadeou os novos recursos que o
conduziram s regies distantes de um pensamento que se afirmava em confronto
com toda a tradio filosfica ocidental. (...) Analisar sua posio dentro do
movimento fenomenolgico , portanto, destac-lo como um pensador que
ultrapassou a situao concreta da corrente fenomenolgica que o recebera.472
Husserl, com quem Heidegger estudou em Freiburg por quase uma

dcada, tido como o pai da fenomenologia. No foi ele o primeiro a se valer das
expresses fenmeno e fenomenologia, mas sim o primeiro a chamar ateno para a
possibilidade e necessidade de constituio de uma cincia dos fenmenos. Diversas
cincias se ocupam com fenmenos, mas isso no faz delas uma fenomenologia, j que esta se
volta para o fenmeno na sua forma pura473. Com a fenomenologia, Husserl inaugura uma
nova forma de orientao cognitiva que, diferentemente da orientao natural das cincias
empricas, ser por ele chamada de orientao fenomenolgica 474 . Essa nova forma de
orientao ser viabilizada atravs de um conceito central no pensamento de Husserl,
denominado de reduo fenomenolgica, que poderemos considerar como sendo o seu
mtodo por excelncia.
Desenvolveremos ento um mtodo de redues fenomenolgicas, em
conformidade com o qual poderemos remover as barreiras cognitivas inerentes
essncia de todo modo natural de investigao, diversificando a direo unilateral
prpria ao olhar at obtermos o livre horizonte dos fenmenos
transcendentalmente purificados e, com ele, o campo da fenomenologia em nosso
sentido prprio.475
468

470
GADAMER, Hans-Georg. Los caminos de Heidegger, 2003, p. 256.
471
STEIN, Ernildo. Compreenso e finitude, 2001, p. 135.
472
473
HUSSERL, Edmund. Ideias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenolgica, 2006.
474
475
469
97
Husserl pretendia fugir das armadilhas proporcionadas pelo ceticismo

das cincias empricas
476
e pelas obscuridades idealistas477. Considerando a possibilidade de
pensar o fenmeno como processos mentais independentes, o concebeu como um objeto

prprio de estudo. Essa possibilidade s foi possvel porque Husserl via tais processos como
intencionais, permitindo conscincia uma projeo fenomenolgica que no assumiria
correspondncia necessria com a realidade que estava diante do sujeito. A essa caracterstica
ele denominou de intencionalidade da conscincia, isto , uma peculiaridade da essncia da
esfera de vividos em geral478.
A reduo fenomenolgica ou epoche () fenomenolgica exige
a suspenso do juzo sobre a existncia espao-temporal, onde colocamos fora de ao a tese
geral inerente essncia da orientao natural, colocamos entre parnteses tudo o que por
ela abrangido no aspecto ntico: isto , todo este mundo natural que est constantemente para
ns a479. Em face desta suspenso, restar a conscincia como o resduo fenomenolgico480,
uma regio prpria que se tornar o campo de investigao dessa cincia chamada
fenomenologia. Assim, somente por meio da reduo fenomenolgica ser possvel ter acesso
conscincia pura e, consequentemente, fazer uma fenomenologia pura. Mas preciso notar
que, embora tenham sido estes os elementos centrais da construo fenomenolgica de
Husserl que desembocaram nas demais vertentes fenomenolgicas, Gadamer chama ateno
para um Husserl tardio resultante da confrontao de Ser e tempo, o que explicaria o
desenvolvimento do conceito de mundo da vida, importante elemento na construo de
Verdade e mtodo481.
A partir de Husserl, a fenomenologia segue diversas vertentes.
Conforme aponta Ernildo Stein 482 , so cinco as principais correntes do pensamento
fenomenolgico que se desenvolvem a partir dele: a fenomenologia descritiva; a
fenomenologia transcendental; a fenomenologia psicolgico-descritiva; a fenomenologia dos
476
Basta perguntar ao empirista qual a fonte de validez de suas teses gerais, para que ele se enrede em notrio
contra-senso. Idem. Ibidem, p. 63.
477
A falta de clareza tambm reina, sem dvida, no lado oposto. Aceita-se, verdade, um pensar puro, um
pensar apriorista e, com isso, rejeita-se a tese empirista, mas no se chega reflexivamente conscincia clara
de que h algo como uma intuio pura, enquanto espcie de doao na qual as essncias so dadas como objetos
(...).Idem. Ibidem, p. 65.
478
479
480
481
Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, 2003, p. 326-341. Esse Husserl tardio pode ser percebido
em seu ltimo escrito, A crise das cincias europias e a fenomenologia transcendental, redigido entre os anos
de 1935 e 1936.
482
98
valores; e, finalmente, a fenomenologia hermenutica, onde estariam situados o pensamento e

obra de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer.
Dir Heidegger que a expresso fenomenologia diz, antes de tudo,
um conceito de mtodo 483 . Em Ser e tempo ele se volta para a descrio desse mtodo,
iniciando pelo aspecto etimolgico, caminho pertencente ao processo de destruio do
problema do ser. Dir, ento, que fenomenologia representa a unio entre os termos fenmeno
e logos484, que passam a ser objeto de sua anlise. A expresso grega , a que
remonta o termo fenmeno, deriva do verbo . significa: mostrar-se e, por
isso, diz o que se mostra, o que se revela. (...) Deve-se manter, portanto, como
significado da expresso fenmeno o que se revela, o que se mostra em si mesmo.485. Na
verdade, a dimenso semntica da expresso fenomenologia acabou servindo como um ponto
em comum entre as diversas correntes fenomenolgicas, razo pela qual Stein ir afirmar que
as tendncias, concepes, especializaes, que formam diversos grupos, se uniam sob a
palavra de ordem do movimento fenomenolgico: As coisas em si mesmas486.
Heidegger passa, ento, a distinguir fenmeno de algumas formas
similares visando a evitar imprecises terminolgicas e conservar o sentido positivo e
originrio de fenmeno. Nesse sentido, distinguimos fenmeno de aparecer, parecer e
aparncia, entendidos como uma modificao privativa de fenmeno487. O parecer uma
maneira de se mostrar como aquilo que ele no , que, por sua vez, difere de manifestao.
Esta, por sua vez, enquanto manifestao de alguma coisa no diz um mostrar-se a si mesmo,
mas um anunciar-se de algo que no se mostra. Manifestar-se um no mostrar-se. 488
Portanto, o no da aparncia a retira da cadeia de ocultamento
formada pelo fenmeno e pela manifestao. Nessa cadeia, importante esclarecer que
fenmenos nunca so manifestaes, toda manifestao que depende de um fenmeno489.
483
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo, 2005, p. 57. Idem. Los problemas fundamentales de la fenomenologa,
2000, p. 27.
484
Idem. Ser e tempo, 2005, p. 57.
485
486
487
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo, 2005, p. 58-59.
488
No entanto, este no de forma alguma pode ser confundido com o no privativo, que determina a estrutura
do aparecer, parecer e aparncia. O que no se mostra desta maneira, como o que se manifesta, tambm nunca
poder aparecer e parecer. Todas as indicaes, apresentaes, sintomas e smbolos possuem a estrutura formal
bsica da manifestao, embora sejam diferentes entre si. Apesar de manifestao no ser nunca um mostrar-se
no sentido de fenmeno, qualquer manifestao s possvel com base no mostrar-se de alguma coisa. Mas este
mostrar-se que tambm torna possvel a manifestao no a prpria manifestao. Pois manifestar-se
anunciar-se mediante algo que se mostra. Assim, quando se diz que com a palavra manifestao indicamos
algo em que alguma coisa se manifesta sem que seja em si mesmo uma manifestao, o conceito de fenmeno
no definido, mas pressuposto. Idem. Ibidem, p. 59.
489
99
Por isso o alerta: essa multiplicidade confusa dos fenmenos que se apresenta nas palavras
fenmeno, aparncia, aparecer, parecer, manifestao, mera manifestao, s pode deixar de
nos confundir quando se tiver compreendido, desde o princpio, o conceito de fenmeno: o
que se mostra em si mesmo490.
Mas Heidegger ainda chama ateno para um segundo uso do sentido
de fenmeno. Se em seu conceito, enquanto aquilo que se mostra em si mesmo, fica
indeterminado qual o ente que tido como fenmeno e se no se decide se o que se mostra
um ente ou o seu carter ontolgico, ento temos conquistado o sentido puramente formal de
conceito de fenmeno. Esse conceito formal pode ser aplicado e, ento, surge o conceito
vulgar e o conceito fenomenolgico de fenmeno 491 . Desse modo, temos, em sntese: o
fenmeno, na sua acepo vulgar e em seu sentido fenomenolgico, as aparncias e as
manifestaes (ou fenmenos ndice)492.
Uma vez esclarecido o conceito de fenmeno, Heidegger se dirige ao
de logos. Neste ponto se vale novamente de sua fora destrutiva para questionar a utilizao
da palavra logos pela filosofia, identificando seu uso como discurso, termo que tambm tem o
seu significado encoberto. Isso faz com que logos seja traduzido, indiscriminadamente, como
razo, juzo, conceito, definio, fundamento, relao e proporo493. Em seguida, tangencia
a reformulao terica sobre verdade que trabalhar no 44 de Ser e tempo, acusando que
logos enquanto discurso d margem a uma concepo de verdade como concordncia com a
realidade494. A colocao da verdade no logos, ou seja, no juzo, teria como pano de fundo
uma leitura equivocada do pensamento aristotlico e a deturpao do sentido grego de
verdade495.
Depurados, destrudos e reconstrudos os conceitos de fenmeno e
logos, Heidegger passa ao seu conceito de fenomenologia: deixar e fazer ver por si mesmo
aquilo que se mostra, tal como se mostra a partir de si mesmo496. Esclarece tambm que
fenomenologia nem evoca o objeto de suas pesquisas, nem caracteriza o seu contedo
qididativo, referindo-se, exclusivamente, ao modo como se de-monstra e se trata o que
490

Idem. Ibidem, p. 61. A traduo brasileira de Ser e tempo deste pargrafo da pgina 61 relativamente
confusa. Esta explicao pode ser melhor extrada a partir da traduo de Stein. STEIN, Ernildo. Compreenso e
finitude, 2001, p. 165.
492
A expresso fenmeno ndice utilizada por Ernildo Stein para retratar as manifestaes. Idem. Ibidem, p.
164.
493
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo, 2005, p. 62.
494
495
Idem. Ibidem, p.64. Ao final deste captulo, retornaremos ao problema da verdade.
496
491
100
nesta cincia deve ser tratado497. A cincia dos fenmenos significa apreender os objetos de
tal maneira que se deve tratar de tudo que est em discusso, numa de-monstrao e
procedimentos diretos498, ou seja, em torno da coisa mesma. Desse modo, a fenomenologia
se mostra como um mtodo que exige a confrontao com a coisas mesma, obrigando o
sujeito a discernir o fenmeno de suas aparncias e manifestaes. O sentido de logos deve ser
estabelecido a partir da prpria coisa que deve ser descrita, ou seja, s poder ser
determinado cientificamente segundo o modo em que os fenmenos vm ao encontro499.
Nossa opo pelo mtodo fenomenolgico e, consequentemente, pela busca do direito na
coisa mesma trar repercusses decisivas no papel do texto e do problema concreto a ser
analisado.
Heidegger concluir dizendo que a ontologia s possvel como
fenomenologia, j que esta a via de acesso e o modo de verificao para se determinar o que
deve constituir o objeto daquela500.
O conceito fenomenolgico de fenmeno prope, como o que se mostra, o ser dos
entes, o seu sentido, suas modificaes e derivados. Pois, o mostrar-se no um
mostrar-se qualquer e, muito menos, uma manifestao. O ser dos entes nunca pode
ser uma coisa atrs da qual esteja outra coisa que no se manifesta.
Atrs dos fenmenos da fenomenologia no h absolutamente nada, o que
acontece que aquilo que deve tornar-se fenmeno pode-se velar. A fenomenologia
necessria justamente porque, de incio e na maioria das vezes, os fenmenos no
se do. O conceito oposto de fenmeno o conceito de encobrimento.501
So diversos os modos de encobrimento dos fenmenos, j que ele

pode nunca ter sido descoberto; pode estar entulhado (esquecido); pode estar parcialmente
encoberto, estando de fora apenas a aparncia 502 . A fenomenologia o mecanismo
formal para que o fenmeno no sentido fenomenolgico se d, ainda que, para isso,
necessrio que o fenmeno no sentido vulgar se mostre. Na verdade, o sentido
fenomenolgico de fenmeno est relacionado ao ser, enquanto o sentido vulgar se relaciona
com o ente. J que no h ser sem ente, no haver fenmeno no sentido fenomenolgico sem
fenmeno no sentido vulgar. Daqui pode se extrair um dos principais teoremas do pensamento
heideggeriano: a diferena ontolgica entre ser e ente503.
497
Idem. Ibidem, p.65.

499
500
501
502
503
Cf. STEIN, Ernildo.Diferena e metafsica, 2000, p. 101.
498
101
No obstante a influncia de Husserl, possvel perceber diferenas

significativas entre as formas de fenomenologia 504 . Referindo-se ultrapassagem do
pensamento de Heidegger em relao ao de Husserl, Stein identifica como um elemento
central a essa ruptura o paradoxo presente na tentativa de conciliao entre as intenes
descritivas das Investigaes e as intenes transcendentais das ideias505.
O ncleo da diferena entre Husserl e Heidegger consiste naquilo que perpassa Ser
e Tempo, como objeo latente contra Husserl, quando Heidegger, repetida vezes,
se refere, rejeitando, ao observador imparcial, ao puro ver teortico, a partir do
qual, segundo Husserl, se revelariam as estruturas da subjetividade, que
possibilitam a posse do mundo e a experincia, e se revelaria o prprio sentido do
ser. Para Heidegger, no o observador imparcial, mas a realizao, o exerccio da
prpria existncia concreta que j sempre revela o mundo e as possibilidades da
experincia e o prprio ser.506
A reduo fenomenolgica que Husserl prope no nos leva ao ser,

mas a uma ideia transcendental que mantm o sujeito nas trilhas da filosofia da conscincia.
Heidegger ir em busca do ser, de um ser esquecido no ente, voltando a fenomenologia para a
vida concreta. De fato, a intencionalidade da conscincia de Husserl permite a Heidegger
pensar na possibilidade da projeo do sujeito diante e para alm da coisa, mas ele assume
essa projeo como um acontecer possibilitado e limitado pela nossa condio de ser-nomundo, um mundo compartilhado intersubjetivamente. Conquanto, em Husserl esse lanar-se
ora assume a forma decorrente dessa vivncia onde o desligamento com o objeto (ente, no
sentido heideggeriano) no se d por completo, na medida em que ainda nos encontramos sob
uma orientao natural507 ora a forma pura, onde a reduo fenomenolgica permite que se
chegue coisa mesma, totalmente dissociada dos objetos e constituda como essncia
pura508.
Em Heidegger, a suspenso do juzo no ser possvel, pois sempre
estaremos em um pensar enraizado na lgica do crculo hermenutico e da diferena509.
Suspender o juzo para chegar ideia de uma coisa no ser algo possvel para o Dasein, que
, necessariamente, resultado de sua historicidade. A ideia em Husserl que assume a
condio de resduo fenomenolgico e se ala condio de essncia o ser em Heidegger,
sendo este, necessariamente, o ser de um ente. No h em Heidegger ser sem ente, nem
tampouco ente sem ser. Portanto, esse lanar-se ou projetar-se em Heidegger o resultado de
504
Cf. GUNTER, Figal. Martin Heidegger, 2005. AZA, Javier Bengoa Ruiz de. De Heidegger a Habermas,
1997.
505
506
Idem. Introduo ao pensamento de Martin Heidegger, 2002, p. 53-54.
507
HUSSERL, Edmund. Ideias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia..., 2006, p. 74.
508
509
STEIN, Ernildo. Pensar pensar a diferena: filosofia e conhecimento emprico, 2002, p. 52-53.
102
uma antecipao de sentido da compreenso do Dasein diante de uma parte do fenmeno510.

Husserl j dizia que os objetos se colocam diante de ns por determinadas perspectivas e ns,
intencionalmente, reconstrumos a totalidade desse objeto em forma de fenmeno. Em
Heidegger, essa reconstruo no intencional no sentido de deliberadamente buscada, e
sim uma antecipao de sentido provocada pela faticidade do ser-no-mundo. Uma inevitvel e
inexorvel antecipao que produz a circularidade na diferena, como ser visto logo a seguir.
Mas, se no a intencionalidade no sentido forte o que possibilitar
esse projetar-se, a resposta em Heidegger para esse fenmeno assume uma explicao e
revela outra diferena significativa. O que se antecipa no est no sujeito na conscincia
mas sim na linguagem qual o sujeito tem acesso; uma linguagem que a morada do ser e,
como tal, condio de possibilidade para a compreenso. A fenomenologia em Heidegger
um mtodo que busca o acesso a essa linguagem que se projeta como o ser mesmo, muito
embora ele saiba que esse acesso s pode ocorrer na diferena ontolgica, ou seja, no jogo
entre a manifestao do ente e o desvelamento fenomenolgico do ser. O ser incontornvel
e, ao mesmo tempo, inacessvel511, isto , por estarmos sempre nele, no podemos contorn-lo,
nem tampouco acessar aonde j nos encontramos. Com o mtodo fenomenolgico, Heidegger
pretende eliminar dois grandes erros da metafsica: a entificao do ser, isto , a colocao do
ser no ente e, ao mesmo tempo, o erro decorrente das aparncias e manifestaes. Essa busca
o mantm na tradio fenomenolgica da busca pela coisa mesma.
Heidegger dir que a fenomenologia , como mtodo, apenas uma
sucesso de passos em direo ao ser como tal e a elaborao de suas estruturas512. Mas, isso
no representa um retorno ao modo de pensar da filosofia da conscincia, ainda que o situe
dentre aqueles que pensem em um mtodo para a filosofia. justamente o direcionamento ao
sentido do ser que faz da fenomenologia heideggeriana uma fenomenologia hermenutica. A
fenomenologia no constri sentidos para o ente, apenas potencializa o acontecer daquilo que
j pode se mostrar. Essa constatao exige que nos voltemos para esse ente privilegiado que
compreende o ser e que, por isso, deve ser o primeiro a ser analisado. Essa autocompreenso
a analtica da nossa existncia, que comporta o mtodo fenomenolgico no desvelamento das
510
Por ser dada en la existencia, la premanifestidad es eyectada-proyectante (geworfen-entwerfend). () Si no

se tiente en cuenta lo expuesto, se reduce el pensamiento de Heidegger a una nueva forma de filosofa del sujeto
y se pierde de vista que en ella se platea cuestin totalmente distinta ala de la auto-conciencia. AZA, Javier
Bengoa Ruiz de. De Heidegger a Habermas, 1997, p. 46.
511
Guardar o incontornvel como o inacessvel, esta a experincia da essencial limitao das cincias.
Reconhecer o limite enquanto limite, est a autntica limitao. STEIN, Ernildo. Diferena e metafsica, 2000,
p. 92.
512
HEIDEGGER, Martin apud STEIN, Ernildo. Seis estudos sobre Ser e tempo, 2005, p. 48.
103
estruturas existenciais do que se opem e se distinguem das estruturas categoriais das coisas
intramundanas513.
3.1.2 A analtica existencial
A analtica existencial fenomenologia hermenutica. Ela a
autocompreenso que desvela o ser desse ente privilegiado que todos ns somos,
caracterizado por essa capacidade de compreender o ser dos demais entes. Esse acesso
privilegiado ao ser no um atributo de um sujeito individualizado, mas do Dasein, o que
afasta essa inclinao antropolgica de qualquer leitura autoritria. Os postulados construdos
a partir dessa autocompreenso tambm no so juzos analticos no sentido kantiano, pois
estes decorrem de uma percepo direta da coisa, enquanto que em Heidegger a analtica j
est previamente determinada pela temporalidade. O questionamento do ser j nos deve estar,
de alguma maneira, disponvel514, ainda que de maneira vaga e condicionada por teorias
tradicionais e opinies sobre o ser que se mostrem como dominantes515.
Para Heidegger, o ser dos entes no , em si mesmo, um outro ente516.
Desse modo, enquanto questionado, o ser exige, portanto, um modo prprio de demonstrao que se distingue essencialmente da descoberta de um ente
517
. Esse modo
demonstrao exige a explicao da maneira de visualizar o ser, de compreender e apreender

conceitualmente o sentido, a preparao da possibilidade de uma escolha correta do ente
exemplar, elaborao do modo genuno de acesso a esse ente 518 e, como todas essas aes
so modos de ser de um determinado ente, este passa a ser o ponto de partida para a
abordagem da questo, levando a cabo a intuio kantiana de que a pergunta pelo homem
seria prvia a todas as outras questes das crticas.
O outro esclarecimento inicial diz respeito aos primados do ser.
Heidegger est preocupado no apenas em demonstrar que a questo do ser deve ser vista a
partir do Dasein, mas tambm que uma questo primordial519. Essa primordialidade decorre
de trs fatores: um ontolgico, um ntico e um ntico-ontolgico. O primado ontolgico diz
respeito ao problema do fundamento que, na tradio positivista, resolvido com o
estabelecimento de pontos de partida como soluo ao trilema de Mnchausen. O
513

515
516
Idem. Ibidem, p.32.
517
518
519
Cf. HEIDEGGER, Martin. Los problemas fundamentales de la fenomenologa, 2000, p. 33.
514
104
questionamento ontolgico mais originrio do que as pesquisas nticas das cincias

positivas520, fazendo com que a correta investigao ontolgica confira questo do ser uma
primazia. Como dir Stein, a pergunta pelo ser determina a condio apririca da
possibilidade das cincias e todas as ontologias que precedem as cincias nticas e as
fundam521 o que, de certo modo, aproximar Heidegger da tradio crtica fundada por Kant.
Antes de compreender, necessrio se perguntar como compreendemos, uma pergunta que
nos levar nossa autocompreenso.
A questo do ser no se resume, contudo, ao problema cientfico. O
Dasein, muito embora tenha na cincia uma de suas formas de ser, vai muito alm e distante
dela. Desse modo, a questo do ser assume uma acepo ainda mais originria, que est
relacionada necessidade de se enfrentar a questo a partir do ente privilegiado que
compreende, conforme j demonstrado. Alm disso, at mesmo as investigaes que no
envolvam o Dasein como questionado, se fundam e motivam em sua prpria estrutura
ntica522. Por isso, o Dasein um ente determinado em seu ser pela sua existncia;
condio ntica do ser-a compreender o ser, fazendo que sua condio ntica seja
ontolgica, o que caracteriza o primado ntico (do Dasein) face questo do ser.
O terceiro primado da questo do ser est relacionado condio de
possibilidade de qualquer ontologia: o primado ntico-ontolgico. Isto porque pertence
presena, de maneira igualmente originria, e enquanto constitutivo da compreenso da
existncia, uma compreenso do ser de todos os entes que no possuem o modo de ser da
presena. Assim, no possvel efetuar qualquer interrogao que envolva o problema
ontolgico e todas as interrogaes iro envolv-lo que no se preocupe com tais
elementos primordiais da questo do ser. Em outras palavras, nenhum tipo de especulao
ontolgica pode passar a largo da analtica existencial, sob pena de se constituir
artificialmente sobre pontos de partida dogmticos. Os primados exigem, portanto, que
qualquer mtodo ou que qualquer investigao ontolgica atenda s condies de
possibilidade de um ente que tem no compreender sua forma de ser, sem o qual nada acontece
e conhecido.
Por fora dos primados apresentados, uma analtica do Dasein
constitui o primeiro desafio no questionamento da questo do ser523. Esse desafio deve ser
enfrentado, segundo Heidegger, com preocupaes positivas e negativas. Negativamente, no
520

522
523
521
105
deve ser aplicada analtica qualquer ideia de ser, por mais bvia que parea, nem se devem
impor categorias delineadas por tais ideias 524 . Ao contrrio, as modalidades de acesso e
interpretao devem ser escolhidas de modo que esse ente possa mostrar-se em si mesmo e
por si mesmo. Elas tm de mostrar o Dasein em sua cotidianidade mediana, tal como ela
antes de tudo e na maioria das vezes. Da cotidianidade no se devem extrair estruturas
ocasionais e acidentais, mas sim estruturas essenciais525.
A analtica do Dasein, caso se desloque do modo de ser cotidiano
desse ente que todos ns somos, deixar de ser uma analtica existencial e representar a
supresso de uma etapa primordial. Ou seja, estaria se recaindo em uma artificialidade
dogmtica tpica das cincias que no dialogam com sua base paradigmtica e que se edificam
sobre fundamentos metafsicos. Analisar o Dasein na sua cotidianidade condio para o
enfrentamento da questo do ser a partir de suas estruturas primordiais. Neste ponto,
Heidegger esclarece que essa analtica no pretende fundar uma ontologia completa do
Dasein, mas uma ontologia que se dever edificar caso uma antropologia filosfica se deva
apoiar em bases filosficas suficientes 526 . O aceno de Heidegger para uma antropologia
filosfica teve proveitosos desdobramentos, a exemplo da antropologia filosfica proposta por
Ernildo Stein527 e da ensaiada por Ernst Tugendhat528.
A analtica existencial do Dasein visa, portanto, ao desvelamento
das estruturas do ser-a, estruturas existenciais que se opem e distinguem das estruturas
categoriais intramundanas 529 . O primeiro passo concreto dessa analtica revelar que o
horizonte para uma interpretao de sentido do ser em geral mostra que o sentido do ser do
ente, denominado ser-a, a temporalidade530. A temporalidade ser, portanto, o fio condutor
da analtica existencial heideggeriana, na medida em que ela o sentido do Dasein531. O
tempo o ponto de partida do qual a pre-sena sempre compreende e interpreta
524

526
527
STEIN, Ernildo. Exerccios de fenomenologia, 2204, p 217-233. claro que a Filosofia da existncia no
possui nem a pretenso nem o tipo de amplitude da Antropologia Filosfica. Ela constitui um recorte novo na
problematizao do conhecimento. Uma outra questo perguntarmos se desde a podemos desenhar uma nova
viso da Antropologia Filosfica, um novo horizonte, um novo ponto de partida, pois no uma contribuio to
grande trazer para a Antropologia um conjunto de caractersticas que se aproximam das constantes
antropolgicas e que poderiam ser ampliadas na direo de um verdadeiro campo novo da Antropologia.
STEIN, Ernildo. Antropologia Filosfica, 2009, p. 91.
528
Tugendhat fez em 2006 uma srie de exposies no Brasil intituladas Antropologia como filosofia primeira,
inclusive na PUC-RS e na Universidade Federal da Bahia UFBA.
529
530
531
525
106
implicitamente o ser532. Logo, ser tempo. Mas Heidegger no trabalhar com a noo
clssica de tempo, afinal, sua destruio exigir uma reformulao que passa por uma
explicao originria do tempo enquanto horizonte da compreenso do ser a partir da
temporalidade, como ser da pre-sena, que se perfaz no movimento de compreenso do
ser533.
A temporalidade o sentido da trplice estrutura denominada por
Heidegger como cuidado (Sorge). Somos, neste sentido, uma sntese de passado, presente e
futuro. No passado somos a faticidade de um ente que est a desde j e sempre em um
mundo534 que nos abriga. Mas aqui vale o alerta de Heidegger quanto impossibilidade de
pensarmos esse em como algo que denota o estar dentro de535. Estar em um mundo
quer dizer estar num mundo; manter com esse mundo uma relao recproca com os outros
que esto dentro desse mesmo espao 536. Embora a reflexo sobre a linguagem em Ser e
tempo ainda esteja encoberta, possvel dizer que estar em um mundo estar em um mundo
de linguagem, que construdo pela interao recproca com o outro nesse dilogo que ns
desde j e sempre somos.
No presente, somos a decada em um mundo dos entes. Estamos em
meio s coisas, aos utenslios que utilizamos cotidianamente. O significado desses
instrumentos a referncia de sentido de que nos valemos no cotidiano. No nos perguntamos
pelo ser desses entes em sua totalidade, mas apenas sobre essa forma especial de ser que a
instrumentalidade. Vivemos alienados em nossas atividades do dia-a-dia e no refletimos
sobre as mudanas no mundo. Na mundanidade do mundo dos entes deixamos de perceber
que o tempo j passou e que o sentido das coisas j outro.
O falatrio, a curiosidade e a ambiguidade caracterizam o modo em que a pre-sena
realiza cotidianamente o seu pr, a abertura do ser-no-mundo. Como
determinaes existenciais, essas caractersticas no so algo simplesmente dado na
pre-sena, constituindo tambm o seu ser. Nelas e em sua conexo ontolgica,
desentranha-se um modo fundamental de ser da cotidianidade que denominamos
com o termo de-cadncia da presena.537
No futuro, somos existncia e nos colocamos diante de ns mesmos.

Perceber a minha existncia implica perceber a existncia do outro. Essa abertura nos retira da
alienao da cotidianidade e nos lana em projeto. O projeto o que se antecipa na
compreenso e o que nos limita. Somos, portanto, limitados por um futuro que j somos.
532

534
535
536
537
533
107
Estas trs dimenses so reveladas no sentimento de situao

(faticidade), na compreenso (existncia) e no discurso (articulao). Esta trplice estrutura se
desvela no humor, como tonalidade existencial, um estado de nimo de sentido
ontolgico538. No presente nos angustiamos com um futuro que j se deu. Na compreenso
somos necessariamente levados a esse futuro que j existe e que s pde se projetar porque
estamos desde e sempre inseridos em um mundo de sentido. O futuro projetado articulado
em discursos que caem no mundo dos utenslios e nos aliena no presente. A nossa forma de
ser-no-mundo , portanto, marcada pelo entrelaamento da estrutura tridica da temporalidade,
que marca a nossa finitude no caminho inevitvel para a morte.
3.1.3 Diferena ontolgica e circularidade hermenutica
A diferena ontolgica e o crculo hermenutico so os teoremas da
finitude que sustentam a teoria heideggeriana da realidade e do conhecimento, isto a teoria
da fundamentao do conhecimento539. Para Stein, temos, nestes dois pilares da filosofia
hermenutica, um novo modo de fundao e um novo modo de dar-se de todo ente. A
diferena ontolgica constitui o como (wie) tudo acessvel, vem ao encontro, mas ela mesma
inacessvel ao pensamento objetificador540. A diferena no pode ser entificada, sob pena
de se estar negando a prpria diferena, j que a transformao do ser em objeto o transforma
em um ente. O encobrimento do ser pela tradio metafsica decorre, em ltima anlise, da
entificao do ser, ou seja, da no percepo da diferena ontolgica.
Falar da diferena ontolgica falar da diferena entre ente e ser. A
tradio metafsica abordava esses dois nveis de maneira entificada, ou seja, como objetos a
serem conhecidos. Quando Heidegger introduz um ente privilegiado, o Dasein, aparece um
novo nvel de problematizao do ser. O ser no se d isolado como objeto a ser conhecido;
mas ele faz parte da condio essencial do ser humano541. Isso no significa que Heidegger
tenha criado um terceiro nvel, mas que o ser foi colocado no seu devido lugar, ou seja,
retirado da condio de objeto e alado condio de linguagem que se d no Dasein. O ser
, pela compreenso, a possibilidade de acesso ao ente: sem compreenso no h ente542. A
concepo heideggeriana, com isso, rompe com a tradicional entificao do ser, que o
mantinha como objeto e, portanto, encoberto.
538

Idem. Diferena e metafsica, 2000, p. 104.
540
541
542
539
108
A diferena ontolgica cria dois pontos com diferentes eixos que vo

se articular fenomenologicamente, possibilitando a formao de um crculo. A ideia de crculo
hermenutico no surge no pensamento heideggeriano, j que a regra hermenutica, segundo
a qual devemos compreender o todo a partir do singular e o singular a partir do todo, provm
da retrica antiga e foi transferido pela hermenutica moderna da arte de falar para a arte de
compreender 543 . Na hermenutica romntica, a explorao da ideia da circularidade na
interpretao se deve, especialmente, a Friedrich Schleiermacher, diretamente influenciado
por Friedrich Ast e Friedrich Schlegel544.
A ideia do Crculo Hermenutico, como ela ser chamada mais tarde, obtm
talvez sua primeira e ao mesmo tempo universal caracterstica: A lei bsica de
toda compreenso e conhecimento a de encontrar, no particular, o esprito do todo
e entender o particular atravs do todo. Nesta lei bsica, a hermenutica
posterior ir encontrar antes um problema universal, questionado, de que modo o
todo pode ser obtido a partir do particular e se o pressentimento de um todo no ir
antes prejudicar a concepo do particular.545
Contudo, em Heidegger a circularidade hermenutica no apenas

congrega a relao entre particular e todo, como acaba justificando essa relao.
Compreender o ser existencial do prprio poder-ser da presena de tal maneira que, em si
mesmo, esse ser abre e mostra a quantas anda seu prprio ser546. A compreenso para
Heidegger, portanto, um existencial e, como tal, ocupa lugar de destaque em sua analtica. A
compreenso o modo de ser do Dasein que, ao compreender, compreende a si mesmo. Mas,
quais as implicaes da circularidade hermenutica em Heidegger? Dizer apenas que o modo
de ser do Dasein se d em uma relao circular no suficiente, j que o mtodo
fenomenolgico exige muito mais que isso.
J no incio de Ser e tempo Heidegger nota a presena de um crculo
no ponto de partida547. Como possvel que a busca pelo sentido do ser deva ser precedida
por uma explicitao de um modo especial de ser (Dasein)? Heidegger responder que o ente
pode vir a ser determinado em seu ser sem que, para isso, seja necessrio dispor de um
conceito explcito sobre o sentido do ser. No fosse assim, no poderia ter havido at hoje
nenhum conhecimento ontolgico, cujo fato no pode ser negado548. Essa concluso confere
compreenso um carter existencial, ou seja, sempre compreendemos; estamos condenados
compreenso. Desse modo, a estrutura analtica desse modelo compreensivo no capaz de
543
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo, 2002, p. 72. v. 2

545
546
547
548
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo, 2005, p.33.
544
109
constituir sentido, mas, apenas, demonstrar como ele se d, quais as suas possibilidades e seus
desvios. Somente aqui, na diferena e na percepo da circularidade, que podemos perceber
que o mtodo fenomenolgico-hermenutico no pode ser comparado aos mtodos da
filosofia da conscincia de tradio cartesiana, na medida em que estes propem fora da
circularidade regras de orientao do esprito549 que constituam um determinado sentido. O
nosso modo de ser-no-mundo a compreenso, cabendo a analtica mostrar como ela ocorre e
fenomenologia potencializ-la, ou seja, permitir que ela possa se dar em sua plenitude, no
se deixando levar por aparncias e por encobrimentos.
A circularidade nos impe a concluso de que, ao nos depararmos
com o ente, j possumos a compreenso desse ente, ou seja, a compreenso que ele
proporciona aquela que j carregamos. O sentido faz parte da prpria estrutura prvia da
compreenso, portanto, da estrutura do ser-a, enquanto aquela seu existencial550. Isso quer
dizer que s compreendemos porque j temos a compreenso, logo, a compreenso que se d
como fenmeno no sentido fenomenolgico e a sua condio existencial formam um crculo:
o crculo hermenutico. Neste sentido, a analtica heideggeriana explica as razes pelas quais
a relao entre particular e todo j percebida pela hermenutica se d. S compreendemos a
parte porque j a pressupomos em um projeto de todo. Contudo, a relao entre parte e todo
no se d entre o objeto e o sujeito, em uma relao dialtica, mas, pressupondo a diferena
ontolgica, entre um ser que se projeta como todo e um novo ser que acontece com uma parte
que se mostra posteriormente, viabilizando novos projetos. A circularidade da hermenutica
romntica representa um fragmento cotidiano da nossa forma de ser-no-mundo, analisada por
Heidegger em uma dimenso ontolgica e, por isso, muito mais profunda.
Na circularidade, Heidegger far a distino entre compreenso e
interpretao.
Na compreenso, a pre-sena projeta seu ser para possibilidades. Esse ser para
possibilidades, constitutivo da compreenso, um poder-ser que repercute sobre a
pre-sena as possibilidades enquanto aberturas. O projetar da compreenso possui a
possibilidade prpria de se elaborar em formas. Chamamos de interpretao essa
elaborao. Nela, a compreenso se apropria do que compreende. Na interpretao
a compreenso se torna ela mesma e no outra coisa. A interpretao se funda
existencialmente na compreenso e no vice-versa. Interpretar no tomar
conhecimento do que compreendeu, mas elaborar as possibilidades projetadas na
compreenso.551
549
Cf. DESCARTES, Ren. Regras para a orientao do esprito, 2007.

551
550
110
A compreenso concebida por Heidegger como uma antecipao,

ou seja, um projeto de todo. A interpretao, por sua vez, representa a verificao das partes
desse projeto que j estavam pressupostas. Esse projeto de todo, na medida em que um
antecipar-se, pode se mostrar falho diante de um novo elemento fenomenal que se mostre.
nesse sentido que Gadamer sustenta a possibilidade de reviso do projeto compreensivo.
Quem quiser compreender um texto dever sempre realizar um projeto. Ele projeta
de antemo um sentido do todo, to logo se mostre um primeiro sentido no texto.
Esse primeiro sentido somente se mostra porque lemos o texto j sempre com certas
expectativas, na perspectiva de um determinado sentido. A compreenso daquilo
que est no texto consiste na elaborao desse projeto prvio, que sofre uma
constante reviso medida que aprofunda e amplia o sentido do texto.552
E completa, resumindo o pensamento heideggeriano sobre o tema:

(...) o processo descrito por Heidegger de que cada reviso do projeto prvio pode
lanar-se um outro projeto de sentido; que projetos conflitantes podem posicionarse lado a lado na elaborao, at que se confirme de modo mais unvoco a unidade
de sentido; que a interpretao comea por conceitos prvios substitudos depois
por conceitos mais adequados. Em suma, esse constante projetar de novo o que
perfaz o movimento semntico de compreender e interpretar.553
Diante da interao dos crculos, possvel constatar que o fenmeno

enquanto aquilo que se mostra s compreendido porque o Dasein se antecipa na
compreenso de seu todo e, partindo da interpretao de elementos particulares que se
mostram posteriormente, pode reformular o projeto at o ponto culminante da compreenso.
Os novos projetos no so viabilizados pela reviso pura e simplesmente, mas por novos
desvelamentos que nela podem surgir. Esse movimento, para Heidegger, se d como um
movimento fenomenolgico. Muito embora o crculo existencial conceba internamente esse
ir/vir ao fenmeno, a compreenso, ainda que provisria, sempre estar presente como
compreenso. No h espaos entre a interpretao e a compreenso, na medida em que se
constituem lados de uma mesma moeda. Logo, interpretamos porque j compreendemos e no
o contrrio 554 . Quando projetos so reformulados e, consequentemente, abre-se outra
possibilidade de compreenso, a anterior permanecer no Desain como recordao, sendo,
entretanto, sucedida. Tudo isso fez Gadamer afirmar que a subtilitas intelligendi
(compreenso), a subtilitas explicandi (interpretao) e a subtilitas applicandi (aplicao)
perfazem o modo de realizao da compreenso555. Assim, no se interpreta se no for para
verificar uma compreenso j antecipada. No se compreende sem que essa compreenso
552
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II, 2002, p. 75.

554
STRECK, Lenio. Hermenutica (jurdica): compreendemos porque interpretamos ou interpretamos porque
compreendemos?, 2003.
555
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, 2003, p. 406.
553
111
encontre na situao particular do intrprete uma aplicao. A interpretao, por sua vez,
cessa quando a compreenso no mais oferece novas indagaes e, com isso, estabiliza-se.
3.1.4 A dupla estrutura da linguagem
A diferena ontolgica j exposta revoluciona diversos aspectos de
uma filosofia, sendo a linguagem, certamente, um dos elementos que mais sofrem com essa
descoberta. J foi dito que o giro lingustico marcado pela quebra da estrutura cognitiva
sujeito-objeto e sua substituio pela estrutura cognitiva sujeito-sujeito. Heidegger um dos
responsveis por essa quebra e, em seu pensamento, ela viabilizada pela colocao do ser
em um plano no objetificante. O ser, perdendo a condio de objeto, transformado em
sentido de um ente, o que o faz dele linguagem.
As transformaes na linguagem operadas por Heidegger e
Wittgenstein deram filosofia da linguagem um status de relevo, a ponto de se sustentar que
filosofia hoje sinnimo de filosofia da linguagem. Sem a pretenso de estabelecer aqui um
tratado sobre a linguagem556, possvel dizer que a linguagem como temtica filosfica nasce
ainda com os gregos, mais especificamente com Plato em O Crtilo. Neste dilogo, Plato
pe em discusso as duas teses para a explicao da linguagem, uma defendida por
Hermgenes, tese de base sofista onde a linguagem estabelece com o objeto descrito uma
relao convencional; e outra, defendida por Plato, de cunho naturalista, onde a ligao entre
a coisa e a palavra determinada pela physis557. Aqui se pe a equao que conduzir as
discusses posteriores sobre a linguagem 558 , uma dicotomia que no abarca toda a
complexidade da questo e que, por isso, associa aspectos que no deveriam ser confundidos.
Em todo o caso, seja por uma concepo natural ou por uma convencional, o problema que
pe Plato gira em torno da ausncia de arbtrio na relao ainda semntica entre palavras
e coisas. No possvel associar o pensamento convencionalista com uma concepo ctica e
arbitrria sobre a linguagem. O modo de ser da linguagem que chamamos uso geral de
linguagem limita ambas teorias. O limite do convencionalismo o seguinte: no se pode
556
Se fosse esta a opo, acabaria por repetir tudo aquilo que j foi dito por Lenio Streck em Hermenutica e(m)
crise, onde o autor analisa o desenvolvimento da filosofia da linguagem desde Plato at Heidegger e Gadamer,
demonstrando a superao da filosofia da conscincia atravs do giro lingstico. STRECK, Lenio.
Hermenutica e(m) crise, 2004, p. 115-174.
557
PLATO. O Crtilo, 1980.
558
O Crtilo de Plato, o escrito bsico do pensamento grego sobre a linguagem, que contm todo o universo
dos problemas, de tal modo que a discusso grega posterior, que conhecemos apenas fragmentariamente, quase
no acrescenta nada de essencial. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, 2003, p. 525.
112
alterar arbitrariamente o que as palavras significam, se deve haver linguagem 559 . Ainda
assim, como adverte Lenio Streck, Plato ainda no pe a linguagem como condio de
possibilidade para o conhecimento, na medida em que seria possvel conhecer as coisas sem
os nomes, o que torna a linguagem um instrumento, isto , uma terceira (e secundria) coisa
que se interpe entre o sujeito e o objeto560.
Aristteles, ainda inserido na tradio socrtico-platnica de combate
ao ceticismo sofista, desenvolve neste contexto uma releitura da viso de Plato sobre a
linguagem561, mas, como no poderia deixar de ser, estabelece uma nova questo que refletir,
de forma decisiva, nos novos horizontes da filosofia da linguagem562. Como discpulo de
Plato, Aristteles, no plano explcito de sua reflexo, parte do rompimento da ligao
imediata entre palavra e coisa (logos e n) e tenta elaborar uma teoria da significao em que,
por um lado, afirma-se a distncia entre linguagem e ser e, por outro, tematiza-se a relao
entre ambos563. Estava posta, portanto, a germinao da pergunta pelo ser na linguagem,
determinante para a desconstruo heideggeriana. Para Aristteles, a linguagem no
imagem, reproduo do real, mas seu smbolo; ela no manifesta o real, mas o significa564.
Com isso, Aristteles rompe com a possibilidade sustentada por Plato de acesso ao ser das
coisas sem a linguagem, impondo a mediao como necessidade. Mas essa relao ficar
esquecida na ambiguidade da abordagem aristotlica, sendo retomada fortemente por
Heidegger.
Mas, at a retomada do ser por Heidegger, ainda atravessaramos o
pensamento de Santo Agostinho e So Thomaz de Aquino, bem como o nominalismo que
marcar o pensamento de Guilherme de Ockham565 e, logo em seguida, Thomas Hobbes566.
No nominalismo, a relao fundada por Aristteles entre palavra e o ser se perde em uma
concepo antimetafsica, mas, por outro lado, d linguagem maior relevncia. Quebrando559

561
Cf. STRECK, Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2004, p. 122.
562
OLIVEIRA, Manfredo Arajo. Reviravolta lingstico-pragmtica, 2001, p. 26.
563
564
565
Estou convencido de que poucos estudos so mais necessrios para a histria da filosofia do direito que o do
nominalismo confrontado pelo seu oposto, o realismo de so Toms. A querela dos universais pode, hoje,
parecer arcaica, talvez ultrapassada, ou, de preferncia, fora de moda embora seja eterna. Mas, perder-se-
menos tempo com ela que com velhas cartas ou velhas coletneas de costumes, se nosso propsito for aprender o
contraste e a transio do direito antigo para o direito moderno. A se situa a linha divisria entre o direito
natural clssico, inseparvel do realismo de Aristteles e so Toms, e o positivismo jurdico. A se encontra a
chave do problema fundamental (ainda hoje, digam o que quiserem) da filosofia do direito. VILLEY, Michel. A
formao do pensamento jurdico moderno, 2005, p. 226.
566
STRECK, Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2004, p. 128-129
560
113
se o modelo metafsico, onde a linguagem colocada em um plano secundrio, o

nominalismo parte de um estado de natureza hermenutico567 para fundar o mundo. Ignorase, aqui, as propostas gregas que, de uma forma ou de outra, estavam pautadas em uma
tradio ou em um convencionalismo tradicional, e abre-se a possibilidade de fundao de um
novo mundo, onde o acordo ou o contrato social funda ex nihil o Estado e passa a ser o
elemento de legitimao do poder poltico. No nominalismo, portanto, as palavras no
exprimem as coisas, mas as ideias, o que gera uma relao arbitrria entre palavra e coisa e,
ao mesmo tempo, denuncia uma relao de subordinao da palavra em relao ideia. Para
Hobbes, o uso comum da Linguagem consiste em transformar nosso Discurso Mental em
Verbal; ou a Srie de Pensamento em Srie de Palavras568. Com isso, a linguagem assumiria
duas funes: uma relativa aos registros das consequncias de nossos pensamentos; outra
relativa ao uso por vrias pessoas de palavras idnticas para traduzir o que pensam sobre
determinada matria569.
A viso de Heidegger sobre a linguagem , por um lado,
revolucionria, por outro, decorrente de alguns ensaios que a histria da filosofia da
linguagem j nos ofertava, mas que permaneciam esquecidos. Do mundo grego temos a
relao que Aristteles impe entre linguagem e ser, colocando aquela como condio de
possibilidade para acesso para este; do nominalismo moderno, uma relao entre pensamento
e registro, colocando a linguagem como um fenmeno decorrente de outro, as ideias. A
linguagem em Heidegger assumir, portanto, uma relao direta com o ser, bem como uma
dupla estrutura onde o plano apofntico do logos, da palavra consiste na sntese precria
de um fenmeno mais originrio que se d no plano hermenutico, isto , na compreenso. A
linguagem passa agora a determinar o sentido do ente; aquele sentido que j est desde
sempre em ns e que se antecipa no momento em que o Dasein se depara como fenmeno
(em sentido vulgar). A linguagem, portanto, no apenas deixa de ser uma terceira coisa que se
interpe entre o sujeito e objeto, transformando-se em um medium, um meio ambiente no qual
estamos desde sempre inseridos.
Gadamer, por sua vez, impulsiona a partir da dcada de 1960 o
interesse pela linguagem, sendo que, segundo Grondin, at os anos de 1950 eram muito
poucos aqueles que tinham lido Wittgenstein. Em Verdade e mtodo, Gadamer retomar o fio
condutor dos debates em torno da linguagem e projetar, mesmo sem referncias expressas, a
567
STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009.

569
568
114
viso que Heidegger trabalhara desde 1935570. De fato, os diferentes enfoques presentes nos
pensamentos de Heidegger (ontolgico) e Gadamer (hermenutico-epistemolgico)
proporcionaro abordagens diferenciadas sobre o problema da linguagem e faro com que
este ltimo acentue a sua preocupao com a linguagem manifestada atravs dos registros
textuais. Gadamer estudia la linguisticidad en el marco de una filosofa marcadamente
hermenutica, que el giro de Heidegger pareca haber abandonado cuando se dedic al
mysterium del lenguaje571. De qualquer sorte, a linguagem assumir tambm em Gadamer a
condio de um meio ambiente por ns habitado (Mitte) 572 , determinando a condio
filosfica de sua hermenutica na medida em que ele assume que no dito haver sempre um
no-dito573.
Mas, justamente por existir um dito e pelo fato de o ser no poder
ser entificado que se pergunta: como fica toda a tradio hermenutica que se voltava para
os textos? Os textos, isto , todo o tipo de sinal que promove comunicao, no seriam entes?
A linguagem que utilizamos para nos comunicar, para expressar o sentido das coisas, no so
entificaes? O enfrentamento dessas questes e suas respostas vo representar a pedra de
toque para a diferenciao das correntes que se desenvolvem a partir do giro lingustico. A
diferena entre analticos e continentais no pode ser vista superficialmente, j que ambos
podero concordar que a linguagem um medium. Dever se colocar diante da existncia ou
no de uma dupla estrutura da linguagem, representada pelos dois nveis estruturais
denunciados por Heidegger: o hermenutico e o apofntico574.
A dupla estrutura da linguagem, relacionada aqui com os planos
hermenutico e apofntico, faz com que haja em Heidegger duas formas de linguagem, muito
embora, em Ser e tempo, ele a associe ao discurso e, portanto, ao logos. Essa associao faz
com que a expresso linguagem assuma em Ser e tempo uma dimenso semntica que a
relaciona com o plano apofntico.
Do ponto de vista existencial, o discurso igualmente originrio disposio e
compreenso. A compreensibilidade j est sempre articulada, antes mesmo de
qualquer interpretao apropriadora. O discurso a articulao dessa
compreensibilidade. (...) A compreensibilidade do ser-no-mundo, trabalha por uma
disposio, se pronuncia como discurso. A totalidade significativa da
570
GRONDIN, Jean. Introduccin a Gadamer, 2003, p. 191.

572
Nossas reflexes se orientaram pela ideia de que a linguagem um meio (Mitte) em que se renem o eu e o
mundo, ou melhor, em que ambos aparecem em sua unidade originria. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e
mtodo I, 2003, p. 612.
573
GADAMER, Hans-Georg. Retrospectiva dialgica obra reunida e sua histria de efetuao, 2000, p. 211.
574
STEIN, Ernildo. Nas razes da controvrsia, 2006, p. XV.
571
115
compreensibilidade vem palavra. Das significaes brotam palavras. As palavras,

porm, no so coisas dotadas de significados.
A linguagem o pronunciamento do discurso. Como um ente intramundano, essa
totalidade de palavras em que e como tal o discurso possui o seu prprio ser
mundano, pode ser encontrada maneira de um manual.575
Com isso, Heidegger demonstra que o plano apofntico resultado de

uma compreensibilidade prvia. Primeiro compreendemos as coisas para depois diz-las. A
compreenso se d como desvelamento do ser, logo, como sentido. Esse sentido pode at ser
descrito apofanticamente, mas ele no ser o sentido. Ao dizer, necessitamos do logos, o que
faz deste uma construo artificial do sentido. A linguagem no plano apofntico no
representa um medium, na medida em que o sentido das coisas se d no plano hermenutico;
compreendemos no plano hermenutico; emocionamo-nos no plano hermenutico; valoramos
no plano hermenutico. No apofntico, apenas tentamos registrar os nossos processos vitais
em uma tentativa de compartilhamento. Isso no significa que o plano apofntico, por ser
subordinado ao hermenutico, no tenha funes importantes, a exemplo de sua funo
integrativa. Quer dizer, ele representa uma sntese necessria e imprescindvel do mundo
em que vivemos, mas no o mundo em que vivemos. A fenomenologia hermenutica ao
exigir a ida s coisas mesmas nos desloca para o plano hermenutico, fazendo do plano
apofntico apenas um fenmeno ndice que possibilita desvelamentos, mas que vela o que
est na dobra da linguagem576.
A dupla estrutura da linguagem hermenutica e apofntica aliada
postura fenomenolgica descrita, ir denunciar a precariedade dos textos, ao tempo em que
ir demonstrar que os textos no passam de uma entificao de um mundo que vivemos. Ao
compreendermos um texto, compreendemos o ser de um ente que constitui uma sntese
precria da realidade. Temos a iluso de que a compreenso de um texto se d
contrafaticamente, mas, em verdade, ao compreender o texto somos lanados faticidade e ao
nosso mundo vivido. Isso quer dizer que, se o ponto de lanamento um texto e se este uma
sntese ou, em termos sistmicos, uma reduo de complexidade o lugar para o qual
seremos lanados no corresponder, necessariamente, ao lugar a partir do qual a reduo se
deu. Este o grande problema do texto, muito embora isso no reduza a sua importncia, mas
apenas limita as nossas pretenses frente a ele e exige que o pensemos como eventos577. As
teorias que ignoram o plano hermenutico ou que resumem seu espao de epistemologizao
575

Lenio Streck demonstra em Verdade e consenso diversos reflexos da dobra da linguagem no pensamento
jurdico, a exemplo da distino entre casos fceis e casos difceis.
577
576
116
no plano apofntico produzem resultados artificiais que podem no corresponder ao plano

hermenutico em que nos movemos. Como afirma Rohden, a linguagem de cunho lgicoanaltico prende-se ao nvel apofntico, ao passo que a linguagem da hermenutica filosfica
amplia os horizontes da linguagem, no excluindo outras formas de linguagem, como a tica,
a arte, a poltica, a metafsica578. A dupla estrutura da linguagem e a colocao do plano
apofntico como uma sntese precria do plano hermenutico faz com que Heidegger abra
uma nova possibilidade para a teoria da verdade, uma vez que ela no cabe no logos579.
O carter derivado do logos tambm retira dele a funo
transcendental. A transcendncia tambm assume em Heidegger uma nova feio, que no
apenas o afasta de Kant 580 , mas tambm o retira de um transcendentalismo dialogal. O
cuidado, que o ser do Dasein tem como determinante a temporalidade, que o sentido do
ser-a. Dasein , portanto, passado, presente e futuro. A compreenso se d no presente em
relao ao futuro porque somos passado desde e sempre. A finitude do pensamento
heideggeriano no est presa ao passado, apenas no admite um futuro que j no esteja
diante de ns e que, portanto, no se manifeste em nossas compreenses. Se pensarmos em
transcendncia como mudana, transformao, e a analisarmos a partir da finitude
heideggeriana, concluiremos que toda a mudana, enquanto crtica do presente, s possvel
porque j somos futuro581. Neste sentido, no possvel uma crtica que nos leve a um lugar
onde ainda no estamos. Toda a crtica est limitada temporalidade e, consequentemente, ao
sentido do ser de que ela se utiliza. A transcendncia em Heidegger, portanto, se d no plano
hermenutico, onde o prprio futuro se manifesta, impedindo que a dimenso apofntica
sintetize algo novo, algo inovador em relao ao plano hermenutico. O logos, portanto, no
transcende, no mximo traduz algo que j transcendeu. A nova palavra no traz o novo,
apenas o resultado de algo que j se colocou no plano hermenutico como novo, fazendo
dos filsofos e poetas, como disse Heidegger, os porteiros dessa casa chamada linguagem e
exigindo dos cientistas uma inflexo filosfica e artstica.
Essa novidade no plano hermenutico, aliada com a inexistncia de
descrio apofntica, causa no Dasein a angstia.
578
ROHDEN, Luiz. Hermenutica filosfica, 2003, p. 242.

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo, 2005. O tema ser melhor abordado na parte final deste captulo.
580
STEIN, Ernildo. Diferena e metafsica, 2000, p. 109.
581
A crtica que Habermas dirige hermenutica, relacionada sua incapacidade crtica, no faz sentido
justamente pelo fato de a crtica no ser transcendente. Sobre o carter crtico da hermenutica. Cf. STRECK,
Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2004.
579
117
S na angstia subsiste a possibilidade de uma abertura privilegiada na medida em

que ela singulariza. Essa singularizao retira a pre-sena de sua de-cadncia e lhe
revela a propriedade e impropriedade como possibilidades do seu ser. Na angstia,
essas possibilidades fundamentais da presena, que sempre minha, mostram-se
como elas so em si mesmas, sem se deixar desfigurar pelo ente intramundano a
que, de incio, e na maior parte das vezes, a pre-sena se atm.582
A crtica apofntica s proporcionada por um estranhamento

hermenutico. No possui, portanto, o condo de nos levar ao futuro, pois essa projeo
originria decorre desse modo privilegiado de abertura, que nos retira do processo de
alienao decorrente da impessoalidade da interpretao pblica. Em resumo, a crtica se d
no presente (decada), em razo de j termos passado (faticidade) e limitada pelo futuro
(angstia) que j somos. Em razo disso, ela no um motor transcendente, nem pode partir
de um grau zero. A hermenutica, por sua vez, se mostra enquanto crtica na medida em que
nos impulsiona a questionar se no haveria algo errneo em nossa conduta dentro do
mundo583, mas sem a pretenso de assumir um lugar de fala transcendental.
3.2 A HERMENUTICA FILOSFICA EM GADAMER
3.2.1 O caminho at Verdade e mtodo
O sc. XX estava prestes a chegar quando Gadamer nasceu em
Marburg, Alemanha, em 11 de fevereiro de 1900, em uma famlia de classe mdia. Seu pai,
Johannes Gadamer, era cientista na Universidade de Marburg, mudando-se dois anos aps o
nascimento de Gadamer para a regio de Breslau hoje Wroclow, na Polnia onde
Johannes assumiria o posto de professor584. Com uma infncia conturbada, enfrentando a
morte precoce de sua irm e, logo em seguida, a de sua me, teve uma educao primria e
secundria dentro dos padres da poca, matriculando-se em 1918 num curso de introduo
ampla s cincias humanas, para o total descontentamento de seu pai 585 . Em sua autoapresentao concluda em 1975, afirmou que seu pai tentou despertar seu interesse pelas
cincias naturais, tendo ficado muito decepcionado com o fracasso j que, desde o comeo,
sabia que o filho simpatizava mesmo com os professores charlates586. Com apenas vinte e
dois anos Gadamer conclui sua tese de doutoramento intitulada Das Wsen der Lust nach den
582

584
LAWN, Chris. Compreender Gadamer, 2006, p. 32.
585
586
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo II, 2002, p. 545.
583
118
platonischen Dialogen (A essncia do prazer segundo os dilogos platnicos 587 ), sob a

orientao do neokantiano Paul Natorp, mas neste mesmo ano, acometido de poliomielite,
teve que ser mantido em isolamento por muitos meses, usando este tempo para leituras
filosficas, dentre elas as Investigaes filosficas de Husserl com quem se encontraria um
ano mais tarde 588 . Mas, no obstante ter permanecido em um ambiente de discusses
epistemolgicas contexto em que tambm frequentou as lies de Nicolai Hartmann
Gadamer sempre se sentiu fortemente atrado pelas artes, especialmente pela literatura e
poesia 589 , tendo ele conscincia de que a experincia da arte afetava de certo modo a
filosofia590.
Em 1923, Gadamer se muda para Freiburg, onde iniciar seus estudos
com Heidegger e, por obra do destino, as primeiras lies versaro, justamente, sobre
hermenutica e Aristteles 591 . Aqui se fecha um ciclo para a catlize do pensamento
gadameriano. A recusa simblica de seu pai mediante o estudo e preocupao com as cincias
do esprito; o ambiente epistemolgico neokantiano; a afinidade com o mtodo dialgico de
Plato; o contato com a fenomenologia de Husserl e com a hermenutica de Heidegger; o
amor pelas artes e o fascnio pelo modo como Heidegger reconstrua a prxis aristotlica
formam a mente desse homem cuja vida se confunde com o pensamento crtico de seu
sculo592. Mas a sntese dessas fontes inspiradoras tardar a sair. Embora tenha assumido a
carreira docente desde muito jovem, alcana reputao internacional somente com a
publicao de sua obra prima em 1960, Verdade e mtodo. Aposentado desde 1968, a partir
de 1975 seu trabalho foi traduzido para a lngua inglesa, influenciando a academia americana
e, j nos anos 90, Verdade e mtodo passa a ser reconhecido por muitos como um dos textos
filosficos mais importantes do sc. XX, especialmente pela sua importncia nos debates com
os principais intelectuais da segunda metade desse sculo, a exemplo de Habermas e Derrid.
Lcido e saudvel at o final de sua vida, Gadamer morre em 2002, aos 102 anos, pouco
tempo depois de ter testemunhado o atentado ao World Trade Center e afirmado que o mundo
teria se transformado em algo muito estranho para ele.
587
O ttulo em portugus toma como parmetro a referncia em espanhol feita por Constantino Ruiz-Garrido na
traduo da obra Einfhrung zu Gadamer para esta lngua. Cf. GRONDIN, Jean. Introduccin a Gadamer, 2003,
p. 21.
588
LAWN, Chris. Compreender Gadamer, 2006, p. 33.
589
590
591
GRONDIN, Jean. Introduccin a Gadamer, 2003, p. 24-25.
592
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo II, 2002, p. 545-580.
119
3.2.2
O projeto de Verdade e mtodo

Segundo o prprio Gadamer, o ponto de partida de Verdade e mtodo
leva em conta uma crtica da conscincia esttica, a fim de defender a experincia da verdade
que nos comunicada pela obra de arte contra a teoria esttica, que se deixa limitar pelo
conceito de verdade da cincia593. Mas a crtica esttica no era o objetivo final de Gadamer,
e sim o de, atravs dela, atingir a relao necessria entre verdade e mtodo, j que, para ele,
a experincia da arte a mais clara advertncia para que a conscincia cientfica reconhea
seus limites594. Essa estratgia denuncia a utilizao da Destruktion de Heidegger como o
mtodo de abordagem do trabalho, j que seria necessrio desconstruir as evidencias que
obstaculizam o entendimento de sua nova perspectiva595. Segundo Grondin596 , a arte para
Gadamer poderia libertar o conceito de verdade da camisa de fora imposta pela metodologia
cientfica; contrapor-se reduo das cincias humanas e da filosofia a um assunto puramente
esttico, isto , arbitrrio e subjetivo e, por ltimo, verificar em que consiste de fato a verdade
da compreenso. Com isso, Gadamer analisa a experincia da obra de arte em diversas de suas
manifestaes at chegar literatura, onde encontrar no s o desafio de sustentar a sua tese
em face de uma experincia no performtica diferentemente do teatro, por exemplo597
mas, tambm, o ponto de encontro com a cincia, concluindo pela natureza hermenutica
desse contato.
Em todo caso, no por acaso que o fenmeno da literatura representa o ponto
onde confluem a arte e a cincia. O modo de ser da literatura tem algo de peculiar e
incomparvel; ela impe uma tarefa especfica para o transformar-se em
compreenso. No h nada to estranho e to exigente para a compreenso como a
escrita.598
Logo em seguida, completa:

A disciplina clssica que se ocupa da arte de compreender textos a hermenutica.
Mas, se nossas reflexes esto corretas, o verdadeiro problema da hermenutica
deve ser posto de uma maneira totalmente diferente da habitual. Dever apontar
para a mesma direo que a nossa crtica conscincia esttica havia deslocado o
problema da esttica. A hermenutica deveria ento ser compreendida de um modo
to abrangente a ponto de incluir em si toda esfera da arte e sua problemtica. ()
Com isso a conscincia hermenutica adquire uma extenso to abrangente que
ultrapassa a nossa conscincia esttica. A esttica deve subordinar-se
hermenutica. E este enunciado no se refere apenas ao aspecto formal do problema,
mas aplica-se antes de tudo ao contedo. A hermenutica, ao contrrio, deve
593

595
596
597
Gadamer analisa as artes performticas e as artes estatutrias. Para as primeiras, a exemplo das obras
dramticas e musicais, admite-se facilmente que a sua representao se d de modo diferente em cada ocasio
que forem interpretadas. Para as demais, embora essa caracterstica no seja to bvia, Gadamer sustentar que
essa diferena tambm ser percebida. Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, 2003, p. 210.
598
594
120
determinar-se em seu conjunto, de maneira a fazer justia experincia da arte. A

compreenso deve ser entendida como parte do acontecimento semntico, no qual
se forma e se realiza o sentido de todo enunciado, tanto os enunciados da arte
quanto os de qualquer outra tradio.599
Com isso, aps desconstruir uma concepo subjetiva e arbitrria da

esttica e nos revelar uma experincia de verdade com (em meio) a obra de arte, Gadamer
abre caminho para a construo de sua concepo filosfica de compreenso. Mas antes, ser
necessrio retomar os trilhos da experincia hermenutica a partir de novas perspectivas600,
assumindo Schleiermacher e Dilthey como os responsveis pelos dois grandes ciclos
evolutivos da hermenutica romntica.
Em Schleiermacher, embora o considere o polo extremo proposta
hegeliana que submete a hermenutica filosofia601, Gadamer enxerga a sntese de inmeras
contribuies da pr-histria da hermenutica romntica desenvolvida por dois caminhos
distintos: a hermenutica teolgica, a partir de sua defesa reformista da Bblia contra o
ataque dos telogos tridentinos e seu apelo ao carter indispensvel da tradio, e a
hermenutica filolgica, surgida como um instrumental para as tentativas humansticas de
redescobrir a literatura clssica 602 . Schleiermacher confere hermenutica um carter
universal, fundamentando teoricamente o procedimento comum a telogos e fillogos,
remontando, para alm da inteno de ambos, a uma relao mais originria da compreenso
do pensamento, na medida em que a estranheza (Fremdheit) e a possibilidade do malentendido so comuns a toda e qualquer experincia hermenutica 603 . Se evitar o malentendido constitui em Schleiermacher o objetivo dessa arte, o trao essencial da experincia
hermenutica universal consiste no fato de que o sentido do peculiar s pode resultar do
contexto e, em ltima anlise, do todo, postulado que o coloca nas trilhas de Friedrich Ast e
de toda a tradio retrica604, mantendo viva a ideia de crculo hermenutico. Desse modo,
Schleiermacher confere hermenutica um mtodo autnomo e desvinculado de seu contedo,
o que implica deslocar a nfase que girava em torno do objeto, tanto na tradio teolgica,
599

Se reconhecermos, ento, como tarefa, seguir mais a Hegel do que a Schleiermacher, devemos acentuar a
histria da hermenutica de um modo totalmente novo. Sua realizao j no se d liberando a compreenso
histrica de todos os pressupostos dogmticos, nem se poder considerar a gnese da hermenutica sob o aspeto
em que a apresentou Dilthey, seguindo os passos de Schleiermacher. Antes, nossa tarefa ser retomar o caminho
aberto por Dilthey, atendendo a objetivos diferentes dos que ele tinha em mente com sua autoconscincia
histrica. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, 2003, p. 241.
601
nesse sentido que Gadamer fala em uma transformao essencial da hermenutica entre a Aufklrung e o
Romantismo. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, 2003, p. 232-237 e241.
602
603
Idem. Ibidem, p. 247 e 260-261.
604
600
121
quanto na filolgica e, por que no dizer, jurdica para o intrprete 605 . Mas esse
deslocamento para o intrprete no implica Schleiermacher uma viso arbitrria, na medida
em que sua proposta hermenutica no assume uma feio nominalista, mas a equiparao
entre o autor do texto e o intrprete numa concepo psicologista. Segundo Gadamer, o que
deve ser compreendido no a literalidade das palavras e seu sentido objetivo, mas a
individualidade de quem fala ou do autor, na medida em que, para Schleiermacher, os
pensamentos s podem ser compreendidos adequadamente retrocedendo at sua gnese606.
Em razo disso que ele separa a chamada interpretao gramatical da interpretao
psicolgica (ou tcnica), na qual o objetivo a compreenso de um esprito que vem tona
como linguagem da alma607. Para Gadamer, a colocao da interpretao gramatical ao lado
da psicolgica a sua contribuio mais genuna, o que h de mais prprio em
Schleiermacher608. Desse modo, compreender um texto era compreender o seu autor, mais
ainda, compreender o autor melhor do que ele prprio se compreendeu, o que traduz um
acrscimo de conhecimento 609 e uma inclinao para as possibilidades criativas
da
hermenutica. No possvel, contudo, confundir essa criatividade com arbitrariedade, mas

com uma compreenso ampliada qualitativamente (melhor) na medida em que o intrprete
identifica recursos de que o autor lanou mo sem se dar conta, porque mora nessa lngua e
em suas mediaes tcnicas610.
Mas a compreenso em Schleiermacher est, de qualquer forma,
limitada a textos de autoridade estabelecida 611 , e isto, embora compatvel com suas
motivaes teolgicas, distanciava-se das preocupaes do historiador. Neste ponto, Gadamer
nos chama a ateno para as conexes entre a escola histrica e a hermenutica romntica,
que encontrar em Dilthey o seu principal articulador 612 . Essa ligao est diretamente
relacionada ao postulado da circularidade hermenutica revigorado por Schleiermacher, na
medida em que o esquema bsico sob qual a escola histrica pensa a metodologia da histria
605
Idem. Ibidem, p. 267. A rigor, a hermenutica jurdica s transfere a nfase do objeto para o intrprete quando
reconhece a impossibilidade de descobrir no texto um sentido unvoco e, com isso, se abre para as possibilidades
poltico-decisionistas do intrprete, o que pode ser constatado pela dicotomia kelseniana entre interpretao
cognitiva e interpretao como um ato de vontade (poder).
606
607
608
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, 2003, p. 256-257.
609
610
611
612
Uma reflexo clara e metodolgica sobre isso no se encontra expressa obviamente em Ranke, nem no
arguto metodolgico de Droysen, mas somente em Dilthey, que toma conscientemente a hermenutica romntica
e a amplia transformando-a numa historiografia e mesmo numa teoria do conhecimento das cincias do esprito.
122
universal no nada mais do que o que vale para qualquer texto, ou seja, o esquema do
todo e da parte613. Assim como um texto deveria ser visto no contexto de vida do seu autor,
pode constituir uma fonte que parte de um contexto histrico. A hermenutica pode,
portanto, ser transferida para a historiografia, constituindo-se a sua base metodolgica614.
Gadamer v na base do pensamento de Dilthey uma encruzilhada,
reconhecendo, por um lado, o problema epistemolgico que implica a concepo histrica do
mundo face ao idealismo615 e, por outro, ciente da debilidade da escola histrica que residia
na inconseqncia de suas reflexes616.
Dilthey se movimenta no horizonte de problemas do idealismo alemo, mas como
aluno de Ranke e da nova filosofia experimental de seu sculo, encontra-se ao
mesmo tempo num solo to diferente que j no pode aceitar a validez da filosofia
da identidade esttico-pantesta de Schleiermacher, nem da metafsica hegeliana
integrada a uma filosofia da histria. () nele j no se trata de uma mera
continuao do esprito clssico-romntico dento de uma reflexo de investigao
emprica, mas essa tradio continuada superada por uma retomada consciente
dos pensamentos primeiro de Schleiermacher e depois de Hegel.617
Segundo Gadamer, a raiz da discrepncia que se apresenta em

Dilthey situa-se na posio da escola histrica, a meio caminho entre filosofia e
experincia 618 . O idealismo especulativo de Hegel, que havia incorporado o mundo da
histria autoexplicao da razo, seria uma alternativa, mas, aos olhos de Dilthey e da
escola histrica, ela representava um dogmatismo to crasso como havia sido a metafsica
racional619. Por outro lado, no era possvel estabelecer um mero retorno a Kant, na medida
em que este seria um caminho vivel para as cincias naturais. Seria necessrio, portanto,
reinventar Kant e construir para a experincia uma crtica que estabelecesse as condies de
possibilidade desse conhecimento620. A hermenutica de Schleiermacher seria um ponto de
partida, mas Dilthey teria de ultrapassar o obstculo que essa matriz impunha sua concepo
epistemolgica. Em torno desse obstculo, Gadamer desenvolve o principal questionamento
ao intento de Dilthey, o de como elevar a experincia do indivduo e seu conhecimento
experincia histrica621.
O passo decisivo que Dilthey ter de dar com sua fundamentao epistemolgica
das cincias do esprito consiste em encontrar uma passagem que leve da
construo do nexo na experincia vital do indivduo para o nexo histrico que j
no vivido nem experimentado por indivduo algum. Apesar de toda a crtica
613

615
616
617
Idem. Ibidem, p. 296
618
619
620
621
614
123
especulao, aqui preciso colocar sujeitos lgicos em lugar de sujeitos reais.

Dilthey v claramente a essa aporia. Mas responde a si mesmo que isso no pode
ser inadmissvel em si, uma vez que a pertena mtua dos indivduos por exemplo,
na unidade de uma gerao ou de uma nao representa uma realidade espiritual
que deveria ser reconhecida como tal precisamente porque no se pode transcendla em suas explicaes.622
Aqui, o ponto decisivo o problema da transio de uma

fundamentao psicolgica para uma fundamentao hermenutica das cincias do esprito,
uma questo que permanecer em aberto, pois Dilthey no teria ultrapassado o estgio de
simples esboos623. De todo modo, esses esboos giravam em torno da compreenso e do
significado, na medida em que estes no so conceitos lgicos, mas expresses da vida624. A
questo, portanto, continuava sendo a de saber se a partir dessa base Dilthey consegue
realmente fazer a passagem do ponto de vista psicolgico para o hermenutico ou se
permanece enredado no conjunto de problemas que o levam sem querer e sem saber a uma
proximidade com respeito ao idealismo625.
Gadamer identifica a questo epistemolgica a ser resolvida por
Dilthey inserida na problemtica da finitude, ou seja, de como seria possvel tal compreenso
infinita para a natureza humana limitada626 ou de como seria possvel ao sujeito histrico
finito limitado sua prpria experincia histrica alar ao conhecimento da histria
universal. Se para o modelo hermenutico heideggeriano que radicaliza a finitude isso
um problema insolvel, para Dilthey, a conscincia da finitude no significava uma
finalizao da conscincia nem uma limitao, mas, ao contrrio, testemunhava a capacidade
da vida de elevar-se com sua energia e atividade para alm de toda barreira627. As limitaes
cognitivas eram, portanto, de natureza subjetiva e poderiam ser ultrapassadas por aquilo que
ele considerava a condio para o conhecimento: a simpatia, que se refere ao ideal da
conscincia histrica consumada que supera fundamentalmente os limites impostos
compreenso pela causalidade subjetiva das preferncias e das afinidades com respeito a
algum objeto628.
A tentativa de superao dos limites subjetivos e a busca pelo
conhecimento objetivo representam, para Gadamer, uma questo sem resposta629 e a falta de
622

624
625
626
627
628
629
623
124
unidade interna de seu pensamento630, ambiguidade resultante do resduo cartesiano de suas

pretenses631. Dilthey no teria diferenciado a dvida metdica artificial da dvida espontnea
que aparece por si mesma, consequentemente, a certeza das cincias significava a
consumao da certeza da vida632. Para Gadamer, Dilthey esperava alcanar a vitria sobre a
incerteza e insegurana da vida muito mais atravs da cincia do que atravs da estabilizao
proporcionada pela insero na sociedade e a experincia de vida 633 , j que a forma
cartesiana de se alcanar a certeza atravs da dvida possui evidncia imediata. Isso faz de
Dilthey um filho do Aufklrung634.
Embora Dilthey acredite ter realizado a tarefa de justificar
epistemologicamente as cincias do esprito pensando o mundo histrico com um texto que
se deve decifrar, Gadamer considera suas construes insuficientes, j que a experincia
histrica, tal como ele fundamentalmente entende, no um procedimento e no possui a
anonimidade de um mtodo635.
Frente a essa situao preciso admitir que o conhecimento das cincias do esprito
no possui objetividade e deve ser adquirido de uma maneira totalmente diversa. A
fundamentao diltheana das cincias do esprito na filosofia da vida e sua crtica a
todo dogmatismo, inclusive ao dogmatismo dos empiristas, procuram tornar vlido
exatamente isso. Mas o cartesianismo epistemolgico que o fascina acabou sendo
mais forte, de modo que, para Dilthey, a historicidade da experincia histrica no
chegou a se tornar verdadeiramente determinante. ()
A discrepncia que domina seus esforos deixa claro o grau de coao que precede
do pensamento metodolgico da cincia moderna, e que o que importa descrever
mais adequadamente a experincia operada nas cincias do esprito e a objetividade
que se pode alcanar nelas.636
diante do fracasso de Dilthey que Gadamer se abre tradio

fenomenolgica. Nessa trilha, retoma o conceito de mundo da vida elaborado pelo Husserl
tardio e as contribuies do Conde de York que, segundo ele, estende a ponte que sempre fez
falta entre a Fenomenologia do esprito de Hegel e a Fenomenologia da subjetividade
transcendental de Husserl 637 . Mas, segundo o autor de Verdade e mtodo, somente
Heidegger tornou consciente a radical exigncia que se coloca ao pensamento em virtude da
inadequao do conceito de substncia para o ser e para o conhecimento histrico638. Com
630

632
633
634
635
636
637
638
Idem. Ibidem, p. 326. Heidegger deixou, simultaneamente, de lado o problema do historicismo e, com ele, o
da metodologia das cincias do esprito. Porm, quando Gadamer retoma o dilogo com as cincias humanas,
no o faz para desenvolver uma metodologia, como o ttulo hermenutica, no seguimento de Dilthey, poderia
sugerir, mas para realar, a exemplo dessas cincias da compreenso, a insustentabilidade da ideia de um
631
125
Heidegger, constata-se o primado do Dasein e no seu horizonte se encontra, ao mesmo tempo,

os limites e as possibilidades de seu projetar. Essa estrutura existencial, dir Gadamer, precisa
encontrar sua formulao tambm na tradio histrica, sendo este o principal motivo que o
far seguir a Heidegger em primeiro lugar639.
3.2.3
Modelos estruturais da experincia hermenutica

Valendo-nos da expresso de Luiz Rohden, podemos constatar que
Gadamer, embora ancore sua obra na relao entre verdade e mtodo, concebe modelos
estruturais que no apenas descreve o movimento da experincia hermenutica, como tambm
estabelece exigncias cognitivas ao intrprete.
Consideramos o jogo e o crculo como modelos estruturais da hermenutica
filosfica porque neles encontramos uma lgica em aberto, mas prxima do
entitema que do silogismo apodctico. Porque so modelos, [so] indicadores e no
padres rgidos e absolutos a serem aplicados ao conhecimento. Nesse sentido so
princpios metodolgicos abertos, que no conduzem a uma sntese nica e absoluta,
mas possibilitam diferentes concluses. Alongamos, desse modo por meio do
jogo e do crculo a noo de mtodo, identificado muitas vezes com o
cientfico.640
Quando se diz, portanto, que Verdade e mtodo pode ser lido como
Verdade sem mtodo, a noo de mtodo aqui empregada aquela construda em torno da
cincia moderna e dos desgnios da dvida cartesiana. A compreenso em Gadamer no
sinnimo de ausncia de preocupaes cognitivas nem, muito menos, de arbitrariedade
hermenutica641. No outra a opinio de Jean Grondin, ao afirmar que:
() sera un malentendido el ver en la hermenutica de Gadamer un alegato
contra el mtodo (como sucede, por ejemplo, com Paul Feyerabend, en su obra
Against Method). Hay que seguir mtodos, si se quiere construir una puente,
resolver un problema matemtico, hallar un remedio contra el Sida o publicar una
edicin crtica. Esto es obvio para Gadamer, ya a l no se le ocurri nunca
discutirlo. Gadamer mismo aprendi mucho de las metodologas muy apreciadas
por l de las ciencias. Para l se trata de evidencias. Por consiguiente, lo que
censura no es la ciencia metdica como tal (lo cual sera necio), sino la
fascinacin que dimana de ella y que nos seduce a entender de manera puramente
instrumental el entender, y a errar as en cuanto a entenderlo.642
A refutao metodolgica de Gadamer deve ser compreendida,

portanto, em um contexto onde a domesticao da cincia moderna pela tcnica e a
contaminao das cincias do esprito por esse fenmeno se faz to marcante e com
conhecimento universalmente vlido e, dessa forma, tambm o questionamento do historicismo. GRONDIN,
Jean. Introduo hermenutica filosfica, 1999, p. 180-181.
639
640
641
Destaque-se, neste particular, o insistente alerta de Lenio Streck para o carter no relativista da hermenutica
filosfica gadameriana. Cf. STRECK, Hermenutica e(m) crise, 2009.
642
126
consequncias to nefastas que muito mais importante denunciar os problemas decorrentes

dessa alienao, do que elaborar novos esquemas. O que se refuta a pretenso constitutiva
(construtiva) de um modelo que parte da dvida e, consequentemente, do carter pejorativo da
pr-compreenso. No modelo cartesiano de cincia moderna, a dvida no implica a
necessria reflexo acerca da autenticidade dos pr-juzos, mas, ao contrrio, na necessidade
de eliminao desse ver-prvio, postura cognitiva incompatvel com aquele que assume a
posio prvia do Dasein heideggeriano. Dir Gadamer que a tarefa primordial da
interpretao continua sendo no permitir que a posio prvia, a viso prvia e a concepo
prvia lhe sejam impostas por intuies ou noes populares643, mas, ao contrrio da tradio
cartesiana, o enfrentamento desse problema no se d mediante a anulao dos pr-conceitos
para a livre construo metodolgica da verdade cientfica, mas a partir do enfrentamento da
autenticidade de tais pr-conceitos.
3.2.3.1 O crculo hermenutico
Gadamer assume o teorema heideggeriano da circularidade, embora a
sua utilizao seja concebida em um contexto diferenciado. Heidegger s se preocupa com a
problemtica da hermenutica histrica com fins ontolgicos, enquanto que Gadamer,
segundo ele prprio afirma, tendo liberado a cincia das inibies ontolgicas do conceito de
objetividade, busca compreender como a hermenutica pode fazer jus historicidade da
compreenso644. Traz, desse modo, a problemtica da finitude para a mesa de debates em
torno da questo metodolgica das cincias do esprito.
Assim, estar atento ao fato de que no possvel contornar os nossos
pr-juzos e buscar mecanismos que nos lance em projetos transcendentais, isto , que
ultrapasse as nossas experincias. Mas, assumir a lio de Heidegger quanto s
possibilidades positivas desse crculo, na medida em que toda interpretao correta tem que
proteger-se da arbitrariedade de intuies repentinas e da estreiteza dos hbitos de pensar
imperceptveis, e voltar seu olhar para as coisas mesmas. Chama a ateno de que, para os
fillogos, as coisas mesmas so textos com sentido que tratam, por sua vez, de coisas, o
que nos remete a Lenio Streck quando este afirma que, para Gadamer, textos so eventos645.
Se no possvel, como disse Heidegger, sair do crculo, ser
necessrio entrar corretamente nele. Esse carter virtuoso ou positivo da circularidade
643

645
644
127
assumir em Gadamer uma importncia vital, pois aqui estamos tratando da cientificidade da
compreenso e no, apenas, do problema ontolgico. A entrada correta no crculo no decorre
da disponibilidade dos nossos pr-juzos, mas da necessidade de revisar o projeto prvio
compreensivo. A compreenso do que est posto no texto consiste precisamente na
elaborao desse projeto prvio, que, obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado
com base no que se d conforme se avana na penetrao de sentido646. A reviso do projeto
no exclui o erro, mas indica que nos aproximamos cada vez mais da correta compreenso (ou
entrada no crculo), na medida em que intensificamos o movimento de reviso do projeto
compreensivo. Trata-se, portanto, de uma conscincia metodolgica que, nas palavras do
prprio Gadamer, procurar no simplesmente realizar suas antecipaes, mas, antes, tornlas conscientes para poder control-las e ganhar assim uma compreenso correta a partir das
prprias coisas647. Isso condio necessria para que, segundo Heidegger, se assegure o
tema cientfico na elaborao da posio prvia, viso prvia e concepo prvia, a partir das
coisas, elas mesmas648.
Se a compreenso de um texto sempre antecipao de sentido do
todo de um texto que se refere a fatos (eventos), a reviso do projeto, por sua vez, se realiza
com novas antecipaes de sentido desse mesmo texto que continua fazendo referncia a fatos.
Tudo isso fez Gadamer afirmar que a subtilitas intelligendi (compreenso), a subtilitas
explicandi (interpretao) e a subtilitas applicandi (aplicao) perfazem o modo de
realizao da compreenso 649 . Logo, interpretamos porque compreendemos e no o
contrrio
650
. No construmos o sentido passo a passo, explicitando esse caminho
(fundamentando) para, ao final, chegarmos deciso. Decidimos, depois buscamos explicitar

o que ocorreu. Mas essa explicao no pode ser feita nos moldes cartesianos, sob pena de
no explicarmos o que aconteceu e, na verdade, estarmos arrumando uma desculpa para as
nossas compreenses.
Mas, se a nossa compreenso estar sempre condicionada s nossas
pr-compreenses, mesmo quando nos colocamos vigilantes na constante reviso do projeto
antecipado, como seria possvel falar em cientificidade? No seria mais coerente falarmos
em subjetividade e arbtrio? No. Aqui encontramos um dos grandes ns do correto
entendimento da matriz hermenutica e que, muitas vezes, leva crticos apressados a conden646

648
649
650
Cf. STRECK, Lenio. Compreendemos por que interpretamos ou interpretamos por que compreendemos?
2003.
647
128
la ao rol das vises subjetivistas. No podemos esquecer que Heidegger, embora tenha o
sujeito como imprescindvel, este no mais o sujeito solipsista da modernidade. E Gadamer
estar atento a esse fato quando afirma que no a histria que nos pertence mas somo ns
que pertencemos a ela. Desse modo, a auto-reflexo do indivduo no passa de uma luz
tnue na corrente cerrada da vida histrica. Por isso, os preconceitos de um indivduo, muito
mais do que seus juzos, constituem a realidade histrica do seu ser651.
Desse modo, para o autor de Verdade e mtodo, o problema que gira
em torno de uma razo crtica no est na necessria ruptura com a tradio, mas na
legitimidade dos pr-conceitos condicionantes da compreenso. Se no possvel superar os
pr-conceitos, sob pena de anularmos a nossa condio humana, faz-se necessrio distinguir
pr-conceitos autnticos daqueles que devem ser refutados, os inautnticos, tornando-se esta a
questo epistemolgica fundamental de uma hermenutica verdadeiramente histrica 652 . A
necessidade de distino entre os prejuzos autnticos e inautnticos e o fato de Gadamer no
ter situado esta resposta no mbito metodolgico fez com que diversos questionamentos
fossem levantados, ora sobre as limitaes crticas da hermenutica653, ora sobre uma recada
epistemolgica do pensamento hermenutico654.
A resposta de Gadamer perpassa, inicialmente, a constatao de que
nem a razo nem a autoridade so capazes de suprimir o problema hermenutico. Se a
pretenso da Aufklrung em apostar no uso metodolgico e disciplinado da razo e, com
isso, tornar a autoridade culpada por no fazermos uso da prpria razo, coloca-nos em uma
posio excludente entre autoridade e razo655, a posio de uma hermenutica construda
sobre as bases da historicidade dever buscar na tradio o elemento mediador para o
enfrentamento da distino656. Para Gadamer, entre a razo e a tradio no existe nenhuma
oposio que seja assim to incondicional, na medida em que ela sempre um momento da
liberdade e da prpria histria657. Na radicalizao da finitude inaugurada por Heidegger e
seguida por Gadamer, no h crtica para alm da nossa historicidade; logo, toda crtica j
pertencer a uma tradio, tendo sido este o motivo que leva Lenio Streck a afirmar que o
651

653
Cf. HABERMAS, Jngen. La pretension de universalidad de la hermeneutica, 2007.
654
como es posible diferenciar entre prejuicios legtimos e ilegtimos? Diferenciarlos, naturalmente, tiene
sentido, ms an, es preceptivo. Pero surge la cuestin de si la bsqueda de una nota diferenciadora que exista,
por lo menos, en perspectiva, no perpetuar el epistemologismo, en el cual Gadamer reconoce, por lo dems, un
malentendido instrumental del entender. GRONDIN, Jean. Introduccin a Gadamer, 2003, p. 143.
655
656
657
652
129
debate entre crtica e hermenutica se torna uma questo secundria quando se leva em
conta a posio de Gadamer quanto impossibilidade de transcender ao dilogo que somos658.
A distino entre os preconceitos autnticos e inautnticos deve ser
buscada a partir da prpria historicidade, tomando-a como incontornvel. Considerando que
tais preconceitos no esto disposio do intrprete sendo, neste sentido, inacessveis
como um objeto dado a distino deve ocorrer no prprio movimento compreensivo, o que
exigiria elevar a primeiro plano aquilo que na hermenutica tradicional ficava margem: a
distncia temporal e o seu significado para a compreenso659. Aqui o nosso autor se vale
novamente de Heidegger, especificamente do novo sentido conferido ao tempo. O tempo no
ser, dir Gadamer, um abismo a ser transposto porque separa a distncia, sendo, na
verdade, o fundamento que sustenta o acontecer, onde a atualidade finca suas razes. A
historicidade no algo a ser superado, ao contrrio, condio de possibilidade para a
compreenso, o que faz da distncia temporal uma possibilidade positiva e produtiva do
compreender 660 , permitindo a distino dos verdadeiros preconceitos, sob os quais
compreendemos corretamente, dos falsos, que produzem mal-entendidos.
Contudo, a distncia do tempo ainda no responderia, segundo
Grondin, dois outros problemas: a necessidade de distino entre os preconceitos autnticos e
inautnticos em face de questes contemporneas e o encobrimento que o tempo pode
proporcionar diante de interpretaes inautnticas consolidadas661. Em verdade, trata-se de
um problema nico: o de como lidar com o novo. Gadamer no ignora a questo do novo
e nos traz o exemplo da arte contempornea para afirmar a incontrolabilidade dos
preconceitos que condicionam o nosso julgamento da esttica inovadora. Antes de nos
perguntarmos sobre o modo de lidar com o novo, devemos nos perguntar sobre as
possibilidades de lidar com esse problema. Desse modo, devemos desde j considerar que no
ser possvel sair da tradio para olhar o novo, na medida em que sempre estaremos de
algum lugar falando do novo isto , se o novo ainda for, de fato, novo. Assumir o
paradigma hermenutico implica conceber que o novo estar sempre em movimento e, tal
qual o movimento de um avio, o que est acelerado somente ser bem percebido quando nos
distanciarmos. Isso no significa um apego tradio, mas apenas a assuno de sua
incontornabilidade. Gadamer no um tradicional no sentido romntico do termo, apenas
algum que tem conscincia dos limites do humano. O crtico mais atual, se de fato tem a
658
STRECK, Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2009, p. 226-227.

660
661
659
130
pretenso de criticar, estar, necessariamente, falando de algum lugar e sob os efeitos da

histria.
Em face de tais questes, as imposies da circularidade e da
antecipao de sentido que a gera devem estar acompanhados de modelos estruturais que
acelerem o distanciamento temporal, intensificando o processo de consolidao de sentido e,
consequentemente, de entendimento. O primeiro passo para que a compreenso se d diante
da coisa mesma o que implica no ignorar nem o novo, nem o velho, mas se manter
constantemente nessa tenso a vigilncia do intrprete.
O projeto de um horizonte histrico , portanto, s uma fase ou um momento na
realizao da compreenso, e no se prende na auto-alienao de uma conscincia
passada, mas se recupera no prprio horizonte compreensivo do presente. Na
realizao da compreenso d-se uma verdadeira fuso de horizontes que, com o
projeto do horizonte histrico, leva a cabo simultaneamente sua suspenso. Ns
caracterizamos a realizao controlada dessa fuso como a viglia da conscincia
histrico-efeitual. 662
A fuso de horizontes , justamente, essa unidade entre presente e

passado. O horizonte do presente est em constante movimento na medida em que estamos
constantemente pondo-o prova. Parte dessa prova o encontro com o passado e a
compreenso da tradio da qual ns mesmo procedemos. O horizonte do presente no se
forma margem do passado. No existe um horizonte presente por si mesmo, assim como no
existem horizontes histricos a serem conquistados 663 . Essa unidade leva Gadamer a
questionar a razo pela qual ele prprio fala em fuso, quando h, na verdade, um horizonte
nico664. Conceber essa unidade como uma fuso, de fato, leva em conta um movimento
cujo devir pressupe a ciso desses horizontes, ou seja, a distino entre presente e passado,
entre o novo e o velho. Segundo ele, colocar essa questo implica admitir a
peculiaridade da situao na qual a compreenso se converte em tarefa cientfica e admitir que
necessrio uma vez elaborar esta situao como situao hermenutica 665 . Em outras
palavras, a construo dessa situao hermenutica, onde se leva em conta a tenso entre
presente e passado, no tem o objetivo de distinguir ambos fora do movimento compreensivo,
mas apenas tornar o intrprete consciente dessa tenso. Diferenciar o passado e o presente
exigiria, a rigor, sair do movimento compreensivo e contemplar os horizontes distintos da
situao hermenutica fundamental, pretenso invivel para o paradigma hermenutico.
Exigiria, tambm, a suspenso dos preconceitos, o que tambm seria invivel. Mas, a figura
da fuso, ao nos alertar da tenso existente na unidade compreensiva, coloca o intrprete em
662

664
665
663
131
uma situao hermenutica de abertura, tanto para o que se diz novo, quanto para o que se
diz velho. Essa abertura permite a realizao controlada dessa unidade, tarefa
denominada por Gadamer como viglia da conscincia histrico-efeitual666. necessrio
que o intrprete esteja consciente e atento ao fato de estar submetido, inexoravelmente, aos
efeitos da histria.
A conscincia histrica , portanto, autorreflexiva, pondo o intrprete
vigilante e aberto para o diferente667. Mais uma vez, a radicalizao da finitude imposta pelo
paradigma heideggeriano nos impe a humilde tarefa da vigilncia e exige o esforo hercleo
de buscar sempre a entrada correta na circularidade. Essa abertura e a busca por novas
entradas no crculo se processam mediante os outros modelos estruturais que passaremos a
analisar: o jogo e o dilogo.
3.2.3.2 O jogo
O acontecer da verdade fora dos moldes metodolgicos de matrizes
cartesianas demonstrado por Gadamer a partir da experincia da arte. Como vimos, a
superao de uma noo kantiana de esttica nos leva possibilidade de falar em uma viso
compartilhada sobre a obra de arte. O modelo estrutural em torno do qual Gadamer descreve
essa experincia a metfora do jogo. O emprego metafrico do jogo em Gadamer difere
daquele empregado por Wittgenstein ao tratar dos jogos de linguagem, na medida em que
para Gadamer o jogo no constitui um objeto passvel de identificao, mas apenas algo a ser
jogado668.
Gadamer inicia sua abordagem sobre o jogo esclarecendo que ele no
se refere ao comportamento, nem ao estado de nimo daquele que cria ou daquele que
desfruta do jogo e muito menos liberdade de uma subjetividade que atua no jogo, mas ao
modo de ser da prpria obra de arte 669 . O jogo no visto por Gadamer a partir da
perspectiva do jogador, mas de dentro do prprio jogo, onde o jogador uma de suas peas. O
jogo em Gadamer corresponde a um comportamento ldico, embora isso no implique na
falta de seriedade do jogo, sendo necessrio entrar no jogo para estar, de fato, jogando.
666

668
Gadamer e Wittgenstein, que se propuseram a repensar os caminhos da filosofia contempornea, usaram a
noo de jogo, embora concebam-no diferentemente e com propsitos prprios. () A mudana do 1
Wittgenstein ao 2 motivada pela experincia de no se dever nem se poder delimitar o sentido da linguagem.
Em Gadamer, o jogo assinala uma experincia que mostra a impossibilidade de fazer da linguagem um mero
objeto de anlise delimitvel num conceito. ROHDEN, Luiz. Hermenutica filosfica, 2003, p. 113.
669
667
132
Como dir Gadamer, aquele que no leva o jogo a srio um desmancha-prazeres670 e,

mesmo que o jogo envolva uma competio, o carter ldico faz com que os jogadores exijam
dos outros que levem o jogo a srio. Isto porque o sujeito do jogo no so os jogadores; no
h sujeitos no jogo, mas apenas um jogo a ser jogado.
A metfora do jogo acentua a imerso no processo compreensivo e,
com isso, a quebra de uma relao sujeito-objeto que pressupe o distanciamento do sujeito
frente ao seu objeto. No jogo, tudo se mistura, e o que nele acontece o resultado inesperado
e decorrente do simples fato de estar jogando. O jogo no um lugar para o qual se olha, mas
o prprio movimento do olhar.
O movimento que o jogo no possui nenhum alvo em que termine, mas renova-se
em constante repetio. O movimento de vaivm obviamente to central para a
determinao da essncia do jogo que chega a ser indiferente quem ou o que
executa esse movimento. O movimento do jogo como tal tambm desprovido de
substrato. o jogo que jogado ou que se desenrola como jogo; no h um sujeito
fixo que esteja jogando ali. O jogo a realizao do movimento como tal.671
A dinmica , portanto, inerente forma de ser do jogo e, nesse

dinamismo, aquilo que est em jogo est sempre em aberto. A historicidade qual
pertencemos est em jogo e a autenticidade da tradio pressupe a condio de jogador do
intrprete. O acontecer da tradio, portanto, sempre estar em jogo e a conscincia da
finitude pe o intrprete vigilante, isto , permanecendo no jogo. Nele, temos acesso ao que
transcendeu porque estamos abertos transcendncia, sendo uma iluso pensar que a
perspectiva racionalista do sujeito o leve da dvida s respostas que ultrapassam sua prpria
historicidade. Quando jogamos, abandonamo-nos a um universo de sentido que nos revela
um novo mundo, ampliando e/ou retificando o nosso.672
O jogo , portanto, o movimento que o nosso ver-prvio assume e, ao
mesmo tempo, a possibilidade de nos defrontarmos com o novo. Por isso, no jogo no h
finalidades previamente contornadas. Faz parte do jogo o fato de que o movimento no
somente no tem finalidade nem inteno, mas tambm que no exige esforo. Ele vai como
que por si mesmo.673 A ausncia de esforo do jogo e no do jogador que ter que se
esforar, isto , mostrar-se vigilante para permanecer no jogo e, com isso, defrontar-se com o
inesperado. A metfora gadameriana do jogo confronta-se com a institucionalizao prvia
do espao de jogo, caracterstica da poca da tcnica moderna onde a racionalidade de meios
antecipadamente determinados analisada com vista a fins tambm j definidos. Essa
670

672
673
671
133
racionalidade com respeito a fins, traduzida por Weber como a racionalidade moderna,
pressupe um olhar isento, de lugar algum, que previamente determina o espao de jogo e as
possibilidades de resposta. Aqui encontraremos, como j foi visto, a alienao da tcnica
moderna e a disposio do sujeito. No jogo gadameriano, encontramos a abertura e o
inesperado que a viglia do jogador proporciona.
O espao ldico em que se desenrola o jogo mensurado a partir de dentro do
prprio jogo e limita-se muito mais pela disposio que determina o movimento do
jogo do que por aquilo contra o que se choca, isto , os limites do espao livre que
restringem o movimento a partir de fora.674
Segundo Gadamer, para que haja jogo no absolutamente

indispensvel que outro participe efetivamente do jogo, mas preciso que ali sempre haja um
outro elemento com o qual o jogador jogue e que, de si mesmo, responda com um contralance
ao lance do jogador.675 Quando Gadamer afirma em outras passagens sobre a necessidade de
deixar o texto vir a fala, isto , deixar que o texto lhe diga algo, est querendo dizer que
necessrio jogar com o texto, ainda que o seu autor no esteja presente. Trata-se de um
movimento semelhante ao paredo onde um tenista joga com uma parede. Ali h jogo, pois
h um retorno inesperado da bola, isto , h um elemento para se jogar, tal qual um texto que
traz consigo o inesperado. O carter ldico do jogo desperta, portanto, nossas possibilidades
reflexivas na medida em que, mesmo ss, nos colocamos em movimento. Se no possvel
entrar no jogo pois isso pressuporia estar fora, mirando-o possvel p-lo em movimento,
ainda que seja mediante um esforo autorreflexivo, deixando, por exemplo, que o texto lhe
diga algo.
Embora Gadamer tenha relacionado a metfora do jogo experincia
da arte, com Luiz Rohden676, sustentamos que o jogo modelo estrutural que explicita e
possibilita, apropriadamente, a efetuao do princpio da experincia no se restringindo ao
campo da esttica. Assim, do mesmo modo que Heidegger afirmou no ser possvel
introduzir algum na filosofia, pois j estamos sempre e necessariamente nela, possvel dizer
que sempre estamos no jogo. Mas, do mesmo modo que Heidegger salva a introduo
filosofia como aquela que pe o filosofar em curso677, uma teoria hermenutica preocupada
674

676
ROHDEN, Luiz. Hermenutica filosfica, 2003, p. 137. Rohden sustenta ainda que em VMI Gadamer
restringe-se a estabelecer, fundamentalmente, um paralelismo entre dilogo e traduo, sem pretender descrever
mais extensamente o primeiro como espao privilegiado de a hermenutica filosfica ocorrer. Apresentou-o em
funo da compreenso dos textos traduo , o que atesta ainda sua dependncia ao Sein zum Text..
677
() introduzir significa muito mais: pr o filosofar em curso, deixar a filosofia acontecer em ns.
Introduo filosofia significa: introduzir (pr em curso) o filosofar. HEIDEGGER, Martin. Introduo
675
134
com a historicidade tambm assume a funo de pr o intrprete em jogo. Se o estar em jogo

j seria vivel mediante um esforo autorreflexivo, o estar em jogo com o outro seria ainda
mais produtivo e surpreendente. Visando tornar o jogo ainda mais interessante, Gadamer nos
traz a importncia do dilogo.
3.2.3.3
O dilogo
O dilogo como um modo de ser da hermenutica filosfica no
colocado de forma explcita em Verdade e mtodo I. Gadamer apenas indicou isso ao final
de VMI, sem aprofundar, tanto que, nas ltimas pginas dessa obra, volta a falar do jogo e no
do dilogo678. Mas isso no significa que ele tenha ignorado o problema, nem muito menos
que suas reflexes sobre o dilogo j no estivessem contidas em sua obra originria. Essa
concluso reforada, principalmente, quando considerarmos a relao direta existente entre
este tema e os problemas da alteridade, da reflexividade hermenutica e da dialtica. Sendo
assim, cremos que a compreenso do modelo dialgico gadameriano pode ser buscada, ainda
no Verdade e mtodo I, a partir do que ele chamou de primazia hermenutica da pergunta679.
Partindo do modelo dialtico platnico, Gadamer se vale do
personagem criado em torno de Scrates para demonstrar a estrutura lgica do movimento
dialtico, representado pelo jogo entre pergunta e resposta. Nesse jogo, identificar a primazia
da pergunta em face da resposta e concluir relao imediata entre o perguntar e o saber.
Uma conversa que queria chegar a explicar alguma coisa precisa romper essa coisa
atravs da pergunta.
Essa a razo por que a dialtica se concretiza na forma de perguntas e respostas,
ou seja, todo saber acaba passando pela pergunta. Perguntar quer dizer colocar no
aberto. A abertura daquilo sobre o que se pergunta consiste no fato de no possuir
uma resposta fixa. Aquilo que se interroga deve permanecer em suspenso na espera
da sentena que fixa e decide. O sentido do perguntar consiste em colocar em
aberto aquilo sobre o que se pergunta, em sua questionabilidade. Ele tem de ser
colocado em suspenso de maneira que se equilibrem o pr e o contra. Toda
verdadeira pergunta requer essa abertura, e quando essa falta, ela , no fundo, uma
pergunta aparente que no tem o sentido autntico da pergunta.680
A primazia da pergunta e a necessria abertura para que ela ocorra

sero, portanto, os elementos em torno dos quais Gadamer construir a sua lgica da
pergunta e da resposta. O primeiro grande desafio explicar como possvel a primazia da
pergunta, quando, na verdade, a antecipao de sentido j traria consigo a resposta a essa
filosofia, 2008, p. 5. Sobre a dignidade filosfica do jogo, Cf. ROHDEN, Luiz. Hermenutica filosfica, 2003,
p. 126-131.
678
679
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I, 2003, p. 473.
680
135
pergunta. Em outras palavras, explicar como possvel perguntar sem que j se tenha uma
resposta. A pergunta para Gadamer estar, necessariamente, dentro dos limites da finitude,
no sendo possvel a partir dela transcender. A pergunta estar se movimentando sempre e,
necessariamente, dentro de respostas possveis, o que permite concluir que, de fato, ela j
trar sempre uma resposta ou, melhor dizendo, repostas opostas: a do sim e a do no ou a do
assim ou do assim e do diverso681. Se no h mtodos que determinem a pergunta correta, a
primazia da pergunta impe, portanto, apenas o saber primeiro: o saber de que nada sabe.
Conceber uma relao direta entre saber e perguntar permite concluir que o princpio da
primazia da pergunta est diretamente associado abertura, isto , saber algo significa
sempre e concomitantemente ir ao encontro dos opostos682; questionar e pr em aberto as
respostas para essa pergunta683.
A essncia real desse tipo de ideia talvez no consista tanto em algo como soluo
de um enigma mas mais como uma pergunta que nos empurra para o aberto e com
isso torna possvel a resposta. Toda ideia que nos vem mente tem a estrutura de
pergunta. No entanto, essa ideia que nos ocorre como pergunta j a irrupo na
extenso niveladora da opinio corrente. Dizemos, portanto, que tambm as
prprias perguntas nos ocorrem, surgem ou se impem, e no somos ns que as
levantamos e as colocamos.684
Aqui percebemos no apenas a coerncia de Gadamer com a marca

paradigmtica da finitude imposta pela matriz heideggeriana, mas, tambm, a presena do
prprio Heidegger quando este afirmava que o problema no est em sair do crculo, mas em
entrar corretamente nele. Essa entrada correta, diramos com Gadamer, exige a primazia da
pergunta em face da resposta e, consequentemente, abertura e dilogo. Essa abertura para o
outro, mesmo quando se trate de um dilogo com a tradio, j que sua construo
pressupe o outro. De fato, Gadamer concordar que um texto no nos fala como faria um
tu, sendo ns mesmos os responsveis por traz-lo fala, mas tambm nos chama a ateno
ao fato de no ser essa tarefa uma interveno arbitrria, mas uma resposta daquele que se
681

683
Perguntar permite sempre ver as possibilidades que ficam em suspenso. Por isso, se possvel compreender
uma opinio margem do prprio opinar, no possvel compreender a questionabilidade desligando-nos de um
verdadeiro questionar. Compreender a questionabilidade de algo j sempre perguntar. Para perguntar no pode
haver um comportamento potencial, servindo apenas como teste comprobatrio, isso porque perguntar no pr
mas experimentar possibilidades. Aqui, a partir dessa essncia do perguntar torna-se claro o que o dilogo
platnico demonstra na sua realizao ftica. Quem quiser pensar deve perguntar. Quando algum diz: aqui
caberia uma pergunta, isto j uma verdadeira pergunta, disfarada pela prudncia ou cortesia. GADAMER,
Hans-Georg. Verdade e Mtodo I, 2003, p. 489.
684
682
136
sente interpelado pela prpria tradio 685. O dilogo, portanto, s existe enquanto vivncia,
no enquanto abstrao e, por isso, irredutvel epistemologia ou lgica apofntica686.
A abertura para o outro tambm no significa estar submisso, mas o
reconhecimento de que devemos estar dispostos a deixar valer algo contra ns, mesmo
quando no haja o outro687.
Quando se ouve algum ou quando se empreende uma leitura, no necessrio que
se esqueam todas as opinies prvias sobre seu contedo e todas as opinies
prprias. O que se exige simplesmente a abertura para a opinio do outro ou para
a opinio do texto. Mas essa abertura implica sempre colocar a opinio do outro em
alguma relao com o conjunto das opinies prprias, ou que a gente se ponha em
certa relao com elas.688
Esse aspecto ser acentuado em um texto escrito na dcada de setenta,

A incapacidade para o dilogo, e inserido no vol. II de Verdade e mtodo. Nele, Gadamer
indaga se a arte do dilogo est desaparecendo e, considerando que o dilogo um atributo
natural do homem689, conclui que a incapacidade do dilogo se deve, antes, aos obstculos
que a civilizao moderna tem criado possibilidade de algum abrir-se para o outro e
encontrar nesse outro uma abertura para que o fio da conversa possa fluir livremente690.
Neste texto, Gadamer nos apresenta um modelo dialgico para alm do problema da
interpretao de textos691 (traduo) e enfrenta de modo direto pergunta sobre o que vem a
ser o dilogo.
O dilogo no , para ns, aquilo que deixou uma marca. O que perfaz um
verdadeiro dilogo no termos experimentado algo de novo, mas termos
encontrado no outro algo que ainda no havamos encontrado em nossa prpria
experincia de mundo. Aquilo que movia os filsofos a criticar o pensamento
monolgico o mesmo que experimenta o indivduo em si mesmo. O dilogo
possui uma fora transformadora. Onde um dilogo teve xito ficou algo para ns e
em ns que nos transformou. O dilogo possui, assim, uma grande proximidade
com a amizade. s no dilogo (e no rir juntos, que funciona como um
entendimento tcito transbordante) que os amigos podem encontrar-se e construir
aquela espcie de comunho onde cada qual continua sendo o mesmo para o outro
porque ambos encontram o outro e encontram a si mesmos no outro.692
Nos casos em que os interesses do outro se contrapem aos interesses

prprios, as possibilidades de convergncia dependem que esses interesses sejam
corretamente percebidos. A tradio fenomenolgica na qual Gadamer est inserido exige que,
685

687
688
689
690
691
Cf. ROHDEN, Luiz. Hermenutica filosfica, 2003, p. 193-194.
692
686
137
no dilogo, se discuta a coisa mesma, sob pena de no se chegar a acordo algum 693 . A
incapacidade para o dilogo no se deve ao fato de serem as pessoas diferentes ou, at mesmo,
de no falarem a mesma lngua. Para Gadamer, o que obsta o dilogo a ausncia de abertura
ao outro. Por maior que seja a diferena entre aqueles que dialogam, sempre haver um ponto
de contato, sob pena de sequer aferir o distanciamento. A diferena, portanto, j pressupe um
acordo; um acordo que se d na linguagem 694 e que eleva os atores de um dilogo sua
humanidade.
O dilogo gadameriano se desenvolve, portanto, dentro das
imposies da circularidade, isto , de um sentido prvio que se antecipa estabelecendo nossas
possibilidades dentro da finitude. Mas, ao mesmo tempo, complementa o jogo quando amplia
as possibilidades de surgimento do surpreendente 695 . Se a vigilncia nos abre para um
movimento autorreflexivo, a abertura ao dilogo nos proporciona uma heterorreflexividade.
3.2.4
Universalidade e crtica
A hermenutica filosfica de Gadamer, edificada sobre as bases
paradigmticas da fenomenologia hermenutica heideggeriana, abre novos horizontes para a

cincia, especialmente no que diz respeito articulao entre compreenso e orientao das
aes696, criando possibilidades para a retomada da racionalidade moral prtica em sociedades
de alta complexidade. Mas, a sntese gadameriana tambm abre inmeros questionamentos
que se desdobram em um ciclo produtivo de debates, especialmente no que diz respeito
objetividade de uma hermenutica sem mtodos e sua pretenso de universalidade. A
primeira teve como principal adversrio o jurista italiano Emilio Betti, autor de a
Interpretao da lei e dos atos jurdicos 697 , que, no obstante o reconhecimento da
693
Meu prprio esforo hermenutico, segundo seu objetivo filosfico bsico, no diverge muito da convico
de que somente no dilogo chegamos s coisas. Somente quando nos expomos possvel concepo oposta,
temos chances de ultrapassar a estreiteza de nossos prprios pr-conceitos. GADAMER, Hans-Georg apud
694
Se o jogo e o crculo hermenutico so estruturas com carter ainda epistemolgico, embora possuam traos
ontolgicos, o dilogo ontolgico porque nele se constitui e aparece de forma mais patente o modo de ser da
hermenutica, em que esta, enquanto filosofia, implica e exige a passio de quem filosofa. Alm do mais, a
dimenso da relao com a alteridade aparece implicada e justificada filosoficamente. ROHDEN, Luiz.
Hermenutica filosfica, 2003, p. 181
695
O dilogo autntico no pode ser conduzido voluntariamente segundo interesses particulares dos parceiros,
assim como se conduzem cavalos com rdeas. Embora haja uma direcionabilidade na conduo do dilogo,
aqueles que dialogam so mais dirigidos que condutores do esprito dialgico. No podemos antecipar
teleologicamente o que acontecer e produzir um dilogo. ROHDEN, Luiz. Hermenutica filosfica, 2003, p.
198.
696
Cf. HABERMAS, Jrgen. La lgica de las ciencias sociales, 2007, p. 247.
697
BETTI, Emilio. Interpretao da lei e dos atos jurdicos: teoria geral e dogmtica. So Paulo: Martins Fontes,
2007.
138
criatividade do intrprete, defendia a necessidade de cnones para a atividade do intrprete698.

O segundo tema, em torno do qual iremos focar a nossa anlise, traz como debatedores KarlOtto Apel699 e Jrgen Habermas700.
Qual a relao entre a pretenso de universalidade da hermenutica e
a crtica? Por que a busca de um saber crtico fez com que Apel e Habermas se voltassem
contra essa pretenso de universalidade? A universalidade pregada por Gadamer , no fundo,
resultado da universalidade da linguagem. Desse modo, estando a linguagem presente em
todo o fenmeno compreensivo, este fenmeno se torna universal e, consequentemente, a
hermenutica que tambm explica esse fenmeno.
O ser que pode ser compreendido linguagem. De certo modo, o fenmeno
hermenutico desenvolve aqui a sua prpria universalidade constituio
ontolgica do compreendido, na medida em que determina, num sentido universal,
como linguagem, e determina sua prpria referncia ao ente como interpretao.
Por isso, no falamos somente de uma linguagem da arte, mas tambm de uma
linguagem da natureza, e inclusive de uma linguagem que as coisas exercem.701
Para Apel e Habermas, a linguagem ordinria que apreendemos pela

tradio no seria capaz de nos colocar diante de eventuais obstculos ao processo de
entendimento e, com isso, poderia nos levar a uma comunicao perturbada. Essa
comunicao perturbada permitiria a manuteno de sentidos distorcidos, corroborando com a
manuteno de um stablishment. Seria necessrio, portanto, uma metalinguagem que
ultrapassasse os limites da tradio e que permitisse a verificao de validade do consenso
decorrente da interao comunicativa. Nas vises de Apel e Habermas, a crtica ideologia
que distorce essa comunicao implicaria na quebra da pretenso de universalidade da
hermenutica. A abordagem desse tema, diante da relevncia do problema da crtica, exige a
reconstruo dos debates e a identificao dos elementos que possam ter levado ambos a crer
que a universalidade hermenutica retira o seu potencial crtico.
3.2.4.1 O debate com Karl-Otto Apel
Apel v a filosofia no apenas como crtica, mas se preocupando
tambm com os parmetros sobre os quais a crtica se edifica, isto , de suas condies de
698
Sobre o debate Gadamer versus Betti, ver PALMER, Richard. Hermenutica, 2006, p. 55-73.
APEL, Karl-Otto. Transformaes da filosofia I, 2000. Embora a sntese amadurecida da crtica de Apel
esteja presente na obra citada, a crtica de Apel j registrada por Gadamer no prefcio da segunda edio de
Verdade e mtodo, em razo de um texto publicado em 1963. Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo
I, 2003, p. 13 (nota de rodap n. 1).
700
HABERMAS, Jrgen. La lgica de las ciencias sociales, 2007.
701
699
139
possibilidade e verdade702. Neste sentido, encontra nos trabalhos de Heidegger e Gadamer

uma crtica aguda aos modelos mecanicistas da cincia e da tcnica que corroboram com a
dominao do homem, concebendo como um dos principais mritos da fenomenologia
hermenutica ter promovido, nessa oposio, resistncia ao processo de atrofia que sofrem a
teoria e a crtica do conhecimento de origem kantiana. Para Apel, alm de tornar novamente
visveis os pressupostos transcendentais da lgica cientfica, a fenomenologia hermenutica
descobriu, por meio da radicalizao do interesse em apropriar-se do compreender,
estruturas semitranscendentais que simplesmente no podem ser concebidas de acordo com o
esquema sujeito-objeto cartesiano-kantiano703. Entretanto, ainda que a estrutura prvia da
compreenso descoberta por Heidegger e assumida corretamente por Gadamer deva ser
levada em considerao por qualquer proposta epistemolgica, seria insuficiente, pois no
ofereceria critrios suficientes para validar a compreenso, mas apenas para explic-la704. Para
Apel, a descoberta de Heidegger no reside em um novo conceito de verdade, mas apenas no
desvendamento da pr-estrutura dessa problemtica705. Gadamer, por sua vez, no teria
tido xito na sua tentativa de estabelecer sobre essa estrutura um critrio vlido para a o
estabelecimento da verdade.
As crticas de Apel dirigidas a Gadamer no residem, portanto, na
crtica ao mtodo cartesiano, mas no fato de ter ele se limitado construo de uma
hermenutica descritiva. A partir disso, constri a sua crtica em torno de trs teses.
Uma crtica da argumentao gadameriana, feita sob a perspectiva do problema de
uma transformao da filosofia que seja determinativa nos dias de hoje, pode partir,
a meu ver, das trs teses a seguir: 1. Gadamer se refere-se erroneamente a Kant e
ideia da filosofia transcendental; 2. Gadamer refere-se de maneira historicamente
correta ao conceito heideggeriano de Compreender, bem como ideia a implcita
de verdade como abertura do ser-a; 3. Heidegger trouxe consigo uma
contribuio indita para o problema transcendental-hermenutico da constituio
de sentido; por outro lado, porm como ele mesmo reconhece , falhou quanto ao
problema da verdade (e, com isso, quanto sua validao para ns!); portanto, a
filosofia deve retornar mais uma vez a Kant evidentemente sob a forma de uma
transformao da filosofia transcendental, que contemple, entre outras coisas, a
ampliao transcendental-hermenutica de horizontes trazida por Heidegger e por
Gadamer.706
702
APEL, Karl-Otto. Transformaes da filosofia I, 2000, p. 22.

APEL, Karl-Otto. Transformaes da filosofia I, 2000, p. 28-29.
704
As respostas dadas pelo primeiro Heidegger e por Gadamer acerca do que sempre acontece quando se
entende algo fixadas em uma denncia formal da estrutura existencial no passam a estar erradas, mas
revelam-se a partir da como insuficientes face pergunta prtica implcita desde e sempre em nossa orientao
cognitiva no mundo em sentido amplo, a saber: Como devemos proceder em nossa orientao no mundo? Ou
seja: Com que critrios, e no sentido de que expectativas de progresso, devemos avaliar a validao de uma
interpretao do mundo presente j desde e sempre e qual damos prosseguimento?. APEL, Karl-Otto.
Transformaes da filosofia I, 2000, p. 83.
705
706
703
140
A primeira tese contra Gadamer pode ser resumida seguinte questo:

o empreendimento da crtica normativamente relevante no pode corretamente ocorrer em
prol da simples descrio do que ; no se pode recorrer Crtica da razo pura sem que se
queira propor e responder por meio da pergunta acerca das condies de possibilidade da
cincia, tambm a pergunta acerca das condies de validade 707 . Para Apel, a crtica no
sentido kantiano implica se perguntar no apenas pelo que , mas tambm pelo que deveria
ser. Antes mesmo de enfrentarmos a resposta de Gadamer a essa questo, podemos levantar
uma outra: at que ponto devemos estar com Kant ou contra Kant? O prprio Apel, ao
assumir o modelo crtico kantiano, no teria tambm que restringir a aplicao de seu modelo
ao problema do conhecimento, o que implicaria deixar de fora os problemas prticos? Cremos
que a coerncia da hermenutica filosfica no poderia ser medida mediante essa relao
causal, j que todos, ao assumirem Kant, no o fazem na sua integralidade. Mas,
independentemente da coerncia ou no com a inspirao kantiana, h, ainda assim, uma
pergunta prvia: teria Gadamer ignorado o problema das condies de validade? A leitura que
propomos a Gadamer, diferentemente daquela feita por Apel, a de uma teoria normativa,
no sentido de que busca substituir uma m filosofia por outra melhor 708 . Talvez
compreendendo Gadamer melhor do que ele compreendeu a si prprio o que no constitui
nenhum problema para um trabalho hermenutico sobre hermenutica o carter normativo
da teoria hermenutica no se reduz ao problema da substituio paradigmtica, mas tambm
ao prprio compreender. Neste sentido, a crtica kantiana das condies de possibilidade vem
sim acompanhada das condies de validade da compreenso, estando estas, no entanto,
limitadas pela prpria condio de possibilidade. Quando Gadamer sustenta a necessidade do
distanciamento histrico e quando enxergamos no dilogo a necessidade de abertura,
encontramos a condies (possveis) de validade para o acontecer da verdade.
A terceira tese nos remete ao problema da filosofia transcendental.
Gadamer afirma ter ficado surpreso com o fato de Apel, Habermas e Giegel exigirem que a
reflexo hermenutica se eleve a uma transparncia idealista de sentido, pela luz brilhante de
uma cincia explicativa. Essa surpresa deriva do fato de que todos esses crticos admitem a
impossibilidade de se encontrar um lugar de fala transcendental, o que tornaria ideolgica
qualquer crtica ideologia. Tanto Apel como Habermas admitem essa impossibilidade e, no
entanto, apostam em metalinguagens que ultrapassariam a tradio e possibilitariam uma
crtica mediada da compreenso, a exemplo da psicanlise. Enquanto Apel admite a
707
708

141
inexorabilidade da antecipao de sentido descrita por Heidegger e a impossibilidade de se

partir do pressuposto de que a crtica possa avanar em direo a uma anlise objetiva das
relaes sociais709, Habermas tambm d razo hermenutica quando esta afirma que uma
compreenso (Verstehen), por mais controlada que seja, no pode desviar dos plexos de
tradio onde o intrprete est inserido710.
De qualquer sorte, sustentando que Gadamer se contenta com o como
da compreenso, ignorando a relevncia metodolgica da pergunta sobre a validade do
compreender, Apel afirma a necessidade de estabelecer critrios que diferencie a
compreenso adequada do compreender mal. Em verdade, a compreenso inadequada para
Gadamer aquela condicionada por prejuzos inautnticos. De fato, como j tivemos
oportunidade de comentar, Gadamer no se rende a critrios mgicos para a identificao da
autenticidade ou no da compreenso, justamente por estar comprometido com os limites de
uma teoria hermenutica que se constri sob a radicalizao da finitude. No entanto, mesmo
diante da impossibilidade de suspenso dos preconceitos, Gadamer chama ateno para a
vigilncia e para o distanciamento histrico como necessrios a uma compreenso autntica.
Estes podem no ser critrios adequados para Apel talvez por no sair do prprio jogo
compreensivo , mas isso no referenda a opinio de que Gadamer no estaria preocupado
com a autenticidade, e por que no dizer, com a verdade da compreenso.
Apel, por sua vez, segue rumo a critrios transcendentais. Assumindo
a historicidade da compreenso enfatizada por Gadamer, entende necessrio apontar no
Compreender um critrio de progresso possvel 711 , afastando o intrprete da crena
dogmtica. Entende que admitir a possibilidade de compreenses verdadeiras no apenas
possvel, mas tambm necessria e, para isso, defende o paradigma do co-entendimento
humano no mais em um jogo de linguagem mediado de maneira tradicional e ligado
determinadas instituies e formas de vida [Lebensformen], mas sim no jogo de linguagem
transcendental da comunidade de comunicao ideal 712 . Quanto mais prxima desse
pressuposto, mais correta ser a compreenso. Para Gadamer, ele tem razo em reivindicar
para isso a ideia de uma comunidade de interpretao ilimitada e completa, pois, sem
dvida, s essa capaz de legitimar a pretenso de verdade nos esforos de entendimento713.
Embora Gadamer questione se seria possvel conjugar tal legitimao com a ideia de
709

HABERMAS, Jrgen. La lgica de las ciencias sociales, 2007, p. 253.
711
APEL, Karl-Otto. Transformaes da filosofia I, 2000, p. 52.
712
713
710
142
progresso, poderamos tambm perguntar at que ponto esse ideal de liberdade , de fato,
transcendental, isto , at que ponto estamos falando fora da tradio; fora da incontornvel e
inacessvel morada do ser. Essa questo ser retomada logo a seguir quando tratarmos do
debate com Habermas e talvez l fique mais evidente o elo perdido que explicaria o
(aparente?) distanciamento entre esses mestres da filosofia.
3.2.4.2 O debate com Jrgen Habermas
O debate entre Habermas e Gadamer se deu na forma de um dilogo
filosfico, que inclui crtica, rplica e trplica714. A publicao de Verdade e mtodo (1960)
por Gadamer seguida da publicao de A lgica das cincias sociais715 por Habermas em
1967, onde ele apresenta as pretenses do mtodo crtico dialtico e examina exaustivamente
a filosofia hermenutica de Gadamer. Gadamer, que j tinha publicado um ensaio sobre a
Universalidade do problema hermenutico (1966), responde as crticas de Habermas em
Retrica, hermenutica e crtica da ideologia 716 (1967) e, em 1970, este faz o primeiro
balano crtico do debate entre o pensamento dialtico e hermenutico com o ensaio A
pretenso de universalidade hermenutica717. Gadamer, por sua vez, publica o seu balano
crtico com Rplica hermenutica e crtica da ideologia718 (1971). Habermas ainda retoma a
sntese dessas questes dez anos depois na sua principal obra, a Teoria da ao
comunicativa 719 , mas o debate j vinha perdendo fora face a outras questes que se
colocavam na ordem do dia, a exemplo das discusses em torno de uma teoria social
adequada modernidade travada com Niklas Luhmann e com o pragmatismo de Richard
Rorty. Mas, o enfrentamento direto que Habermas confere ao direito na dcada de 90 e as
repercusses de sua teoria jurdica procedimental repristinaram o debate entre a hermenutica
e a teoria discursiva, especialmente no mbito da Teoria da Constituio, quando
substancialistas buscam fundamentos filosficos em ticas realistas, e procedimentalistas se
contrapem ao modelo substancial apostando em uma tica discursiva720. Neste momento, o
debate necessita no apenas ser retomado, mas tambm projetado para as mutaes no
pensamento habermasiano, com ateno especial ao giro que se d na dcada de 90 com a
714
Cf. VALLS, lvaro L. M. Jrgen Habermas dialtica e hermenutica: para a crtica da hermenutica de
Gadamer, 1987, p. 7.
715
HABERMAS, Jrgen. La lgica de las ciencias sociales, 2007.
716
GADAMER, Hans-Georg. Retrica, hermenutica e crtica ideologia, 2002, p. 270-292.
717
STEIN, Ernildo. Dialtica e hermenutica: uma controvrsia sobre mtodo em filosofia, 1987, p. 110.
718
GADAMER, Hans-Georg. Rplica Hermenutica e crtica da ideologia, 2002.
719
HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa I, 1987, p. 182-196.
720
Cf. STRECK, Lenio. Jurisdio constitucional e hermenutica, 2004, p. 147.
143
publicao de Verdade e justificao, onde, ao retomar o problema da verdade, o consenso

perde espao para um misto de concepes transcendentais e pragmticas.
3.2.4.2.1 O dilogo concreto at a dcada de 1980
O ponto central e de partida do debate entre Habermas e Gadamer
diz respeito pretenso de universalidade da hermenutica versus a possibilidade de uma
crtica dissociada da tradio721. Alm da marca da universalidade hermenutica, que consiste
no fato de que o ser que pode ser compreendido linguagem, Ernildo Stein722 seleciona
mais quatro argumentos que sustentariam, na obra de Gadamer, a pretenso de universalidade
hermenutica. Na esttica, na histria e na coleta cientfica de dados, a questo da
significao dos fenmenos ali includos deixa de ser considerada sob o ponto de vista da
relao que possui para mim e para a sociedade723 e, desse modo, no h para Gadamer
proposio que no possa ser compreendida como resposta a uma pergunta. A universalidade
hermenutica se revela, ainda, na experincia do tradutor, j que sua experincia tem sua
razo fundamental na universalidade das linguagens ordinrias724. Uma quarta demonstrao
da universalidade hermenutica estaria na relao entre retrica e hermenutica e na utilizao
daquela nos diversos domnios do conhecimento 725 , enquanto que o quinto argumento,
associado acusao de impotncia da hermenutica em face da comunicao distorcida e da
crtica ideologia, volta-se contra a mediao de um psicanalista que j estaria limitado na
sua anlise pela prpria linguagem726.
O ponto de partida para a crtica de Habermas hermenutica reside
no fato de que Gadamer, embora tenha estabelecido uma acertada crtica autocompreenso
objetivista, no deveria op-la abstratamente experincia hermenutica e ao conhecimento
metdico em seu conjunto, uma vez que a compreenso reflexiva se distingue da experincia
comunicativa cotidiana 727 . Mesmo admitindo a impossibilidade de superao da tradio
mediante uma compreenso (Verstehen) controlada728, Habermas entende que Gadamer no
teria se dado conta da fora da reflexo.
721

STEIN, Ernildo. Dialtica e hermenutica: uma controvrsia sobre mtodo em filosofia, 1987, p. 117-119.
723
724
725
726
Idem. Ibidem, p. 120. Esta seria, tambm, a condio de possibilidade para a crtica ideologia, j que esta
pressupe a validade da tradio e da autoridade como fontes possveis de mais liberdade e mais verdade.
727
HABERMAS, Jrgen. La lgica de las ciencias sociales, 2007, p. 252.
728
722
144
() de la pertenencia estructural del Verstehen a tradiciones que ese Verstehen

tambin prosigue al apropirselas, no se sigue que el medio de la tradicin no se
vea profundamente transformado por la reflexin cientfica. Ni siquiera en una
tradicin que opere sin censuras, obra una autoridad desgajada de toda
inteleccin, que pudiera imponerse ciegamente; toda tradicin tiene que estar
tejida con mallas suficientemente holgadas como para permitir la aplicacin, es
decir, una inteligente traduccin que tenga en cuenta los cambios de situaciones.
Slo que el desarrollo metdico de esta prudencia en las ciencias hermenuticas
desplaza los acentos entre autoridad y razn. Gadamer no se percata de la fuerza
de la reflexin que se desarrolla en el Verstehen. Esa fuerza ya no se ve aqu
enceguecida por la apariencia de de desarrollo hacia un absoluto que pudiera dar
razn de s mismo por la va de autofundamentacin, ni tampoco se desliga del
suelo de lo contingente donde tiene su origen. Pero al penetrar la gnesis de la
tradicin en que la reflexin se origina y sobre la que la reflexin se vuelve, queda
sacudido el dogmatismo de la prctica de la vida.729
Gadamer responde enaltecendo as possibilidades reflexivas da

hermenutica e, assim como fez no prefcio da segunda edio de Verdade e mtodo, afirma
que jamais considerou como excludente a contraposio implcita em seu ttulo 730 . O
trabalho de Gadamer filosfico, tendo sido esta a razo de ter dito em sua resposta a Betti
que procura demonstrar aquilo que comum a todas as maneiras de compreender e mostrar
que a compreenso jamais um comportamento subjetivo frente a um objeto dado. Com isso,
no procura com Verdade e mtodo negar o carter imprescindvel do trabalho metodolgico
dentro das assim chamadas cincias do esprito 731 , sendo categrico ao afirmar que sua
verdadeira inteno, porm, foi e continua sendo uma inteno filosfica: o que est em
questo no o que fazemos, o que deveramos fazer, mas o que nos acontece alm do nosso
querer e fazer732.
Embora afirme que o seu trabalho filosfico e que confere
importncia metodologia das cincias, evidente que Verdade e mtodo possui implicaes
metodolgicas. Do mesmo modo que Kant no tinha a inteno de prescrever cincia
moderna da natureza como ela devia se comportar para ser aprovada diante do tribunal da
razo 733 , o trabalho de Gadamer coloca uma questo filosfica que precede a todo
comportamento compreensivo da subjetividade e tambm ao comportamento metodolgico
das cincias da compreenso, a suas normas e regras734. Dito de outro modo, o trabalho de
Gadamer assume um modelo de crtica no sentido kantiano, estabelecendo as condies de
possibilidade para a compreenso. Se no sua inteno impedir as pretenses metodolgicas
das cincias do esprito, as bases filosficas da hermenutica gadameriana estabelecem os
729

731
Idem. Verdade e Mtodo I, 2003, p. 15.
732
733
734
730
145
limites e possibilidades de tais pretenses. Aceitar o carter no excludente entre verdade e

mtodo no implica admitir qualquer pretenso metodolgica, estando tais possibilidades
limitadas por aquilo que acontece alm do nosso querer e fazer. Neste sentido, se a
reflexividade no , por um lado, incompatvel com a hermenutica, por outro, ela no poder
assumir uma artificialidade metodolgica que rompa com os limites das bases filosficas
descritas pela crtica da compreenso gadameriana.
O sujeito que reflete, mesmo nas cincias da compreenso, no
consegue evadir-se do contexto histrico-efeitual de sua situao hermenutica, visto que sua
compreenso sempre estar implicada neste acontecer 735 . Esse postulado gadameriano
deveria ter sido aceito por Habermas, j que ele prprio admite que tiene razn la
hermenutica cuando dice que un Verstehen [compreenso], por controlado que sea, no
puede saltarse simplemente los plexos de tradicin a que pertenece el intrprete. Mas,
parece-nos que a explicao para essa suposta contradio se encontra no ponto crucial das
divergncias entre ambos: o problema da universalidade. Para Habermas, a hermenutica
desenvolve as noes de estrutura das linguagens naturais que podem ser adquiridas a partir
de um uso reflexivo da competncia comunicativa, mas se distingue visivelmente do uso
disciplinado da compreenso e do discurso736. Assim, a autoreflexo hermenutica, embora
clarifique experincias de que o sujeito falante se vale no uso de sua competncia
comunicativa, no poderia explicar essa competncia. Haveria, portanto, algo para alm da
linguagem natural.
La hermenutica tendra ahora que ir ms all de la conciencia hermenutica que
se form en el ejercicio reflexivo de aquel arte, para clarificar las condiciones que,
por as decirlo, posibilitan salir de la estructura dialgica del lenguaje cotidiano y
emplear monolgicamente el lenguaje para el desarrollo de teoras en sentido
estrito y para la organizacin de la accin racional con arreglo a fines.737
Para Habermas, a linguagem natural e, consequentemente, a

pretenso de universalidade da hermenutica encontrariam seus limites nos sistemas de
linguagem da cincia e nas teorias que versam sobre a deciso racional. Essa ultrapassagem
da linguagem natural teria para Habermas, naquele momento, dois caminhos: a psicanlise e a
crtica da ideologia, tendo escolhido a primeira para o desenvolvimento da crtica.
Habermas v na psicanlise um bom exemplo da necessidade de
ultrapassar os limites da tradio, na medida em que a comunicao ininteligvel no pode ser
superada mediante o exerccio da competncia adquirida naturalmente, por mais refinada que
735

HABERMAS, Jrgen. La pretensin de universalidad de la hermenutica, 2007, p. 281.
737
736
146
seja o empenho autorreflexivo738. Em sendo assim, seria necessria aos casos de comunicao
distorcida a presena de um mediador que, de fora da interao entre os agentes da
comunicao, percebesse o fato de um estar compreendendo mal o outro739. O movimento
autorreflexivo dos agentes no seria capaz de superar o papel de participante, na medida em
que no teriam sua disposio um critrio geral que permitissem a eles constatar quando
estariam prisioneiros da falsa conscincia decorrente de uma comunicao distorcida740. A
psicanlise teria um papel determinante na mediao da comunicao distorcida, pois teria a
funo de traduzir para a comunicao pblica o contedo simblico distorcido, o que seria
feito mediante uma traduo re-simbolizadora741. Em resumo:
Los presupuestos teorticos que tcitamente subyacen a este anlisis del lenguaje
en trminos de hermenutica profunda, pueden desarrollarse bajo tres puntos de
vista. El psicoanalista tiene un preconcepto de la estructura de la comunicacin
lingstica no distorsionada (1); hace derivar la distorsin sistemtica de la
comunicacin de una confusin entre dos etapas genticamente separadas de
organizacin prelingstica y lingstica de los smbolos (2); explica el nacimiento
de la deformacin con la ayuda de una teora acerca de procesos de formacin
desviantes, que se extiende a la relacin entre los patrones de interaccin de la
primera infancia y la formacin de las estructuras de la personalidad (3).742
Assim, como explicar o prprio Habermas, o primeiro conjunto de

pressupostos tericos se refere s condies estruturais que devem ser cumpridas para que a
comunicao se d na normalidade. A comunicao lingustica normal se atm a regras
intersubjetivamente vigentes, pois pblica. Na comunicao no distorcida, os agentes esto
conscientes da distino entre sujeito e objeto, diferenciando a fala externa da interna e
separando o mundo privado do mundo pblico. Forma-se e se conserva a intersubjetividade
da relao entre os indivduos que se reconhecem entre si e, assim, garantem suas identidades.
Finalmente, a fala normal se caracterizaria face ao fato de o sentido das categorias de
substncia e causalidade, espao e tempo, se diferenciarem de acordo com o modo com que
estas categorias so aplicadas aos objetos no mundo ou ao mundo constitudo
linguisticamente pelos prprios falantes743.
O segundo conjunto de pressupostos tericos se refere conexo de
duas etapas geneticamente consecutivas na organizao humana dos smbolos. A organizao
mais antiga dos smbolos somente poder ser inferida a partir dos dados da patologia da
linguagem e mediante a anlise material proporcionada pelos sonhos. Essa organizao
738

740
741
742
743
739
147
simblica, que geneticamente antecederia linguagem, uma construo terica, tendo sua
decodificao psicanaltica de pressupor tal primado j que a hermenutica profunda concebe
as perturbaes da fala normal ou como uma regresso forada a etapas anteriores da
comunicao ou como uma invaso nessa forma anterior da linguagem do paciente 744 . O
terceiro grupo, por sua vez, ultrapassaria as pretenses do modelo de traduo trazidas pela
hermenutica gadameriana, pois esse novo modelo de traduo controlada eliminaria
confuses que j no seriam produzidas dentro da linguagem, mas que as afetaria745.
Com o exemplo da psicanlise, Habermas busca negar a
universalidade hermenutica. Para ele, esse problema no seria colocado em pauta se o sujeito
cognoscente, que sempre se servir de sua competncia lingustica previamente adquirida e
Habermas reconhece essa inexorabilidade pudesse, sozinho, assegurar-se dessa competncia
no caminho de uma reconstruo terica. Contudo, o conhecimento implcito das condies
da comunicao sistematicamente distorcida que , de fato, pressuposto no uso
hermenutico profundo bastaria para pr em questo a autocompreenso ontolgica da
hermenutica que Gadamer desenvolve seguindo os passos de Heidegger746. Na opinio de
Habermas, Gadamer v o aclaramento hermenutico de manifestaes vitais incompreensveis
ou mal compreendidas como algo que sempre deve se remeter a um consenso previamente
ensaiado pela tradio convergente. Para Habermas, esse consenso depende do confronto com
pretenses de verdade estabelecidas contrafaticamente747. Mesmo admitindo a plausibilidade
do primado ontolgico de que goza a tradio lingustica sobre a crtica, j que s podemos
criticar esta ou aquela tradio se pertencemos ns mesmos ao plexo global da tradio de
uma linguagem, o consenso ainda assim dependeria de critrios para distinguir quando ele foi
instaurado de forma racional ou quando resultado de comunicaes distorcidas748. Citando
Albrecht Wellmer, conclui que la pretensin de universalidad del enfoque hermenutico solo
puede mantenerse si se parte de que la tradicin como lugar de verdad posible y de acuerdo
fctico es tambin el lugar de la no-verdad fctica y de la perpetuacin del poder749. A
verdade para Habermas, tal qual para Apel, perpassa a obedincia de critrios reguladores
necessrios para se chegar a um entendimento universal e, em razo disso, temos de antecipar
uma estrutura de comunicao isenta de coao, pois la verdad consiste en la peculiar
744

746
747
748
749
745
148
coaccin que nos fuerza a un reconocimiento universal y sin coacciones 750 . Este
reconhecimento estar ligado verificao de uma situao ideal de fala que possibilite o
entendimento universal e sem coaes, condies que Habermas viria a desenvolver amide
em sua obra prima Theorie des kommunikativen Handelns (1981)751.
Gadamer, por sua vez, insistir na universalidade hermenutica e
reafirmar atravs de sua frase emblemtica que o ser que pode ser compreendido a
linguagem. A linguagem, na condio de jogo em que todos participamos, nos envolve
mesmo quando vislumbramos preconceitos e desmascaramos subterfgios que desfiguram a
realidade 752 . Segundo Gadamer, Habermas somente acredita na compreenso quando
atingimos este estgio, na medida em que somente neste caso o poder da reflexo se
mostraria 753 . Mas, para Gadamer a questo a ser debatida simplesmente se a reflexo
sempre dissolve as relaes substanciais ou se pode tambm assumi-las na conscincia754.
estranho que Habermas conceba de modo unilateral o processo de aprendizagem
e educao que emprego (na perspectiva da tica de Aristteles). A afirmao de
que a tradio deveria ser e continuar sendo a nica base para justificar
preconceitos, como me atribui Habermas, contradiz minha tese de que a autoridade
repousa no reconhecimento. Quem alcanou a maioridade pode mas no
obrigado a acatar, pelo saber, o que aceitava pela obedincia. A tradio no
representa nenhuma garantia, no, pelo menos, onde a reflexo exige uma garantia.
Mas essa a questo: Onde que o exige? Em tudo? A isso contraponho a finitude
da existncia humana e o particularismo essencial da reflexo.755
Com isso, Gadamer reafirma a radicalidade da finitude heideggeriana

e a impossibilidade de refletir para alm da linguagem. Chama, entretanto, ateno para a
necessria distino entre a reflexo efetiva, que acontece no desenvolvimento da
linguagem, e a reflexo expressa e temtica, formada na histria do pensamento ocidental,
ao converter tudo em objeto temtico, quando a cincia criou os pressupostos da civilizao
do futuro756. Nesta ltima, ainda que se negue uma relao tecnicamente condicionada entre
investigador e cincia, ningum negaria que a aplicao prtica da cincia moderna modifica
750

Stein aponta que em 1979, na laudatio a Gadamer, quando este recebia o Prmio Hegel, Habermas cita
Gadamer do posfcio de Verdade e Mtodo: Na verdade, tradio que no a defesa do passado, mas o
desenvolvimento da figura da vida social como tal, reside na conscientizao que recebe com liberdade. E
Habermas continua: Alis, tradies recebemos somente ento em liberdade, quando podemos dizer a elas sim e
no. Penso que justamente no se deve excluir o iluminismo, o sculo XVIII universalista, da tradio
humanista. Mas com este adendo no quer ter a ltima palavra. Gadamer o primeiro a acentuar a abertura do
dilogo. Dele todos ns podemos aprender a sabedoria hermenutica fundamental de que uma iluso pensar
que seja possvel ter a ltima palavra. STEIN, Ernildo. Dialtica e hermenutica: uma controvrsia sobre mtodo
em filosofia, 1987, p. 128.
752
753
754
755
756
751
149
profundamente nosso mundo e com ele tambm nossa linguagem 757 . Ao dizer tambm
nossa linguagem, Gadamer no est dizendo que a conscincia articulada com a linguagem
determina o ser material da prxis vital, mas apenas que no existe nenhuma realidade social
com todas as suas presses reais que no se expresse numa conscincia articulada pela
linguagem. A crtica a uma ideologia no pode, portanto, ser feita de fora da linguagem,
sendo ilusrias as pretenses de fuga dessa articulao com a tradio.
Quem leva a srio a finitude da existncia humana e no constri nenhuma
conscincia geral, um intellectus archetypus ou um ego transcendental que esteja
obrigado a estabelecer todo o mbito do que vlido, no pode deixar de se
perguntar como seu prprio pensamento, enquanto transcendental, pode ainda ser
emprico.758
Por que Habermas e Apel apostam na liberdade do homem e no na

submisso deste fora de uma divindade, por exemplo? Por que o dilogo e no a fora? Por
que o consenso e no a glria da vitria que poderia estar a servio de um ou de outro? Essas
respostas no esto fora da tradio, muito pelo contrrio, resultam de uma articulao da
linguagem que condiciona o nosso pensar. Habermas no est errado em exigir uma situao
ideal de fala para o consenso vlido, apenas no pode acreditar que esse desejo se d
transcendentalmente, isto , fora da linguagem. Consequentemente, tambm no pode achar
que o dilogo se d a partir de um grau zero. Alis, se considerarmos o horizonte desse
debate e ignorarmos os reflexos em suas obras mais recentes, no cremos que seja esta uma
concluso vlida sobre o pensamento de Habermas. A reflexo hermenutica nos leva,
portanto, o mais fundo possvel, mas no nos leva ao fundo. No h fundo. H um sem fundo
que nos sustenta e onde a compreenso cessa. Aqui encontramos o ponto culminante da
tenso entre passado e presente que marca a nossa compreenso, no sendo outra a razo pela
qual devemos estar sempre vigilantes. A reflexo de uma determinada compreenso prvia
coloca diante de mim algo que antes se dava s minhas costas. Algo, no tudo759.
Gadamer tambm refutar as pretenses emancipatrias que
Habermas confere psicanlise, ressaltando, inclusive, o papel fundamental da hermenutica
para essa cincia 760 , especialmente constatada no trabalho de Jacque Lacan. Embora no
negue a importncia do marco metodolgico da psicanlise freudiana e do mtodo de
Lorenzer, bem como reconhea que o analista no pode deixar de lado sua experincia
757

759
760
Idem. Ibidem, p. 290. Sobre as implicaes da fenomenologia hermenutica no universo conceitual da
psicanlise de Freud, vide STEIN, Ernildo. Diferena e metafsica, 2000, p. 153-231
758
150
analtica e seu saber quando exerce seu papel como comparsa social761, no aceita a tese de
que esta possa fugir reflexo hermenutica. O questionamento que ultrapassa as
interpretaes superficiais, que revela as autoconcepes mascaradas e que desmascarara a
funo repressiva de tabus sociais, pertence, reconhece Gadamer, reflexo emancipatria
mediada pelo psicanalista, mas se ele aplica essa reflexo onde no est legitimado como
mdico, onde ele prprio um comparsa no jogo da sociedade, estar se colocando fora da de
sua funo social762.
Quem pe a descoberto seu comparsa de jogo, luz de algo que se situa fora do
jogo, isto , que no leva srio o que est jogando, um perdedor que se deve evitar.
A fora emancipatria da reflexo reivindicada pelo psicanalista deve encontrar seu
limite na conscincia social, na qual tanto o analista quanto seu paciente se
entendem com todos os outros. A reflexo hermenutica ensina-nos que, em todas
as tenses e perturbaes, a comunidade social remete-nos sempre de novo a um
acordo social, em virtude do qual ela subsiste.763
A psicanlise, portanto, dever ter conscincia de seus limites e, ao

mesmo tempo, no ignorar o fato de que mdico e paciente estaro imersos na linguagem que
condio de possibilidade para o acordo sobre tais limites. No pertence legitimao
social do mdico (ou do analista leigo) ultrapassar seu mbito teraputico e a partir da
reflexo emancipatria tratar a conscincia social dos outros como doentia764. Se no
possvel construir esquemas analticos que delimitem a divisa entre o paciente e a parceria
social que ultrapassa a legitimao psicanaltica, por outro lado, tambm no parecer a
Gadamer que conscincia emancipatria tenha, inevitavelmente, a tarefa de dissolver toda e
qualquer coero dominadora, o que significaria que sua imagem paradigmtica ltima
deveria ser a utopia anrquica765.
Antes de projetarmos o debate para o giro habermasiano de Verdade
e justificao, considerando inmeros pontos de convergncia destacados no debate entre
Gadamer e Habermas, cabe tentar responder seguinte pergunta: qual , de fato, o motivo
mesmo da divergncia entre estes dois autores?
Para Stein, o que est na base das discordncias entre Habermas e
Gadamer a prpria concepo de filosofia, j que Gadamer trabalha na linguagem filosfica
com a dupla estrutura designada por Heidegger de enquanto hermenutico e enquanto
apofntico 766 . Enquanto Gadamer retoma o problema da linguagem a partir de uma
761

763
764
765
766
STEIN, Ernildo. Nas razes da controvrsia, 2009, p. XIX.
762
151
desconstruo histrica que se inicia com Plato, atravessa a teologia do medievo pelo
fenmeno da encarnao e desgua no horizonte da ontologia hermenutica heideggeriana,
Habermas cumpre um caminho mais curto e com influncias analticas decisivas, na medida
em que atravessa a teoria dos jogos de linguagem de Wittgenstein; os atos de fala de Austin e
Searle; a semitica tridimensional de Peirce e Morris; a pragmtica de K. O. Appel e a
gramtica generativa de Chomsky 767 . Ainda que Habermas tenha tentado conectar sua
pragmtica noo de mundo da vida do Husserl tardio, influncia marcante tambm em
Gadamer, encontramos nas noes de linguagem utilizada por cada um deles uma conflito
paradigmtico entre matrizes analticas e hermenutico-fenomenolgicas que foi ignorado nos
debates entre ambos768. A preocupao pragmtica de Habermas no supre o problema da
dupla estrutura da linguagem769 denunciada por Heidegger e assumida por Gadamer, ainda
que de modo semanticamente ambguo e isso necessrio reconhecer. Embora o
pensamento gadameriano pressupusesse a dobra da linguagem, o que pode ser comprovado
no fato que confere um carter filosfico hermenutica, isto , no fato de que no dito haver
sempre um no-dito, Gadamer no diferencia semanticamente a dupla dimenso da
linguagem 770 . Isso fez com que ambos falassem em linguagem natural, medium,
competncia comunicativa ignorando um dado central ao debate.
Assim, a questo central aqui volta a ser a concluso heideggeriada
de que a verdade no cabe no logos. Quem assume uma matriz heideggeriana a exemplo de
Gadamer no apenas tem conscincia de tal fato, como deve levar em considerao todas as
suas consequncias, inclusive o nus das nossas limitaes epistemolgicas. Quando
Gadamer, portanto, afirma a universalidade da hermenutica na medida em que o ser que
767
Cf. ARROYO, Juan Carlos Velasco. La teora discursiva del derecho, 2000, p. 45-51.
Conforme aponta DAgostini, hoje a diferena entre analticos e continentais parece menos vistosa, muitos
analticos adotaram solues, estilos argumentativos, referncias tpicas da tradio continental; de outra parte,
pensadores continentais, como Habermas e os seus discpulos ou Apel, dialogam sobretudo com os analticos.
DAGOSTINI, Franca. Analticos e continentais, 2002, p. 91. Cremos que h algo de inacabado no dilogo
habermasiano com os analticos, especialmente na conexo entre as opes simultneas pela pragmtica e pelo
mundo da vida.
769
Vide acima sobre a dupla estrutura da linguagem e o lugar da transcendncia.
770
Jean Grondin aponta uma passagem em Verdade e mtodo onde Gadamer acentua a diferena entre as
expresses que denotam as duas formas de linguagem, traduzidas na edio espanhola pelas expresses
lenguaje e lingisticidad e ignorada na traduo brasileira. Por lingisticidad entiende el nicamente el
esfuerzo de nuestra finitud encaminado al lenguaje, es decir, a una comprensin: un esfuerzo que conoce muy
bien los lmites de los correspondientes enunciados. GRONDIN, Jean. Introduccin a Gadamer, 2003, p. 195196. Na edio brasileira, a passagem que retrata essa questo foi assim traduzida: Frente presena
avassaladora de obras de arte, a tarefa de resumir em palavras o que elas nos dizem parece uma empresa infinda
e de uma distncia desesperadora. Nesse sentido, o fato de que o nosso querer e poder compreender nos levem a
ultrapassar sempre a sentena que se consegue pronunciar poderia muito bem motivar uma crtica da linguagem.
S que isso no muda nada na primazia bsica da linguagem. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I,
2002, p. 519.
768
152
pode ser compreendido linguagem, est se referindo universalidade de uma dimenso

pr-reflexiva, antecipadora e estruturante equivalente ao como hermenutico de Heidegger.
Essa dimenso da linguagem a qual pertencemos, e no o contrrio o que proporciona as
nossas possibilidades no mundo. A outra dimenso, equivalente ao enquanto apofntico,
secundria e admite o neologismo artificial dos sistemas cientficos. O medium em que
vivemos no o apofntico, mas sim o hermenutico. No precisamos nos comunicar
apofanticamente para compreender o mundo, isto porque j somos comunicao. Ao
dizermos algo, j compreendemos e, portanto, estaremos necessariamente na tradio. Este
o grande impasse entre Gadamer e Habermas. Enquanto este v a linguagem como um
mecanismo que viabiliza a comunicao, aquele que no ignora as possibilidades artificiais
do apofntico v como inexorvel o fato de estarmos sempre implicados no plano
hermenutico. No h e aqui concordamos com Habermas uma universalidade da
linguagem apofntica, razo pela qual a artificialidade da cincia pode ultrapassar os limites
de uma tradio do dito tradicional. A universalidade reside no como hermenutico, local
onde se encontra tanto a verdade como a no verdade; tanto a emancipao como a submisso;
tanto a autenticidade da tradio como a sua inautenticidade. Quando Habermas afirma com
Albrecht Wellmer que la pretensin de universalidad del enfoque hermenutico solo puede
mantenerse si se parte de que la tradicin como lugar de verdad posible y de acuerdo fctico
es tambin el lugar de la no-verdad fctica y de la perpetuacin del poder ele tem total
razo771. Mas, esse lugar onde o ser se vela e des-vela o hermenutico e isso no impede que,
nas nossas construes artificiais e temporrias, possamos nos valer de instrumentos que
consigam superar a tendncia para o encobrimento772. Por isso que Gadamer afirma a todo o
momento que no h uma contraposio implcita e necessria em seu ttulo Verdade e
mtodo, embora qualquer tentativa metodolgica deva atender aos limites daquilo que de fato
acontece, sendo este alerta a grande contribuio da hermenutica gadameriana. O grande
desafio da epistemologia criar mecanismos artificiais que nos permita ver pela frente o que
antes vamos pelas costas, sem, contudo, ter a pretenso de fugir do incontornvel. O primeiro
passo para que isso ocorra consiste em, justamente, fugir do enunciado (linguagem
apofntica), um lugar precrio e privilegiado para o encobrimento.
771
772
Cf. STEIN, Ernildo. Sobre a verdade, 2006, p. 135-147 e 167-82.

153
3.2.4.2.2 Projeo do debate para o entorno de Verdade e justificao

O trabalho de Habermas desde a publicao da Teoria da Ao
Comunicativa se afasta, como ele prprio admite, das discusses no terreno de uma filosofia
terica, o que implica o afastamento das questes de natureza ontolgica e epistemolgicas773.
Entretanto, em uma srie de textos escritos entre os anos de 1996 e 1998, Habermas retoma a
pergunta pelo ser e pela verdade, trabalho que se encontra compilado em seu livro Verdade e
justificao774. Essa obra marca aquilo que Evaristo Prieto Navarro chamou de el extrao
giro de 1996 775 e reabre uma srie de perguntas e possibilidades no debate entre a
hermenutica e a teoria discursiva, a includa aquela que questionaria a existncia de uma
aproximao ou de um distanciamento do pensamento de Habermas em relao
hermenutica de cariz filosfico. As questes aqui colocadas indagam se a projeo desse
debate para o estado atual da viso habermasiana sobre o problema da verdade ir nos levar a
uma aproximao ou a um distanciamento entre as matrizes que ora destacamos.
Retomando o caminho que vai da hermenutica pragmtica formal e
debates mais atuais, Habermas conclui que seu conceito discursivo de verdade foi movido por
uma generalizao excessiva do caso especial da validade de normas e juzos morais, o que
exigiria uma diferenciao mais precisa entre verdade e correo776. em torno dessa
questo que Habermas promover um giro no seu pensamento, por ele mesmo reconhecido
como a passagem de uma teoria da verdade assentada em um modelo discursivo onde
estariam inclusos, alm dele, Peirce, Apel e Putnam para uma concepo que relaciona o
conceito discursivo mantido de aceitabilidade racional a um conceito de verdade pragmtico,
no epistmico, sem com isso assimilar a verdade assertibilidade ideal777. Habermas
no s assume a necessidade do giro, como o relaciona com uma crtica ao modelo
discursivo-epistmico pautado, em seu caso, na situao ideal de fala. Segundo ele, uma
leitura coerentemente epistmica da explicao dada pela teoria do discurso fracassa j pelo
fato de nem todas as propriedades processuais mencionadas assegurarem uma ligao com as
773
HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao. 2004, p. 7. () Conhecimento e interesse tambm se viu

determinado pelo primado dos questionamentos da teoria do conhecimento. Por isso ainda estavam presentes
nele os temas que passaram para segundo plano no caminho para a Teoria do agir comunicativo. Conhecimento
e interesse respondeu s questes bsicas da filosofia terica no sentido de um naturalismo fraco e de um
realismo cognitivo calcado sobre a pragmtica transcendental. Mas esses temas perderam o vigor, desde que o
desiderato de uma justificao epistemolgica da teoria crtica da sociedade tornou em virtude da tentativa de
uma fundamentao direta pela pragmtica lingstica. HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao. 2004, p.
13.
774
Idem. Ibidem.
775
NAVARRO, Evaristo Prieto. Jrgen Habermas: accin comunicativa e identidad poltica, 2003, p. 71-79.
776
HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao, 2004, p. 15.
777
154
capacidades humanas778, ou seja, trata-se de pretenses transcendentais que ultrapassam as

qualidades naturais do homem e, com isso, perdem sustentao. O consenso que resultasse de
tais condies ideais incluso geral, participao com direitos iguais para todos, ausncia de
represso e orientao pelo entendimento mtuo ainda que se aproximasse da verdade no
momento presente, no poderia ser transportada para o futuro, isto , no estariam imunes a
um pr-a-prova futuro 779 . Para o Habermas de Verdade e justificao as teorias
epistmicas da verdade padecem em geral do fato de procurar a verdade dos enunciados no
jogo de linguagem da argumentao, ou seja, onde as pretenses de verdade tornadas
problemticas so explicitamente tematizadas 780 . Finalmente, acaba reconhecendo que a
equivalncia entre verdade e o consenso decorrente de uma situao ideal de fala dependeria
da verificao de tais condies781, o que sugere o abandono dos argumentos que at ento
vinha adotando na resposta aos crticos782 que condenavam sua teoria epistmica ao plano
utpico.
no dilogo com Richard Rorty que Habermas buscar a sua
concepo pragmtica de verdade. Embora a verdade de um enunciado no possa ser mais
compreendida como correspondncia com algo no mundo pois isso implicaria, nas palavras
do prprio Habermas, sair da linguagem seria, entretanto, possvel pensar essa
correspondncia no mais entre palavra e coisa, mas entre a assertiva e a sua justificao.
O uso acautelador do predicado verdade mostra que associamos verdade dos
enunciados uma pretenso incondicional, que ultrapassa todas as evidncias
disponveis; por outro lado, as evidncias que fazemos valer em nosso contexto de
justificao devem bastar para nos autorizar a levantar pretenses de verdade.
Embora a verdade no possa ser reduzida coerncia e assertibilidade justificada,
deve haver uma relao interna entre verdade e justificao783.
Para Habermas, a suposio ontolgica de um primado gentico da

natureza obriga tambm suposio, prpria do realismo cognitivo, de um mundo objetivo,
independente do esprito784. Todavia, completa que no interior do paradigma lingstico,
insustentvel a forma clssica de um realismo que se apia no modelo representativo do
conhecimento e na correspondncia entre proposies e fatos785. A relao entre verdade e
justificao no seria, portanto, epistemolgica, mas sim derivada da existncia de um mundo
referencial, objetivo e comum a todos, que sustenta as nossas pretenses de verdade, o que
778

780
781
782
Cf. TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre tica, 2003.
783
784
785
779
155
corresponde, segundo Habermas, constatao h muito obtida por Husserl de que estamos
desde sempre em contato com as coisas786.
Assim, pelo fato de o dito verdadeiro se relacionar a um mundo
objetivo que se impe diante de ns e pelo fato de esse mundo ser, necessariamente, comum a
todos ns, a verdade no dependeria de processos argumentativos para ser construda. Um
dizer equivocado sobre o mundo objetivo ainda que legitimado pelas condies ideais do
discurso no tornaria verdadeiro o que j no era, sendo que, quando eles falham, o mundo
no mais joga junto da maneira esperada787. A rigor, a simples referncia de mundo j
suficiente para que tenhamos pretenses de dizer a verdade. Contudo, Habermas reconhece
que o acesso a esse mundo no pode ser imediato, mas depender sempre da linguagem;
reconhece tambm que o enunciado, embora relacionado ao mundo objetivo, dirige-se ao
mundo intersubjetivo. Tais constataes exigem que, admitida transcendentalmente, a verdade
possvel ainda deve ser concebida por uma perspectiva pragmtica. neste contexto
complementar e pragmtico e no constitutivo da verdade que mantm a validade de sua
teoria discursiva no mbito da verdade. Ainda que nada garanta que os discursos atuais se
tornem obsoletos com novas formas de aprendizagem, temos de nos contentar com a
aceitabilidade racional nas condies ideais possveis como uma prova suficiente de
verdade788. Isso nos coloca diante de um paradoxo: embora empreguemos o predicado de
verdade num sentido absoluto, s possumos razes justificadoras para nos convencer de que
a encontramos789.
Mas as investigaes de Habermas se desenvolvem dentro de um
modelo terico de anlise descentrada de mundo e, em sendo assim, as concluses sobre a
verdade no podem ser, necessariamente, transportadas para a correo, que se relaciona com
os problemas do mundo tico. Embora com pontos de aproximao, sua concepo
pragmtica torna ainda mais evidente a impossibilidade de uma compreenso moral por
assimilao verdade790.
A intuio que me guia pode se caracterizar da seguinte maneira. De um lado, a
correo de juzos morais se estabelece da mesma forma que a verdade de
enunciados descritivos pela argumentao. No temos um acesso direito, no
filtrado por razes, s condies de verdade, assim como no temos semelhante
acesso s condies sob as quais as normas morais merecem reconhecimento
universal. Em ambos os casos, portanto, a validade dos enunciados no pode resistir
prova seno passando discursivamente pelo mdium de razes disponveis. De
786

788
789
790
787
156
outro lado, falta s pretenses de validade moral a referncia ao mundo,

caracterstica das pretenses de verdade. A verdade um conceito que transcende
toda justificao tambm no pode ser identificado com o conceito de
assertibilidade idealmente justificada. Ele aponta antes para condies que de certo
modo devem ser preenchidas pela prpria realidade. Em contrapartida, o sentido de
correo reduz-se a uma aceitabilidade idealmente justificada. Pois, ao construir
um mundo de relaes interpessoais bem ordenadas, contribumos, ns mesmos,
para preencher as condies de validade dos juzos e normas morais. No entanto,
essa construo est sujeita a limitaes que no esto a nosso dispor; do contrrio
no se poderia falar de discernimento moral. A ausncia de conotaes ontolgicas
no pode prejudicar a pretenso de validade universal ou incondicional. Essa
pretenso se mede por condies sociais e relaes de conhecimento recproco, que
merecem ser aceitas como justas por todos os envolvidos.791
Embora Habermas negue a existncia de um mundo de referncia,

no assume uma concepo ctica diante do universo moral e das pretenses de correo. No
lugar desse mundo que transcende ideia de justificao, entra a orientao por uma
ampliao das fronteiras da comunidade social e de seu consenso axiolgico 792 , o que
permitiria aos envolvidos a pretenso de uma nica resposta correta793. Se o mundo objetivo
que se oferece como referncia universal para as pretenses de verdade no pode estar
presente nos discursos de moralidade, o projeto de um mundo de relaes interpessoais bemordenadas e totalmente inclusivo
794
sustentaria os discursos que envolvem a validade
corretiva.
Desse modo, diferentemente da pretenso de verdade que ultrapassa
a justificao a assertibilidade idealmente justificada de uma norma depender,
necessariamente, do discurso de fundamentao. Com isso, para que uma norma moral seja
vlida necessrio que a sua construo se d em condies ideais de justificao, o que faz
da correo um conceito epistmico 795 e mantm como verdadeira a mxima de que a
validade normativa correo igual a consenso 796 . Se para a verdade o conceito de
Habermas assume uma verso transcendental-pragmtica, para a correo s lhe resta o
pragmatismo. O naturalismo fraco de Habermas em contraposio ao naturalismo forte de
Apel perde ainda mais a sua fora diante de sua perspectiva pragmtica. O mundo da vida,
que exercia um papel decisivo para a institucionalizao da moral em trabalhos como a Teoria
da ao comunicativa, no mais ser visto como algo capaz de cumprir essa funo, o que j
791

793
794
795
796
No por outra razo que Lenio Streck mantm o seu debate com Habermas, mesmo aps o giro de Verdade
e justificao, em torno da polaridade entre verdade e consenso. STRECK, Lenio. Verdade e consenso,
2009.
792
157
percebido desde Direito e democracia797. Em Verdade e justificao, ainda que Habermas no

negue o primado epistmico do mundo da vida798, sua pluralidade impede qualquer tentativa
de torn-lo um mundo de referncia substancial, embora ele permita a descoberta de aspectos
transcendentais universalmente difundidos que caracterizem as estruturas das formas de vida
socioculturais em geral 799 . Assim, o medium estruturante do mundo da vida representa
[apenas 800 ] uma forma empiricamente universal de comunicao, para a qual no h
alternativa em nenhuma das formas de vida conhecidas801.
O cenrio do pluralismo de vises de mundo e da desintegrao do ethos
comunitrio deve nos fazer lembrar por que os membros de sociedades modernas
tomam conscincia de que, mesmo para alm de padres axiolgicos fundamentais,
pode haver uma dissenso racional e por que so confrontados com a tarefa de fazer
esforos pessoais para acordar em conjunto sobre as normas de uma convivncia
justa. O universo moral perde a aparncia ontolgica de algo dado e visto como
algo construdo.802
A reduo do mundo da vida a um material emprico do qual se extrai

a universalidade de um padro formal de comunicao, exigiu, como referido por Habermas,
a construo de um mundo de referncia para a soluo de conflitos. Esse mundo produzido
artificialmente por estruturas contrafticas e, para tanto, deve obedecer, necessariamente,
dois nveis epistemolgicos: um responsvel pela construo dos discursos de
fundamentao e outro relacionado ao momento da ao propriamente dita, onde a
justificao se d por discursos de aplicao803.
O acordo realizado em dois nveis nos discursos morais de fundamentao e
aplicao est at mesmo sob uma dupla reserva falibilista. Retrospectivamente,
podemos nos dar conta tanto de que nos enganamos a respeito dos pressupostos da
argumentao como de que no prevemos certas circunstncias relevantes.804
Nota-se que, diferentemente da validade sobre o mundo objetivo que

se impe e pode ser considerado como um ponto de referncia constante, a correo encontrase, ainda, totalmente dependente das condies epistmicas. Neste sentido, a dvida sobre as
potencialidades transformadoras dessa teoria pragmtica continuam presentes: como garantir
a situao ideal de fala e, com isso, chegar a um consenso vlido em torno de questes
797
HABERMAS, Jurgen. Faticidad y validez, 2001.

Idem. Verdade e justificao, 2004, p. 39.
799
800
Embora seja esse o significado do mundo da vida para o novo pragmatismo de Habermas, ele faz referncia
existncia de ncleos de valores fundamentais evidentes por si mesmos e com uma ligao antropolgica forte,
tais como integridade fsica, sade, liberdade para ir e vir, proteo contra a fraude, ofensa e abandono.
Entretanto, afirma tambm que temos de compreender as questes morais como questes epistmicas, mesmo
quando o estoque de convices ticas fundamentais, do qual dispe o mundo da vida, est esgotado.
HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao, 2004, p. 303 e 307.
801
802
803
804
798
158
morais? Habermas mantm a ideia de que a situao ideal de fala no obedece ao cdigo
binrio presente-ausente e a v como um design a exigir dos participantes da argumentao
uma atitude autocrtica e a troca emptica das perspectivas de interpretao805, mas para isso
aposta em um modelo obrigacional, j que a soluo de um conflito que envolve questes
morais exige que cada participante seja sincero mesmo com relao a si prprio, e que
tambm no tome partido em relao s interpretaes que os outros do de si prprios e da
situao. Estaramos diante de uma tica da obrigao? At que ponto a aposta na
obrigao como condio de possibilidade para a realizao da prtica comunicativa
libertadora no aproximaria Habermas do naturalismo forte em torno do qual Apel sustenta
sua tica da responsabilidade?
Para alm de tais questionamentos, ainda necessitamos projetar as
novas concluses de Habermas para o debate com a hermenutica filosfica. Verdade e
justificao apresenta, em muitos pontos, uma aproximao com o pensamento hermenutico,
revelando um consenso permitido pelo distanciamento histrico. Por outro lado, no apenas
acentua velhas diferenas, como nega alguns consensos que antes existiam entre ambas. H,
portanto, uma aproximao ambgua que merece ser no s analisada, como tambm
diagnosticada face s razes dessa ambiguidade.
O ponto de aproximao mais notrio , certamente, a consolidao
da ideia de que a linguagem incontornvel mesmo quando estamos diante de processos
cognitivos voltados para o mundo objetivo. So diversas as passagens em Verdade e
justificao onde Habermas assume tal constatao, a exemplo daquela em que ele afirma que
a realidade com a qual confrontamos nossas proposies no uma realidade nua, mas j,
ela prpria, impregnada pela linguagem 806 . Habermas tambm admite, sem as ressalvas
presentes no Discurso filosfico da modernidade, que, juntamente com Wittgenstein, uma das
frentes do giro lingustico se d com Heidegger807, destacando a relao entre a linguagem e a
abertura de mundo, embora mantenha a ideia de que Heidegger conferiu ao Dasein um acesso
privilegiado ao ser 808 , cabendo a Gadamer o giro pragmtico da busca de entendimento
mtuo entre autor e intrprete809. Protagonistas das transformaes da filosofia no sc. XX,
805

Idem. Ibidem, p.45. Ver tambm as pginas 128, 233-235, 242, 244 e 306.
807
808
809
806
159
ele constata em um balano final que a filosofia hermenutica e a analtica formam tradies
menos concorrentes do que complementares810.
No que diz respeito noo de verdade isto , pretenses de
validade face ao mundo objetivo o transcendentalismo de Habermas o aproxima do
pensamento heideggeriano. A forte conotao ontolgica dessa nova concepo no
obstante a soluo pragmtica faz com que a diferena entre um mundo dos entes e o seu
acesso lingustico seja verificada de modo semelhante diferena ontolgica de Heidegger.
Para este, o real e o existente se diferem na medida em que o real, embora s seja percebido
enquanto existente, pode estar presente no mundo incgnito. O reconhecimento de que a
verdade no sentido transcendental no depende do consenso no deixa de ser, portanto, uma
aproximao entre Habermas e a hermenutica. A ideia de que a verdade, embora
transcendental, no pode ser acessada diretamente e, com isso, depende da linguagem811 e do
dilogo, impe tambm uma conscincia falibilista812 que constitui o pressuposto que leva
Gadamer a propor a vigilncia como um elemento necessrio ao acontecer da verdade. A
manifestao pragmtica da verdade, isto , a assertibilidade racionalmente justificada,
portanto, poder ou no corresponder ao verdadeiro. Enquanto o mundo estiver jogando
conosco e estiver cessada a interpretao, elas sero presumidas como dados correspondentes.
Contudo, o aprimoramento dos processos de aprendizagem impulsionado pela nossa
conscincia falibilista poder modificar as nossas convices, destronando a racionalidade
de outrora e constituindo outra to falvel quanto813. Esse paradoxo h muito j havia sido
descrito por Heidegger quando afirmava que o ser que se desvela tambm encobre, ou seja,
sempre estaremos na verdade e na no-verdade814.
Entretanto, no que toca correo, Habermas abre mo de um mundo
referencial e, consequentemente, de uma concepo transcendental de validade moral,
acentuando sua perspectiva pragmtica e o afastando ainda mais, ao menos nesse particular,
do paradigma hermenutico. A diluio de sentidos e de capacidade de institucionalizao
prvia de valores morais, marca do pluralismo da sociedade moderna, no retira as
possibilidades de se identificar pontos de referncia para a correo moral-prtica na
hermenutica. Primeiro, porque a hermenutica no concebe a discusso dos juzos morais no
plano apofntico da tica discursiva e, com isso, no tem a pretenso de construir discursos de
810

No podemos confrontar o nossas proposies diretamente com uma realidade que j no seja, ela mesma,
impregnada pela linguagem. HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao, 2004, p. 281.
812
813
814
Cf. STEIN, Ernildo. Sobre a verdade, 2006, p. 25.
811
160
fundamentao prvios e universais. A hermenutica congrega a compreenso e aplicao

ponto que o Habermas da dcada de 60 destacava como uma virtude por associar idealismo e
prxis mantendo, portanto, uma faticidade de referncia. Segundo, porque a moral no surge
de uma discusso contraftica, mas de um ente que revela o seu ethos. Alm disso, o sentido
que se desvela se sustenta em um nvel hermenutico que, no obstante a diluio de sentidos
decorrente do pluralismo, conecta em algum ponto aqueles que divergem. Esse ponto de
contato no ser a constatao emprica, como defende Habermas, da presena universal de
uma estrutura padro de comunicao, mas um sentido de mundo por menor que seja que
exerce uma fora comunitria atrativa.
Mas, por que hermenutica possibilitada a manuteno de um
mundo referencial e ao novo modelo de Habermas no? Aqui retornamos ao mesmo ponto,
diagnosticado acima como as razes do desencontro entre essas duas matrizes: a viso de
linguagem. Em Verdade e justificao, como vimos, Habermas impulsionado para a
construo de um modelo transcendental de validade e o constri no que se refere ao mundo
natural, mas o abandona no que toca correo moral-prtica. Esse impulso provocado pelo
arrefecimento das possibilidades do consenso e pela admisso de dificuldades prticas de
implementao das condies epistemolgicas necessrias validade do acordo. Tudo isso
possibilitado por um mundo transcendental, que ultrapassa as nossas possibilidades, mas que
em Habermas est limitado ao mundo objetivo. A hermenutica, por sua vez, resolve a
diferena entre o objetivo e o comunicativo na diferena ontolgica e admite a possibilidade
de um mundo transcendental universal, tendo como condio de possibilidade para essa
construo a existncia de um como hermenutico, ou seja, de uma linguagem qual
pertencemos e em que estamos imersos desde-j-e-sempre.
Embora Habermas admita a incontornabilidade da linguagem, ainda
se refere ao nvel apofntico. Assume que a filosofia analtica, identificada em figuras que so
influencias decisivas em seu pensamento, tais como Frege, Quine e Davidson, atm-se ao
primado da proposio enunciativa 815 , mas ainda assim mantm firme a sua viso
enunciativa de linguagem. O sucesso mundial de Quine, segundo o prprio Habermas,
estaria associado a um modelo filosfico que encontra como nico recurso a anlise
conceitual816. A pergunta pela verdade, quando sustentada por essa tradio apofntica de
linguagem, manteve Habermas em uma herana do modelo representacionista, na medida em
que ele prprio continua reconhecendo a verdade como uma propriedade inalienvel dos
815
816

161
enunciados817. At mesmo no que toca verdade no sentido estrito validade face ao mundo
objetivo embora avance em direo a uma dimenso transcendental, constri na dimenso
pragmtica da assertibilidade racional possibilidades restritas ao plano apofntico. Mesmo
quando trata da incontornabilidade da linguagem, sempre fica claro que se trata de uma
verdade das opinies, sentenas 818 e enunciados 819 . At mesmo o que real, que em
Habermas estaria relacionado ao existente, tudo o que o caso e que pode ser representado
em enunciados verdadeiros820.
J dissemos que esse desencontro entre a dialtica habermasiana e a
hermenutica , em parte, acentuada pela ausncia de recursos semnticos no trato da
linguagem, tanto por Heidegger, quanto por Gadamer. Habermas, entretanto, diferentemente
do que ocorreu nos debates com Gadamer entre os anos de 1960 e 1980, demonstra perceber a
existncia de uma dobra da linguagem na concepo hermenutica, embora no veja nela
um mundo pr-reflexivo com potencialidades racionais.
A primazia do como hermenutico sobre o como predicativo fundamenta a
diferena fundamental em relao concepo semntica de verdade. Tambm
segundo esta tese, o sentido das expresses lingsticas determina as possibilidades
de verdade de uma proposio construda com o auxlio delas. Mas isso no
significa que, no nvel semntico, est pr-decidido de maneira irrevogvel quais
propriedades se atribuem duradouramente a qual categoria de objetos.
Para Habermas, o como hermenutico seria a prova de que a

hermenutica filosfica desconhece o direito autnomo da funo cognitiva da linguagem e o
sentido prprio da estrutura proposicional do enunciado e, com isso, excluiria uma
influncia recproca entre o saber lingstico e o do mundo 821 .
Mas, embora no se
reconhea o direito autnomo da funo cognitiva da dimenso apofntica da linguagem

justamente pelo fato de ser ela sempre derivada nem Heidegger, nem muito menos Gadamer,
elimina a participao da linguagem proposicional nos processos de aprendizagem. Apenas,
no v nessa dimenso o lugar da transcendncia, na medida em que sempre haver o
precedente compreensivo do como hermenutico. Gadamer, ao acentuar o dilogo como
necessrio ao acontecer da verdade fato reconhecido e condecorado pelo prprio Habermas
no est fazendo outra coisa seno preconizar a participao do como apofntico nos
processo de aprendizagem. Como Habermas pode afirmar que a linguagem apofntica
incontornvel e confiar a ela processos de aprendizagem que resultam em um neologismo
cientfico? O neologismo cientfico viria de onde? Daquilo que ela prpria contornou, sendo
817

819
820
821
818
162
que no poderia faz-lo? Somente a hermenutica filosfica explica o neologismo cientfico e

o compatibiliza com a incontornabilidade da linguagem, na medida em que cincia uma
forma potica de ser. A verdade no cabe nos enunciados cientficos. Estes apenas querem
dizer aquilo que j compreendemos na incontornabilidade do como hermenutico. Por isso
podemos, como poetas, dizer aquilo que nunca foi dito. Como j afirmamos acima, o plano
apofntico no universal e as linguagem artificiais da cincia podem ser reinventadas e,
dialogicamente, interferir nos processos de aprendizagem, que no passam de processos de
desvelamentos daquilo que j se deu. Antes que Newton afirmasse que a fora gravitacional
igual ao produto da massa e acelerao de um corpo, ele compreendeu a queda da ma.
3.3
VERDADE E DILOGO NA HERMENUTICA FILOSFICA

A pergunta sobre a verdade uma constante no pensamento de
Heidegger e, como podemos observar com Stein, a anlise dessa temtica exige a observncia
de trs aspectos fundamentais. Em primeiro lugar, o famoso 44 de Ser e tempo, dentro da
prpria obra; em segundo lugar, a questo situada no contexto dos anos 20 e, em terceiro
lugar, o que representa o problema da verdade no conjunto de sua obra at hoje publicada822.
Para alm de Ser e tempo, mas ainda sobre o seu influxo, o tema continuar sendo recorrente,
a exemplo dos seminrios oferecidos em Freiburg no semestre de inverno de 1928-1929823,
onde a questo surge a despeito da relao entre filosofia e cincia. Nos trabalhos aps 1930,
quando a viravolta leva Heidegger a desenvolver uma Filosofia da Histria da Filosofia824,
a pergunta sobre a verdade continuar em pauta, mas agora marcada pela troca de sinais
decorrentes da perspectiva do retorno, quando a questo da essncia da verdade
substituda pela verdade da essncia, j que no se trata simplesmente de uma definio
metafsica essencialista da verdade, mas de tomar a verdade na medida em que ela a
manifestao fenomenolgica da questo do ser825. Essa virada no representa o abandono
do mtodo fenomenolgico826, mas uma nova perspectiva que se abre para o acesso histria
do ser, uma histria que nos determina com o nosso projeto de compreenso do ser e que nos
822
STEIN, Ernildo. Sobre a verdade, 2006, p. 18.

Cf. HEIDEGGER, Martin. Introduo filosofia, 2008.
824
STEIN, Ernildo. Sobre a verdade, 2006, p. 29. Cf. HEIDEGGER, Martin. Sobre a essncia da verdade, 2005,
p. 149-170. HEIDEGGER, Martin. Ser e verdade, 2007.
825
826
823
163
limita 827 , viso que ser determinante para a construo por Gadamer de Verdade e
mtodo828 e, consequentemente, para as nossas investigaes.
3.3.1 A proposio no o lugar da verdade
A pr-histria de seus estudos sobre a verdade pode hoje ser

facilmente percebida com a publicao de suas obras completas e impe a concluso de que o
44 j deve ser considerado como a sntese de uma preocupao corrente no pensamento de
Heidegger, principalmente quando nos deparamos com os seminrios do semestre de inverno
entre 1925 e 1926, onde a pergunta pela verdade ainda girava em torno do problema da
lgica 829 . Ali analisar, preliminarmente, o contexto da discusso em torno da verdade,
partindo da crtica que Husserl levanta contra o psicologismo 830 e pondo como ncleo do
problema a radicalizao das diferentes abordagens da poca, isto , a separao em princpio
to evidente entre o real e o ideal 831 . Nestes prolegmenos, mostra como a figura da
intencionalidade de Husserl representa um avano em relao ao psicologismo, na medida em
que o seu conceito de intencionalidade mostrava que a manifestao psquica ,
necessariamente, um dirigir-se a algo.
El pensamiento es pensamiento de lo pensado, precisamente porque el pensamiento
en tanto que algo psquico tiene ya necesariamente la estructura del dirigirse-aalgo. El pensamiento, en tanto que algo psquico, en aquello que est referido ya
de entrada a algo. No es primeramente algo slo real que de alguna manera est
dentro de la consciencia y que luego, mediante algn tipo de mecanismo, se refiera
posteriormente a algo externo. () lo psquico se da primero y nicamente como
este mismo dirigirse: en calidad de tal es real.832
Com isso Husserl indica um caminho que sugere a conexo entre o

ideal e o real, na medida em que o pensamento pensamento de algo, ainda que deixe em
aberto o sentido claro da crtica ao psicologismo, na medida em que o foco de suas
investigaes fenomenolgicas ainda conferisse primazia concreta estrutura intencional833.
Limitando-se busca do que h de positivo nas investigaes fenomenolgicas para
explicitao do fenmeno da verdade, Heidegger perceber um deslocamento da pergunta.
Hasta ahora hemos encontrado la verdad como una determinacin de la
proposicin, como su constitucin. La proposicin verdadera, la proposicin a
la que corresponde la verdad, vale: es una verdad. Esta caracterstica pertenece al
827

829
Cf. HEIDEGGER, Martin. Lgica: la pregunta por la verdad, 2004.
830
Cf. STEIN, Ernildo. Sobre a verdade, 2006, p. 26-27.
831
HEIDEGGER, Martin. Lgica: la pregunta por la verdad, 2004, p. 80.
832
833
828
164
campo de lo vlido, del ser ideal. Pero ahora la pregunta es ms bien por la
relacin entre lo real y lo ideal, y, mas exactamente, por el fenmeno en el que la
relacin ha de ser posible. En las consideraciones anteriores, la verdad estaba
orientada a la proposicin, al enunciado, al en un determinado significado
reducido; en lo sucesivo, brevemente: -verdad.834
Esse deslocamento marcar as investigaes de Heidegger e se

tornar o fio condutor de sua concepo de verdade. A tese de que a proposio no o lugar
da verdade e de que a verdade mais originria constituir o piv de inmeras abordagens
com diferentes perspectivas. Nos seminrios de inverno de 1925-1926 seguir desconstruindo
a interpretao corrente de nos gregos, especialmente em Aristteles e suas implicaes
na fenomenologia.
Em
Ser e tempo,
abandona
abordagem
metacrtica
da
intencionalidade de Husserl e parte de sua prpria analtica (existencial), para estabelecer a

relao da verdade com Dasein835, constatando ento que, por estar sempre ligada ao ser por
um nexo originrio, o fenmeno da verdade remete ao mbito da problemtica ontolgica
fundamental 836 .
A partir da, sua abordagem fenomenolgica parte para a anlise do
conceito tradicional de verdade, que permitir uma desconstruo do carter originrio da

proposio, levando-o, ao mesmo tempo, ao esclarecimento sobre o sentido ontolgico da
verdade.
Para Heidegger, o conceito tradicional de verdade est pautado em
trs teses que caracterizam a apreenso da essncia da verdade. A primeira diz respeito ao fato
de se considerar a proposio o lugar da verdade; a segunda, ao fato de que a essncia da
verdade reside na concordncia entre o juzo proposicional e seu objeto; a terceira, ao fato de
ser atribudo a Aristteles no apenas o surgimento da lgica, como tambm a concepo de
verdade como concordncia837. A desconstruo do conceito tradicional de verdade passa,
portanto, pela reviso dessas trs teses centrais, na medida em que, segundo ele, ni
Aristteles expuso las dos primeras tesis que hemos citado ni l ensea de hecho ni
indirectamente lo que ellas afirman838.
A nova interpretao empreendida por Heidegger o leva a crer que
Aristteles em nenhum momento define a verdade como um fenmeno que remonta
proposio, sendo que, ao relacionar (proposio) com verdade, o faz de modo que a
proposio que definida mediante a verdade e no a verdade mediante a proposio. A
834

836
837
Idem. Ibidem, p. 282. As trs teses j estavam expostas desde 1925 nos seminrios sobre Lgica. Cf.
838
835
165
proposio se volta para aquilo que pode ser verdadeiro, definindo-a (proposio
enunciativa) como o discurso que pode ser verdadeiro ou falso 839 . La proposicin est
definida en referencia a la verdad, y no al revs, que la verdad procede de la proposicin840.
Desse modo, alm de inverter os sinais e colocar a proposio a servio da verdade, o faz
mediante a possibilidade de ser tanto verdadeira como falsa. Para Aristteles, a la
proposicin le corresponde esta alternativa de verdadero-falso, isto , la proposicin no es
en absoluto aquello que tiene que haber para que la verdad pueda ser lo que es841. O fato de
uma proposio poder ser falsa a prova inequvoca de que a verdade no est na proposio.
O pano de fundo desse desvio est, segundo Heidegger, na traduo das passagens em que
Aristteles se refere ao problema da verdade. A expresso que os gregos se utilizavam para
ser verdadeiro significa literalmente , isto , o mesmo que desencobrir no sentido
de desvelar, retirar do ocultamento842. O antnimo dessa expresso no ser, tampouco, a
expresso falso, j que aquilo que no est desvelado est velado. curioso notar que, na
anlise sobre a questo da verdade, esta assume o polo negativo no antagonismo com a no
verdade que, por sua vez, ser retratada em grego com o sentido positivo. Assim,
(aletheia) o que hoje traduzimos pela expresso verdade, quando em grego vem precedida
pelo prefixo , que indica a negatividade. J o sentido contrrio de ,
expresso que denota um sentido positivo843. Essa desconstruo do tratamento etimolgico
da verdade nos gregos remete Heidegger s razes veladas da questo da verdade e mostra o
seu sentido mais originrio, que o de des-velamento. Desse modo, a proposio enquanto
no aquilo que carrega a verdade, mas, por uma perspectiva mais originria, aquilo
que serve para des-velar. A proposio no carrega a verdade, no o lugar da verdade, mas
aquilo que se volta para o que deve ser des-velado, isto , para aquilo que est velado. A
essncia da proposio, dir Heidegger, , ou seja, fazer ver um ente,
desencobri-lo, desocult-lo. Fazer com que ele seja visto a partir dele mesmo, traz-lo para a
viso, mostr-lo.
A revelao do sentido originrio da proposio repercute
diretamente no conceito tradicional de verdade tida por Heidegger como concordncia, no
mais das vezes retratada por outros autores como correspondncia844. Admitindo que no se
trata de uma anlise completa, mas da identificao de um esquema bsico dessa concepo
839

841
842
843
HEIDEGGER, Martin. Da essncia da verdade, 2007, p. 234.
844
Cf. KIRKHAM, Richard L. Teorias da verdade, 2003, p. 173-174.
840
166
de verdade, Heidegger a compreende como uma teoria que concebe o verdadeiro como
aquilo que est de acordo, que concorda 845 . Esse esquema pode se manifestar de duas
maneiras: a) a conformidade entre uma coisa e o que dela previamente se presume ou b) a
conformidade entre o que significado pela enunciao e a coisa 846 , embora resuma seu
esquema bsico concordncia entre a sentena e a coisa 847 . Com isso, abre-se a
possibilidade do reverso, isto , da no-concordncia entre a enunciao e a coisa, o que
caracterizaria a no-verdade, o no estar de acordo
848
. Mas, por que falamos em
concordncia ou correspondncia? Qual a sua (aparente) condio de possibilidade?

Heidegger lana tais questes e segue em busca das razes pelas quais nos deixamos levar
pela aparente concordncia entre enunciao e coisa. Em primeiro lugar, para que houvesse
uma relao entre uma enunciao sob a forma proposicional e uma coisa, ambos deveriam
ter existncia substancial independente. Deveria, para tanto, ser possvel olhar o enunciado e
compreend-lo; em seguida, olhar a coisa, compreend-la e, em um terceiro momento,
identificar o acordo entre ambas. Mas o que Heidegger chama ateno para o fato de o
enunciado s fazer sentido diante do ente, sendo o sentido do enunciado, no fundo, o sentido
daquele ente que o enunciado faz ver. Como seria, ento, possvel comparar a coisa consigo
mesma? A partir do momento em que deslocamos a verdade para fora do enunciado (da
proposio), perdemos um dos polos da comparao e somos, consequentemente, forados a
ir ao encontro do ente e deixar que ele venha fala.
A realizao da enunciao representativa com a coisa a realizao desta
referncia; esta se realiza originariamente e cada vez, como o desencadear de um
comportamento. Todo comportamento, porm, se caracteriza pelo fato de,
estabelecido no seio do aberto, se manter referido quilo que manifesto enquanto
tal. Somente isto que, assim, no sentido estrito da palavra, est manifesto foi
experimentado precocemente pelo pensamento ocidental como aquilo que est
presente e j, desde h muito tempo, chamado ente.
() Todo trabalho e toda realizao, toda ao e toda previso, se mantm na
abertura de um mbito aberto no seio do qual o ente se pe propriamente e se torna
suscetvel de ser expresso naquilo que e como . Isto somente acontece quando o
ente mesmo se pro-pe, na enunciao que o apresenta, de tal maneira que a esta
enunciao se submete a ordem de exprimir o ente assim como . ()
Assim, cai por terra a atribuio tradicional e exclusiva da verdade enunciao,
tida como o nico lugar essencial da verdade. A verdade originria no tem sua
morada original na proposio. Mas, surge simultaneamente a seguinte questo:
qual o fundamento da possibilidade intrnseca da abertura que matem o
comportamento e que se d antecipadamente uma medida? somente desta
possibilidade intrnseca da abertura do comportamento que a conformidade da
proposio recebe a aparncia de realizar a essncia da verdade.849
845
HEIDEGGER, Martin. Sobre a essncia da verdade, 2005, p. 155.

847
848
849
846
167
Com isso, conclumos com Heidegger que a realizao da essncia da

verdade na proposio decorre, no fundo, da compreenso do ente de que a proposio
ilumina, faz ver, e que, por sua vez, possibilitada por uma antecipao de um sentido prvio
do ente sobre o qual j falamos alhures.
A terceira e ltima tese esboada sobre as concepes clssicas a de
que Aristteles seria o pai da ideia de proposio como o lugar da verdade derrubada
naturalmente pela desconstruo das outras duas. No apenas Aristteles, mas os gregos, de
um modo geral, no viam a proposio como o lugar privilegiado da verdade, entendendo o
logos como algo que ilumina o ente e que faz com que ele seja visto. Esse carter derivado da
proposio, do fazer-ver-o-ente, atribui ao ente o espao onde caber a verdade, equiparandoa ao acontecer do prprio ente em uma justaposio e impedindo qualquer tipo de
correspondncia. Mas, se essa concluso , por um lado, necessria para descortinar a viso
tradicional de verdade, , por outro, perigosa, na medida em que pode encobrir o modo como
verdadeiramente essa verdade se d, isto , encobrir o ser com a sua entificao, um alerta que
atravessa toda a obra de Heidegger quando v na histria da filosofia uma estria de
encobrimento do ser, de querer ver o ser no ente.
A colocao da proposio como algo que pode fazer ver a verdade
a coloca em um plano secundrio, concebendo o lugar da verdade como algo mais
originrio850. Mas esse lugar originrio no pode ser confundido com o ente, sob pena de
estarmos ocultando o ser das coisas com o ente. O que vem fala no ente no ele em sentido
objetivo, mas algo que acontece a partir dele como um fenmeno no sentido fenomenolgico.
Aqui, retornamos quilo que j abordamos anteriormente quando tratamos da diferena
ontolgica. Ir ao encontro do ente no buscar nele a verdade que se esconde em suas
entranhas objetivas, mas se abrir para o acontecer de uma verdade que se d sob a forma do
ser. Com isso, Heidegger demonstra a relao imanente e necessria que existe entre uma
teoria da verdade e uma ontologia fundamental e revoluciona as possibilidades de ambas.
Essa relao permite que identifiquemos, com mais clareza, o modo como a verdade se d,
identificado por uma estrutura dobrada, sendo a mais originria denominada de como
hermenutico e a derivada de como apofntico. A proposio e sua estrutura apofntica se
850
O logos no o lugar primordial da verdade porque um mtodo determinado de fazer ver. Ainda que se
determine que a verdade pertence ao juzo, certo que, para os gregos, o verdadeiro reside na aistheses mais
originalmente, enquanto apreenso sensvel de alguma coisa. nela no noein, incapaz de encobrir, que se d o
verdadeiro desvelamento. A sntese j explica e faz ver um ente mediante outro ente e, assim, mais facilmente
pode ocultar. Por isso a verdade do juzo , de muitas maneiras, derivada. STEIN, Ernildo. Compreenso e
finitude, 2001, p. 166-167.
168
fundam na estrutura hermenutica da compreenso851. Com isso, o problema da verdade

compatibilizado com a diferena ontolgica, um de seus postulados fundamentais.
3.3.2 Verdade e o acontecimento do ser
Aqui j podemos afirmar que a verdade no est na proposio, sendo
ela algo que faz ver o ente, mas tambm no est dentro do ente como uma caracterstica
objetiva de sua estrutura, mas no acontecer fenomenolgico do ser que se d a partir da
abertura. Para Heidegger, a verdade no pertence, em hiptese alguma, consistncia
essencial do ente por si subsistente852. Verdade ser tida, portanto, como um movimento, um
acontecer, um desvelamento. Esse movimento no iniciado pela intencionalidade de uma
conscincia prvia, ao contrrio, essa conscincia j resultado do acontecer da verdade,
que tem como condio de possibilidade a abertura ao ente.
Deixar-ser siginifica o entregar-se ao ente. Isto, todavia, no deve ser
compreendido apenas como simples ocupao, proteo, cuidado ou planejamento
de cada ente que se encontra ou que se procurou. Deixar-ser o ente a saber, o ente
como ele significa entregar-se ao aberto e sua abertura, na qual todo ente entra
e permanece, e que cada ente traz, por assim dizer, consigo. Este aberto foi
concebido pelo pensamento ocidental, desde o seu comeo, como ta althea, o
desvelado. () O entregar-se ao carter de ser desvelado no quer dizer perder-se
nele, mas se desdobra num recuo diante do ente a fim de que este se manifeste
naquilo que e como , de tal maneira que a adequao apresentativa dele receba a
medida.853
O que acontece , portanto, o ser do ente. Mas, caberia ainda a

seguinte pergunta: quem ou o que garantiria que o ser que acontece um ser verdadeiro? A
resposta a essa pergunta uma das pedras de toque do pensamento de Heidegger sobre a
verdade e que podem levar seus intrpretes a pontos diametralmente opostos. A rigor, nada e
ningum garantem que o ser que acontece um ser verdadeiro, pois o lugar da verdade
tambm o da no verdade. Se o ser-a existe, ele como tal na verdade, no desvelamento;
necessariamente, ele na verdade e na no-verdade ao mesmo tempo. Ele sempre se
movimenta faticamente em uma livre opo entre duas coisas 854 . Essa constatao pode
receber da fenomenologia heideggeriana uma explicao mais esclarecedora. que o ente
nunca se mostra sozinho, isolado. Ele est sempre em meio ao contexto onde ele, embora se
mostre, nunca se mostra por inteiro. Essas so variveis que nos leva, necessariamente, a um
ver parcial do ente, seja por que nunca o veremos como um todo, nem nunca o veremos na
completude do seu contexto. Assim, quando o ente vem ao nosso encontro, abertura que
851

Idem. Introduo filosofia, 2008, p. 159.
853
Idem. Sobre a essncia da verdade, In. Conferncias e escritos filosficos, 2005, p. 161.
854
Idem. Introduo filosofia, 2008, p. 163.
852
169
provoca o acontecer fenomenolgico do ser, o que se d no o absoluto. Isso no um

defeito da verdade, mas uma imposio das nossas limitaes compreensivas, ou seja, uma
limitao decorrente da nossa finitude. Para Heidegger, a verdade no pode significar tudo
que h no verdadeiro, a totalidade do verdadeiro855. Com isso, podemos perceber melhor o
que significa a afirmao de que o Dasein estar sempre na verdade, bem como na no
verdade. que o acontecer da verdade sempre um vir-a-ser de um ente que se mostra
parcialmente, o que nos leva a crer que sempre haver algo mais a ser visto e que se encontra
encoberto. Ver um quadro na parede sempre uma forma de no ver a parede, do mesmo
modo que o ver a parede sempre uma forma de no ver o quadro. Ademais, ainda que o
nosso projeto compreensivo projete um todo que v para alm da perspectiva de um primeiro
olhar, essa abertura tambm no ser o todo, pois a nossa finitude impedir a abertura para a
totalidade.
Ainda assim, mesmo deixando de lado a pretenso de uma abertura
totalidade, ainda caberia uma outra pergunta. O que se v, por no ser uma caracterstica
objetiva do ente, faria do acontecer da verdade uma subjetividade arbitrria? Neste ponto,
encontramos o epicentro de leituras que fazem crer que a filosofia hermenutica relativista.
Devido ao fato de o acontecer da verdade se dar na diferena ontolgica e, portanto, no ser
objetivo, poderamos crer que esse acontecer seria subjetivo e, portanto, arbitrrio. Mas,
no podemos esquecer que o paradigma heideggeriano aposta em uma terceira possibilidade.
O que acontece no o ente objetivamente, embora seja ele quem est sendo desvelado em
seu ser. Tambm no um sentido subjetivo no sentido de arbitrrio, ou seja, disposio
do sujeito que compreende. O que acontece um ser que no nos pertence, na medida em que
ns que pertecemos a ele. Esse ser acontece como hermenutico, em um projeto que no
dominamos e que se antecipa independente das nossas possibilidades, o que nos permite
concluir que todo acontecer antecipado , necessariamente, um acontecer verdadeiro. Mas,
como jamais ser um acontecer da totalidade, implicar, tambm, no velamento, isto , na
no-verdade.
Toda verdade relativa ao ser da presena na medida em que seu modo de ser
possui essencialmente o carter de pre-sena. Ser que essa relatividade significa
que toda verdade subjetiva? Caso se interprete subjetivo como o que est no
arbtrio do sujeito, certamente no.856
O fato de o acontecer do ser na compreenso depender do sujeito no

torna
855
856
compreenso
subjetiva

Idem. Ser e tempo, 2005, p. 296.
no
sentido
de
arbitrria.
Isto
porque
170
destranscendentalizao promovida por Heidegger o retira dos trilhos solipsistas da filosofia

moderna, iniciados por Descartes e aprimorados por Kant, embora no elimine o sujeito857,
mantendo uma funo determinante para os desgnios de seu prprio ser e de toda
humanidade. Certamente, haver algo de subjetivo na compreenso afinal, o que acontece
depende de uma viso de mundo e a histria de vida do sujeito ser determinante para tanto
mas isso no significa que esse acontecer seja um arbtrio, pois ele sequer ter tempo para
optar por um projeto compreensivo determinado ou para pensar em mtodos constitutivos
desse projeto. Tudo chegar tarde. No acontecer originrio sempre haver a verdade, porque
sempre haver um desvelamento que trar tona um sentido do ente que fora construdo
intersubjetivamente e no qual o Dasein estar imerso. S faz sentido falar em verdade porque
o eu est a com os outros. Se estivssemos sozinhos e se esse estar sozinho significasse
ausncia total do outro, o eu sozinho seria algo equivalente a Deus. E para Deus no faz
sentido falar em verdade e em conhecimento, tampouco em diferena ontolgica entre ente e
ser. S falamos em verdade e em conhecimento porque h um mundo de sentido que no
construmos sozinhos, e que j pressupe o estar com o outro. A tese de um relativismo s
faria sentido se acompanhada de um total ceticismo, que, mesmo assim, iria pressupor uma
certeza: a de que no existem verdades858. Portanto, se sozinho no sentido absoluto no
faz sentido falar em verdade ou conhecimento e se com o outro, mesmo quando sou um ctico,
j assumo a pretenso de estar com a verdade, significa que a verdade uma forma de ser
desse ente que todos ns somos.
3.3.3 Verdade e no-verdade
O acontecer da verdade trar sempre consigo a no-verdade e o
Dasein, que pode estar na verdade, tambm sempre estar na no-verdade 859 . As nossas
angstias em relao verdade no esto na correspondncia entre proposio e a coisa, mas
na relao interna entre verdade e no-verdade, isto , entre o velado e o des-velado, entre o
que se mostrou e o que ainda se encontra encoberto. A no-verdade pertence essncia da
857
No sentido tradicional, o sujeito um eu inicialmente encapsulado em si e cindido de todos os outros entes,

um eu que se comporta de maneira bastante auto-efervescente no interior de sua cpsula. Denominamos essa
concepo de mero sujeito a m subjetividade; m porque ela no toca absolutamente a essncia do sujeito.
Designamos terminolgicamente o sujeito com a palavra ser-a. Portanto, a essncia da subjetividade no
justamente algo subjetivo no mau sentido. HEIDEGGER, Martin. Introduo filosofia, 2008, p. 120.
858
essa recada em uma contradio performtica que Dworkin se utiliza para derrubar os argumentos dos
crticos cticos quanto existncia de respostas corretas em direito. Cf. DWORKIN, Ronald. O imprio do
direito, 1999.
859
171
verdade860. A no-verdade no equivale falsidade, mas quilo que no foi desvelado, que se
encontra oculto. Em seu modo mais originrio, a no-verdade se apresenta sob a forma da
dissimulao, que nos remete ao fenmeno do mistrio, isto , ao ente velado na sua
totalidade861. No se trata absolutamente de um mistrio particular referente a isto ou quilo,
mas deste fato nico que o mistrio (a dissimulao do que est velado) como tal domina o
ser-a do homem862. A no-essncia originria da verdade , portanto, o mistrio. Mas o
homem passa a se relacionar de alguma forma com o ente, embora se limite, habitualmente,
a este ou quele ente em seu carter revelado, a uma realidade corrente e passvel de ser
dominada863. Neste ambiente, o que est velado (a no-verdade) acaba sendo tolerado sob a
forma de um limite que acidentalmente se anuncia e a dissimulao como acontecimento
fundamental cai no esquecimento864. Tal qual demonstrado em Ser e tempo quando tratava da
alienao do homem em meio aos entes da manualidade, o homem tende a se dirigir ao que
corrente e, com isso, se afastar do mistrio865. Esse vaivm do homem no qual ele se afasta
do mistrio e se dirige para a realidade corrente, corre de um objeto da vida cotidiana para
outro, desviando-se do mistrio, o errar866.
O homem erra. O homem no cai na errncia num momento dado. Ele somente se
move dentro da errncia porque in-siste ek-sistindo e j se encontra, desta maneira,
sempre na errncia. A errncia em cujo seio o homem se movimenta no algo
semelhante a um abismo ao longo do qual o homem caminha e no qual cai de vez
em quando. Pelo contrrio, a errncia participa da constituio ntima do ser-a
qual o homem historial est abandonado. A errncia o espao de jogo deste
vaivm no qual a ek-sistncia insistente se movimenta constantemente, se esquece e
se engana sempre novamente. A dissimulao do ente em sua totalidade, ela mesma
velada, se afirma no desvelamento do ente particular que, como esquecimento da
dissimulao, constitui a errncia. A errncia a antiessncia fundamental que se
ope essncia da verdade.867
Encontramo-nos agora no olho da viravolta. que, para Heidegger,

o deixar-ser do ente como tal e em sua totalidade acontece, autenticamente, apenas quando, de
tempos em tempos, ele assumido em sua essncia originria868, revelando o fundamento
da imbricao da essncia da verdade com a verdade da essncia869. A essncia historial do
homem encontrou na filosofia a postura que se pergunta pelo ente do modo mais originrio870,
860
Idem. Sobre a essncia da verdade, p. 165.

862
863
864
865
866
Idem. Ibidem, p. 166-167
867
868
869
870
861
172
mas tambm encontrou, neste mesmo momento, a dominao expressa pelo senso comum
mediante a sofstica871. A modernidade leu os gregos a partir de uma situao hermenutica
dominada pela tcnica, que busca as respostas que j podem ser encontradas e mantm a
dissimulao no esquecimento. Quando Galileu, Descartes e Kant buscam na matemtica o
fundamento filosfico das cincias, esquece aquilo que est para alm da matemtica. A
verdade sobre a essncia se revela como historial e determinante para a essncia da verdade
que, na modernidade, se revela como cientfica. Se o nosso caminho em busca da essncia da
verdade foi determinado por uma histria de verdades encobertas, encontramo-nos, agora, em
um momento de luta pela verdade, o que deve ser entendido como uma luta pelo
desvelamento do ser. A essncia da verdade a luta com a no-verdade, em que noverdade se pe junto no processo que possibilita a essncia da verdade872. Como a verdade
sempre a verdade para ns, resta-nos (re)consquist-la. Temos que conquistar a verdade, a
deciso de nossa misso. Somente com a deciso desta luta abre-se para ns a possibilidade
de um destino873. Essa luta a razo pela qual nos perguntamos pelo dilogo.
3.3.4 Verdade e dilogo
Aqui temos de retomar nossa questo central que o dilogo. Como
esse modelo estrutural se encaixa em um contexto onde a verdade j se deu? Qual o seu
fundamento? Por que o dilogo e no a guerra? Por que o dilogo democrtico e no o
despotismo esclarecido? Essas perguntas nos remetem a dois problemas cruciais nossa tese,
um relacionado ao lugar (funo) que o dilogo assumir em uma matriz hermenutica que
denuncia nossas limitaes diante de uma linguagem que j se deu; outro relacionado ao
fundamento filosfico da nossa aposta no dilogo. Uma coisa a sua serventia, seus limites e
possibilidades em um paradigma hermenutico; outra o fundamento de sua proposio como
algo necessrio. O primeiro se encontra no plano descritivo e existencial, enquanto que o
segundo j se encontra no plano normativo e prescritivo. Antecipadamente, podemos anunciar
que tais questes esto diretamente relacionadas dupla dimenso de nossa finitude, pois a
primeira diz respeito aos nossos limites cognitivos e a segunda aos nossos limites histricos, o
que, no fundo, nos permitiu ler a hermenutica filosfica a partir de Ser e tempo e avanar
com Verdade e mtodo, sempre na tentativa de acompanhar o movimento da interrogao
heideggeriana.
871

Idem. Da essncia da verdade, 2007, p. 270.
873
872
173
Sob um ponto de vista analtico-existencial, o dilogo se situa no

plano secundrio do logos. Dialogar , antes de tudo, dizer algo ao outro, e uma anlise
esttica desse jogo revela sua estrutura bsica, que a proposicional. Enquanto proposio, o
dilogo, portanto, no o lugar da verdade e, consequentemente, o consenso a que chegamos
atravs dele se chegarmos no poder ser equiparado verdade. Essa limitao faz com
que no possamos depositar todas as nossas fichas no dilogo ou, ao menos, exige uma
reflexo mais profunda sobre o seu lugar no paradigma hermenutico. Mas, se o dilogo
no poder trazer consigo a verdade, poder, na medida em que proposio, assumir a sua
funo originria de fazer ver o ente, de mostr-lo, aplicando-se ao dilogo tudo aquilo que
tratamos pouco acima sobre a relao entre verdade e proposio. Rigorosamente falando, o
dilogo no constri sentido, mas ilumina o ente a partir de novas perspectivas. o prprio
ente que, ao ser visto em uma nova perspectiva, revelar-se- em seu ser. Com isso, tambm
podemos concluir que a argumentao s produzir efeitos se o ente iluminado for visto
naquela perspectiva pelo outro o que j depende de uma antecipao de sentido do auditrio
sob pena de estarmos falando para as paredes. Por mais estranho que parea, o dilogo em
uma perspectiva hermenutica apenas revela o ente que j pode ser visto, razo pela qual no
ser possvel conceb-lo a partir de um grau zero, nem ir alm daquilo que j possvel
antes mesmo de sua instaurao. Para que haja dilogo necessrio que haja algo a ser
mostrado, sendo esse deixar ser visto um acontecer fenomenolgico de um ente que j pode
ser.
Diante de tantas limitaes, por que falar em dilogo em uma
perspectiva analtico-existencial? Qual a sua funo no processo compreensivo, j que este
uma antecipao de sentido? Embora as concluses a que chegamos possam parecer
pessimistas quanto a uma possvel funo relevante para o dilogo, de fato, o so apenas na
aparncia. Embora o lugar da verdade no seja a proposio e embora s mostremos aquilo
que j vimos, iluminar o ente para que o outro veja de fundamental importncia para a
funo integrativa. De certo, o outro s ver aquilo que j pode ver, mas aquilo que o outro
pode ver muito mais do que ele via antes do dilogo, isto , antes de ter o ente iluminado
pela articulao dinmica das proposies no dilogo. Ainda que quem mostre esteja limitado,
quem tem o ente mostrado pode ter a oportunidade de deix-lo ser e, com isso, desalienar-se
diante do acontecer da verdade. O consenso que da surge no constri verdades, mas alinha
projetos compreensivos ou, em outras palavras, equipara perspectivas face ao ente que se
mostra em seu ser verdadeiro. Na luta da verdade com a no-verdade, o dilogo reduz o
espao do ocultamento, desvelando o ente que se mostra em seu ser, ainda que traga consigo a
174
pecha inexorvel do ocultamento provocado por toda e qualquer proposio. Entretanto, o

dilogo reduz os efeitos desse ocultamento na medida em que dinamiza o jogo pondo o ente a
girar e a mostrar seu lado oculto a todo momento. O dinamismo do dilogo est a servio do
desvelamento e, portanto, da verdade em contraposio no-verdade.
A viravolta heideggeriana no negou o modelo fenomenolgico
descrito em Ser e tempo e, consequentemente, no abandonou a ideia de que a nossa
compreenso est limitada ao horizonte da abertura, mas imps uma segunda limitao: a
histrica. Heidegger afirma que Ser e tempo o caminho necessrio, mas no suficiente
para o enfrentamento da histria do ser 874 . Como vimos, no que diz respeito s nossas
limitaes cognitivas, o dilogo um fazer-ver875 pois ele vira e revira o ente para mostrlo em seu ser. Apostamos no dilogo, em primeiro lugar, porque queremos fugir da
dissimulao, sendo ele a principal arma na luta pela verdade, pelo desvelar do que no foi
visto. Mas essa aposta est limitada e condicionada pela varivel histrica. Os efeitos da
histria que ecoaro no dilogo so os mesmos que fazem com que ns o busquemos. Ainda
que haja uma relao interna transcendental entre dilogo e verdade que proporcione a este
modelo estrutural um lugar na analtica existencial, a opo pelo dilogo, pelo consenso e pela
democracia em contraposio guerra, imposio e autocracia no transcendental, nem
possui com sua posio analtica uma relao de causalidade. A aposta no dilogo no est
ligada essncia da verdade, mas verdade da essncia historial do homem. Est ligada
autenticidade da tradio democrtica, da igualdade e da alteridade. Encontra um fundamento
existencial que no tem fundo e que se sustenta justamente pelo fato de a opo por um
modelo estrutural voltado para a alteridade cessar a compreenso. A opo pelo dilogo e a
necessria relao entre ele e a resposta correta em direito que apresentaremos no prximo
captulo no uma determinao a priori para o conhecimento vlido, mas uma marca da
histria que nos atropela na contramo de um movimento que se inicia como uma tentativa de
ultrapassar os nossos limites.
At aqui constatamos que h um espao para o dilogo no paradigma
hermenutico e que o desenrolar histrico impe que o busquemos. Mas, ainda cabe uma
terceira pergunta: como colocaremos o dilogo em curso? Como viabilizaremos a
implementao desse modelo estrutural? Esse foi um dos grandes problemas enfrentados por
Habermas, na medida em que a situao ideal de fala como condio de possibilidade para o
874

Heidegger j afirmara antes mesmo de Ser e tempo que o falar um fazer ver o ente. HEIDEGGER,
Martin. Lgica: la pregunta por la verdad, 2004, p. 135.
875
175
agir comunicativo (dialgico), embora passvel de ser concebida no plano ideal, mostrava-se
utpica no plano concreto 876 . Como vimos, em Verdade e justificao ele abre mo de
estabelecer uma correlao direta entre verdade e consenso, e um dos motivos dessa mudana
foi, justamente, a dificuldade de realizao de seu modelo ideal em situaes concretas. A
questo, portanto, continua em aberto. Pr o dilogo em curso depender de uma tica da
responsabilidade? De uma teologia? Da amizade877 ou do amor878 que nos abre para o outro?
Continuar sendo um modelo ideal que servir para aferir o grau de racionalidade dos juzos
sobre o mundo prtico?
A posio assumida neste trabalho no depende de uma tica da
responsabilidade construda a partir de um transcendentalismo forte, como faz Appel,
tampouco por uma tica da obrigao, como prope Habermas. Tambm no buscar na
virtude da amizade ou do amor as condies de possibilidade para a abertura ao outro, embora
no seja incompatvel com essa abertura. A energia necessria para pr o dilogo em curso
reside, basicamente, na expanso do espao consensual presente em todo o dissenso mediante
um constrangimento ontolgico permitido pelo acontecer de uma verdade que imuniza o
dilogo frente aos discursos metafsicos.
Sabemos que acreditar na verdade no o mesmo que ter a certeza de
t-la atingido. A mesmidade do ente, como disse Heidegger, no implica uma mesma viso
sobre ele. O dualismo entre verdade e no-verdade, justamente por impedir a afirmao
categrica sobre verdades, produz uma fora que nos move em direo ao dilogo justamente
pelo fato de o dissenso servir como contraprova da distncia que nos separa do ente desvelado.
Essa fora decorre e, ao mesmo tempo, marca uma zona consensual presente em todo e
qualquer dissenso, que no vem sendo explorada porque artifcios dogmtico-metafsicos a
escondem e permitem que os sujeitos sustentem pontos de vista arbitrrios, esquivando-se do
constrangimento ao qual se submeteriam se estivessem diante do acontecer do ente em seu ser.
Assumir a existncia da verdade permite tom-la como um motor imvel que nos leve ao
alinhamento de nossas perspectivas. E sempre haver algo a mais em comum, algo para alm
da prpria pressuposio da verdade, caso contrrio sequer teramos conscincia de onde
comea e onde termina o dissenso. Concluir que estamos no dissenso j , portanto, um pano
de fundo significativo para edificarmos o consenso.
876
Cf. TUGENDHAT, Ernst. Lies sobre tica, 2003, p. 161-176.

Cf. ROHDEN, Luiz. Hermenutica filosfica uma configurao entre a amizade aristotlica e a dialtica
dialgica, 2008.
878
Cf. WARAT, Luis Alberto. Mediacin, derecho, ciudadana, tica y autonoma en el humanismo de la
alteridad, 2004.
877
176
Esse caminho para o alinhamento de perspectivas (ou de projetos

compreensivos) exige que nos afastemos dos mitos metafsicos que obstaculizam o acontecer
da verdade. A metafsica coloca barreiras ao constrangimento ontolgico dos sujeitos e
impede que o ser do ente se manifeste. Nesse ambiente imunizado, criam-se as condies de
possibilidade para que o jogo e o dilogo permitam que o ente se mostre em seu ser, venha
fala. Esse movimento constante nos levar ampliao paulatina do espao consensual e
reduo diretamente proporcional do espao de dissenso.
Podemos pressupor que essa ao reflexiva poder no garantir um
consenso imediato, tendo em vista que o constrangimento ontolgico pode perder fora diante
da fragmentao de tradies, cuja autenticidade dependeria de um distanciamento histrico.
Ainda que o dilogo acelere o tempo ontolgico, a limitao do tempo cronolgico impediria
a diluio do dissenso. Mas, de qualquer sorte, a ao dialgica heterorreflexiva nos colocaria
diante do verdadeiro motivo do dissenso e exigiria, pelo simples fato de nenhum dos lados
possurem a prerrogativa de invocar a verdade, um consenso. Neste caso, no estaramos
diante de um consenso pura e simplesmente pragmtico, pois essa alternativa seria mediada
pela coisa mesma e no admitiria qualquer resposta, mas a melhor resposta a ser atingida
naquelas condies. A verdade sobre questes paralelas discusso central continuaria sendo,
portanto, o vetor a partir do qual o consenso seria viabilizado.
Por outro lado, ainda que cheguemos a um consenso que alinhe
projetos compreensivos sobre a questo central do debate, jamais poderemos ter a certeza de
que estaremos na verdade e, portanto, no poderamos acreditar que a estabilizao ontolgica
conquistada permaneceria imune aos efeitos da histria que estaria por vir. Assim, qualquer
que seja o nvel de estabilidade ontolgica que conquistemos, deveremos permanecer
vigilantes para a ocorrncia de novas questes. De uma forma ou de outra, sempre iremos
conviver com o fantasma do tempo e dos efeitos da histria, principalmente quando essa
estabilizao ontolgica assume a condio jurdica que a entifica sob a forma de princpios e
regras. Em um primeiro momento poderamos imaginar que o problema estaria resolvido, mas
a leitura do prximo captulo rapidamente revelaria que ele est apenas comeando.
De qualquer sorte, resta afirmado que a condio de possibilidade
para colocar o dilogo em curso no se encontra do lado de fora, em uma opo pragmtica
por uma tica da alteridade, mas do lado de dentro, naquilo que o dilogo ao mostrar se
manifesta. Est no desvelamento do ser do ente e no constrangimento que as zonas
consensuais necessariamente existentes na nossa forma de ser com o outro nos proporciona.
Fugimos delas em razo da artificialidade metafsica, que mascara e nos torna persona. H
177
muito sabemos que o Rei mais bonito nu, o que tambm pode ser dito em relao ao
intrprete.
178
4 HERMENUTICA JURDICA HETERORREFLEXIVA

4.1 FILOSOFIA NO DIREITO
Vimos que a filosofia moderna foi domesticada pela cincia. Seja
pelas preocupaes metodolgicas de cunho transcendental, seja pelo fato de a investigao
sobre os limites da cincia ter sido a sua principal tarefa879. Tambm observamos como o
direito moderno se desenvolveu neste ambiente dominado por modelos abstratos, sistemticos
e positivistas. Esse cenrio trouxe para o direito a ciso existente entre cincia e filosofia,
criando dois campos de investigao que no se comunicavam. Tnhamos (temos), portanto,
uma cincia dogmtica do direito em contraposio a uma filosofia crtica do direito. Isso traz
como pressuposto a existncia de um direito dado, que pode ser operado dogmticocientificamente ou ser criticado filosoficamente. A cincia jurdica seria, portanto,
responsvel pela edificao dogmtica do direito em suas manifestaes aplicativas (criao
de normas jurdicas ou aplicao das mesmas em casos concretos), enquanto que filosofia
do direito caberia uma reflexo crtica sob os fundamentos axiolgicos do ordenamento, ou
seja, de uma forma ou de outra nos deparamos com um direito posto para edificaes ou
para crticas. Essa ciso se reflete nas grades curriculares dos cursos de graduao no
obstante projetos pedaggicos que proclamam a reflexo crtica , nas reas de pesquisa dos
professores, nas publicaes e em todos os campos do mundo jurdico, criando uma tenso
que sequer provoca resultados dialticos Essa ciso, contudo, absolutamente invivel. Se,
por um lado, no possumos um direito clarividente e, com isso, no podemos cindir a
atividade dogmtico-cientfica das reflexes crtico-filosficas, tambm no podemos
acreditar que essas reflexes, desde que tenham o objetivo de dizer o direito a ser aplicado,
879
Cf. GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia, 1983.
179
possam ignorar opes polticas que foram positivadas. O resultado provocado por esse
cenrio , de um lado, o decisionismo positivista mascarado pelo mito da objetividade e, por
outro, a legitimao jurdica de toda e qualquer luta poltica. Em ambos, temos o
enfraquecimento do direito. No decisionismo, temos o arbtrio antidemocrtico que se impe
de qualquer forma, enquanto que, no alternativismo crtico, temos um discurso estratgico que
se defende de qualquer maneira. Em ambos, tudo pode ser direito. E se tudo direito, nada
direito.
O caminho para a superao desse dualismo e, consequentemente,
delimitao do direito, exige a superao paradigmtica que foi proposta no captulo anterior
e o avano para a adoo de um modelo circular entre filosofia e cincia. Exige tambm o
abandono da iluso em torno da objetividade objetiva do direito para assumi-lo na diferena
ontolgica. A circularidade e a diferena implicam na impossibilidade de uma Cincia do
Direito, caso a entendamos como algo desacoplado da filosofia, bem como de uma Filosofia
do Direito que pretende dizer o direito o que no afasta uma reflexo filosfica autnoma
que verse sobre a eticidade, a justia, valores morais etc. A cincia pressupe a filosofia, e a
filosofia pressupe j estar no lugar do qual se est falando. Essas so, em sntese, as razes
pelas quais concebemos a cincia do direito como uma filosofia hermenutica no direito880.
Mas, se foi dito que uma viso de cincia pressupe uma concepo
de filosofia, impe-se a pergunta: que filosofia? Para Ernildo Stein h trs formas de
filosofia881. A primeira, ele denomina de filosofia ornamental, ou seja, aquela que utilizada
em diversos tipos de discurso, de maneira aleatria e desconectada do contexto em que foi
produzida. Trata-se da utilizao da filosofia como mera retrica, fato presente
constantemente nos discursos dogmticos do direito, quando se busca na filosofia uma frase
de efeito para sustentar uma determinada pretenso de racionalidade. A segunda espcie de
filosofia a de orientao. Nelas encontraremos um esforo histrico de recompor reas
temticas da filosofia, a exemplo da tica, da esttica, da poltica, da metafsica, da lgica, da
linguagem e de todas as outras reas temticas que visam a sistematizao do estudo da
filosofia. No obstante a importncia desses estudos, percebe-se que nenhuma dessas reas
temticas sobrevive sozinha, uma vez que elas dependem da sustentao de outras reas, alm
de trabalharem perspectivas de diversos sistemas filosficos. Esse tipo de filosofia acaba
880
A expresso filosofia no direito, em contraposio filosofia do direito j tem sido utilizada por Ernildo
Stein e Lenio Streck. Cf. Veradade e consenso, 2009.
881
Essa classificao foi apresentada por Ernildo Stein em seu curso Um universo singular da Filosofia: um
autor examina a sua obra, oferecido na PUC-RS. A transcrio das aulas est sendo preparada para futura
publicao.
180
sendo uma boa fonte para a utilizao da filosofia como ornamental, muito embora no seja
esse o objetivo desses estudos. Eles j pressupem, portanto, uma terceira forma de filosofia
que a paradigmtica. Nela h um compromisso com a formulao de outros saberes,
especialmente os saberes cientficos. As filosofias paradigmticas envolvem um estilo de
pensar, onde existe um modelo terico, um mtodo, uma teoria da verdade, uma teoria da
racionalidade882.
A preocupao de se estabelecer um paradigma filosfico possui
diversas justificativas. A principal delas e a mais problemtica para os fins buscados neste
trabalho est ligada iluminao do pensamento cientfico, ou seja, a posio paradigmtica
da filosofia est, no fundo, voltada para que a cincia seja melhor compreendida. O
pensamento cientfico para ser considerado racional depende de um paradigma; caso contrrio,
o padro de racionalidade ficar solto em afirmaes dogmticas e, necessariamente,
metafsico-despticas. A racionalidade cientfica ser, portanto, relativa ao paradigma adotado.
Como falar em racionalidade cientfica se no for estabelecido um padro para essa
racionalidade? Como falar em conhecimento, sem uma teoria do conhecimento? Como falar
em verdades, sem pressupor uma teoria da verdade? E todas essas questes no podem ser
respondidas pela prpria cincia, sob pena de no passarem de uma tautologia perversa que se
pe estrategicamente a servio do mascaramento dos verdadeiros fatores que condicionam
seus postulados883.
Alm disso, todas essas questes no podem ser respondidas de modo
desconectado. Um padro de racionalidade, por exemplo, no pode estar desconectado de uma
teoria da verdade, sendo que ambas devem estar sujeitas aos limites e possibilidades impostos
pela teoria do conhecimento inscrita no paradigma. Somente assim ser possvel compreender
a cincia, do mesmo modo em que esta, a partir de suas construes empricas, podem
retroalimentar o paradigma.
Aqui no est sendo sustentada a superioridade do discurso filosfico
em relao ao discurso cientfico. Habermas884, partindo da crtica de Rorty, questiona o papel
da filosofia como juiz e indicador de lugar da cincia, funes proporcionadas pela teoria do
882
STEIN, Ernildo. Epistemologia e crtica da modernidade, 2001, p. 43.

A ideologia no precisa ser vista como sinnimo de mascaramento da realidade social (Marx). Ela s
assumir essa funo se acreditarmos que possvel estar fora dela e, consequentemente, negar aquilo que
inexorvel. O desenvolvimento dos estudos crtico-ideolgicos ps frankfurtianos mostra, a exemplo do que
vimos no debate Gadamer-Habermas, que no possvel crtica fora da ideologia. O problema, portanto, est no
seu mascaramento. Cf. RICOEUR, Paul. Ideologia e utopia, 1991.
884
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo, 2003, p.17-34.
883
181
conhecimento inaugurada por Kant885. A proposta paradigmtica aqui apresentada, ainda que
contemple uma teoria do conhecimento, no tem a pretenso de julgar a cincia, nem a de
indicar o lugar de um saber cientfico subalterno. Assim, essa proposta se coaduna com a
proposta habermasiana de uma filosofia como intrprete e guardadora de lugar da
cincia886. A filosofia paradigmtica, neste sentido, no julga a cincia, mas possibilita a sua
compreenso a partir de um outro lugar de observao; desnuda concepes despticas da
metafsica; permite que as construes dogmticas da cincia dialoguem com outras
alternativas de racionalidade. A filosofia como guardadora de lugar no deixa lacunas entre
o pensamento cientfico e o filosfico, ao tempo em que mantm com a cincia uma dialtica
produtiva. O prprio Habermas vai admitir que o pragmatismo e a filosofia hermenutica
situam, de fato, a dvida quanto s pretenses de fundamentao e autofundamentao do
pensamento filosfico a nvel mais profundo do que os crticos que se colocam na linhagem
de Kant e de Hegel, justamente pelo fato de abandonarem o modelo do conhecimento
baseado na percepo e na representao de objetos887.
Mas, a relao circular entre cincia e filosofia a partir de uma
concepo paradigmtica de filosofia pressupe, de fato, um primado da filosofia. Tal
primado se deve ao fato de a filosofia no poder ser cientfica. A tentativa moderna de
fundamentar a filosofia na matemtica pressupe uma opo que carece de fundamento. Se a
filosofia fosse cientfica, a cincia teria de ser capaz de fundamentar os seus prprios
fundamentos. A matemtica no pode ser concebida matematicamente, e nenhum fillogo
pode iluminar a essncia da filosofia com mtodos filolgicos888. Estaramos, caso isso fosse
possvel, promovendo um conhecimento metafsico, vicioso e autoritrio.
Entretanto, esse primado da filosofia nos coloca diante de outra
pergunta: se no a cincia quem fundamenta a filosofia, quem a fundamenta? O modelo
paradigmtico fundado por Heidegger, diferentemente de outros modelos que se sustentam
metafisicamente, pe o fundamento como algo sem fundo889. O fundamento da filosofia
885
Kant prope que a cincia construda sobre as bases de uma metafsica desptica seja colocada no tribunal
da razo. KANT. Crtica da razo pura, 2001, p. 5. A filosofia teria com a cincia uma relao puramente
interesseira, explorando-a para seus prprios fins. Isto se torna manifesto nas trs funes clssicas atribudas
filosofia das cincias: 1. Situar o lugar do conhecimento cientfico dentro do saber (...). 2. Estabelecer os limites
do conhecimento cientfico (...). 3. Buscar a natureza da cincia (...). JAPIASSU, Hilton. Introduo ao
pensamento epistemolgico, 1992, p. 25-26.
886
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo, 2003, p. 30 e 33.
887
888
HEIDEGGER, Martin. Introduo filosofia, 2008, p. 41.
889
Os reflexos desse modo de conceber a fundamentao condio de possibilidade para rompermos com o
velho modo de ver a Constituio como um ato ex nihilo. Cf. STRECK, Lenio. Jurisdio constitucional e
hermenutica, 2004, p. 224-235.
182
est na prpria filosofia na medida em que ela no outra coisa seno o prprio filosofar890.
Se a equao filosofia = filosofar procede, ento isso significa que a filosofia precisa ser
determinada a partir de si mesma891. Mas isso no quer dizer, acentua Heidegger, que a
filosofia possa ser condenada pela sua falta de cientificidade, na medida em que a ausncia de
cientificidade em algo que no pode ser cientfico no constitui uma falta grave892. Filosofia
no acientfica justamente porque ela no cincia; ela no pertence ao gnero do qual a
cincia espcie. A filosofia mais do que cincia; mais originria do que toda cincia
porque toda cincia est enraizada na filosofia e dela que primeiramente emerge893. Essa
viso no reduz a importncia da cincia, apenas impe limites a partir de bases existenciais.
Como afirma Gadamer, aqui se v a tarefa de uma autntica integrao: vincular
unitariamente a cincia e o saber do homem, em relao a si mesmo, a fim de conseguir uma
nova autocompreenso da humanidade894.
O problema, portanto, no est no carter paradigmtico da filosofia.
No o seu carter necessariamente paradigmtico que a pe como autoritria diante da
cincia, mas a caracterstica do seu filosofar. A acusao de Habermas contra a filosofia
paradigmtica no pode ser uma crtica a esta condio, mas ao modo como esse paradigma
se mostra. Nem mesmo Habermas conseguiu fundar uma filosofia que no fosse
paradigmtica, tendo se aproximado de Heidegger na medida em que ambos consideram que
no mais a subjetividade, o eu, que vai dar o lugar do fundamento ltimo895. A questo
gira em torno, portanto, do fundamento ltimo e no do carter paradigmtico da matriz.
Retornamos ao problema kantiano que no foi resolvido a contento por Kant e que esses dois
filsofos contemporneos vo retomar por caminhos diferentes.
Habermas cr no progresso da razo. Heidegger pensa que a razo chegou ao seu
limite e que no simplesmente pela crena da multiplicao das conquistas da
razo que conseguiremos resolver o problema da filosofia e da finitude.
neste sentido que temos que perguntar a Habermas de onde ele tira o otimismo
cognitivo ou o otimismo epistemolgico. Temos que perguntar a Heidegger porque
para ele a epistemologia , na expresso dele mesmo, uma exacerbao da
subjetividade. Quer dizer, Habermas ver na epistemologia um movimento de
progresso e Heidegger v na epistemologia uma exacerbao da subjetividade.896
No fundo, o que tentamos demonstrar no captulo anterior que

possvel uma epistemologia na finitude heideggeriana e que o dilogo encontra seu lugar
890

892
893
894
895
STEIN, Ernildo. Epistemologia e crtica da modernidade, 2001, p. 43.
896
891
183
nesse espao reflexivo. possvel, portanto, falar em construes dialgicas, desde que
limitadas finitude hermenutica. Ainda que adoo pelo paradigma hermenutico represente
uma opo paradigmtica, no possvel ignorar que a busca pelo espao epistemolgico
neste paradigma no se deva a uma forte influncia de Habermas 897 , o que no significa
mixagem metodolgica.
Portanto, a hermenutica filosfica se apresenta como o paradigma
sobre o qual a cincia do direito ir se edificar e com ela se movimentar circularmente. Sendo
este um paradigma que pe o filosofar a partir de um fundamento sem fundo, ser aqui que as
proposies cientficas sobre o direito encontraro fundamento, o que difere bastante da
tentativa de uma autofundamentao dogmtica, seja da cincia ou da filosofia. Mas, para
avanarmos, necessitamos indagar sobre o que isso que vamos conhecer. A cincia estar,
por um lado, limitada pelas possibilidades paradigmticas que desenvolve circularmente com
a filosofia, bem como pela especificidade de seu objeto expresso que deve ser
compreendida no contexto paradigmtico apresentado.
4.2 O DIREITO COMO PADRO REGULATRIO
Uma vez delineado o nosso paradigma (cap. III) e demonstrada a sua
relao com a cincia, faz-se necessrio transportar as bases paradigmticas para o estudo
daquilo que direito. Se a cincia uma forma de ser do Dasein, ela no pode estar
dissociada das condies, limites e possibilidades impostas pelo modo de ser mais originrio,
mas tambm dever se adequar quilo que pretende compreender.
Com Heidegger e Castanheira Neves 898 podemos fazer o seguinte
questionamento: por que o direito e no antes o nada? Castanheira Neves se vale do
questionamento fenomenolgico sobre o ser para buscar a resposta mais originria possvel
para o problema do direito. Segundo o mestre lusitano, as anlises tericas sobre essa questo
confundem a universalidade do problema do direito com uma suposta universalidade do
direito propriamente dito, isto , confunde a universalidade do problema com a no necessria
universalidade da resposta899. Anota que a perspectiva a-histrica que se desenvolve sobre
bases jusnaturalistas no pe, de forma autntica, o problema do direito, na medida em que o
897
Assim, quando falamos do conceito de paradigma na filosofia, temos que ter cuidado porque em filosofia
tambm h paradigmas co-existentes e em filosofia tambm existem conflitos de racionalidade. A realidade no
contraditria, contraditrios so os nossos conceitos sobre a realidade, nossas teorias sobre a realidade. Assim
tambm os paradigmas so uma espcie de produto desse processo. STEIN, Ernildo. Epistemologia e crtica da
modernidade, 2001, p. 45.
898
NEVES, A. Castanheira. Coordenadas de uma reflexo sobre o problema universal do direito, 2002, p. 838.
899
Idem. Ibidem 02, p. 839.
184
considera como uma necessidade ontolgico-antropolgica evidente. Na verdade, enquanto

se movimenta, j esto em meio soluo de um problema 900 . Neste caso, no apenas
pressupe o direito, como constri aprioristicamente seu contedo, j que se trata de uma
perspectiva a-histrica. A perspectiva histrica que busca, de diferentes maneiras, superar o
jusnaturalismo atemporal por sua vez, corrige em parte esse equvoco, na medida em que
abre mo da identificao a priori das manifestaes normativo-objetivas do direito,
quebrando a pretenso de respostas com contedo universal, mas insistindo na confuso entre
o problema do direito e o direito como uma soluo para esse problema901. Para Castanheira
Neves, o direito s uma resposta possvel, para um problema necessrio902 e, com isso,
leva-nos concluso de que h um fenmeno mais originrio, que nos coloca um problema
fundamental: a unicidade pluralmente participada de mundo e a necessria intersubjectividade 903 faz da co-existncia a condio ontolgica para o direito904.
Com isso, podemos concluir que o direito se coloca como um
elemento de carter normativo produzido artificialmente, ainda que busque seu fundamento
no plano existencial. Ele no se constitui, por si s, como uma resposta universal. O problema
da intersubjetividade , de fato, universal, posto que no h alternativa para aqueles que cohabitam um nico mundo. A soluo, entretanto, a exemplo do que havia em sociedades
primitivas, no atravessa a construo de uma normatividade jurdica autnoma. O que se
constri existencialmente um sentido tico da conduta, que pode ser concebido como uma
moral. Aqui, a ideia de moral se afasta da concepo kantiana, que a concebe como um
fenmeno individualizado de autolegislao, e assume o sentido de uma normatividade gerada
existencialmente na convivncia humana, de um ethos. Se a evoluo da sociedade nos levou
a uma diferenciao entre moral e direito905, isso no faz do direito um fenmeno existencial.
Ao contrrio, exige uma postura crtica sobre a convenincia de sua manuteno como padro
regulatrio e demanda pesquisas que reflitam sobre problemas de um direito cosmopolita
fundado em novos parmetros, ainda que em uma perspectiva de projeto-promessa906.
900

902
903
904
905
Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I, 1983
906
De discutir a universalidade do direito perguntando se a vinculao do seu percurso a uma experincia
civilizacional (greco-romana, judaico-crist, e europia) determina tambm um compromisso insupervel com as
possibilidades de um certo humanismo (e com o ciclo ou ciclos prtico-culturais que historicamente o
assumiram). Perguntando tambm se tais vnculos seguramente a uma civilizao, eventualmente a um ciclo ou
ciclos de afirmao desta podem (ou devem) hoje compreender-se (decifrar-se) como obstculos
universalidade ou universalizao do direito, ou mais directamente, como obstculos participao lograda
901
185
De qualquer sorte, desde que conscientes do fato de no ser o direito

um fenmeno originrio, podemos ainda apostar em sua manuteno como um padro
regulatrio para os conflitos intersubjetivos. Trata-se de uma opo condicionada por um
momento histrico e que est, como alerta Lenio Streck, diretamente relacionada com a
democracia
907
. Necessitamos do direito como um subsistema social funcionalmente
diferenciado 908 porque em uma sociedade complexa essa diferenciao necessria para
assegurar que as decises polticas sejam legitimadas pelo direito a exemplo do que prope
Habermas e, ao mesmo tempo, sirvam como proteo contramajoritria, impedindo que os
processos democrticos se transformem na ditadura de uma maioria quantitativa. Para Lenio
Streck, a autonomia do direito o grande ponto de contato poderamos dizer transteortico
que une as propostas de Canotilho, de Farrajoli, da Hermenutica, de Dworkin e de
Habermas, podendo acrescentar a essa lista a matriz sistmica luhmanniana que v na
autonomia do direito a condio de possibilidade para a prpria observao do sistema909.
Desse modo, se no nos encontramos em condies de adotar um
modelo de regulao que no esteja pautado na ideia de autonomia e limitao da
responsabilidade e se ainda necessitamos de um Estado nos moldes do Estado Moderno para
direcionar a reduo dos dficits de um projeto inacabado e necessrio fraternidade
universal, podemos concluir pela necessidade de um direito ainda pautado na bilateralidade
atributiva910 , desde que concebido e aplicado democraticamente. Isso impe um desafio:
garantir a autonomia do direito em relao moral. Trata-se de um desafio porque a opo
pelo direito no nos retira da nossa condio existencial e, consequentemente, no imuniza a
nossa compreenso de antecipaes de sentido de ordem moral. A opo por uma estrutura
sistmica artificial no nos coloca isolados na artificialidade. Alm disso, como se no
bastasse essa confuso existencial entre direito e moral, o direito por se constituir como uma
construo sistmica no autosuficiente. Isso quer dizer que, mesmo se consegussemos
por uma vigilncia reflexiva imunizar os nossos pr-juzos de moralidade, no
deste direito num projecto-promessa de hospitalidade universal. LINHARES, Jos Manuel Aroso. Jus
cosmopoliticum e civilizao de direito: as alternativas da tolerncia procedimental e da hospitalidade tica,
2006, p. 152. Sobre o direito cosmopolita, ver tambm SALDANHA, Jania Maria Lopes. A Mentalidade
Alargada' da Justia (Tmis) para Compreender a Transnacionalizao do Direito (Marco Plo) no Esforo de
Construir o Cosmopolitismo (Baro nas rvores). In: Joo Carlos Loureiro. (Org.). Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, v. LXXXII, p. 347-382.
907
Cf. STRECK, Lenio. Jurisdio constitucional e hermenutica, 2004.
908
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, 2002, p. 52.
909
910
Castanheira Neves pe como marca desse direito moderno as categorias de direito e de dever, de
responsabilidade e obrigao. NEVES, A. Castanheira. Coordenadas de uma reflexo sobre o problema universal
do direito, 2002, p. 844.
186
conseguiramos nos movimentar exclusivamente no direito, j que a artificialidade de sua

sistematicidade no nos conferiria resposta a todos os problemas. Haver sempre um no-dito
no direito. O desafio consiste, portanto, em diferenciar direito e moral911 no sendo possvel
imunizar o sujeito de sua existencialidade e, ao mesmo tempo, dependendo da moral para
complementar a dimenso apofntica e assegurar o carter democrtico da carga criativa que
se encontra para alm das informaes previamente dadas.
Para essa empreitada, no possvel adotar solues incompatveis
com a nossa forma de ser no mundo. No possvel, por exemplo, assumir a moral como
corretiva quando o direito se mostra lacunoso, como prope Robert Alexy912. A moral no
pode ser corretiva por duas razes: primeiro porque o direito sempre chega tarde,
antecipando-se no fenmeno compreensivo um projeto de sentido moral-prtico que no
distingue o que moral e direito; segundo, porque o direito no lacunoso apenas pelo fato
de no dar respostas a todos os problemas, mas tambm pelo fato de no dar respostas
completas a nenhum dos problemas para quais imaginamos haver uma resposta dada. Isto
porque sabemos que o nvel apofntico uma sntese precria que apenas faz ver o ente,
sendo o acontecer fenomenolgico completo, ainda quando alienado. Se h sempre um nodito no dito, haver sempre uma porosidade na dimenso sistmico-apofntica do direito.
Mesmo diante daquilo que entendemos como casos fceis, essa concluso no se deve a uma
suficincia ntica das regras913, mas a uma densificao ontolgica do caso. Um caso s
fcil depois que o compreendemos. No podemos dizer que um caso fcil, apenas que ele foi
fcil e, ainda assim, devemos permanecer atentos ao fato de podermos estar equivocados.
A anlise sobre o logos e a dupla estrutura da linguagem demonstra
que a forma de acesso originria dos entes no pode ser feita pela produo apofntica, logo,
ainda que o direito se manifeste por descries textuais, a necessria busca das coisas mesmas
nos retira dessa linha. O direito no texto. O texto uma construo que tenta descrever o
direito e facilitar o seu acesso, sendo que essa descrio, na condio de fenmeno ndice, nos
remete quilo que o texto descreve: condutas humanas. Prestemos ateno s palavras de
Carlos Cssio que ocoaram em Machado Neto e ainda permanecem vivas em Marlia
Muricy914.
911

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, 2005, p. 227.
913
Cf. STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 259 e 248.
914
Marlia Muricy d nota para a contemporaneidade do pensamento de Machado Neto, j que possvel
encontrar importantes convergncias entre o seu pensamento e o de alguns autores postos em evidncia nas
ltimas dcadas, por suas contribuies teoria do raciocnio jurdico, quer sob a perspectiva de uma de uma
interpretao reconstrutiva (Dworkin) quer como aspecto da razo prtica (Perelman, Habermas, Alexy,
912
187
No se interpreta la ley; aqui se trata de interpretar la conducta humana por mdio de

o mediante la ley. Esto es lo que est realmente en juego cuando se habla de la
interpretacin de la ley. Desde nuestro punto de vista, si el objeto do conocimiento
es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, no puede sorprender lo
que acabamos de enunciar, a saber: que no se interpreta la ley, sino la conducta
humana mediante la ley.915
Mas a busca por esse ente s possvel porque j trazemos o sentido

desse ente conosco. A conduta humana que j traz o sentido do direito no uma conduta
humana qualquer. Trata-se de uma conduta humana que traz consigo um sentido especial; um
sentido que a distingue de outras formas de conduta humana. O trao que diferencia o sentido
jurdico de uma conduta humana o seu significado intersubjetivo. A intersubjetividade no
desvelada a partir de qualquer tipo de conduta (ente), sendo que, na maioria das vezes, as
condutas no proporcionam o desvelamento do ser intersubjetividade. Agimos quando
respiramos, quando andamos, quando piscamos o olho, quando cruzamos os braos e,
inclusive, quando ficamos parados. Porm, algumas de nossas aes, em determinados
contextos, geram uma interferncia intersubjetiva. At mesmo essas condutas banais podem,
dependendo do contexto, desencadear um significado intersubjetivo. Se respirarmos um gs
letal, se andarmos entre duas pessoas que esto conversando, se cruzarmos os braos em
pleno horrio de trabalho ou se ficarmos parados diante de algum que necessita de ajuda, tais
condutas assumiro o sentido da intersubjetividade.
Entretanto, se o significado jurdico sempre desvelado por uma
conduta que tambm possui um significado intersubjetivo, a recproca, por sua vez, no
verdadeira. A maior parte das condutas que possuem um significado intersubjetivo no
considerada jurdica. O que significa dizer que o direito originariamente desvelado por
condutas que provocam interferncia intersubjetiva e, ao mesmo tempo, por apenas algumas
dessas condutas? Significa que o direito uma artificialidade poltica que seleciona condutas
de significado intersubjetivo; logo, a distino entre direito e moral no existencial. Direito
e moral no so co-originrios se pensarmos em uma perspectiva histrica, j que o direito
decorre de variveis que promovem a adaptao de um modelo regulatrio adequado a
sociedades complexas, ou seja, o direito decorre de uma diferenciao sistmica e, neste
sentido, ele secundrio. Mas, sob a perspectiva do fenmeno compreensivo, o direito se
MacCormick). Dentre os pontos de convergncia por ela destacados, chamamos ateno para a busca de uma
satisfatria fundamentao da razo jurdica, tal qual Habermas; a afirmao da verdade jurdica como
verdade de conduta, tal qual Cossio (e Heidegger, acrescentaramos); e a natureza circular do pensamento
jurdico que se afirma mediante uma pr-compreenso do objeto, tal qual Heidegger e Gadamer. Discursos que
hoje se reproduzem com sotaque germnico, h muito so coisas de Machado; coisas de Marlia. Cf.
MURICY, Marlia. O pensamento filosfico de A. L. Machado Neto e a nova hermenutica jurdica, 1999, p. 70.
915
COSSIO, Carlos. El derecho en el derecho judicial, 2002, p. 115.
188
acopla moral, complementando-a. A ciso entre ambos resta inviabilizada na antecipao de

sentido moral-prtico, o que os torna hermeneuticamente co-originrios. Direito e moral so
hermeneuticamente co-originrios, cindindo-se artificialmente no plano apofntico.
Isso quer dizer que, existencialmente, construmos atravs da
eticidade um padro normativo que no corresponde, necessariamente, ao direito. Desse modo,
a dimenso hermenutica da linguagem que se antecipa e que permite compreendermos o
mundo a nossa volta no constitui, originalmente, um como jurdico. Antecipa-se um
sentido moral-prtico que nos permite valorar a conduta e consider-la reprovvel ou no;
justa ou injusta; adequada ou inadequada e assim por diante. No possvel cindir direito e
moral no momento da compreenso, na medida em que ambos so filhos do ethos, so
expresses de uma racionalidade moral-prtica que acontece fenomenologicamente, sem que
haja tempo para atitudes reflexivas capazes de efetuar essa distino. A co-originariedade do
direito e da moral se deve, portanto, a esse modo de sermos no mundo: compreenso. Se
quisermos, portanto, pensar na cincia de um direito (autnomo) vivel nas condies
paradigmticas expostas, temos de pensar as condies de possibilidade para a autonomia
entre moral e direito.
Qualquer distino, entretanto, s ser alcanada em um plano
reflexivo, onde se abre espao para a busca explcita de uma compreenso jurdica. Esta ,
necessariamente, uma compreenso normativa, isto , uma compreenso que deve levar em
considerao opes polticas de uma determinada sociedade, considerar as condies em que
essa posio se deu e seu pano de fundo legitimador. Uma concepo hermenutica sobre o
direito , necessariamente, uma terceira via entre o positivismo e jusnaturalismo, correntes
que dominaram a modernidade. No positivismo, pois cria as condies de possibilidade
para a eliminao de um autoritarismo discricionrio na produo do direito; no
jusnaturalismo, pois seu fundamento primeiro no universal, nem o seu mtodo
sistemtico-racional.
4.3 A NORMATIVIDADE DO DIREITO COMO ESPECIFICIDADE DE SUA
COMPREENSO
Mesmo aqueles que se valeram do modelo hermenutico para
investigar o modo como compreendemos, concluram pela necessria validade jurdica da
compreenso, pois numa perspectiva hermenutica ela condio sine qua non para a
autonomia do direito. No podemos confundir, entretanto, validade jurdica da compreenso
que est relacionada com o plano sistmico-apofntico do direito com o direcionamento
189
normativo-metodolgico do compreender, que estaria relacionada com a metodologia

constitutiva de cariz cartesiano, ainda que a busca da primeira seja um argumento tentador
para a construo da segunda. Cientes dessa questo, temos, de fato, de levar a srio a crtica
de Garcia Amado ao afirmar que a preocupao com a normatividade da compreenso
jurdica faz com que os esquemas da hermenutica filosfica sean usados para describir un
proceso interpretativo y aplicativo en derecho que, sin embargo, es negado en el paso
siguiente, desde el momento en que se quiere construir tambin, para la interpretacin
jurdica, un modelo normativo de racionalidad y objetividad que no parece fcilmente
compatible con las tesis gadamerianas916.
Castanheira Neves, por exemplo, se vale da descrio gadameriana
do fenmeno compreensivo em diversos momentos 917 , embora no veja a hermenutica
filosfica como uma matriz normativa. A hermenutica filosfica estaria limitada anlise
descritiva da quaestio facti e, portanto, no resolveria a quaestio iuris da compreenso918. Isso
faz com que Castanheira Neves lance crticas matriz analgica de Fernando Pinto Bronze
e proposta hermenutica de Kaufmann 919. A preocupao de Castanheira Neves est voltada
para o problema da validade jurdica da compreenso e, portanto, da juridicidade da
compreenso. No que toca ao direito, a compreenso de um problema no deve ser apenas
compreenso, mas compreenso jurdica desse problema 920 , o que torna imprescindvel a
anlise da relao sistema-problema para uma teoria da validade da compreenso do direito.
De modo semelhante, Karl Larenz assume a descrio do fenmeno
compreensivo proposto pela hermenutica filosfica, identificando a interpretao como um
espao reflexivo 921 e a circularidade hermenutica como uma especificidade de todo
compreender 922 . Assume a pr-compreenso como uma conjectura de sentido da qual o
intrprete est necessariamente dotado e admite, com Gadamer, que ela condio de
possibilidade para a compreenso e constitui o pano de fundo de toda e qualquer interpretao
jurdica, quer ela proceda historicamente, quer sistemtica ou teleologicamente923. Larenz
tambm alerta para o fato de o pr-juzo, em seu sentido negativo de barreira ao conhecimento,
916
AMADO, Juan Antonio Garca. Filosofa Hermenutica y derecho, 2009.

NEVES, Castanheira A. Metodologia jurdica, 1993, p. 111, 117, 125 e 130.
918
Idem. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia, 2003, p. 64.
919
920
Problema jurdico, porque o seu perguntar tem uma pressuposio de juridicidade, i. , porque o sentido por
que pergunta ao objecto perguntado um sentido de direito. NEVES, Castanheira A. Metodologia jurdica,
1993, p. 160.
921
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 1997, p. 282.
922
923
917
190
no poder ser confundido com a pr-compreenso no sentido hermenutico, que a coloca

como uma condio (positiva) da possibilidade de compreender a questo de que se trata924.
Entretanto, minimiza a necessria conexo entre compreender e aplicar, afirmando que uma
norma estatuda estar mais ou menos determinada no seu contedo, aguardando a
concretizao no processo que estabelecer sua aplicao 925 . Ao final, em sua metdica,
revelar sua preocupao com a arbitrariedade do intrprete, entendendo como necessrio
adotar determinados critrios para que a interpretao se d de modo seguro e comprovvel926.
Friedrich Mller entende que a peculiaridade da interpretao
jurdica possui um carter exemplar para a tentativa de uma hermenutica filosfica geral927,
uma referncia expressa a posio de Gadamer que dela se vale para demonstrar a relao
necessria entre compreender e aplicar928. Mller tambm encara com naturalidade o fato de o
intrprete carregar consigo pr-compreenses que ultrapassam os limites do direito e, com
isso, nega as pretenses de uma objetividade jurdica que queira se defrontar com o texto da
norma sem pressupostos, que j esto dados com a referncia linguagem, que inclui tanto
as normas como os intrpretes 929 . A pr-compreenso jurdica, segundo ele, seleciona
necessariamente apenas elementos juridicamente construveis da pr-compreenso geral para
a sua tarefa, sem com isso poder eliminar essa pr-compreenso na sua eficcia geral930. O
desafio, portanto, residiria na necessidade de insero metodicamente controlada dos teores
materiais envolvidos na concretizao de prescries jurdicas931 para, com isso, garantir o
carter normativo da cincia jurdica932. A proposta de Mller, que no segue recomendaes
de eliminar procedimentos metdicos da aplicao do direito, e.g., em benefcio de uma
interpretao existencial933, pretende elaborar a especificidade da cincia jurdica a partir da
estrutura da norma jurdica e, com isso, tornar mais operacional para a concretizao do
direito a viculao de questes prticas com questes de princpio e colocar simultaneamente
os mtodos relativos, as perspectivas metodolgicas auxiliares a servio da racionalidade
especificamente jurdica e da sua objetividade limitada934. A proposta de Mller acaba sendo,
portanto, metdica ainda que deixe clara suas limitaes quando prope uma racionalidade
924

926
927
MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito I, 2008, p. 55-56.
928
929
MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito I, 2008, p. 93.
930
931
932
Idem. Ibidem, p. 62, 82 e 90.
933
934
925
191
mxima face impossibilidade de uma racionalidade integral. Sua perspectiva, como

acentua Castanheira Neves935, ainda eleva a norma jurdica ao prius metodolgico.
Lenio Streck, principal responsvel pela difuso da matriz
hermenutico-filosfica no direito brasileiro, ainda que por outros meios, tambm est
preocupado com a juridicidade da compreenso. Quando defende a autonomia do direito em
relao moral, no obstante a sua co-originariedade hermenutica936, e quando sustenta a
impossibilidade de se dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa937 no direito, fica clara a
sua preocupao com o decisionismo positivista. Entretanto, ao contrrio das experincias
europeias quanto recepo de Gadamer no direito, Streck aposta no carter no relativista da
hermenutica filosfica
938
e, consequentemente, abre novas possibilidades para a
hermenutica jurdica.
Face normatividade do direito como uma especificidade que deve
ser enfrentada pelas propostas de modelos compreensivos, Juan Antonio Garcia Amado
afirma que la filosofa hermenutica de Gadamer no se presenta directamente como teora
de la decisin valorativa racional, sino como indagacin de la dimensin ontolgica del
comprender939. Essa perspectiva tornaria a hermenutica impotente frente ao desejo de salvar
a interpretao jurdica da arbitrariedade e do subjetivismo. Cumprindo a promessa de levar a
srio a advertncia de Garcia Amado, somos conduzidos a uma reflexo que envolve os
limites e a abrangncia do discurso filosfico no pensamento gadameriano. Vimos, no
captulo anterior, que o trabalho de Gadamer filosfico, tendo sido esta a razo de ter, em
sua resposta a Betti, afirmado que procura demonstrar aquilo que comum a todas as
maneiras de compreender e mostrar que a compreenso jamais um comportamento subjetivo
frente a um objeto dado. Com isso, no procura com Verdade e mtodo negar o carter
imprescindvel do trabalho metodolgico dentro das assim chamadas cincias do esprito940,
sendo categrico ao afirmar que sua verdadeira inteno, porm, foi e continua sendo uma
inteno filosfica: o que est em questo no o que fazemos, o que deveramos fazer, mas o
que nos acontece alm do nosso querer e fazer941.
De um modo geral, esperou-se de Gadamer e de sua hermenutica
filosfica muito mais do que aquilo que ele pretendia nos dizer. O fato de Gadamer ter tratado
935
CASTANHEIRA NEVES, Metodologia juridical, 1993, p. 144.

STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p.174
937
938
939
AMADO, Juan Antonio Garcia. Filosofa hermenutica y derecho, 2009.
940
941
936
192
da hermenutica jurdica como um exemplo paradigmtico da compreenso como um

fenmeno aplicativo fez com que muitos acreditassem ser Verdade e mtodo uma proposta
metodolgica para a cincia jurdica. Diante das dificuldades que essa aplicao imediata
traria, muitas crticas sustentaram um abandono do modelo hermenutico-filosfico, fazendo
com que essa matriz perdesse sua potencialidade. Os bices enfrentados na metodologia do
direito concebida como hermenutica filosfica, uma vez desvelados, encobriu
possibilidades epistemolgicas que estavam ali descritas. Temos de dar a Gadamer o que de
Gadamer e encontrar na hermenutica filosfica aquilo que ela pode nos dar, mas, em
contrapartida, esgotar as potencialidades dessa matriz.
O principal problema a ser enfrentado quando buscamos uma
concepo de direito edificada numa perspectiva hermenutica est, certamente, na
especificidade da compreenso jurdica. A rigor, a hermenutica filosfica descreve o
fenmeno compreensivo sem a preocupao de identificar as diretrizes metodolgicas que
devem ser levadas em considerao em face de questes especficas, como, por exemplo, a
compreenso do direito. Isso no quer dizer, no entanto, que essa descrio no denuncie e
isso ocorreu com grandes repercusses impossibilidades epistemolgicas, como aquelas
propostas hermenuticas edificadas em modelos constitutivos tcnico-normativos, ainda sob o
forte influxo da matriz cartesiana. Poderamos dizer que a hermenutica filosfica descreve a
nossa forma de ser-no-mundo como sujeitos que compreendem e, ao mesmo tempo, limita as
nossas pretenses cognitivistas. No possvel, portanto, pretender que o jurista compreenda
de uma forma distinta daquela que a hermenutica filosfica descreve, sendo esse o principal
nus que a matriz impe quele que pretende enfrentar o problema do direito a partir dela.
Contudo, dentro dos limites paradigmticos que ela nos confere, possvel conceber cnones
normativos para a compreenso do direito. Isso s possvel porque o direito uma
artificialidade, ou seja, uma opo regulatria que se constitui de forma autntica na
tradio moderna. Tratando-se de uma contingncia, e no de uma condio existencial, no
s possvel estabelecer determinados cnones compatveis, como eles se tornam necessrios
para que o direito cumpra o papel ao qual foi concebido. Uma epistemologizao do
fenmeno compreensivo do direito no pode convm reiterar estar desconectado dos
limites que a hermenutica filosfica nos impe. Por outro lado, pode explorar suas
possibilidades no relativistas quanto ao universo moral-prtico e abrir caminhos de
fundamental importncia para a sociedade contempornea.
Arthur Kaufmann, por exemplo, prope a abordagem hermenuticofilosfica como uma alternativa entre o jusnaturalismo e o positivismo e, no entanto, rechaa
193
o subjetivismo judicial, insistindo no fato de no haver nenhuma correo do direito fora do

processo de concretizao da deciso942. Entretanto, ainda que esse cenrio dificulte a tarefa
de dizer o direito, admite que surja neste mesmo processo de concreo uma atitude de
reflexo e argumentao, mediante a intersubjetividade e consenso dos participantes 943 .
Considerando a de Garcia Amado, a viso no-relativista de Lenio Streck e a profecia de
Kaufmann, seguimos em busca desse modelo reflexivo.
4.4 LIMITES PARADIGMTICOS NA EPISTEMOLOGIA JURDICA
Mas, antes de demonstrar como podemos compreender o direito em
sua normatividade mediante uma conexo circular e reflexiva com a filosofia hermenutica,
analisaremos algumas propostas que fogem aos limites impostos pelo paradigma
hermenutico. No se trata de uma anlise que considera determinadas propostas inadequadas
a uma sociedade plural e complexa, por exemplo, mas que expe as impossibilidades
paradigmtico-existenciais impostas pela nossa forma de ser-no-mundo a determinadas
metodologias. E, neste quesito, o que mais existe na epistemologia jurdica e especialmente
na teoria hermenutica clssica so propostas inviveis.
4.4.1 Metodologia clssica
Em primeiro lugar, no possvel adotar um modelo constitutivo de
compreenso inspirado nas edificaes metodolgicas cartesianas. A dvida sobre aquilo que
se v e que se diz pode, como prope Descartes, at deve ser tomada em considerao. At
poderamos estabelecer uma correlao entre a dvida cartesiana e a vigilncia gadameriana.
Contudo, no possvel imaginar que a partir da dvida poderemos nos colocar na certeza do
cogito e construir, a partir de um grau zero e com apoio de regras que orientam o nosso
esprito, uma imagem racional e verdadeira de mundo. Essa suspenso de mundo invivel,
na medida em que a nossa carga pr-compreensiva a condio de possibilidade para que ns
possamos compreender o que nos cerca. Descartes edifica sua proposta de cincia sobre bases
inacessveis ao homem e, portanto, nunca ser aplicado. A rigor, a cincia nos moldes
cartesianos nunca existiu, pois ningum foi capaz de suspender sua carga pr-compreensiva.
A desconfiana no que se v, que pode ser entendida como uma vigilncia sobre a
inautenticidade de pr-conceitos, que foi, de fato, decisiva para a quebra de imposies
942
943
KAUFFMANN, Arthur. Hermenutica y derecho, 2007, p. 73.

194
dogmtico-religiosas e, consequentemente, impulsionou decisivamente a cincia moderna.

Ainda que a ausncia de uma analtica existencial tenha deixado encobertos a impossibilidade
de transcendncia do sujeito a partir da sua conscincia e os padres matemticos da armao
tecnolgica que sustentou essa nova cincia. A maior parte das propostas epistemolgicas
para o direito ainda est sob o influxo do paradigma cartesiano, na medida em que ainda
acredita na possibilidade de um modelo metodolgico constitutivo, ou seja, que podem
suspender suas concepes morais-prticas e edificar suas decises atravs de um mtodo.
No se do conta que essa deciso j se deu e que esses mtodos apenas encobrem o ser do
direito que se vela diante das aparncias.
O silogismo apodctico aristotlico foi desvirtuado pela cincia
moderna do direito. Vimos (cap. I) que, para o sbio de Estagira, o silogismo apodctico era
uma forma de demonstrar aquilo que j se colocara imutvel na natureza. O saber moralprtico obedecia a um modelo que envolvia se considerarmos o contexto global da obra
aristotlica a prudncia, a tpica e a retrica. A cincia moderna do direito assumiu o
silogismo a partir de uma tradio cartesiana e, portanto, constitutiva. A ideia era construir um
sistema que fosse capaz de construir com aquilo que na origem s fazia descrever o
padro regulatrio ideal, independente do modo como a prxis se mostrava. Vimos como isso
se deu no jusnaturalismo moderno e como a moderna cincia do direito incorporou esse
mtodo, adaptando-o ao direito escrito. Na Escola de Exegese ele se mostra, em um primeiro
momento, como um modelo que constri o sistema indutivamente e proporciona, ainda sob o
influxo jusnaturalista, a codificao napolenica; em um segundo momento, como um modelo
dedutivo que descreve a aplicao do fato norma. O Pandectismo alemo, por sua vez, parte
da filtragem histrica das fontes romansticas e edifica, a partir dessas fontes, um modelo
sistemtico-doutrinrio sob o influxo silogstico indutivo. Nada disso ocorreu. Se observarmos
os limites paradigmticos impostos pela hermenutica filosfica, nunca foi possvel uma
operao silogstica no direito, na medida em que a compreenso sempre se antecipou ao
enlace lgico, seja ele dedutivo ou indutivo. Quando um exegeta dizia estar diante de um fato
dado, antes mesmo de ele buscar no sistema uma resposta para esse fato, j o havia
compreendido. Antes mesmo de analisar o sentido literal de um texto normativo, j havia
compreendido a norma jurdica. Antes, portanto, de subsumir o fato norma, j havia
decidido944. Para Gadamer, a ideia de uma dogmtica jurdica perfeita, sob a qual se pudesse
baixar qualquer sentena como um simples ato de subsuno, no tem sustentao945.
944
Assim como no se procede subsuntivamente quando se interpreta e, portanto, quando se aplica, um texto
normativo em relao a uma situao ftica, tambm quando se interpreta um texto com base na Constituio,
195
A subsuno pressupe o acoplamento de dois elementos e, portanto,

a ciso entre as questes de fato e de direito. A moderna cincia do direito assumiu como uma
marca de seu modelo epistemolgico a distino entre as questes de fato e as questes de
direito. As questes de fato prescindiriam de compreenso j que os dados objetivos so
passveis de uma atividade descritiva imediata, que no direito ficou a cargo da prova a ser
colhida na instruo processual. J as questes de direito, uma vez reduzidas ao texto, caso
este no fosse claro, deveria ser interpretado. O fato era, portanto, uma questo de prova,
enquanto o texto era uma questo de interpretao. A questo que se coloca aqui a seguinte:
o que um fato? Ele surge isoladamente, como se estivesse disposto diante de um fundo
verde, tal qual o utilizado para montagens cinematogrficas? O fato surge em meio a um
fenmeno (no sentido vulgar) e perceb-lo na sua juridicidade envolve a elaborao do recorte
fenomenolgico, o que j pressupe uma compreenso. Fatos so compreendidos e s
importaro para o direito aqueles que forem compreendidos como jurdicos946. J os textos,
por sua vez, so necessariamente o resultado de sua compreenso. Quando se dizia que o texto
claro no necessitaria de interpretao constatao que caiu por terra ainda sob o influxo da
cincia oitocentista a compreenso j estava dada. No fundo, uma compreenso-aplicao
que promove a aparente suficincia ntica de um texto e o torna claro. Aquilo que faria o
jurista prescindir da interpretao j era, no fundo, um fenmeno hermenutico. Alie-se a isso
o fato de a compreenso textual ser um evento947, isto , o acontecer fenomenolgico de uma
situao de fato. Se a moderna cincia do direito acreditava que fatos no so compreendidos,
a hermenutica filosfica, ao contrrio, ir demonstrar que somente fatos so compreendidos,
inclusive quando o so a partir de textos. Como, ento, cindir as questes de fato das questes
de direito? Essa diferenciao faz ainda algum sentido? Ainda iremos retomar essa questo
quando tratarmos da relao sistema-problema.
A aposta no texto trouxe os sintomas de sua precariedade e as
questes de direito demandavam a reduo de sua ambiguidade. A hermenutica jurdica
clssica se desenvolve, portanto, em torno da necessidade de interpretao dos textos
normativos. O seu pressuposto a existncia de um texto que traz consigo um sentido
previamente dado, inicialmente correlata vontade do legislador e, em seguida, entidade
no ocorre esse processo subsuntivo/dedutivo. O sentido do texto se d a partir do modo de ser-no-mundo no
qual est inserido o intrprete. No se percebe o texto primeiramente enquanto ser-objeto. H um mundo
circundante onde acontece essa manifestao. Ao vislumbrar o texto, j h um ter-prvio, um ver-prvio e um
pr-conceito acerca da Constituio. STRECK, Lenio. Hermenutica (jurdica), 2003, p. 234.
945
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, 2003, p.433.
946
CARNEIRO, Wlber Araujo. O fato compreendido como jurdico, 2005.
947
STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 79 e 164.
196
abstrata da vontade da lei. Era evidente que os textos no se mostrariam claros, nem mesmo
seriam capazes de abarcar todas as possibilidades de sua aplicao, o que fez da hermenutica
jurdica metdica uma tecnologia necessria para a manuteno do mito da completude do
sistema. Suprindo no apenas o problema da ambiguidade de sentido dos textos normativos,
bem como deficincias no mbito de abrangncia normativa, os mtodos de interpretao
seriam capazes de ver no texto aquilo que, embora estivesse presente, no se mostrava de
modo evidente. Inspirados em uma hermenutica tcnico-normativa j desenvolvida na
teologia protestante, a Teoria do Direito incorpora a soluo metdica com o intuito de
domesticar a criatividade do intrprete. Um olhar atento concluir que a primeira metade do
sc. XIX j buscava solues nos trs nveis semiticos da linguagem apofntica. Para os
problemas detectados no nvel semntico, propuseram o mtodo literal, que tinha como
escopo o esclarecimento do sentido objetivo do texto; para o nvel sinttico, propuseram o
mtodo gramatical para o esclarecimento do sentido dos textos atravs da relao interna
entre eles. Neste caso, poderiam ser tambm chamados de lgico ou sistemtico. Embora
distante do giro lingustico, os problemas pragmticos j se apresentavam, embora
mascarados pela incipincia das matrizes tericas. As situaes teratolgicas de aplicao dos
textos surgiam e, para justificar uma resposta compatvel com o modelo da poca, eram
propostos mtodos que equacionavam os desvios de ordem prtica, travestidos de uma
suposta incoerncia lgica ou histrica. Essas trs dimenses podem ser facilmente
percebidas nos mtodos clssicos propostos por Savigny. Para ele, o intrprete deve se
localizar no ponto de vista do legislador e, assim, produzir artificialmente seu pensamento,
devendo essa tarefa possuir uma constituio complexa948, que em seu System envolver os
elementos gramatical, lgico, histrico e sistemtico da interpretao949. As rpidas
transformaes que o sc. XIX iria enfrentar ainda proporcionariam o mtodo teleolgico
proposto por Jhering, que rapidamente passa a incorporar o rol dos mtodos da chamada
hermenutica jurdica clssica. O fato que a Teoria do Direito passou a tratar todos esses
mtodos como um conjunto metodolgico unitrio, sem se dar conta que todos eles surgem
em contextos especficos e inseridos em concepes paradigmticas antagnicas. O resultado
948
SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia jurdica, 2001, p. 9. Neste escrito, Savigny fala de trs
elementos, apenas: lgico, gramatical e histrico. J em seu System, aponta Castanheira Neves, embora Savigny
tenha ultrapassado o estrito positivismo exegtico deste curso de Metodologia Jurdica assumindo uma viso
orgnico-institucionalmente histrica, no menos verdade que interpretao continuava a prescrever o
objectivo apenas de reconstruo do pensamento contido na lei, atravs dos conhecidos quatro elmentos
(gramatical, lgico, histrico e sistemtico) e, portanto, com excluso do prprio fundamento (Grund) da lei (o
motivo ou o fim). NEVES, Castanheira A. Metodologia jurdica, 1993, p. 96.
949
SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Metodologia jurdica, 2001, p. 9-10.
197
o emaranhado de mtodos que receberia de Hans Kelsen uma crtica desconcertante, mas
pelo visto insuficiente para deslocar a cincia do direito desse caminho.
Kelsen dir que no h absolutamente qualquer mtodo segundo o
qual, das vrias significaes verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como
correta 950 . Para ele todos os mtodos de interpretao at ento elaborados conduzem
sempre a um resultado apenas possvel, nunca a um resultado que seja o nico correto951. A
hermenutica filosfica, por sua vez, impe restries ainda mais radicais aos mtodos.
Considerando a antecipao de sentido inerente a toda e qualquer compreenso, esse projetarse impede, inclusive, que o mtodo nos leve a algum lugar. No se trata, portanto, de uma
impropriedade decorrente da ausncia de metacritrios que solucionariam os conflitos entre o
resultado de diversos mtodos, mas a total impossibilidade de algum desses mtodos
constiturem um sentido que j no tenha sido projetado952. O mtodo sempre chegar tarde.
4.4.2 Hermenutica constitucional
A hermenutica constitucional uma aparato metodolgico inserido
no contexto do neoconstitucionalismo
953
e do ps-positivismo
954
. Quando o texto
constitucional passou a ser visto, definitivamente, como norma jurdica veio tona o
problema de sua insuficincia ntica, isto , da constante ausncia de densidade semntica de
suas disposies. O Estado Constitucional inaugurado pelo segundo ps-guerra teria que
resolver o problema da indeterminao das normas constitucionais e, por muito tempo, o fez
mediante a proposta inaugurada por Vezio Crisafulli955 e transportada para o Brasil por Jos
Afonso da Silva956, que deslocava o problema de indeterminao semntica para o plano da
eficcia jurdica da norma. Sendo assim, aqueles dispositivos constitucionais que no
designassem objetivamente o mbito de sua aplicao eram vistos como normas de eficcia
limitada a exemplo dos princpios e das normas programticas que exigiam a ulterior
950
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 2000, p. 391.

952
Por essa razo, Karl Larenz prope uma leitura fraca desses mtodos. Se a interpretao no deve ser
deixada ao arbtrio do intrprete, mas decorrer de modo seguro e comprovvel, ento preciso ter determinados
critrios de interpretao em conformidade com os quais o intrprete se possa guiar. LARENZ, Karl.
Metodologia da Cincia do Direito, 1997, p. 449-450.
953
CARBONELL, Miguel. Novos tiempos para el constitucionalismo, 2005.
954
Se podra afirmar que es postpositivista toda aquella teora que ataca las dos tesis ms importante del
positivismo conceptual: la tesis de las fuentes sociales del derecho y la no conexin necesaria entre el derecho y
la moral. En un cierto sentido la teora jurdica actual se puede denominar postpositivista precisamente porque
muchas de las enseanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos
positivistas. CALSAMIGLIA, Alberto. Postpositivismo, 2008.
955
CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio, 1952.
956
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 2003.
951
198
interveno do legislador infraconstitucional para determinao de seu sentido957. No fundo, o

problema hermenutico era resolvido mediante a participao do legislador na condio de
um intrprete autntico (Kelsen) que conferia concretude ao dispositivo constitucional que
regulava. Entretanto, a constante inrcia do legislador e o dficit de concretizao dos
princpios e das normas programticas impulsionaram a doutrina a conceber mecanismos de
interpretao colocados disposio do Judicirio para que este aplicasse de imediato as
normas constitucionais, inclusive aquelas que careciam de concretude semntica. A chamada
nova hermenutica constitucional traz os aparatos metodolgicos que se mostram como
condio de possibilidade para esse movimento.
Com Canotilho, podemos dizer que a hermenutica constitucional
consiste em um conjunto de mtodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia com
base em critrios ou premissas (filosficas, metodolgicas, epistemolgicas) diferentes mas,
em geral, reciprocamente complementares958. Embora se parta da ideia de especificidade da
interpretao constitucional 959 , essa hermenutica incorpora sem grandes polmicas o
conjunto de mtodos clssicos sistematizados por Savigny (gramatical, lgico, sistemtico e
histrico), com o posterior acrscimo do mtodo teleolgico. Mas, justamente pela sua
especificidade, a Constituio deveria ser interpretada a partir de outros mtodos e
princpios 960 , tais como os mtodos tpico-problemtico, hermenutico-concretizador,
cientfico-espiritual e normativo-estruturante, encontrados na enumerao proposta por
Canotilho
961
e os
princpios
da supremacia
da
Constituio, presuno
de
constitucionalidade das leis, interpretao conforme, unidade da Constituio, efetividade,

razoabilidade e proporcionalidade962. inegvel que a nova hermenutica constitucional
difundida no Brasil por autores como Inocncio Mrtires Coelho963, Lus Roberto Barroso964,
957

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 1999, p. 1136.
959
Embora seja uma lei, e como tal deva ser interpretada, a Constituio merece uma apreciao destacada
dentro do sistema, vista do conjunto de peculiaridades que singularizam suas normas. Quatro delas merecem
referncia expressa: a) a superioridade hierrquica; b) a natureza da linguagem; c) o contedo especfico; d) o
carter poltico. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 107.
960
Os princpios de interpretao constitucional a que a doutrina brasileira, de forma praticamente uniforme faz
referncia so aqueles referidos por Konrad Hesse em seu manual de direito constitucional. No caso dos mtodos
a referncia baseia-se no famoso artigo de Ernst-Wolfgang Bkenfrde sobre mtodos de interpretao
constitucional. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, p. 117.
961
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 1999, p. 1137-1139.
962
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 161-246. Konrad Hesse prope
cinco princpios de interpretao constitucional, quais sejam a unidade da constituio, concordncia prtica,
conformidade funcional, efeito integrador e fora normativa da constituio. HESSE, Konrad. Elementos
de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, 1998.
963
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional, 2007.
964
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2003.
958
199
Manoel Jorge e Silva Neto 965 , dentre outros, foi responsvel pelos primeiros sinais de
efetividade e supremacia constitucional, ainda que, observando as decises do Supremo
Tribunal Federal STF, no seja possvel afirmar, categoricamente, a superao dos limites
eficaciais impostos aos princpios e normas programticas. Contudo, srios efeitos
colaterais devem ser levados em considerao, especialmente no tocante ao ativismo
decisionista do Poder Judicirio.
A primeira grande crtica lanada contra a nova hermenutica
constitucional , no fundo, uma repetio da crtica lanada hermenutica jurdica
clssica966, seja na verso kelseniana, para quem os mtodos nos levariam a lugares distintos e
seriam incapazes de domesticar atos de vontade; seja em uma verso hermenutico-filosfica,
quando os mtodos sequer teriam o condo de nos levar a algum lugar967. Em segundo lugar,
os novos mtodos de interpretao constitucional seriam uma sntese de diversas matrizes
tericas que foram, por sua vez, concebidas originalmente de modo unitrio968. Conforme
aponta Virglio Afonso da Silva, os mtodos e princpios da hermenutica constitucional tm
sido recebidos no Brasil como se na Alemanha fossem moeda corrente, quando no passam
da sistematizao das ideias de Konrad Hesse e Bckenfrde969. Desse modo, ao invs de
levar o intrprete constitucional resposta correta sobre a aplicao de uma norma
constitucional a um caso concreto, camuflar o arbtrio da deciso com um pseudo controle da
criatividade do intrprete. Em uma perspectiva hermenutico-filosfica, a crtica nova
hermenutica
constitucional
no
representa
uma
censura
sua
inclinao
neoconstitucionalista de soberania constitucional, muito menos ao esforo pela mxima

efetividade da Constituio. O contedo de diversos mtodos de interpretao constitucional
so postulados vlidos, tendo sido, muitos deles, construdos sob a iluminao da prpria
hermenutica gadameriana, a exemplo do normativo-estruturante de Mller
965
970
e do
SILVA NETO, Manoel Jorge e. O Princpio da mxima efetividade e a interpretao constitucional, 1999.
At hoje no se compreende sob mtodos do direito constitucional os modos efetivos de trabalho da
concretizao da norma constitucional no sentido abrangente, mas apenas as regras tcnicas da metdica da
interpretao de textos de normas, transmitidas pela tradio. A metdica tida por metdica da interpretao de
textos de linguagem. Mas como a norma mais do que um enunciado de linguagem que est no papel, a sua
aplicao no pode esgotar-se somente na interpretao, na interpretao de um texto. Muito pelo contrrio,
trata-se da concretizao, referida ao caso, dos dados fornecidos pelo programa da norma, pelo mbito da norma
e pelas peculiaridades do conjunto de fatos. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional,
2005, p. 26.
967
Cf. STRECK, Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2004.
968
O sincretismo metodolgico, caracterstico do atual estgio da discusso, impede que se avance na discusso
acerca da tarefa da interpretao constitucional. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e
sincretismo metodolgico, 2005, p. 135.
969
Idem. Ibidem, p. 118 e 134.
970
MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito I, 2008.
966
200
hermenutico-concretizador de Konrad Hesse971. O que est em jogo a pretenso de uni-los

em um modelo aparadigmtico e de transform-los em mtodos constitutivos. Os mtodos de
interpretao constitucional so, em verdade, matrizes metodolgicas, cuja complexidade est
para alm da viso instrumental que assumem na doutrina brasileira e cuja aplicao deve
levar em conta o ponto de partida dessas teorias. Os princpios, por sua vez, so postulados
construdos no mbito de determinadas concepes tericas acerca da Constituio. Devem
ser analisados no contexto das respectivas Teorias da Constituio e utilizados como
princpios doutrinrios e no como tcnicas que levam ao sentido da norma constitucional.
A existncia de uma hermenutica constitucional tambm pressupe
que o fenmeno constitucional seja concebido isoladamente, o que no deixa de ser um
resqucio da viso escalonada de ordenamento jurdico. Falar em especificidades da
interpretao constitucional implica cindir a interpretao da Constituio, de outras voltadas
para textos normativos infraconstitucionais, ainda que se defenda a juno em um segundo
momento. Mesmo que parte dos chamados mtodos de interpretao constitucional sejam
retirados de matrizes concretizadoras, que concebem a interpretao jurdica como o
momento da concreta e problemtico-decisria realizao do direito972, o deslocamento de
suas propostas metodolgicas para um compndio de mtodos intensifica a possibilidade da
interpretao textual prima facie, ainda que seja como uma etapa do processo compreensivo.
Essa perspectiva produz efeitos significativos, principalmente quando se trata do fenmeno da
constitucionalizao dos demais ramos do direito973, que acaba sendo concebida como uma
reformulao de conceitos infraconstitucionais luz dos novos e reinterpretados conceitos
constitucionais, uma marca da jurisprudncia conceitual do sc. XIX. Sob o ponto de vista
hermenutico-filosfico, no possvel falar em uma hermenutica constitucional, embora a
hermenutica jurdica edificada sobre suas bases paradigmticas deva ser, no contexto atual,
necessariamente constitucional 974 . A noo de um sistema hermenutico assumiria uma
971
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, 1998.

NEVES, Castanheira A. Metodologia jurdica, 1993, p. 142.
973
Pode afirmar-se que a constitucionalizao o processo de elevao ao plano constitucional dos princpios
fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos
tribunais, da legislao infraconstitucional. () O contedo conceptual, a natureza, as finalidades dos institutos
bsicos do direito civil, nomeadamente a famlia, a propriedade e o contrato, no so mais os mesmos que
vieram do individualismo jurdico e da ideologia liberal oitocentista, cujos traos marcantes persistem na
legislao civil. As funes do Cdigo esmaeceram-se, tornando-o obstculo compreenso do direito civil atual
e de seu real destinatrio; sai de cena o indivduo proprietrio para revelar, em todas suas vicissitudes, a pessoa
humana. Despontam a afetividade, como valor essencial da famlia; a funo social, como contedo e no penas
como limite, da propriedade, nas dimenses variadas; o princpio da equivalncia material e a tutela do
contratante mais fraco, no contrato. LOBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil, 2009.
974
Cf. STRECK, Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2004
972
201
estrutura circular-reflexiva, aproximando-se mais da proposta sistmica luhmanniana 975 do

que da proposta piramidal, seja a conceitual de Puctha ou a normativa de Kelsen.
Assim, um olhar hermenutico-filosfico para a chamada nova
hermenutica constitucional deve, para que ela se torne produtiva, desconstruir as pretenses
epistemolgicas atualmente sustentadas. H, por traz desses mtodos, construes tericas
riqussimas e desveladoras do sentido que uma Constituio assume nesta quadra da histria
e no que uma dada norma constitucional assuma em face de um determinado caso concreto.
4.4.3 Controle analtico da ponderao via mxima da proporcionalidade
A fora normativa dos princpios trouxe, aliada sua indeterminao
semntica, o antigo problema da ponderao. Embora a questo surja com ares de ineditismo,
a ponderao constitui um recurso presente na metodologia jurdica desde a segunda metade
do sc. XIX. De fato, no possua como objeto os valores traduzidos por princpios
constitucionais, mas interesses que determinavam a regulamentao de institutos jurdicos de
direito privado e que, mediante uma compreenso utilitria, viabilizariam a supresso de
lacunas 976 . Trata-se, portanto, da velha ponderao de bens e interesses j criticada por
Kelsen no captulo oitavo da Teoria Pura do Direito977. Alm de servir como fator causal
para a criao da lei, os interesses tambm serviam como critrios de valorao, parmetros
encontrados no prprio sistema para a formulao dos juzos de ponderao 978 .
importante reconhecer que, ao exortar o juiz a aplicar os juzos de valor contidos na lei com
vista ao caso judicando, a Jurisprudncia dos interesses embora no quebrasse
verdadeiramente os limites do positivismo teve uma actuao libertadora e fecunda sobre
uma gerao de juristas educada num pensamento formalista e no estrito positivismo
legalista
979
. Essa libertao tem como principal expresso a quebra do monismo
metodolgico da subsuno e a introduo da distino entre regras e princpios, dualidade
975
() a hierarquia constitucional kelseniana no mais responde aos anseios de uma sociedade de risco e de
indeterminao. A circularidade decisional adapta-se e transforma a Constituio a partir de seus prprios
elementos jurdicos e com base numa nova lgica, mas apta a responder s influncias comunicacionais dos
demais subsistemas sociais. SCHWARTZ, Germano. A Constituio numa viso autopoitica, 2005, p. 22.
976
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 1997, p. 63-70.
977
Tambm o princpio da chamada apreciao dos interesses to-s uma formulao, e no qualquer soluo,
do problema que aqui nos ocupa. No fornece a medida ou o critrio objetivo segundo o qual os interesses
contrapostos possam ser entre si comparados e de acordo com o qual possam ser dirimidos os conflitos de
interesses. Especialmente, tal critrio no pode ser retirado da norma interpretanda, da lei que a contm ou da
ordem jurdica global, como pretende a teoria chamada da ponderao dos interesses. KELSEN, Hans. Teoria
pura do direito, 2000, p. 392.
978
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 1997, p. 69 e 77.
979
202
que abriu espao para o mtodo da ponderao. Assim, com a admisso da fora normativa
dos princpios, incorpora-se ao senso comum terico dos juristas a mxima de uma
Jurisprudncia de Valores, onde regras so subsumidas aos fatos, enquanto princpios so
ponderados diante da situao concreta.
A ponderao se torna mais complexa quando se percebe que h uma
relao circular entre os critrios de valorao e os prprios valores a ser ponderados, o que
acarreta, consequentemente, a total indeterminao dos resultados da aplicao do mtodo.
Quem controlar a ponderao?980 Para essa questo entra em cena uma proposta bastante
representativa no cenrio ps-positivista, defendida por Robert Alexy 981 e, inclusive, logo
incorporada ao rol de princpios da hermenutica constitucional, no obstante seu perfil
analtico982. Trata-se da mxima da proporcionalidade, amplamente difundida no Brasil por
Humberto vila 983 . Ainda que o modelo de sopesamento de Alexy ultrapasse a estrutura
analtica desse postulado 984 , h, segundo ele, uma conexo recproca e necessria entre a
Teoria dos Princpios e a mxima da proporcionalidade 985 . Sua estrutura analtica
composta por trs elementos: a proporcionalidade em sentido estrito; a adequao e a
necessidade. A mxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princpios
serem mandamentos de otimizao em face de possibilidades jurdicas. J as mximas da
necessidade e da adequao decorrem da natureza dos princpios como mandamentos de
otimizao em face das possibilidades fticas.986
Como afirma Lenio Streck, os princpios foram resgatados no psguerra numa tentativa de salvar a razo prtica987. Ela, que vigorava no mundo clssico como
determinante para as questes ticas, tinha sido colonizada pelo agir estratgico da
modernidade burguesa, tendo sido esse deslocamento a causa para a derrocada do positivismo
jurdico. Os princpios, entretanto, trouxeram o problema da indeterminao semntica e, com
ela, a superposio de seus mbitos normativos, acarretando a necessidade de ponderao.
980
Contra a ideia de sopesamento muitas vezes levantada a objeo de que ela no um modelo aberto a um
controle racional. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 163.
981
Idem. Ibidem.
982
() no parece ser fcil defender, ao mesmo tempo, as teorias de Mller e Alexy; simplesmente porque
ambas partem de concepes irreconciliveis acerca da definio dos deveres prima facie e definitivos de cada
direito fundamental. SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, p.
139.
983
VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2006.
984
Ainda que o sopesamento em si no estabelea um parmetro com o auxlio do qual os casos possam ser
decididos de forma definitiva, o modelo de sopesamento como um todo oferece um critrio, ao associar a lei de
coliso teoria da argumentao jurdica racional. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p.
173-174.
985
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 116.
986
987
203
Entretanto, para resolver o problema causado por aquilo que representa o resgate da razo
prtica, retornamos, paradoxalmente, ao agir estratgico, insistindo na manuteno da causa
do nosso problema. A proporcionalidade e a sua estrutura analtica no outra coisa seno
aquilo que Max Weber denominou uma ao racional orientada a fins.
A ao racional da espcie orientada a fins quando envolve a devida considerao
de fins, meios e efeitos secundrios; tal ao tambm deve considerar atentamente
as escolhas alternadas, bem como as relaes dos fins com os outros usos possveis
do meio e, finalmente, a importncia relativa a diferentes fins possveis. Assim, a
classificao da ao em termos afetivos ou tradicionais incompatvel com este
tipo. A deciso entre fins e resultados competitivos e conflitantes pode, por sua vez,
ser determinada por uma considerao de valores absolutos: neste caso tal conduta
orientada a fins apenas no que diz respeito escolha dos meios. Ou a pessoa
envolvida em tal conduta pode, ao invs de dividir entre fins conflitantes ou
competitivos em termos de orientao relativa a valores, apenas tom-las como
necessidades subjetivas dadas e orden-las numa escala de prioridades. Pode, ento,
orientar a sua ao de acordo com esta escala de tal maneira que esteja conforme,
at onde seja possvel, ordem de prioridades prescrita pelo princpio da utilidade
marginal.988
A aposta na proporcionalidade, portanto, constitui um refluxo do

modelo de racionalidade estratgica que, em ltima anlise, foi a responsvel direta pela
consolidao da crise que todas as matrizes tericas contemporneas tentam solucionar. Isso
no quer dizer que as decises no direito no devam ser proporcionais, preocupao que
tambm estava presente em Aristteles quando ele afirmava que a virtude no compatvel
com os extremos. De uma anlise hermenutico-filosfica da mxima da proporcionalidade
resultam duas fortes implicaes. A primeira diz respeito institucionalizao prvia do
espao de jogo, da qual Heidegger falava na questo da tcnica; e a segunda, inerente a
toda e qualquer tentativa de proposta metodolgica constitutiva, impossibilitando mxima
da proporcionalidade servir como um veculo que nos transporte a uma proporcionalidade que
j no tenha se antecipado na compreenso.
A institucionalizao prvia do espao de jogo impe que a anlise
da proporcionalidade da ao fique restrita aos meios previamente eleitos e ao fim
previamente determinado, isto , a uma armao que pr-condiciona o calabouo da
racionalidade e nos coloca sua disposio. A proporcionalidade em sentido estrito, a
adequao e a necessidade so analisadas em um cenrio previamente dado, no sendo elas
capazes de discutir se h outros meios, se o fim , de fato, aquele que se pretende atingir e,
tampouco, a dimenso tica da ao e de sua finalidade. De fato, depois de institucionalizado
o espao de jogo, entificado o contedo moral-prtico dos princpios e veladas todas as outras
possibilidades de soluo da questo, a verificao do problema luz da proporcionalidade
988
WEBER, Max. Conceitos bsicos de sociologia, 1987, p. 43.
204
confere uma aparente racionalidade soluo encontrada, embora ainda esconda o acontecer
alienado do ser que se antecipa nas escolhas pelo fim e pelos meios adequados, necessrios e
proporcionais. A afirmao de que as aes devem ser proporcionais e, consequentemente, de
que as decises sobre tais aes devem refletir essa preocupao no o mesmo que acreditar
que a proporcionalidade nos conduzir ao resultado esperado. Quando observamos o modo
como as decises so tomadas, conclumos que a mxima da proporcionalidade acaba
servindo como um manto que encobre outras possveis decises, na medida em que o espao
de jogo previamente estabelecido na fundamentao e, em um modelo constitutivo do
sentido dessa deciso, as possibilidades so analisadas a partir dessas premissas. O problema
que um juiz ou tribunal no foram levados a decidir de uma determinada forma por terem
considerado a proporcionalidade, mas sim por fora de uma antecipao de sentido de uma
determinada proporcionalidade, que provavelmente estar alienada ante ao solipsismo dos
julgadores. A verdade de uma deciso no cabe na estrutura analtica da proporcionalidade e,
embora esta possa mostrar algo do ente, deixar de mostrar diversos outros aspectos desse
mesmo ente. O caminho para se estudar as condies de possibilidade de decises
proporcionais passa muito mais pela prudncia aristotlica, no obstante as suas insuficincias,
do que pelo agir estratgico moderno989.
4.4.4 Argumentao jurdica
Inmeras matrizes contemporneas depositam na argumentao suas
possibilidades metodolgicas 990 . Embora o nosso objetivo no seja tratar das diferentes
propostas opo que nos leva a cometer injustias na crtica temos, primeiramente, que
diferenciar os modelos argumentativos voltados para o convencimento, de modelos dialgicos
voltados para o consenso inspirado na tica do discurso991.
989
Sobre a relao entre phrnesis aristotlica e a hermenutica, Cf. ENGELMANN, Wilson. Direito natural,
tica e hermenutica, 2007.
990
Cf. AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable, 1991. ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retria, 2002.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, 2005. AMADO, Juan Antonio Garcia. Del mtodo jurdico a
las teoras de la argumentacin, 1986. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, 2007. CATTONI,
Marcelo. Direito processual constitucional, 2001. DUARTE, cio Oto Ramos. Teoria do discurso e correo
normativa do direito, 2004. FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Direito, retrica e comunicao, 1997. GESTA
LEAL, Rogrio. O Estado-Juiz na democracia contempornea, 2007. GUNTHER, Teoria da Argumentao no
direito e na moral, 2004. HABERMAS, Jrgen. Faticidad y validez, 2001. MAcCORMICK, Neil. Retrica e o
Estado de Direito, 2008. PERELMAN, Chaim. Lgica juridica, 2004. SOUZA CRUZ, lvaro. Habermas e o
direito brasileiro, 2008.
991
Buscando na argumentao o convencimento, esto os seguidores de Chaim Perelam, enquanto que os
modelos consensuais se inspiram na tica discursiva defendida por Jrgen Habermas, normalmente inclinados
pelas variveis introduzidas por Klaus Gnther e Robert Alexy.
205
No primeiro grupo, enfrentamos um problema mais profundo, pois a

busca pelo convencimento acaba transformando a teoria da argumentao em tcnicas
retricas que enaltecem o ponto de vista de quem argumenta e aquilo que deveria (ou poderia)
ser um dilogo se transforma em um monlogo estratgico. A pacificao e a aceitao de
uma deciso jurdica no um fim em si mesmo, devendo ser vista como o resultado de uma
descoberta mais profunda que envolve uma resposta correta. dela que devemos estar
convencidos, ainda que ela, como veremos, pressuponha algo que vai muito alm do simples
convencimento. As regras argumentativas representam, to somente, um mecanismo
estratgico para que se obtenha um fim desejado, entretanto, uma teoria jurdica no pode ser
sinnima de tcnicas argumentativas, devendo assumir um compromisso com a verdade e j
sabemos como devemos encar-la no paradigma hermenutico.
As matrizes argumentativas que trabalham com a perspectiva de
consenso vlido no recaem nesse problema, grife-se a preocupao de Habermas em
imunizar o agir estratgico via uma racionalidade comunicativa e seu compromisso tico com
a verdade (procedimental). O problema, aqui, no o consenso vlido em si, pois esse um
desiderato totalmente compatvel com uma perspectiva hermenutica, mas as possibilidades
epistemolgicas desse consenso992. Retomamos, portanto, as discusses do captulo anterior,
quando tratamos do debate entre Gadamer e Habermas. Ali conclumos no ser possvel
contornar a linguagem no nvel hermenutico, o que inviabiliza um grau zero compreensivo
que nos colocasse imunes aos efeitos de tradies ideologicamente viciadas e permitisse uma
revelao crtica do sentido das nossas aes. Tambm conclumos que a estrutura
epistemolgica contraftica da situao ideal de fala, ainda que seja encarada apenas como
um modelo ideal a ser buscado, pragmaticamente impotente diante da inclinao
individualista e estratgica que as situaes de dissenso provocam em seus agentes,
especialmente quando se trata do direito.
inegvel a necessidade de quebra do solipsismo na identificao do
sentido jurdico de nossas condutas, seja na sua juridicizao (legislativo em sentido lato),
seja na aplicao jurdica que leva em conta essas decises polticas (concretizao). Se o
sistema jurdico decorre de uma deciso poltica que se legitima substancialmente na
intersubjetividade moral-prtica e, por que no, nos procedimentos de abertura dialgicodemocrtica, o desvelamento desse sentido em situaes concretas deve ser potencializado
992
Recordemos a anlise feita no captulo anterior sobre o giro que Habermas prope em Verdade e justificao
e a concluso de que, embora quanto verdade (sobre o mundo objetivo) no seja mais possvel equipar-la ao
consenso, no que toca correo (sobre o agir do homens) a soluo exclusivamente pragmtica e consensual.
206
pela quebra do solipsismo tambm no plano apofntico, preocupao que tomamos das
matrizes discursivas como sendo necessria. Se o sentido moral-prtico constitudo
existencialmente e se essa construo j , necessariamente, dialgica, o mesmo no se pode
dizer do plano discursivo. Neste plano, onde a cincia se desenvolve, possvel e necessrio
propor estruturas epistemolgicas voltadas para retroalimentar o desvelamento do sentido
hermenutico. Neste caso, as propostas discursivas de Habermas, Apel, Gnther e, em parte,
do prprio Alexy, convergem para uma zona de preocupao compatvel e coincidente com a
matriz hermenutica. Contudo, extrapolam em alguns pontos os limites existenciais impostos
pela nossa forma de ser-no-mundo.
A teoria de Habermas sobre o direito deve ser compreendida em
dois tempos. Edificada sobre a racionalidade comunicativa, concebe no primeiro tempo a
produo das normas jurdicas. Seu modelo, voltado para sociedades ps-convencionais, visa
legitimidade via legalidade993, diferenciando o direito da moral mediante o atendimento ao
princpio democrtico (princpio D)994.
Para obtener criterios claros en lo tocante a la distincin entre principio
democrtico y principio moral, parto de la circunstancia de que la finalidad del
principio democrtico es fijar un procedimiento de produccin legtima de normas
jurdicas. Pues lo nico que dice es que slo pueden pretender validez legtima las
normas jurdicas, articulado a su vez jurdicamente, puedan encontrar el
asentimiento de todos los miembros de la comunidad jurdica. Con otras palabras,
el principio democrtico explica el sentido realizativo de la prctica de la
autodeterminacin de los miembros de una comunidad jurdica que reconocen
unos a otros como miembros libres e iguales de una asociacin en la que han
entrado voluntariamente. De ah que el principio democrtico radique y se mueva
en un nivel distinto que el principio moral.995
A aposta no princpio da democracia (D) como um requisito para a

autonomia do direito face moral no afasta, contudo, o necessrio atendimento ao princpio
do discurso moral (U), regra geral para o consenso vlido em qualquer forma de
argumentao prtica. Segundo Habermas, o princpio do discurso se converte na forma
jurdica do princpio democrtico996, o que demonstra a complementariedade entre a sua tica
discursiva e o direito. O princpio (U) rege os discursos prticos e, como tal, condio de
validao de toda e qualquer norma, enquanto que o princpio (D) impele os indivduos a uma
efetiva participao nesses discursos997, o que significa dizer que o princpio do discurso
993
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 148.

D: Vlidas son aquellas normas (y slo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados
por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discurso racionales. HABERMAS, Jrgen.
Facticidad y validez, 2001, p. 172.
995
996
997
ARAJO, Luiz Bernardo Leite. Religio e modernidade em Habermas, 1996, p. 98.
994
207
relativo moral opera no plano interno, enquanto que o jurdico no plano externo998. Com
esse modelo co-originrio e complementar, Habermas busca um direito autnomo que
promova a reduo da tenso entre a faticidade da imposio do direito por parte do estado e a
validade legimadora do procedimento de produo do direito999, formando um universo de
discursos de fundamentao para aes futuras.
Habermas busca a legitimidade de um
ordenamento jurdico mediante sua validade procedimental 1000 , que transcende as noes
formais de procedimento e adentra nas condies de validade epistemolgica, enaltecendo a
democracia e reencontrando uma funo para os debates no espao pblico 1001 . Esse
modelo permitiria um dilogo entre sistema e mundo da vida, na medida em que a formao
do primeiro sob as condies procedimentais garantiria um modelo consensual que no iria
colonizar o segundo e ainda permitiria, pragmaticamente, a pacificao do convvio em
sociedades complexas marcadas pela contingncia das aes de seus membros1002.
Mas este conjunto de normas vlidas paira espera de sua aplicao,
exigindo um segundo tempo que Habermas enfrenta como um problema de administrao
da justia. Cremos que este momento nunca foi a primeira preocupao de Habermas, cuja
tradio sociolgica sempre o levou a preocupaes no plano macro-social. Em contrapartida,
esta a principal perspectiva dos juristas que, na modernidade burguesa, ignoraram (ou
puseram em segundo plano) o problema da legitimao do direito o que faz da obra de
Habermas uma pergunta fundamental para essa quadra da histria. No podendo abrir mo
do ganho de legitimidade que o sistema jurdico encontrou em sua teoria, a aplicao do
direito em situaes concretas dever manter ntegro o contedo das normas concebidas no
discurso democrtico. Entretanto, Habermas tem conscincia de que as normas jurdicas, no
obstante a validade procedimental, no conseguem prever todas as possibilidades de sua
aplicao, sendo necessrio pensar um modelo aplicativo que reduza a tenso entre a
segurana jurdica, que direciona a deciso para a repetio do que est j est estabelecido,
e a resposta correta, que exige a anlise das circunstncias do caso concreto1003.
Dentre as opes paradigmticas disposio dos juristas esto, na
viso de Habermas, a hermenutica jurdica (j considerando as influencias da hermenutica
filosfica, a exemplo do trabalho de Joseph Esser) e o positivismo jurdico. Embora reconhea
998

Idem. Ibidem, p.84 e 90.
1000
1001
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, 2002, p. 289-292.
1002
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 145-146.
1003
La tensin inmanente al derecho entre facticidad y validez se manifiesta dentro de la administracin de
justicia como tensin entre el principio de seguridad jurdica y la pretensin de estar dictando decisiones
correctas. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 266.
999
208
que a hermenutica filosfica teve o mrito de romper com o modelo subsuntivo 1004 ,
Habermas acredita que seu condicionamento s pr-compreenses determinar como
parmetro de legitimao das decises a histria efeitual, que estaria ligada ao
contingenciamento de vida do juiz e no aos padres consensuais decorrentes do dilogo
democrtico necessrio s sociedades complexas 1005 . J o positivismo jurdico leva em
considerao uma perspectiva realista das decises que v na indeterminao das mesmas um
sintoma da polissemia da linguagem, o que tornaria sem sentido o estgio anterior onde os
discursos de fundamentao foram construdos e legitimados 1006 . Entre uma racionalidade
determinada pelas variveis de vida do julgador e a ausncia de racionalidade decorrente da
ambiguidade de sentido dos textos normativos, tomar Habermas o modelo de direito de
Dworkin como uma inspirao para o problema da tenso entre coerncia e integridade.
Para Habermas, Dworkin, ao contrrio do positivismo, aposta na
racionalidade das decises e, ao contrrio de Gadamer, teria substitudo a histria efeitual pela
histria institucional do direito1007. Com isso, une-se a busca pela aceitabilidade racional das
decises com a substituio do fundamento moral por um fundamento deontolgico (prprio
do direito) 1008 . Na adequao dos discursos de fundamentao resultantes do consenso
democrtico em situaes concretas, Dworkin recorre, por sua vez, a um procedimento de
interpretao construtiva que permitiria ao juiz chegar, em todos os casos, a uma deciso
idealmente vlida que compensasse a indeterminao do direito. Como essa tarefa estaria
reservada a um modelo ideal de juiz, cujas faculdades intelectuais seriam anlogas fora
fsica de Hrcules, Habermas entende que a proposta hermenutico-institucional de Dworkin
falha ao conceber o modelo de juiz mediante uma forte idealizao1009, o que levaria, segundo
a crtica levantada pela Critical Legal Studies Movement, a reconstrues racionais
manipuladas1010. Habermas entende que a tarefa de Hrcules um programa impraticvel1011 e
conclui que a resposta de Dworkin ao problema da adequao de discursos de fundamentao
em situaes concretas embora reservem o mrito de pretender assegurar, ao mesmo tempo,
a integridade deontolgica do direito e a segurana jurdica suscita duvidas quanto s suas
1004

1006
1007
1008
Sin embargo, ha menester de alguna explicacin, porque los contenidos morales, cuando son traducidos al
cdigo jurdico, experimentan un sistemtico cambio en su significado, que les viene impuesto por la forma
jurdica. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez, 2001, p. 274.
1009
1010
1011
1005
209
bases monolgicas1012. Dworkin oscilaria entre a perspectiva dos cidados e a de um juiz que
convoca para si um acesso privilegiado ao conhecimento1013, calcado em esforos solipsistas e
distantes do dilogo1014. Para Habermas, as exigncias ideais devem se acoplar a uma teoria
do direito compatvel com o ideal poltico de uma sociedade aberta de intrpretes da
constituio, em referncia expressa a Peter Hberle1015.
A tese proposta neste trabalho corrobora com a tese de Habermas
quanto a essa especificidade, embora levante dvidas quanto ao carter monolgico do juiz
Hrcules ou, ao menos, de sua incompatibilidade com um paradigma dialgico. De qualquer
sorte, como ainda no chegamos ao ponto onde iremos esboar as possibilidades dialgicas do
modelo hermenutico, cabe ressaltar que a busca de Habermas por um paradigma
metodolgico para a aplicao do direito ou, porque no dizer, por uma teoria da deciso
jurdica se distancia de Dworkin to somente pelo carter monolgico-solipsista da tarefa
herclea do juiz, exigindo em substituio um paradigma procedimentalista dialgico, embora
reconhea que a parcialidade dar partes mantenha em relevo a perspectiva do juiz 1016 .
Habermas no chega a elaborar esse modelo dialgico voltado para a aplicao de normas
jurdicas em situaes concretas, fazendo referncia, com restries, a duas possibilidades
fortemente influenciadas pela sua teoria da ao comunicativa: as propostas discursivas de
Robert Alexy e a de Klaus Gnther1017.
Para Alexy, o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico
geral
1018
, diferenciando-se pela necessria vinculao ao direito vigente 1019 . No discurso
jurdico, trata-se da justificao de um caso especial de proposies normativas, isto , das

decises jurdicas que, por sua vez, devem ser justificadas sob um aspecto interno e outro
externo 1020 . Na justificao interna verifica-se se a deciso se segue logicamente das
premissas que se expem como fundamentao, enquanto que na justificao externa o que
1012

1014
Idem. Ibidem, p. 295 e 297
1015
1016
1017
Idem. Ibidem, p. 301-309. Cuando Dworkin se comparte una comprensin deontolgica del derecho y se
siguen las consideraciones de autores como Aarnio, Alexy y Gnther relativas a teora de la argumentacin, no
hay ms remedio que asentir a dos tesis. Por un lado, el discurso jurdico no pude moverse autrquicamente en
un universo hermticamente cerrado del derecho vigente, sino que ha de mantenerse abierto a argumentos de
otra procedencia, en particular a las razones pragmticas, ticas y morales hechas valer en el proceso de
produccin de normas y, por ende, agavilladas en la pretensin de legitimidad de las normas jurdicas. Por
otro, la correccin o rectitud de las decisiones jurdicas se mide en ltima instancia por el cumplimiento de
condiciones comunicativas de la argumentacin, que posibilitan la imparcialidad en la formacin de un juicio.
1018
1019
1020
1013
210
est em jogo a correo destas premissas 1021 . Os problemas discutidos na justificao

interna so, como o prprio Alexy admite, questes que envolvem o silogismo jurdico1022.
Opera-se silogisticamente nos limites e possibilidades desse mtodo, o que impede a sua
utilizao em casos complicados, a exemplo daqueles que envolvem normas com expresses
que admitem diversas interpretaes 1023 . A justificao interna trabalha com premissas
extradas diretamente do direito positivo, restando justificao externa a fundamentao de
premissas no extradas diretamente1024. O objeto da justificao externa a fundamentao
das premissas usadas na justificao interna, encontrando-se, dentre elas, a regra de direito
positivo, enunciados empricos e premissas que no so enunciados empricos nem regras de
direito positivo 1025 . Aos diferentes tipos de premissa correspondem diferentes tipos de
mtodos de fundamentao 1026 , cabendo argumentao jurdica a fundamentao das
premissas que no so nem enunciados nem regras de direito positivo 1027 . Neste mbito,
encontram-se, segundo Alexy, seis grupos de regras e formas de justificao, sendo elas as
regras e formas a) de interpretao; b) da argumentao da cincia do direito; c) do uso dos
precedentes; d) da argumentao emprica; e) das chamadas formas especiais de argumentos
jurdicos e f) da argumentao prtica geral 1028 . Esta ltima, por sua vez, no pode ser
totalmente descartada da argumentao jurdica, embora seja o discurso jurdico um caso
especial que se diferencia, justamente, do discurso prtico geral 1029. Por fim, Alexy ainda
reservar justificao externa a interconexo das diversas formas de argumentao a ser
utilizadas em um determinado caso1030.
Contra a proposta de Alexy, Habermas questiona, em primeiro lugar,
o fato de o discurso jurdico ser tido como um caso especial do discurso moral1031. Para
Habermas, a primazia heurstica do discurso moral-prtico no autoriza concluir que os
discursos jurdicos devam ser entendidos como um subconjunto das argumentaes morais1032.
Segundo Habermas, Alexy teria que combater as crticas quanto indeterminao que o seu
procedimento discursivo geraria, sustentando que as regras e formas de argumentao no
1021

1023
1024
1025
1026
1027
1028
1029
1030
1031
1032
1022
211
fazem mais que especificar as condies procedimentais do discurso prtico no tocante ao

direito vigente, no sendo suficiente uma breve referncia s semelhanas estruturais dessas
regras e formas em cada uma das formas de discurso1033. A consonncia entre direito e moral
proposta por Alexy teria tambm a desagradvel conseqncia no s de relativizar a
correo da deciso jurdica, como tambm de coloc-la em questo1034. Segundo Habermas,
para evitar esse problema, Alexy deveria pr em prtica com Dworkin a tarefa de reconstruir
racionalmente o direito vigente, mediante a necessria verificao da coerncia de uma
deciso jurdica frente ao sistema 1035 . Habermas no descarta a possibilidade de analisar
discursos jurdicos a partir do modelo dos discursos morais de aplicao, j que em ambos os
casos se trata da aplicao de normas, mas deixa claro que a validade das normas jurdicas
envolve questes muito mais complexas, proibindo a assimilao da correo de normas
jurdicas com a validade dos discursos morais e, consequentemente, a colocao do discurso
jurdico como um caso especial de discursos morais1036.
O pano de fundo da crtica que Habermas dirige a Alexy funda-se na
necessria autonomia do direito em relao moral 1037 , que no incompatvel com a
complementariedade (ou co-originariedade). A proposta deontolgica de Dworkin bem
recebida por Habermas justamente porque ela enaltece a autonomia do direito e mantm viva
a legitimidade do consenso que resultou na formao dos discursos de fundamentao. Alexy,
por sua vez, mais do que pensar o direito como um caso especial do discurso moral-prtico
o que poderia ser admitido caso a relao no fosse de gnero e espcie e, portanto, tudo que
importa ao discurso jurdico no estivesse que estar contido na moral concebe a moral como
um elemento corretivo do discurso jurdico quando admite a argumentao prtica no
fechamento operativo que levar deciso. Mais do que a autonomia, o que est em jogo aqui
a prpria democracia.
A proposta de Gnther parte da necessria distino entre discursos
de fundamentao e aplicao. O seu Teoria da argumentao no direito e na moral um
manifesto no apenas sobre a possibilidade dessa distino, mas tambm sobre a necessidade
de se construir discursos de aplicao adequados s caractersticas do caso concreto.
Sob condies de um princpio moral universal, do tipo do princpio de
universalizao (U), a ideia de imparcialidade se subdivide em um discurso de
1033

1035
1036
1037
1034
212
fundamentao situacionalmente dependente e um discurso de aplicao que

examina todos os sinais caractersticos de uma situao.1038
Essa adequao comandada por uma lgica de argumentao que

pode ser mensurada na sucessiva considerao ampliada de sinais caractersticos situacionais
e na coliso, sistematicamente produzida por meio disso, de diversas normas aplicveis1039.
Mostra quais os meios argumentativos que devem ser utilizados para ampliar a descrio da
situao e resolver as colises dali oriundas1040. Valendo-se de uma sntese dos modelos de
argumentao propostos por autores como Baier, Searle, Alexy, Hare e Tugendhat, prope um
modelo concebido em dois estgios1041. No primeiro estgio, identifica como sendo comum a
todos os autores a seleo dos fatos relevantes e a produo de uma descrio situacional
hipottica1042. O recorte situacional , por sua vez, determinado por aquelas normas prima
facie aplicadas sob circunstncias inalteradas1043. Esse primeiro estgio pressupe, portanto,
a interpretao prima facie de uma norma e a construo de uma imagem (hipottica) de
referncia para a avaliao dos sinais caractersticos do caso concreto. Trata-se, portanto, de
um modelo analgico que confronta a imagem proporcionada por um discurso de
fundamentao com a anlise do caso concreto sobre o qual sero edificados os discursos de
aplicao.
O segundo estgio proposto por Gnther se aplica resoluo
daqueles problemas de coliso que so sistematicamente criados por meio de um
cumprimento argumentativo da pressuposio de integridade 1044 . Aqui no est em jogo,
alerta Gnther, um embate de pleitos de validade, uma vez que as normas em coliso ou as
variantes de significado concorrente somente se correlacionam em uma situao concreta1045.
Gnther integra s teorias da argumentao moral o que h muito j se sustenta nas teorias
jurdicas ps-positivistas, isto , a necessidade do caso concreto para ponderar a coliso de
normas em razo do fato de no ser possvel prever as possibilidades de coliso e de
significados de uma norma prima facie. Isso ocorre, segundo o prprio Gnther, porque no
conhecemos todas as situaes de aplicao, tampouco todas as possveis constelaes de
sinais caractersticos em situaes. Desse modo, o critrio de coerncia tanto se distingue
das teorias da eticidade, nas quais a validade sempre est includa na adequao, quanto das
1038
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral, 2004, p. 301.

1040
1041
1042
1043
1044
1045
1039
213
teorias de coerncia moral no sentido mais estrito. Distancia-se, por um lado, de concepes
ticas que se aproximam da phronesis aristotlica e, por outro, de teorias como a de John
Rawls, cuja anlise de coerncia depende, justamente, da ignorncia sobre as situaes
concretas.
Mas, ainda, caber a Gnther deslocar esse modelo para o problema
do direito. Neste ponto, a anlise parte da distino entre a moral e a razo
institucionalizada do direito1046, onde se concluir que, nos casos de indeterminao e de
coliso de normas jurdicas, a adequao tambm depender da considerao imparcial de
todos os sinais caractersticos situacionais 1047 . Gnther retoma a anlise dos estgios de
conscincia moral (Piaget e Kohlberg) para estabelecer hipoteticamente que um terceiro
estgio marcado pela impossibilidade de previso do comportamento do outro, risco que
exige a formao de um sistema jurdico como expectativas normativas de comportamento,
generalizadas de modo congruente1048, tal como destacou Niklas Luhmann. Ultrapassando a
primeira fase do pensamento luhmanniano, demonstra como a nova viso autopoitica do
direito1049 j necessita atribuir um alto valor a argumentos de adequao, na medida em que,
entre cdigo e programa, h uma zona argumentativa que no mais ser possvel reconstruir
integralmente com os recursos da observao sociolgica1050. Para Gnther, Luhmann, antes,
no levava em considerao a concretude situacional como uma alternativa desfuncional,
passando, em seguida, a trat-la como problemas de interpretao1051. A mesma concluso
chegar com a vertente sistmica inaugurada por Teubner, na medida em que a as
argumentaes de adequao consistem na elaborao de uma dogmtica reflexiva1052. Com
isso, Gnther pretende demonstrar que at mesmo a teoria dos sistemas d ao Direito
positivo a designao de sistema social que possibilita segurana de expectativas e, assim,
comunicao em situaes de dupla contingncia, o que importa, evidentemente, em destacar
o papel das argumentaes de adequao1053.
1046

1048
1049
Sobre o conceito de direito na primeira fase, vide LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I, 1983. Sobre
a segunda fase, vide LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, 2002. Sobre as diferenas e aproximaes
entre ambas, Cf. ROCHA, Leonel Severo. SCHWARTZ, Germano. CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema
autopoitico do Direito, 2005.
1050
1051
1052
Idem. Ibidem, p. 390. Sobre o modelo reflexivo, Cf. TEUBNER, Gnter. O direito como sistema
autopoitico, 1989.
1053
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral, 2004, p. 391. Gnther esclarece que esse
destaque se aplica em Luhmann apenas quando se trata de valores, j que para as regras os problemas de
adequao teriam sido transferidos para o legislador. Idem. Ibidem, p. 393-395.
1047
214
Na tentativa de descobrir como argumentaes de adequao

condicionadas a essa dupla contingncia podem se tornar possveis, Gnther se volta para o
problema da distino entre regras e princpios1054, j que, a depender do modo como essa
distino for enfrentada, esse espao pode ser anulado. Se as regras forem vistas como normas
jurdicas que estabelecem previamente os sinais relevantes de uma situao, ficando restritos
ao legislador os argumentos de aplicao, o espao para a adequao s ocorrer na hiptese
de aplicao de princpios1055. Mas, se nos deparamos com a total impossibilidade de prever
em uma regra todas as possibilidades de sua aplicao e, consequentemente, os sinais
caractersticos que devem ser levados em conta no momento da aplicao, natural que a
atribuio do legislador seja alterada e que recaia sobre a jurisprudncia a tarefa de aplicar
corretamente uma norma jurdica1056.
Como candidatos para descreverem argumentaes adequadas no
Direito, Gnther demonstra como as ideias de Engisch, Esser e Kriele levam em
considerao a existncia de um juiz que examina, em cada caso isolado, todas as normas
aplicveis e as variantes de significado em um contexto coerente de justificao para
corresponder a uma descrio integral da situao1057 e busca no modelo de integridade de
Dworkin as bases de sua concluso. Para Gnther, a vantagem da proposta de Dworkin
consiste em explicar a ideia de uma considerao imparcial de todos os sinais caractersticos
relevantes em uma situao1058. Propondo tomar decises a respeito de normas jurdicas em
concordncia com uma teoria poltica completamente coerente 1059 , Dworkin apresenta o
princpio de integridade que no est voltado, apenas, para o plano legislativo, mas que
abrange sobretudo a complexa rede de pequenos direitos que esto vinculados a casos
concretos, mas que desenvolvem os seus efeitos em determinados mbitos dogmticos, j
que podem ser contemplados em cada novo caso semelhante mediante a atuao do juiz
Hrcules 1060 . A desvantagem dessa proposta que Dworkin restringe os princpios a ser
considerados no contexto de uma determinada comunidade poltica, o que exigiria, apoiado
em Habermas, uma releitura procedimental da teoria do direito como integridade1061.
Feito esse breve mapeamento das propostas discursivas, ficou claro
que o posicionamento de Habermas no enfrenta, diretamente, o problema da aplicao do
1054

1056
1057
1058
1059
1060
1061
1055
215
discurso jurdico produzido sob as condies ideais de fala, fato que nos remeteu a anlise de
duas possibilidades inspiradas em seu modelo. Em Alexy, constatamos a resistncia do
prprio Habermas face colocao do discurso jurdico como um caso especial do discurso
prtico, o que afeta a autonomia do direito e implica admitir a moral como mecanismo de
correo em hard cases. Quanto a Gnther, constatamos o apoio de Habermas quanto
preservao dos discursos de fundamentao e, consequentemente, da validade desses
discursos mas verificamos, tambm, crticas colocao da argumentao jurdica como um
caso especial do discurso moral de aplicao, tendo em vista a necessria manuteno do
carter deontolgico do discurso jurdico. Vimos que Habermas coloca o problema da
aplicao do direito em casos concretos como algo a ser analisado na perspectiva do juiz e
apoia Alexy neste sentido na medida em que as partes no se encontrariam em condies de
aderir ao modelo ideal que garantiria um consenso pragmaticamente vlido. Essa perspectiva
buscada por Alexy, no se podendo negar que, no obstante as crticas de Habermas e
aquelas que podem ser feitas a partir da hermenutica, o problema de como se aplicar o direito
em situaes concretas enfrentado. Em Gnther, no entanto, o problema retorna,
circularmente, ao ponto em que Habermas o deixou. Habermas assume a necessria distino
entre os discursos de fundamentao e de aplicao proposta por Gnther e demanda pela
procedimentalizao do modelo deontolgico de Dworkin. Gnther, por sua vez, parte de
Habermas para sustentar a necessria preservao dos discursos de fundamentao, conclama
a necessria adequao destes em situaes concretas como um caso especial da aplicao
moral o que rechaado por Habermas e, ao final, prope a procedimentalizao do
modelo de Dworkin. Com isso, entendemos que a perspectiva discursiva salvo a rechaada
proposta de Alexy por aquele que estabelece os fundamentos de sua teoria no apresenta um
modelo de aplicao para o direito na perspectiva do juiz, ou seja, no constri uma teoria da
deciso vlida.
Mas, ainda, resta-nos analisar as condies de possibilidade de tais
propostas luz dos limites paradigmticos impostos pela hermenutica filosfica. Tomando a
teoria da ao comunicativa de Habermas como base, podemos reiterar a crtica feita no
captulo anterior sobre as bases procedimentais do dilogo. Sinteticamente, trata-se da
impossibilidade de sustentar um dilogo voltado para o consenso a partir de um grau zero
compreensivo e as consequncias do modelo transcendental contraftico proposto por
Habermas. A esse conjunto de crticas, que se volta contra todas as concepes que se
edificam sobre a teoria habermasiana, junta-se a impossibilidade de cindir os discursos de
fundamentao, relacionados legislao (lato sensu), dos discursos de aplicao em
216
situaes concretas. Essa crtica, central s teses de Lenio Streck em Verdade e consenso1062,
pressupe que no possvel dizer algo sobre o mundo sem levar em considerao um mundo
dado, ou seja, sem aplicar. Ainda que aplicao no sentido hermenutico (applicatio)
no [seja] apenas a aplicao a uma situao concreta em termos judiciais, isso no quer
dizer que seja possvel enunciar o ser de um ente inexistente1063. Alis, se no pensarmos
assim, sequer poderamos falar como prope Gnther em anlise de sinais caractersticos
de uma situao, pois no teramos uma imagem anloga cuja comparao seria condio de
possibilidade para a aplicao, a exemplo da proposta metodonomolgica de Fernando
Bronze1064. Neste sentido, no poderia Gnther ter assumido a verso forte do princpio da
universalidade (U).
Se analisado a partir da hermenutica filosfica, Alexy, igualmente a
Habermas, pauta sua teoria discursiva em uma viso de linguagem que, embora se d como
um medium, ignora a dupla estrutura, ou seja, a existncia de um plano hermenutico
precedente ao plano apofntico. Isso faz com que a sua teoria da verdade corretiva se d,
exclusivamente, no plano apofntico e, por isso, seja contaminada pela artificialidade desse
plano. Essa viso de linguagem restrita dimenso apofntica pode ser verificada em Alexy
quando ele afirma que o objeto imediato do discurso prtico so as proposies normativas
singulares1065. A viso pragmtica da linguagem apofntica seria, em tese, uma tentativa de
superar essa debilidade, mas Alexy no d relevo dimenso do contexto e coloca alguns
bices a determinadas adequaes pragmticas, a exemplo do nus argumentativo de quem
ataca uma proposio que no objeto de discusso1066 e do peso de argumentos decididos
prima facie.
Independente das possibilidades de rompimento da metafsica por
teorias discursivas, e at mesmo da possibilidade de total superao de todo e qualquer tipo de
ontologia por epistemologias contemporneas, a proposta de Alexy, principalmente quando
focada no tipo especial de argumentao jurdica, encontra-se, ao contrrio de suas pretenses,
completamente deslocada das linhas de pensamento ps-metafsico, inclusive de Habermas. A
construo de um discurso prtico geral que se tornasse imune s crticas j dirigidas a
Habermas trouxeram ao seu procedimento inmeras regras que acabam retomando o
pensamento metafsico, propondo, no fundo, uma teoria procedimentalista que pressupe um
1062

1064
Cf. BRONZE, Fernando Jos. A metodonomologia entre a semelhana e a diferena, 1994.
1065
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, p. 199.
1066
1063
217
substancialismo preso ao modelo da filosofia da conscincia. A tentativa de construo de

uma teoria da argumentao jurdica a partir do discurso prtico geral se frustra quando as
estruturas procedimentais no so transpostas e a teoria da argumentao jurdica acaba sendo,
por no ter tido o mpeto da ruptura habermasiana, uma reviso da clssica teoria do direito.
Habermas enfrenta o problema hermenutico, por exemplo, com uma noo de interpretao
coerente com o seu espao de epistemolgico do dissenso, que se d a partir de um grau zero.
Alexy, ao contrrio, no coloca o direito como um mediador do discurso a partir de um
dissenso, mas como o depositrio de um sentido previamente dado e que deve ser
procedimentalmente descoberto. Essa uma atitude tipicamente substancialista e que s se
coaduna com uma viso ps-metafsica se o problema do fundamento for enfrentado a partir
das estruturas existenciais, caso contrrio se cair na armadilha metafsica. Os sinais de
presena da filosofia da conscincia no procedimentalismo de Alexy so muitos. O mais
evidente , sem dvida, a insistncia em um modelo lgico subsuntivo para casos fceis1067 e
a utilizao de uma verso renovada dos cnones de interpretao. O modelo subsuntivo
pressupe um sentido previamente dado da premissa maior e uma viso meramente descritiva
da premissa menor, sob pena de inviabilizar o silogismo. A alternativa para fugir desse
modelo s hermenutica quando se supera a dicotomia entre questes de fato e questes de
direito, e se coloca o texto como evento e a norma como o resultado da compreenso do
texto-evento a partir da diferena ontolgica. A manuteno da subsuno, por pressupor um
dado previamente dado , portanto, metafsica.
De igual modo, a utilizao dos cnones de interpretao tambm
demonstra essa priso metafsica. verdade que Alexy tenta retomar os cnones por outro
ngulo, na medida em que eles no seriam mais regras de interpretao, mas to somente
formas de argumentos, conforme assinala Perelman 1068 . Mas, no fundo, no isso que
acontece, j que o modelo de fundamentao metafsica logo se mostra quando se obrigado
a dar s formas de argumentos uma funo constitutiva e diretiva, na medida em que, para
ele, formas distintas (de argumentos) podem levar, no contexto da discusso de um problema,
a solues completamente diferentes1069. Esse problema tpico da hermenutica tcniconormativa e o obriga a lanar mo de um meta-critrio que confere a determinados
1067

1069
1068
218
argumentos um maior peso prima facie 1070. Novamente, o trilema de Mnchhausen surge, e a
impossibilidade de retrocesso infinito impe uma soluo dogmtica.
Uma crtica hermenutica de Gnther trar, por sua vez, algumas
surpresas. Gnther reconhece a importncia da circularidade hermenutica para as
argumentaes de adequao, admitindo o seu carter paradigmtico 1071 . Por outro lado,
analisando a concepo gadameriana nas trilhas deixadas pela phrnesis aristotlica, entende
com Bernstein que a aceitao compartilhada e a estabilidade de princpios e leis universais
esto ameaadas ou, talvez, sequer ainda existam1072. Essa desconfiana que entendemos
procedente, entretanto compatvel com um modelo hermenutico heterorreflexivo faz com
que os discursos de fundamentao tenham que ser construdos previamente. Contudo,
Gnther tem conscincia de que esses discursos devem ser adequados situao concreta, o
que exige, como vimos, a verificao dos sinais caractersticos. Gnther somente poder
sustentar a verificao dos sinais caractersticos de uma situao concreta se tambm admitir a
existncia na compreenso dos discursos de fundamentao de uma imagem (evento) a ser
comparada analogamente situao presente na aplicao; caso contrrio, perder-se-iam os
referenciais de caracterizao. Para que isso seja vivel, tambm necessrio considerar que o
discurso de fundamentao possua um determinado grau de densidade semntica, sob pena de
no ser possvel no modelo em que se promove a ciso dos nveis de fundamentao e de
aplicao a analogia, o que nos leva a concluir que os discursos de fundamentao s podem
ser concebidos enquanto regra, jamais enquanto um princpio. Isso traz consequncias
significativas para os sistemas jurdicos que assumem direitos fundamentais substanciais sob a
forma de princpios, bem como ao prprio modelo dworkiniano no qual aposta.
Quanto
regra
jurdica,
Gnther
tambm
reconhece
sua
indeterminao e a impossibilidade de prever todas as possibilidades de sua futura aplicao e,

em razo dessa constatao, entende como obrigatria a abertura do direito para os
argumentos de adequao 1073 . No particular, entende que sua concepo de adequao
encontra nos modelos hermenuticos uma concepo anloga, quando estes localizam o
contexto de considerao de especificidade situacional entre os pontos de vista normativos
relevantes em uma situao, naturalmente com a concepo prvia do aplicador da norma.
Gnther entende que entre a regra enquanto um discurso de fundamentao situacionalmente
dependente e o seu descobrimento situacionalmente dependente, existiria ainda o que ele
1070

1072
1073
1071
219
chama de estgio particularmente autnomo da justificao de sua adequao situacional1074,

o que evitaria o perigo de adotar junto com a hermenutica gadameriana sua tica aristotlica.
A esta justificao o aplicador do direito estaria desonerado? Entendemos que esse terceiro
espao admitido por Gnther constitui uma fundamentao da qual o aplicador no est
desonerado, o que reforaria a tese defendida por Streck quanto impossibilidade de ciso
entre justificao e aplicao. Na concepo proposta neste trabalho, o problema da
justificao da adequao o verdadeiro problema da fundamentao, embora concebido
na relao entre problema e sistema. O primado metodolgico do problema, entretanto,
demandar de imediato aquilo que Gnther chamou de estgio particularmente autnomo da
justificao de sua adequao situacional, no sobrando espao para a ciso.
No so poucas, portanto, as inclinaes hermenuticas de Gnther,
embora a sua opo paradigmtica impea uma total correspondncia com o paradigma aqui
proposto. A diferena fundamental no est na constatao de que a phrnesis da tica
aristotlica no pode ser mais considerada como pontos de partida clarividentes, uma vez que
admitimos a complexidade e pluralidade das sociedades contemporneas, mas na tentativa de
resolver esse problema a partir da construo de discursos de fundamentao prvios
sustentados por um princpio moral, seja na verso forte de Appel ou na fraca de Habermas. A
diferena fundamental est, portanto, no enfrentamento direto das questes de aplicao, por
entendermos impossvel cindir compreenso de aplicao. Se bem analisarmos a proposta de
Gnther, trata-se de uma tentativa de justificar a inexorvel necessidade de adequao dos
discursos de fundamentao, j que no possvel ao contrrio do que pensa Alexy apliclos sem adequ-los. Se for assim, ento surge a seguinte pergunta: se todas as vezes que
vamos nos valer dos discursos de fundamentao somos obrigados a adequ-los, ao que
exige ateno ao estgio particularmente autnomo da justificao de sua adequao
situacional, qual a razo de cindirmos os discursos de fundamentao? No faz sentido.
Sequer a desonerao poltico-democrtica do aplicador iremos obter, j que ainda restar o
estgio particularmente autnomo da justificao de sua adequao situacional. A reduo
de complexidade voltada para a estabilizao de expectativas congruentes tambm no seria
uma justificativa, seja porque as nicas pessoas que so tomadas a pensar em um direito
prima facie so os alunos de graduao quando submetidos a respostas abstratas, seja porque
toda norma ter de ser, inexoravelmente, adequada. Por essa razo, a proposta hermenutica
heterorreflexiva inverte a polaridade sistema-fato para fato-sistema, colocando a passagem
1074
220
pelo sistema (fundamentao) apenas quando j estivermos diante do problema e,

consequentemente, quando j estivermos falando de aplicao.
4.5
POSSIBILIDADES HETERORREFLEXIVAS DA HERMENUTICA JURDICA DE

CARIZ FILOSFICO
O paradigma hermenutico impe limites existenciais para as
artificialidades epistemolgicas. O direito, por sua vez, impe uma compreenso pautada em
sua especificidade normativa. A pretenso de propor caminhos necessrios para uma
compreenso jurdica vlida s possvel no paradigma hermenutico porque o direito um
produto contingente que se manifesta apofanticamente, o que torna no apenas possvel, mas
tambm necessrio, adaptar esse resultado a um modelo cognitivo compatvel com as
intenes que nortearam a sua criao. No se trata de uma epistemologia transcendental que
visa condicionar fora do tempo e do espao as condies de validade da compreenso humana,
mas de uma epistemologia demandada por um projeto histrico, condicionado e que deve
manter coerncia com as pretenses do projeto no qual ele est inserido. Essa proposta
epistemolgica deve, portanto, atender a dois vetores. Primeiro, deve transitar em um espao
existencial, isto , deve obedecer aos limites e possibilidades da nossa compreenso, razo
pela qual a propomos em um espao reflexivo. Segundo, deve ser compatvel com o projeto
regulatrio e, para tanto, proporcionar a normatividade da compreenso jurdica. Quanto a
este segundo vetor, no fazemos aqui referncia a uma compreenso controlada por mtodos,
mas a uma compreenso que esteja voltada para uma resposta correta conforme ao direito,
caso contrrio no compatibilizaremos sua aplicao ao projeto democrtico.
Os fundamentos dos postulados que garantiro a compatibilidade da
compreenso jurdica com o projeto democrtico no so transcendentais, mas fruto dos
efeitos da histria. Isso implica dizer que uma epistemologia jurdica se fundamenta na
tradio. Estamos diante, mais uma vez, de um movimento que marcou a viravolta
heideggeriana. A pergunta pelo homem e a verificao transcendental do seu modo de ser nos
leva a essncia da verdade e, logo em seguida, justamente pelo fato de termos percorrido
esse caminho, deparamo-nos com a verdade da essncia historial do homem. A totalidade
do fundamento filosfico do modelo aqui apresentado no se d por um modelo esttico de
filosofia, mas por um modelo dinmico e circular entre a essncia da verdade e a verdade
da essncia, entre nossas pretenses transcendentais e os efeitos da histria. A busca pela
compreenso desse ente que todos ns somos nos leva identificao de nossos limites
compreensivos e, ao mesmo, abre caminho para as possibilidades epistemolgicas legitimadas
221
pela histria. A construo desses modelos se legitima, primeiramente, por sua

compatibilidade com a nossa condio existencial que se projetou como uma
autocompreenso e, em segundo plano, pela histria de um homem que se autocompreendeu.
Por isso falamos, ao mesmo tempo, em compreenso como antecipao de sentido e em
direito aplicado democraticamente.
Essa articulao entre as possibilidades reflexivas e a coerncia
normativa encontra-se, contudo, em uma zona de grande turbulncia. Como vimos, o
resultado dessa artificialidade trata de questes de ordem moral-prtica nela se legitimando
e a sua compreenso implica a co-originariedade hermenutica de ambos. A ciso entre
direito e moral, portanto, deve ser buscada reflexivamente, atravs de cuidados especiais a ser
verificados na compreenso. Mas, como a compreenso sempre se antecipa, a pergunta que se
impe : como ter cuidado se ela sempre chegar tarde? Ou, em outras palavras, como
garantir uma compreenso jurdica vlida e compatvel com seus padres normativos se a
compreenso um fenmeno que se antecipa e traz consigo a moral? A resposta no nega
essa possibilidade, ao contrrio. Assumindo-a, busca a autonomia da compreenso jurdica e
do direito em um momento reflexivo, onde aquele que compreende se pergunta sobre o que
compreendeu1075. Esse espao reflexivo no tem um modus operandi diverso da compreenso,
mas, por estar marcada pela vigilncia reflexiva, vista como interpretao. A interpretao
jurdica compreenso impulsionada por um esforo reflexivo daquilo que j foi
compreendido.
Toda interpretao , consoante o que foi apresentado no captulo
anterior, compreenso. E toda compreenso, por sua vez, aplicao. Mas, nem toda
compreenso vem acompanhada de um processo reflexivo, muito pelo contrrio. Assim,
embora toda interpretao (necessariamente reflexiva) seja uma compreenso, nem toda
compreenso pode ser tomada como uma interpretao. Com isso no se nega as afirmaes
que Gadamer faz em relao s subtilitatae, na medida em que a interpretao continua sendo
considerada uma compreenso, o que significa dizer que todo processo reflexivo est limitado
por uma nova compreenso que se antecipa e se impe, ao mesmo tempo, como
1075
Segundo Marlia Muricy, a aproximao entre a Teoria Egolgica e as concepes do autor de Verdade e
Mtodo no vai, entretanto, alm do ponto em que as duas teorias reconhecem a relevncia da pr-compreenso
e trabalham com um conceito processual de objetividade, segundo o qual o raciocnio no objetivamente vlido
por suas intrnsecas qualidades lgicas, mas sim como resultado da sua confirmao histrico social. Pois,
enquanto que em Gadamer no se observa maior preocupao com questes de natureza metodolgica, o
empenho no sentido da fundamentao da cincia do direito foi sempre decisivo na obra de Cossio. . MURICY,
Marlia. O pensamento filosfico de A. L. Machado Neto e a nova hermenutica jurdica, 1999, p. 82. O olhar
que dirigimos ao trabalho de Gadamer vai, justamente, em busca dessas possibilidades metodolgicas e a
aproximao com Cossio, Machado e Marlia Muricy no mera coincidncia.
222
transcendncia e finitude. A interpretao , portanto, o espao reflexivo da hermenutica e o

local onde poderemos construir uma epistemologia jurdica reflexiva. Dito isto, considerando
o modelo aqui proposto, a autenticidade da compreenso j pressupe um processo reflexivo.
A seguir, tentaremos descrever quais so estes parmetros que caracterizaro uma
compreenso jurdica vlida.
4.6 PARMETROS REFLEXIVOS DA INTERPRETAO JURDICA
Vale lembrar que aqui temos de estar cientes da aproximao e
distanciamento que os fenmenos da compreenso e da interpretao assumem no paradigma
hermenutico. Toda interpretao uma compreenso, mas nem toda compreenso
interpretao, pois esta marcada pela vigilncia reflexiva. Quando falamos, portanto, em
parmetros reflexivos da interpretao jurdica, no estamos falando de um mtodo que
constituir a nossa compreenso e que nos impulsionar transcendentalmente. O paradigma
hermenutico-filosfico radicaliza a nossa finitude e no admite qualquer tentativa de
cognio constitutiva cujo resultado transcenda s possibilidades da linguagem.
Esses parmetros, por serem compatveis com o modo de
compreendermos o mundo, so, em verdade, a normatizao de possibilidades presentes e
descritas nos modelos estruturais apresentados no captulo anterior. A partir de tais modelos
estruturais e dentro de seus limites que poderemos propor uma hermenutica jurdica. Na
circularidade e da diferena ontolgica, por exemplo, podemos concluir pela diferena entre
texto e norma; a impossibilidade de ciso entre questes de fato e de direito; e o problema do
fundamento do direito na diferena entre regras e princpios. No jogo, podemos refletir sobre
a necessria busca pelo fenmeno jurdico originrio e pela intensificao de seu
desvelamento. No dilogo, a otimizao do jogo e, consequentemente, o desvelamento do
sentido do ente a partir de novas perspectivas apresentadas pelo outro, condio para atender
alteridade em uma sociedade complexa e democrtica.
4.6.1 O primado metodolgico do problema
Castanheira Neves chama ateno para a necessria mudana de
perspectiva da hermenutica jurdica, o que implica a colocao do caso concreto (problema)
como o prius metodolgico para a compreenso do fenmeno jurdico1076. Nesse sentido, o
objeto da interpretao no seria para o mestre lusitano o texto das normas jurdicas, mas a
1076
NEVES, A. Castanheira. Metodologia jurdica, 1993, p. 142.
223
normatividade que essas normas, como critrios jurdicos, constituem e possam oferecer1077.
Para Castanheira Neves, a norma um factor (factor-critrio) da dialctica judicativodecisria do caso concreto que reconhece o continuum entre o que se dizia interpretao,
aplicao e integrao, modo como verdadeiramente se consuma a interpretao jurdica1078.
Carlos Cssio e Machado Neto1079, tambm inspirados pela matriz fenomenolgica de Husserl,
ao sustentarem que o direito no era a norma jurdica, mas sim conduta humana em sua
interferncia intersubjetiva, viam essa norma como um esquema de interpretao da
conduta, ideia que se aproxima daquilo que Castanheira Neves chamou de fator-critrio da
normatividade.
La verdad es que el conocimiento jurdico no es un conocimiento histrico, ni fsico,
ni matemtico, sino un conocimiento normativo. Pero esto no quiere decir, para la
teora egolgica, que el objeto del conocimiento jurdico sean normas, sino que
mediante la conceptuacin normativa se conoce el objeto de la Ciencia jurdica,
que es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. 1080
No fundo, a preocupao com a conduta humana ou com o que vem

sendo chamado de problema ou caso concreto o reflexo da adoo de uma perspectiva
fenomenolgica. A busca pela coisa mesma que marca a fenomenologia leva seus adeptos a
essa reflexo, isto , busca pelo modo mais originrio de compreender o direito. Sob o ponto
de vista hermenutico, vimos que o lugar da verdade no o texto, ainda que ele ilumine
aquilo que, de fato, pode ser verdadeiro. O texto, portanto, no o objeto da nossa
compreenso. Devemos nos voltar para aquilo que manifesta o ser da juridicidade de modo
originrio, sem o qual no estaramos falando em direito. Neste sentido, estamos falando da
conduta, do caso concreto ou, se preferirmos, do problema. Mas, dessa afirmao resultam
dois importantes questionamentos: por que o texto desperta o sentido jurdico, ainda que no
seja ele um fenmeno originrio? No sendo ele o objeto da nossa compreenso, como
ficaria a questo da segurana jurdica modernamente confiada ao texto? Uma abordagem
hermenutico-filosfica do tema no pode ignorar essas duas questes.
Quanto primeira questo, estamos, no fundo, diante da relao entre
o texto e a verdade j trabalhada no captulo anterior. O texto, de fato, no pode ser
verdadeiro, sendo essa uma qualidade do ente, daquilo para o qual o texto aponta. O texto
mostra aquilo que pode ser verdadeiro; ilumina aquilo que, ao se revelar, desvela o ser.
Quando lemos um texto, estamos nos abrindo ao acontecer do ente que ele ilumina, ainda que
tenhamos a impresso de estarmos vendo nele a verdade sobre o ente. Por essa razo,
1077

1079
MACHADO NETO, A. L. Teoria da Cincia Jurdica, 1975, p. 148.
1080
COSSIO, Carlos. La teora egolgica del derecho, 1964, p. 213.
1078
224
Gadamer dizia que compreender um texto deix-lo vir fala, o que significa dizer que
compreend-lo deixar com que ele ilumine o ente que se revelar em seu ser. Essa
iluminao o dito, aquilo que o texto diz como apofntico. Em razo disso podemos
afirmar que a compreenso sempre aplicao, porque ser sempre o acontecer de um ente
que est sendo iluminado. Dizer algo o mesmo que apontar para a coisa. Ignoramos isso
porque entificamos o ser e a primazia da dimenso hermenutica da linguagem,
diferentemente do que ocorre na fictcia Macondo de Gabriel Garca Mrquez, onde o
mundo era to recente que muitas coisas careciam de nome e para mencion-las se precisava
apontar com o dedo1081.
Ao lermos um texto normativo um dispositivo de lei ou um contrato,
por exemplo estamos, no fundo, compreendendo um ente que se revela em seu ser e, mesmo
sem querer, estamos aplicando esse texto. Esse ente se revela a partir de uma imagem
anloga1082 quela em que costumamos ver esses mesmos entes. Por essa razo, Lenio Streck
afirma que textos so eventos1083, isto , so fatos. Por isso, natural que acreditemos que o
direito esteja nos textos normativos, embora essa impresso seja causada apenas pelo fato de
os textos iluminarem o ente que se revela enquanto direito. A verdade sobre o direito no est
nos textos, mas naquilo que eles iluminam, isto , nos problemas que se (im)pem diante de
ns. Isso explica, por exemplo, a razo pela qual um texto anacrnico deixa de ser utilizado na
soluo de determinados problemas e, no obstante, pode passar a ser utilizado em outros
casos a partir de novas leituras. Sendo assim, colocar o problema como o ponto de partida
para a compreenso jurdica , de certa forma, uma atitude tautolgica, posto que ele ser
sempre o alvo de qualquer compreenso. Enaltecer essa perspectiva necessrio porque nos
coloca vigilantes diante do fato de que o ente visto mediante o ndice do texto se mostra muito
mais encoberto que quando ele se mostra luz do dia e do texto, ainda que a nossa finitude
impea uma viso totalizante. Uma resposta correta em direito pressupe um problema;
pressupe a anlise direta desse problema, sendo precria a anlise mediada pelo texto.
Deixemos que o problema venha fala, o que no significa que o texto deixar de ter uma
funo privilegiada na compreenso jurdica de um fenmeno, especialmente quando falamos
de sociedades complexas.
Essa funo privilegiada do texto est diretamente associada
segunda questo proposta, isto , o da segurana jurdica em face do primado metodolgico
1081
MRQUEZ, Gabriel Garca. Cem anos de solido, 2009.

Cf. BRONZE, Fernando Jos. A metodonomologia entre a semelhana e a diferena, 1994.
1083
1082
225
do problema. Tomar o problema como um ponto de partida para a compreenso jurdica no

traz nenhuma insegurana, muito pelo contrrio. Quando se fala em segurana,
tradicionalmente se associa a ela uma objetividade hermenutica prima facie, isto , a
possibilidade de saber o que um texto normativo estabelece como conduta lcita e ilcita, bem
como as repercusses decorrentes dessas duas possibilidades, antes mesmo da ocorrncia do
problema que desencadear a aplicao da norma. Estar seguro seria, portanto, poder prever
as consequncias jurdicas de uma determinada conduta antes que ela ocorra e, para isto, seria
necessria uma objetividade hermenutica na compreenso do sistema jurdico. A segurana
nessa perspectiva , contudo, um mito. A compreenso que se tem de um texto normativo, a
partir do qual se constata a norma jurdica, envolve, necessariamente, uma aplicao
idealizada desse texto e, consequentemente, aquilo que seria o seu sentido prima facie no
passa de uma de muitas possibilidades aplicativas. A segurana a que tradicionalmente
visamos , no fundo, a resposta a uma situao concreta idealizada, embora os elementos
centrais dessa situao problemtica fiquem obscurecidos pela sensao ilusria de um
sentido fundamental do texto normativo, que seria resultado da interpretao prima facie. As
expectativas de cada intrprete diante de uma norma jurdica compreendida contrafaticamente
variam consideravelmente na medida em que tais compreenses jamais sero contrafticas.
Sendo assim, a busca pela segurana mediante o estreitamento da
contingncia deve se dar mediante o enfrentamento desse fato, sendo muito mais positiva uma
reduo de complexidade que leve em conta uma determinada situao concreta, uma vez que
saberemos para qual situao ainda que idealizada a norma jurdica foi construda. Se no
poderemos analisar contrafaticamente todos os possveis fatos que envolveriam a aplicao da
norma, a reduo de complexidade no pode se dar por uma perspectiva conceitual, mas sim
problemtica, uma vez que esta j implica uma reduo de complexidade. Problematicamente
possvel esgotar as possibilidades do caso justamente por ser este um caso e, quanto aos
outros, restar o aprendizado decorrente do carter paradigmtico daquela compreenso.
Somente atravs dessa equao possvel falar na tenso dialtica proposta por Dworkin entre
a coerncia e a integridade, j que em ambos se exige a anlise de detalhes concretos de cada
caso. A coerncia implica compreender da mesma forma problemas semelhantes e, ao mesmo
tempo, compreender de modo diferente problemas diferentes, o que torna os problemas
condio de possibilidade para a coerncia. A integridade, por sua vez, implica quebrar a
coerncia em nome de uma necessria mudana no status quo das decises, o que exige
diferenci-la das hipteses em que o dispositivo da deciso muda em nome da prpria
coerncia, bem como identificar no problema qual o elemento que demanda um novo sentido.
226
Embora essa concepo nos aproxime metodologicamente do common low, isso no significa
que deveremos inverter a primazia das fontes, abrindo mo de um constitucionalismo
dirigente substancialista.
A segurana em uma perspectiva hermenutica exige, portanto, o
enfrentamento da questo dentro das nossas possibilidades existenciais e afasta
artificialidades inviveis. A segurana est no enfrentamento das impossibilidades e na
abertura para o fenmeno originrio, no no desvio das questes problemticas em nome de
uma razo descontaminada, tpica do paradigma cartesiano. Desse modo, conferir ao
problema um primado metodolgico e, ao mesmo tempo, afastar o mito da compreenso
contraftica do sistema, no implica ignorar o texto, tampouco gera a insegurana.
Afastados tais impedimentos, podemos ento afirmar que o problema
deve ser compreendido no jogo. Compreender o direito o mesmo que compreender um
problema que envolve um conflito intersubjetivo. O problema, antes mesmo de ser jurdico,
intersubjetivo. Nem toda intersubjetividade ser direito; nem toda soluo para a inexorvel
intersubjetividade decorrente do nosso estar com os outros ser resolvida mediante um
modelo regulatrio como o direito, mas todo direito intersubjetivo, seja porque um projeto
democrtico exige a liberdade na ausncia de conflitos intersubjetivos, seja porque a
apreenso hermenutica do sentido intersubjetivo do problema nos remete moral cooriginria. O problema que envolve o sentido intersubjetivo da conduta , portanto, o nosso
ente, mas, como todo e qualquer ente, no se mostrar sozinho, mas em meio a outros entes
em uma realidade complexa que acontece fenomenologicamente. Nenhum olhar sobre esse
fenmeno (no sentido vulgar) ser totalizador. Nenhum olhar conseguir ver o ente ao mesmo
tempo em todos as perspectivas possveis, sendo estas determinantes para o desvelamento do
ser desse ente. O primado metodolgico do problema como jogo implica o reconhecimento de
que esse ente dever ser analisado pelo maior nmero de perspectivas possveis. Significa que
o intrprete deve estar vigilante para o fato de que sua compreenso est limitada por uma
dada perspectiva e, vigilante quanto existncia de outras, dever se abrir para o ente, deixar
com que ele venha fala.
Compreender o direito levando em conta o primado metodolgico do
problema como jogo , antes de tudo, estar aberto ao acontecer do ente. estar aberto para o
inesperado, para um ngulo novo que despertar novas projees compreensivas e,
consequentemente, novas possibilidades de respostas. Nessa abertura cognitiva, ainda que
reflexiva e, portanto, condicionada finitude do projeto , d-se o momento para que o ente
venha tona em sua mxima possibilidade, trazendo consigo todas as questes que possam
227
interferir no juzo moral-prtico sobre a conduta. o momento de se levantar questes de

ordem econmica, como, por exemplo, a escassez de recursos do Estado. Mas, tambm o
momento de se questionar as razes dessa escassez, o paradigma mediante o qual
consideramos recursos escassos e as possibilidades econmicas e polticas para a realizao
de uma ao humana. o momento de se verificar as circunstncias de uma morte, a
crueldade daquele que retirou a vida de outrem, mas tambm o momento de se verificar as
razes pelas quais tal ao se deu, incluindo no apenas as razes psicolgicas, mas tambm
as econmicas e sociolgicas. , portanto, o momento de abertura compreensiva. Quando um
juiz pergunta algo a uma testemunha que, aps uma resposta negativa ou positiva, lana mo
de uma adversidade, a atitude mais frequente a interrupo da oitiva e a sua reprimenda.
Quando pergunta, por exemplo, se a testemunha estava presente em um determinado local em
uma determinada hora, busca uma resposta positiva ou negativa previamente articulada com
os projetos compreensivos que j se anteciparam no julgador. Quando, ento, a testemunha
responde, afirmando ou negando, e imediatamente tenta dizer algo que ultrapasse a resposta
previamente pensada pelo julgador, dificilmente conseguir dizer algo que v alm do mas,
uma vez que ser impedida pela ordem: limite-se a responder apenas aquilo que lhe foi
perguntado. Como afirma Luiz Rohden, aqui no h dilogo1084, nem haver jogo, j que no
h abertura para novas possibilidades. Algum poderia levantar a tese de que no faria sentido
ouvir a adversidade que seria apresentada pela testemunha, pois a informao estaria,
necessariamente, para alm dos limites objetivos da lide. Entretanto, ainda que consideremos
a existncia de limites de ndole processual, o contedo da adversidade poderia facilmente
integr-lo. O que ela no integra so os limites do projeto alienado do julgador. Ademais,
considerando que os limites implicam na demarcao de uma realidade complexa, ainda nos
restaria perguntar sobre como construmos esses limites. A ideia de que existem limites
objetivos em uma lide um reflexo no processo da ciso entre questes de fato e de direito.
Os limites no so objetivos no sentido de clarividentes, mas hermenuticos.
No jogo com o problema discutiremos o que deve ser discutido. A
maior parte dos debates jurdicos vazia e em vo. Discute-se, por exemplo, a natureza
jurdica de um determinado fato jurdico para se saber a consequncia jurdica a ser
imputada, mas no se discute o problema desse processo. Em primeiro lugar, ignora-se o fato
de que a admisso de uma natureza jurdica implica a adoo de um paradigma que nasceu
no jusracionalismo moderno do sc. XVII e que, teoricamente, sobreviveu at o sc. XIX. Em
1084
228
segundo lugar, o fato cuja natureza se pretende identificar no , em verdade, um fato, mas
uma disposio jurdica que necessita ser enquadrada em algum instituto, em um tpico
movimento lgico-conceitual pandectista 1085 . Com isso, o problema no discutido e,
consequentemente, qualquer resposta que saia deste processo ser uma resposta errada, j que
no se sabe para qual problema ela foi dada. As respostas ficam restritas a um falso jogo
entre palavras e arranjos lgicos que parecem pairar no ar. necessrio pr o problema em
jogo e jogar com o problema para que o ente se mostre na perspectiva efetivamente
problemtica e para que saibamos o que, de fato, estamos discutindo. Se a discusso perpassa
a caracterizao contratual de um fato, necessrio saber qual perspectiva de viso do
problema possibilita essa concluso. O que normalmente fica encoberto pelo discurso lgicoformal-conceitual do direito justamente aquilo que deveria ser desvelado no jogo. Alm
disso, esse arranjo lgico no aquilo que leva o julgador deciso. Ela sempre o resultado
de uma antecipao de sentido que carrega um sentido moral-prtico, mas que, na ausncia do
jogo, mostra-se alienada e encoberta pela justificativa lgico-formal.
evidente que esse dinamismo ao qual o ente exposto acontece na
diferena ontolgica, do mesmo modo que os novos desvelamentos que esse jogo proporciona
j estaro adstritos finitude que projeta e limita. Portanto, a otimizao da totalidade de
perspectivas depende de um jogo que contemple uma vigilante abertura dialgica. Jogar no
caso concreto permitir que ele nos surpreenda e essa possibilidade ampliada se o outro
estiver presente no jogo e puder, atravs dos recursos apofnticos, mostrar o ente em novas
perspectivas. Se no podemos sair do crculo, devemos apostar em uma entrada correta no
crculo e, para tanto, o dilogo com o outro no jogo fundamental. Voltaremos a essa questo
logo a seguir quando tratarmos da circularidade entre sistema e problema.
4.6.2 A circularidade entre sistema e problema
O jogo traz abertura na compreenso do ente. J a compreenso
jurdica implica um fechamento, na medida em que ter que se diferenciar da moral, afastando
determinadas perspectivas. Por outro lado, boa parte dessas perspectivas ser viabilizada,
1085
Um recurso ordinrio (01604-2008-221-04-00-4) remetido ao Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio

deveria discutir a manuteno do plano de sade oferecido pela empregadora aos seus trabalhadores para uma
empregada que se encontrava aposentada por invalidez. O relator, aps narrar superficialmente os fatos, afirma
categoricamente que o cerne da controvrsia diz respeito aos efeitos da suspenso do contrato de trabalho, para
fins de manuteno das obrigaes acessrias ajustadas. Seria se estivssemos no sc. XIX sob a gide da
Jurisprudncia de Conceitos de Puchta. Ignora-se o problema e os elementos que revelariam um sentido moralprtico, como, por exemplo, a existncia de culpa lato sensu no acidente ou doena ocupacional; o porte da
organizao que dever manter o plano de sade; a participao dos empregados no custeio do plano, etc.
229
justamente, pela iluminao do texto normativo, que pode apontar o carter problemtico de
determinado caso. Portanto, percebemos que esse jogo envolve um movimento dialtico de
abertura e fechamento que traduz a complexa relao entre sistema e problema.
4.6.2.1 Da abordagem tradicional descoberta do problema
A abordagem tradicional para a relao entre sistema e problema
pressupe a clssica distino entre questes de fato e de direito. A norma recortaria o fato, e
o problema a ser analisado estaria limitado a este recorte normativo, cabendo interpretao
metdica a identificao da descrio ftica presente no texto, e operao silogstica a
conexo entre fato e direito. O fato passa, ento, a ser uma questo de prova a ser descrita e
acoplada ao direito atravs de um instrumento chamado processo 1086 . A questo que
qualquer tentativa de conferir norma a funo de recortar a realidade complexa em meio
qual o ente se d implica tambm conferir a ela o primado metodolgico e, com isso, assumir
todos os vcios que resultam da tentativa de ver no texto o ponto de partida para a anlise do
problema. Implica admitir o texto como uma cpia da realidade e, com isso, ver nele um
problema (fato) completo e bem delimitado, ainda que essa tarefa exija a aplicao de
mtodos de interpretao que desvendem o sentido do texto. A essa altura, no seria
necessrio afirmar que se trata de uma proposta ingnua que no encontraria solo em nenhum
paradigma filosfico concebido a partir de Wittgenstein e Heidegger.
Embora essa concepo ainda esteja enraizada no senso comum
terico dos juristas basta ver o que dizem os manuais de Direito Civil sobre o fato jurdico
h muito a teoria do direito vem buscando alternativas mais adequadas para a relao entre
o sistema e o problema. Perceberemos em um primeiro momento a crtica ao modelo
sistemtico atravs do retorno da tpica aristotlica pelas mos de Viehweg1087. Para ele, a
tpica abandonaria as longas cadeias dedutivas das construes sistmicas propondo curtos
enlaces entre o problema e os topoi, estes eleitos a partir daquele 1088 . Entretanto, a
ambiguidade do texto de Viehweg abre uma fecunda discusso sobre at que ponto ele teria
1086
A viso instrumental de processo recebe fortes crticas de J.J. Calmon de Passos: Sem o processo, no h
produto e s enquanto h processo h produto. A excelncia do processo algo que diz, necessariamente, com a
excelncia do produto e o produto s adquire entificao enquanto processo, um querer dirigido para o criar o
produto e mant-lo sendo. Destarte, se o Direito apenas depois de produzido, o produzir tem carter
integrativo, antes que instrumental e se faz to substancial quanto o prprio dizer o Direito, pois que o produto ,
aqui, indissocivel do processo de sua produo, que sobre ele influi em termos de resultado. O produto tambm
processo, um permanente fazer, nunca um definitivamente feito. PASSOS, J.J. Calmon de. Direito, poder,
justia e processo, 2003, p. 24.
1087
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia, 1979.
1088
Idem. Ibidem.
230
situado o pensamento tpico-problemtico como algo incompatvel com o modelo sistemtico.

A evoluo de tais debates retratada por Garcia Amado1089, que sintetiza o posicionamento
de diversos autores, a exemplo de Ballweg, Coing, Canaris, Diederichsen, Kriele, Otto, Esser,
Mller, Castanheira Neves, dentre outros. Para o catedrtico de Leon, entretanto, os debates
carecem de rigor lgico, conceitual e metodolgico, na medida em que negligenciam questes
relacionadas finalidade do sistema, aos seus elementos constitutivos e sua estrutura1090.
Uma das finalidades prticas deveria ficar excluda do sistema, na medida em que ele no
serve de modo imediato deciso, o que no excluiria outros fins prticos, tais como a
vantagem didtica na transmisso de vises de mundo, a axiomatizao de matrias
burocrticas e a sistematizao de conjuntos tpicos com o objetivo de facilitar o recurso
argumentativo dos mesmos 1091 . No que toca aos elementos do sistema, so escassas as
delimitaes expressas, variando entre sistemas de enunciados ou de conceitos, quando
Viehweg se referia a elementos, princpios, etc., sem especificar qual seria o contedo
objetivo do sistema1092. Por ltimo, fala-se em sistema tpico quando este sequer mereceria
ser tratado como sistema, j que seus elementos no esto integrados mediante uma relao
especfica que permitiria identific-lo 1093 . De qualquer sorte, Garcia Amado subdivide o
posicionamento dos autores em trs grandes grupos: os que veem entre os modelos
problemticos e sistemticos uma relao excludente, tensa ou compatvel1094. Neste ltimo
grupo, Garcia Amado ainda diferencia aqueles que concebem a relao de compatibilidade em
p de igualdade com a preeminncia do problemtico ou com a preeminncia do
sistemtico1095.
No assumimos a pretenso de discutir neste tpico o impacto da
obra de Viehweg, nem muito menos tentar compreender seu posicionamento diante da
complexa relao entre os modelos tpico-problemtico e sistemtico, mas situar a matriz
hermenutica no contexto dessa discusso, o que exige, para no recair nos mesmos
equvocos apontados acima, alguns esclarecimentos iniciais quanto ao objeto da discusso e
uma aproximao da nossa proposta mediante a anlise do posicionamento de alguns autores.
Em primeiro lugar, no estamos discutindo a compatibilidade entre mtodo sistemtico e
mtodo problemtico, mas o inter-relacionamento entre sistema e problema na perspectiva
1089
AMADO, Juan Antonio Garcia. Teorias de la topica juridica, 1988, p. 155-173.

1091
1092
Idem. Ibidem, p. 171-172
1093
1094
1095
1090
231
hermenutico-filosfica1096. Neste particular, no poderamos conceber a viabilidade de um

mtodo que tentasse, de modo abstrato, partir de axiomas e construir solues que seriam, em
um segundo momento, impostas realidade. Acreditamos, inclusive, que essa seria a principal
razo das discordncias entre os autores que vm debatendo o tema aberto por Viehweg, na
medida em que compatibilizar sistema e problema no a mesma coisa que compatibilizar
um pensar sistemtico com um pensar problemtico. Alm disso, no assumimos a tpica
de Aristteles ou a de Viehweg, embora constatemos com Castanheira Neves1097 e Antonio
Nedel1098 as aproximaes desse modelo com a hermenutica filosfica. Assumimos, sim, um
modelo problemtico diante do desafio de garantir a normatividade da compreenso jurdica
que pressupe uma preocupao com o sistema e no com o pensamento axiomticosistemtico dentro dos limites e possibilidades impostas pela matriz hermenutica. A noo
de sistema que empregamos no est associada ao resultado de operaes lgicas a partir de
elementos conceituais ou normativos, embora a ideia de organizao seja inerente
circularidade hermenutica que sempre esteve relacionada ao resultado compreensivo
decorrente da unidade entre o todo e a parte. No fundo, a utilizao da expresso sistema se
deve tradio em que o tema vem sendo debatido e no ao nosso posicionamento
(hermenutico), o que equivale dizer que no estamos preocupados com o sistema, mas com
normas jurdicas que devem ser consideradas em sua unidade para que o fenmeno
compreensivo seja marcado pela juridicidade e, desse modo, o direito seja diferenciado da
moral. O que o senso comum terico trata como sistema jurdico, seja nas verses interna
ou externa1099, um mito. Se quisssemos falar de sistema jurdico, teramos que conceblo em sua estrutura orgnica em contraposio estrutura lgica , analis-lo na perspectiva
dos sujeitos em sociedade marcados pela linguagem e t-lo como o resultado de uma unidade
1096
Por tudo o que, se no confundirmos o sistema com o sistema axiomtico (ou, mesmo para alm desse
estrito tipo de sistema, se no identificarmos o sistemtico com uma sua definio a priori) e reconhecermos que
uma ordem sempre um sistema (unitria e congruente pluralidade) posto que manifesta uma qualquer forma
de racionalidade, que exclui o arbtrio , e logra um qualquer todo, susceptvel de realizar uma consistente
integrao , teremos, na verdade, de dizer com MARCIC que ordem e sistematicidade so transcendentais do
direito; tal qual o arbtrio e a desintegrao (com a consequente anomia), quer intencionalmente quer no plano da
realizao so o contrrio de direito. NEVES, A. Castanheira. A unidade do sistema jurdico, 1995, p. 115-116.
1097
Os topoi vo implicados por um problema e, correlativamente, especificam-no, s que o problema surge em
funo das exigncias de um contexto significante, aquele mesmo contexto de que os topoi, na sua
precompreenso, se alimentam e vo se precipitando nos seus critrios. Por isso que a tpica foi historicamente
associada hermenutica e a hermenutica s adequadamente no modus tpico. NEVES, A. Castanheira. A
unidade do sistema jurdico, 1995, p. 114.
1098
Sintonizada com a essncia dialtico-histrica do direito, nossa concepo tpico-jurdica, voltada
exclusivamente para a resoluo do problema jurdico concreto, tem conscincia de que cada caso um caso
(). NEDEL, Antonio. Uma tpica jurdica, 2006, p. 280.
1099
O conjunto organizado de normas jurdicas visto como um sistema interno, enquanto que o sistema
formado por uma dogmtica conceitual estruturada logicamente chamado de sistema externo. Cf. LOSANO,
Mario G. Sistema e estrutura no direito I, 2008.
232
compreensiva problemtica (Hermenutica Filosfica de Gadamer). Ou ento na perspectiva

de uma sociedade com sujeitos marcada pela comunicao, concebendo-o como um
subsistema funcionalmente diferenciado (Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann) 1100 .
Seguindo em nossa perspectiva, a abordagem merece ateno a dois autores que situam esse
debate em perspectivas semelhantes. So eles os professores coimbrenses Castanheira Neves
e Fernando Jos Bronze.
4.6.2.2 As propostas de A. Castanheira Neves e Fernando Jos Bronze
Para Castanheira Neves, desde que no se confunda o sistema com a
sua verso axiomtica, devemos reconhecer que sistematicidade uma qualidade necessria
ao ordenamento jurdico, o que restringe a discusso ao tipo de sistematicidade
pretendida1101. Essa sistematicidade no seria garantida apenas por uma unidade, mas exigiria
tambm a estabilidade e a continuidade como dimenses do sistema que se sustentam
mutuamente1102. Estabilidade como uma dimenso estrutural de institucionalizao que visa
a superar a insociabilidade humana e garantir a paz; continuidade como uma dimenso
intencional que impe uma constncia mudana e ao movimento com o fito de racionalizar
a contingncia da dinmica histrica para, em ltima instncia, garantir segurana 1103 . A
unidade no seria apenas uma exigncia lgica de no contradio, mas uma exigncia
normativa postulada pelo princpio da igualdade e, portanto, ligada ideia de justia1104.
Pois a exigncia de unidade que temos estado a referir poderia pensar-se cumprida
sem mais ao nvel da normatividade abstracta, pela simples no-contradio das
normas ou dos princpios jurdicos. Quando certo que no j aceitvel que o
prprio princpio da igualdade esgote o seu comprimento no nvel abstracto (em
termos de igualdade-generalidade formal), antes se exige uma sua continuao at
ao nvel das circunstncias socialmente reais e concretas (a igualdade material); e
se sabe, por outro lado, quanto a aplicao do direito deixou j de poder conceberse como uma mera deduo (deduo sistemtico-conceitual) para se revelar cada
vez mais como uma concreta realizao normativamente constitutiva.1105
Castanheira Neves desloca, portanto, o problema da unidade da

ordem jurdica para o momento de realizao do direito, o que exigira uma fenomenologia
dessa realizao1106. Essa anlise impe considerar a realizao do direito no como uma
simples determinao concretizadora do normativo pressuposto, mas de uma especfica
1100
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, 2002.

NEVES, A. Castanheira. A unidade do pensamento jurdico, 1995, p. 115-116.
1102
1103
1104
1105
1106
1101
233
constituio de normatividade1107 que deve ser analisada em seus trs aspectos fundamentais.
Em primeiro lugar, considerar que a interpretao jurdica ser decidida em funo da
concepo assumida pelo intrprete quanto ao pensamento jurdico, posto que s em
referncia aos valores e s intenes fundamentais que informem essa concepo se poder
pr fim s dvidas, s determinaes e mesmo pluralidade de solues que qualquer mtodo
interpretativo sempre admitir, alm da dependncia face ao problema jurdico concreto
decidendo1108. A conjugao de todos estes pontos irrecusveis leva o autor a concluir que
perante uma irredutvel autonomia constitutiva do acto normativamente interpretativo, a
orientar-se para alm do sistema formal do direito positivo, o que tem de considerar-se, na
verdade, como manifesto1109. Em segundo lugar, h, com efeito, que atender indivisvel
solidariedade, verdadeiramente unidade metodolgica, entre interpretao e aplicao, j
que a interpretao no uma determinao a priori, seja exegtica ou analtica, de uma
normatividade subsistente em abstracto ou em si, sendo pelo contrrio constituda pela relao
hermenutico-normativa entre a norma e o caso concreto1110. Em terceiro lugar, resultando
dos dois pontos anteriores, reconhecer um continuum entre a interpretao e a integrao, que
se alarga para alm do domnio estrito das lacunas para abranger ainda a autnoma
constituio normativa transistemtica1111, j que, por um lado, a realidade histrico-social
para a qual deve se dirigir a perspectiva jurdico-normativa mais extensa do que aquela que
os dados formais do sistema podem abranger intencionalmente; por outro lado, ao direito
tambm corresponde a assimilao do dinamismo histrico incorporado problematicamente
pelo pensamento jurdico1112.
Uma vez identificado o problema da unidade sistemtica do direito,
Castanheira Neves expe os pressupostos sobre os quais edificar sua proposta, fazendo
mediante a apresentao de quatro coordenadas. A primeira envolve o que ele chama de
dimenso axiolgica, como sendo a dimenso capital, fundamentante e mesmo
significante, da normatividade 1113 . A dimenso axiolgica d sentido normatividade e,
assumi-la como o elemento que constitui o direito, implica resistir aos modelos teleolgicos,
domesticados pelo funcionalismo e por aquela racionalidade teconlogico-causal de esquema
1107

1109
1110
1111
1112
1113
1108
234
meio-fim descrita por Weber1114. Implica, tambm, criar as condies de possibilidade para
invocar em termos crticos a validade de direito perante o poltico, o que atinge tanto a
discricionariedade positivista, como o realismo sociolgico de teorias crticas 1115 . Para
Castanheira Neves, a funo crtica do direito est na prioridade do fundamento axiolgico
sobre o efeito da ao, isto , na validade sobre a eficcia1116. A segunda coordenada o coloca
diante da dimenso dogmtica, referindo-se normatividade de validade enquanto tal, na
medida em que pertence essncia do jurdico a existncia de critrios consistentemente
postulados 1117 . A dimenso dogmtica no se confunde com autoritarismo, mas com
pressupostos que sejam susceptveis de assumir e de objectivar em critrios normativos o
regulativo de uma axiologia fundamentante, gerando um elo entre a fundamentao do
valorativo e a objetivao do normativo, tarefa que assumida pelos princpios 1118 . Essa
relao dialtica entre as dimenses axiolgica e dogmtica nos coloca diante da terceira
coordenada que leva em conta a dimenso problemtico-dialctica do jurdico1119. Aqui, a
historicidade da realizao do direito exige uma abertura constitutiva que no pode deixar de
ser conduzida de modo problemtico-dialtico, seja em uma perspectiva intencional, na
medida em que o direito a resposta-soluo a certos tipos de problemas de uma comunidade;
seja em uma perspectiva constitutiva propriamente dita, j que a soluo dos problemas
jurdicos se consegue atravs de uma especfica dialctica normativa em que obtm reposta
aqueles tipos de problemas1120. O carter problemtico do fenmeno jurdico ainda implica
uma quarta coordenada, marcada pela dimenso praxstica, uma vez que o que est em jogo
no apenas uma doutrina do vlido compreender de problemas mediante seu enlace
dialtico com uma dimenso normativa que se sustenta axiologicamente, mas tambm uma
doutrina de um vlido agir1121. Assim, a dimenso agora considerada sintetiza as anteriores
e as implica: porque de dimenso praxstica, tem o direito fundamento axiolgico, exprime-se
dogmaticamente e constitui-se de um modo dialctico1122.
Numa concluso que sem amais refira ao problema do sistema jurdico as quatro
dimenses consideradas, diremos que aquele no poder ser um sistema
simplesmente funcional e antes h-de manifestar um contedo axiolgico, que no
haver de ser um sistema to-s social ou de perspectivao sociolgica e sim de
ndole dogmtico-normativa, no entanto, problematizada dialecticamente e no de
1114

1116
1117
1118
1119
1120
1121
1122
1115
235
plenitude e auto-suficincia objectiva e que, por ltimo, no poder ser assimilado

por um pensamento jurdico apenas cognitivo (analtico ou hermenutico), j que o
sistema se ter de pensar unitariamente o juzo-deciso prtica concretamente
constitutiva.1123
Diante do cenrio problematizado e dos pressupostos apresentados, a

soluo proposta por Castanheira Neves passa antes pela anlise de alguns modelos j
propostos. Primeiramente, rechaa as formas de sistema que buscam sua unidade atravs de
uma coerncia lgico-dedutiva que pretende se apresentar de modo consistente (sem
contradies), pleno (sem lacunas) e fechado (auto-suficiente)1124. Sistemas como esse, que se
sustentam em uma unidade de identidade lgico-abstrata, esttica e a priori no atendem s
coordenadas que demandam uma fundamentao axiolgica do sistema, nem atendem ao
carter problemtico-dialctico de realizao praxstica do direito1125. Rechaa os modelos
propostos tanto pela Teoria Pura do Direito de Kelsen, quanto pela teoria sistmica de
Luhmann, marcados, cada um a seu modo, por uma unidade por reduo1126. A unidade
normativo-sistemtica do modelo kelseniano (e seus afins, referindo-se a Bobbio e a Hart)
tambm imputa ordem jurdica uma unidade lgica a priori, embora no mais relacionada
a um contedo conceitual esttico, mas institucionalizao dinmica de aplicao-produo
do direito1127. A unidade desses modelos no seria garantida pela coerncia totalizante do
sistema, mas reduzida a um nico elemento, tal qual a norma fundamental de Kelsen ou a
norma de reconhecimento de Hart1128. Tambm no atenderia s coordenadas traadas, pois,
no obstante as discusses sobre a natureza lgica ou no da norma fundamental, no estaria
ligada a um fundamento axiolgico1129. Quanto teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, que
busca a anlise do direito como um subsistema social e no apenas como um sistema
normativo, lana dvidas quanto ao carter seu normativo-prescritivo (em contraposio aos
limites descritivos) 1130 e entende que a ideia de justia como adequada complexidade do
sistema jurdico no pretende ser nem norma de ao, nem regra de justificao ou crtica
de normas particulares, afastando-a das coordenadas traadas1131.
Para Castanheira Neves, a orientao hoje predominante no
pensamento jurdico pode ser identificada como uma jurisprudncia de valorao, o que a
1123

1125
1126
1127
1128
Idem. Ibidem, p. 158-159 e 161.
1129
1130
1131
1124
236
aproxima de uma dimenso axiolgica na medida em que o sistema e sua unidade deixam de
referir-se directa e exclusivamente s normas jurdicas, para se reportarem antes s opes
axiolgicas, aos postulados normativos e princpios jurdicos constituintes do sistema1132.
Entretanto, esse modelo, que se apresenta geralmente em duas modalidades, tambm
apresenta problemas. Na primeira modalidade, marca do pensamento de Canaris, esses
valores e princpios normativos se apresentam previamente postulados e sua unidade
normativa continuar sendo a priori e o sistema jurdico tender a ser (ou no deixar de ser
ainda) um sistema redutvel aos seus fundamentos e de implcita plenitude1133. A segunda
modalidade j no pretende garantir a unidade normativo-material de modo a priori, mas j
admite, suscitada por uma problemtica histrica, uma dialtica problemtica que implica
abertura e reconstruo a posteriori do sistema1134. Embora esse modelo esteja flagrantemente
prximo de atender s suas coordenadas, a possibilidade dialtica entre sistema e problema
pode significar, ainda, uma participao privilegiada do sistema, pr-determinando o sentido
do problema e, consequentemente, ocultando-o. Neste grupo estariam aqueles que, mesmo
considerando a interpretao como concretizao de uma norma, definem previamente o
quadro de possibilidades normativas da realizao do direito1135. Castanheira Neves identifica
neste contexto o pensamento de Fridrich Mller, uma vez que este pensa o concreto judicium
jurdico como o resultado de um constitutivo processo normativo de concretizao, que
mobiliza estruturalmente (num processo ou mtodo estruturante) um conjunto de factores ou
elementos metdico-jurdicos (elementos de concretizao), a mais do texto normativo ou
dos elementos hermenuticos1136.
Um outro grupo tambm adepto ao modelo dialctico-problemtico
a posteriori j admitiria que a indeterminao do mbito de aplicao de uma determinada
norma jurdica seria superada, justamente, em funo do problema normativo-jurdico
proposto pelo caso concreto a ser decidido, imputando norma o sentido jurdico que essa
concreta resoluo problemtica lhe permite conhecer1137. Seguindo esta orientao, estaria
todo o pensamento jurdico tpico-argumentativo de Viehweg, Perelmann e Wieacker, bem
como a teoria da deciso racional-argumentativa e justa de M. Kriele e o pensamento
hermenutico-prtico de um Esser. Em Kriele, dever o julgador comear por formular uma
hiptese de normacomo seu critrio, que satisfaa essa especfica exigncia de justia, e
1132

1134
1135
Idem. Metodologia jurdica, 1993, p. 145.
1136
1137
1133
237
confrontar depois essa norma hipottica com as normas de direito positivo e caso no a
encontre, nem mesmo em meio aos precedentes jurisprudenciais, dever se orientar
autonomamente pelos princpios tico-prticos e discursivo-argumentativos da razo
prtica1138. Segundo Esser, fortemente influenciado pela matriz hermenutico-filosfica de
Gadamer, o julgador primeiro decidir por razes poltico-jurdicas, para, em seguida, optar
pelo mtodo ou fator de interpretao que possa justificar a deciso j encontrada, afim de
que possa, assim, se submeter ao controle do direito positivo. Essas propostas, embora
reconhecidamente consideradas como mais adequadas s suas coordenadas, desperta em
Castanheira Neves uma preocupao quanto ao casusmo das decises resultantes de sua
utilizao1139 e que, para evitar esse equvoco, devem observar que o problema concreto no
deixa de convocar o sistema de normatividade que pressupe e que vai, alis, desde logo
intencionado pela mediao da norma1140.
Reencontrando o seu problema fundamental o modo como deve
assumir a unidade dialtica entre sistema e problema Castanheira Neves defende que a
unidade no deve ser vista como algo que se parta ou se pr-defina como um axioma, mas
algo que se postula como inteno e a que em grande medida se procurar chegar,
constituindo-a1141. Como uma tarefa, dever assimilar a nova experincia problemtica e
assumir numa totalizao congruente as novas intenes normativas de que, atravs dessa
experincia, o direito se vai enriquecendo1142. Trata-se, pois, de uma unidade de dialctica
totalizao e a posteriori1143.
Numa palavra de sntese: do sistema de que se parte chega-se a um novo sistema,
como resultado da mediao do problema mais exactamente, pela mediao da
experincia problemtica que entretanto superou o primeiro sentido do sistema e
exige a reconstruo-elaborao de um outro sentido sistemtico que assimile
regressivamente essa experincia.1144
Deve-se, ainda, apontar que o sistema se apresenta neste movimento

dialtico como uma unidade de totalizao normativa que se analisa em quatro elementos
constitutivos de sua normatividade, organizados em quatro estratos distintos e entre si
relacionados num todo integrante1145. O primeiro estrato formado pelos princpios, sejam
1138

1140
1141
Idem. A unidade do pensamento jurdico, 1995, p. 170.
1142
1143
1144
1145
Idem. Ibidem, p. 155. Em A unidade do pensamento jurdico, Castanheira Neveso prope um modelo
estrutural formado por trs elementos estratificados hierarquicamente em uma espiral de integrao
constituinte 1145 . O primeiro formado por princpios e manifestam o momento ontolgico do sistema; o
1139
238
eles normativo-jurdicos positivos, transpositivos (como as clusulas gerais) e

suprapositivos, todos representando o momento ontolgico do sistema1146. O segundo estrato
ocupado pelas normas prescritas numa opo poltico-estratgica e de um vinculante valor
normativo1147. O terceiro estrato expresso da jurisprudncia, momento de objectivao e
estabilizao de uma j experimentada realizao problemtico-concreta do direito, com o
valor normativo que resulta de uma presuno de justeza dessa realizao e que assim s
poder ser posta em causa, por posies diferentes ou contrrias, atravs de um infirmante
nus de contra-argumentao 1148 . O quarto e ltimo estrato ainda ocupado pela
dogmtica (ou doutrina jurdica), enquanto resultado de uma elaborao livre (Gny) e de
uma normatividade que apenas se sustenta na sua prpria racionalidade fundamentada1149.
Fernando
Jos
Bronze,
por
sua
vez,
prope
em
sua
metodonomologia1150 uma reorientao decisiva para o modelo hermenutico. Sustentando

a impertinncia da dialctica hegeliana para explicitar aquilo que s resultar inteligvel pela
mediao de um discurso dialgico
1151
e assumindo um modelo hermenutico-
fenomenolgico1152, constata que as questes jurdicas concretas emergem no quadro de um

horizonte hermenutico (o pr-compreendido e constituendo sistema da juridicidade) que
pressuposto da respectiva posio com sentido1153.
Por outro lado, o percurso exigido pela resoluo juridicamente adequada daquelas
questes dialgico, porque tambm ele se pe no contexto do mesmo horizonte
hermenutico que assim serve de tertium ao encontro dos dois termos de
comparao: os concretos casos decidendos e os critrios normativos, constitudos
ou constituendos, por que se orientar a justa deciso daqueles. O que viabiliza o
dilogo entre um caso e os critrios da sua normativamente adequada resoluo a
emergncia daquele e a constituio destes num horizonte hermenutico cunhado
pela juridicidade. () , com efeito, no histrico-concreto horizonte da
juridicidade, que possibilita a emergncia, com sentido, de cada novo problema,
que h que discernir, num problematizante e dialgico ir e vir entre o solicitado
pelo caso (j pr-compreendido como juridicamente relevante) e as respostas que
segundo estrato ocupado pelas normas prescritas e pelas estruturas dogmticas propostas pela doutrina; o
terceiro a realidade jurdica em que o direito se cumpre e os problemas se suscitam. Esses trs momentos
referidos em aluso ao tridimensionalismo de Miguel Reale permitem com que o jurdico v dos princpios
(valores) realidade com o fito de realizao, mas tambm venha da realidade aos princpios (valores) em um
refluxo de intencional constituio, o que marca a dialtica em espiral. NEVES, A. Castanheira. A unidade do
pensamento jurdico, 1995, p. 172-173. Utilizamos o modelo proposto no texto mais recente.
1146
NEVES, A. Castanheira. Metodologia jurdica, 1993, p. 155.
1147
1148
1149
1150
BRONZE, Fernando Jos. A metodonomologia entre a semelhana e a diferena, 1994.
1151
1152
1153
239
para ele se podem encontrar ou constituir no quadro objectivado ou intencionado

pelo sistema, aquela que in concreto, se lhe adequa normativamente.1154
A relao entre sistema e problema edificada por Fernando Bronze

em sua metodonomologia, embora fortemente influenciada pela posio de Castanheira Neves,
concebida a partir da mediao do horizonte hermenutico e, por conseguinte, a anlise dos
elementos do problema se d a partir de um sistema que tido como pr-compreenso das
exigncias da juridicidade1155. Esse modelo permitiu que a relao entre sistema e problema
fosse concebida em termos de comparao 1156 , ou seja, atravs de imagens anlogas.
Problema e sistema interagem dialogicamente mediados por um horizonte hermenutico que
permite, ao mesmo tempo, a verificao da juridicidade mediante a comparao analgica e a
comunicao com os critrios de justia, assumindo a forma uma dialtica tripolarizada 1157.
A proposta de Bronze encontra no pensamento de Castanheira Neves
a crtica que este dirige hermenutica filosfica, que consiste, sinteticamente, no dficit
crtico constatao inspirada nos debates de Habermas e Gadamer e no distanciamento
com a necessria juridicidade decorrente da intencionalidade do sistema 1158 .
Segundo
Castanheira Neves, a matriz analgica proposta por Bronze se distanciaria do

reconhecimento de uma tica racional que se impusesse contra a plena aceitao de um
ethos institucionalizado na polis, bem como da intencionalidade prtico-normativa necessria
juridicidade da deciso 1159 . O modelo de Bronze estaria previamente condicionado pelo
horizonte hermenutico e impediria que o sistema marcasse essa compreenso com a sua
juridicidade. Entretanto, o prprio Castanheira Neves desenvolve, como vimos, uma crtica
aos modelos que no enfrentam o carter problemtico do direito e, mais ainda, afirma que o
prius metodolgico no a norma-prescrio fechada na sua significao e subsistente na sua
identidade, mas pelo contrrio o caso concreto decidendo, na sua autnoma e especfica
problematicidade jurdica1160. Com Fikentscher, afirma categoricamente: o ponto de partida
o caso particular decidendo 1161 . As normas jurdicas so interrogadas em funo do
problema, razo pela qual Castanheira Neves afirma ser a interpretao jurdica uma resposta
1154
Idem. Ibidem, p. 105-106. A concluso proposta por Bronze a de que a reflexo metodonomolgica se
processa num espao bipolar e dialecticamente entretecido pelos casos singulares e pela normatividade que, por
sua mediao, se vai objectivando sob a forma de respostas sincronicamente adequadas s solicitaes da
juridicamente relevante realidade concreta e diacronicamente desveladoras da sua radical historicidade. Idem.
Ibidem, p. 593.
1155
Idem. Ibidem, p.110-111.
1156
1157
1158
NEVES, A. Castanheira. A crise da filosofia do direito, 2003, p. 61.
1159
1160
Idem. Metodologia jurdica, 1993, p. 129.
1161
240
pergunta intencionalidade problemtica do caso concreto, reconhecendo-a na fuso de

horizontes e na applicatio de Gadamer1162, embora reafirme aqui a insuficincia normativa
da hermenutica filosfica.
Assim, se pode aceitar-se que o sistema jurdico comea sempre por delimitar e
pr-determinar o campo e o tipo dos problemas no comeo de uma experincia
problemtica posto que, obedecendo a problemtica, pelo menos neste domnio,
ao esquema pergunta-resposta, os problemas possveis comeam, de um lado, por
ser aqueles que a intencionalidade pressuposta no sistema (com as possibilidades
interrogativas dos seus princpios) admita, e os modos de os pr sero, de outro
lado, aqueles que sejam correlativos das solues (respostas) que o sistema tambm
oferea , j no lcita a unilateral sobrevalorizao do sistema que se traduza no
axioma de que os problemas a emergir dessa experincia sero unicamente os que o
sistema suscite e no modo apenas por que os aceite. Isso porque a experincia
problemtica, enquanto tambm experincia histrica, vem sempre a alargar-se e a
aprofundar-se, em termos de exigir novas perguntas (problemas) e outro sentido
para as respostas (implicadas em novas intenes que entretanto, e atravs dos
novos problemas, se vo assumindo). E perante ela a normatividade
sistematicamente prvia traduz apenas a assimilao intencional (em termos de
respostas constitudas) de uma certa experincia feita e correlativamente limitada
por essa experincia.1163
Constata-se, portanto, que Castanheira Neves reconhece que a

intencionalidade do sistema no fechar a normatividade do problema e nem poder faz-lo,
sob pena de no atender ao primado metodolgico deste. Quando afirma que os problemas
no so apenas aqueles suscitados pelo sistema, reconhece a abertura a um horizonte histrico
e, neste momento, no vemos como afastar o pano de fundo do horizonte hermenutico
suscitado por Fernando Bronze. Alm disso, a intencionalidade pressuposta do sistema, que
(pr)condiciona perguntas e respostas com as possibilidades interrogativas de seus princpios,
no pode se encontrar fora de um horizonte hermenutico, posto que a condio de
possibilidade para pens-las estar pensando em algo, ou seja, em uma imagem anloga
seja no modelo fenomenolgico husserliano, que concebe essa possibilidade a partir da
intencionalidade da conscincia, seja no modelo hermenutico.
Desse modo, considerando uma leitura aproximativa de Castanheira
Neves e Fernando Bronze, acreditamos que o modelo proposto pelo primeiro s se torna
vivel ao que ele se prope primado metodolgico do problema se for concebido no
horizonte hermenutico, onde, de fato, acreditamos que ele esteja, no obstante a sua
resistncia hermenutica filosfica de Gadamer. O que Castanheira Neves entende como
intencionalidade do sistema, que marca de juridicidade a compreenso do fenmeno
jurdico, no pode ser outra coisa se no uma imagem anloga a um problema e s pode ser
pensado no horizonte hermenutico, posto no ser possvel contornar a diferena ontolgica
1162
1163
Idem. Ibidem, p. 130. Embora, neste momento, reitere a insuficincia normativa da hermenutica filosfica.
241
e conceber o sistema como uma unidade autnoma passvel de ser compreendida de modo
abstrato. Se estamos diante da incontornabilidade do horizonte hermenutico, a verificao da
juridicidade da compreenso de um problema deve ser concebida dentro dos limites
paradigmticos impostos pelo modo em que nos movimentamos nesse horizonte.
4.6.2.3 Circularidade entre sistema e problema no paradigma hermenutico
O desafio na busca pela correta juridicidade da compreenso est em
ter que compatibilizar a relao entre sistema e problema sem incorrer na alienao
intencional do sistema, nem na perda de autonomia normativa da compreenso jurdica que
a antecipao de sentido obtida a partir do problema poderia proporcionar. A dialtica entre
sistema e problema deve ser pensada na diferena ontolgica, impedindo que a circularidade
hermenutica seja verificada mediante plos entificados, o que significaria uma recada na
metafsica. que os plos dialticos no so, a rigor, o problema e o sistema. Como vimos no
captulo anterior, assumir a diferena ontolgica implica reconhecer a impossibilidade de
acesso imediato ao ente na medida em que ele se manifestar sempre no seu ser. Com isso, a
circularidade hermenutica no pode ser concebida a partir dos plos dialticos sistema e
problema, uma vez que a diferena ontolgica impede que haja a formao de um crculo
entre eles. Por esse mesmo motivo, tambm no podemos falar em um crculo hermenutico
entre fato (problema) e norma (sistema). A circularidade hermenutica, embora seja um
legado da antiga retrica grega retomada pela hermenutica romntica, deve ser concebida a
partir de Heidegger como uma relao entre o ser projetado e o ser interpretado. Este, por sua
vez, permite a entrada em uma nova circularidade e, consequentemente, um novo esforo
reflexivo, um novo projeto e assim sucessivamente. Sendo assim, se no possvel romper
com o crculo e transcend-lo a partir da construo de juzos sintticos a priori, a
virtuosidade da compreenso estar, como j abordado, no modo em que entramos no crculo.
Entrar corretamente no crculo , portanto, fundamental. E o que entrar corretamente na
circularidade? Entrar corretamente entrar com os horizontes de sentido ampliados ao
mximo. Na luta entre o ser desvelado e o ser velado, que marca a essncia da verdade,
fomos levados pela verdade da essncia historial do homem a apostar no desvelamento do
ser, um destino assumido desde a fundao da filosofia. Entrar corretamente na circularidade
entre sistema e problema , portanto, entrar de modo que o ser seja desvelado o quanto for
possvel. Neste momento, temos de retomar o tema abordado h pouco sobre o jogo e lembrar
242
que a entrada correta nessa circularidade impe que, primeiro, nos voltemos para o problema,
pois o carter precrio do texto limitar o acontecer da racionalidade moral-prtica.
Valendo-nos da fora produtiva que o debate coimbrense nos
proporciona, e dos limites existenciais identificados pela fenomenologia hermenutica, a
nossa proposta perpassa um modelo reflexivo que deve ser conduzido em dois tempos. No
primeiro, exige-se uma abertura cognitiva a partir do problema, na tentativa de ampliar o
horizonte moral-prtico que se desvela. No segundo, uma filtragem sistmica que garanta a
manuteno da autonomia normativa do direito em face da moral e garanta a juridicidade da
compreenso.
Neste primeiro tempo, a realidade complexa em meio qual a
conduta se d deve ser enfrentada direta e contratextualmente. O objetivo promover uma
abertura compreensiva do caso concreto que no obstaculize o acontecer da razo moralprtica que emergir fenomenologicamente. Essa perspectiva poderia, por parte daqueles que
defendem a necessidade de reduo de complexidade em sociedades complexas, atrair a
crtica quanto sua inviabilidade. De fato, no podemos ignorar a complexidade e a
liquefao de sentidos que a modernizao provocou, nem tampouco acreditar que iremos
mapear esse universo plural mediante uma reflexo abstrata. Porm, a sustentao dessa
abordagem problemtica contratextual est pautada no ente. Dito de outro modo, o problema
o nosso redutor de complexidades; nele que jogamos e nele que compreendemos. Assim,
s se trabalha com as variveis que o caso apresenta, isto , com as demandas que o problema
demanda. Novas demandas j pressuporo novos problemas. Isso, entretanto, no significa
que a reduo de complexidade feita a partir de um determinado problema no seja
importante para novos problemas, pois trar parmetros significativos para a comparao
atravs da diferena.
Nesse jogo em que nos abrimos ao problema, tambm nos abrimos ao
outro. O problema da alteridade no ignorado pela concepo hermenutica, muito pelo
contrrio. O jogo s pode ser jogado com o outro. Primeiro, porque o dilogo que todos ns
somos desde j e sempre permite que joguemos com o outro a partir do prprio ente, j que o
ser desvelado jamais ser intersubjetivo. Segundo, porque podemos potencializar esse dilogo
atravs da dupla estrutura da linguagem, jogando com o outro em um dilogo apofntico
que, embora sustentado no como hermenutico, faz com que o ente seja mostrado em novas
perspectivas. Neste momento, o dilogo com a comunidade, atravs dos atores que
representam os novos movimentos sociais e seus outros segmentos, alm de poder se valer de
textos no normativos, especialmente oriundos da literatura, da sociologia, da criminologia,
243
da filosofia, e de outras cincias crticas. O modelo problemtico situado reflexivamente em

dois tempos condio de possibilidade para pensarmos a interdisciplinaridade e a crtica sem
prejudicarmos a autonomia do direito.
O jogo no problema e com o outro visa, pelo menos em um primeiro
momento, a identificao dos verdadeiros motivos do dissenso. Essa identificao exige que o
dilogo esteja imunizado de artifcios metafsicos que permitiriam aos sujeitos no
manifestarem os verdadeiros vetores de racionalidade de suas pretenses. Os argumentos
despticos da metafsica vestem os sujeitos e impedem que eles se responsabilizem pelas reais
motivaes do seu discurso. necessrio que os sujeitos se mostrem nus, despidos dos
utenslios encobertadores da tcnica, para que o dissenso seja revelado sem dissimulaes.
Como vimos no captulo anterior, o correto mapeamento da zona dissensual no nos levar,
necessariamente, a um consenso especialmente pela ausncia do distanciamento histrico
necessrio autenticidade da tradio , embora amplie significativamente as possibilidades
do mediador que assume esse desiderato. De qualquer sorte, permite ainda a densificao do
pano de fundo ontolgico que permeia os conflitos sociais, desonera o direito de sua funo
regulatria complementar e, com ele, toda estrutura institucional voltada para a soluo de
conflitos. aqui que enxergamos a soluo para a crise do Judicirio, uma vez que as
emendas procedimentais at ento verificadas s afastam o direito da coisa mesma e,
consequentemente, estimulam o litgio como aposta em um resultado favorvel. Do jogo no
problema ao jogo de azar, transformando o Poder Judicirio em cassinos, as mesas de poker
e os juzes em croupiers1164.
A abertura permitida pelo jogo e dilogo contratextuais amplia o
horizonte de sentido, densifica as referncias ontolgicas que permitem consensos e, ao
mesmo tempo, delimita a zona de conflito. Essa a forma adequada de entrar na circularidade
entre o sentido do problema e o sentido do sistema, tornando-a virtuosa. Somente agora
podemos iniciar o segundo tempo do nosso processo reflexivo, quando a dimenso apofntica
poder ser compreendida a partir de um horizonte hermenutico amplificado e densificado.
Esse horizonte, de modo semelhante ao que Castanheira Neves denomina de estratificao do
sistema, se rever em um primeiro nvel apofntico como o contedo substancial dos
princpios jurdicos; em um segundo nvel, como o contedo semntico das regras jurdicas,
opes tecnolgicas do sistema; em um terceiro nvel com a doutrina e em um quarto nvel
com a jurisprudncia.
1164
CARNEIRO, Wlber Araujo. O direito e o jogo, 2007.
244
O modo como o ps-positivismo1165 vem tratando os princpios no

representa a ruptura com o modelo de racionalidade que eles deveriam promover. Busca-se
nos princpios um contedo semntico que eles no possuem; querem que os princpios digam
aquilo que eles no podem dizer. Os princpios no se comprometem com uma determinada
soluo tecnolgica, ao contrrio do que faz a regra. Se os princpios dissessem algo para
alm de uma mnima e necessria entificao 1166 voltada institucionalizao de razes
prticas deixariam de cumprir o seu papel. Ao no dizerem nada sobre uma determinada
soluo tecnolgica, os princpios dizem tudo sobre a institucionalizao da razo moralprtica. O contedo valorativo e substancial dos princpios jamais ser enxergado no texto,
sendo ele ontologizado1167 pela nossa faticidade, o que os coloca, como afirma Lenio Streck,
na condio de existenciais. A sua juridicidade deriva, portando, de um processo histrico de
institucionalizao da razo moral-prtica que deve, como afirmamos acima, ser precedido de
um processo dialgico, conectando seu contedo valorativo existencial sua carga
deontolgica, conferindo-lhe legitimidade.
O ps-positivismo olha os princpios como
tecnologias; buscam a partir do seu texto um sentido clarividente e justificam esse sentido a
partir de modelos metodolgicos inapropriados, como vimos na crtica nova hermenutica
constitucional. Princpios no podem ser aplicados no sentido exegeta de aplicao do direito.
Ao contrrio, os princpios que possibilitam a aplicao do direito, que se manifesta,
derradeira e impreterivelmente, no nvel das regras1168.
As regras, por sua vez, so pura tcnica, solues standards. Desde
que estejamos conscientes do que ela representa ou seja, dos perigos da tcnica cumpre
uma funo determinante para o direito. Ao contrrio dos princpios, dizem muito pouco
sobre a racionalidade moral prtica e bastante sobre solues especficas para determinados
casos 1169 . As regras so programas e protagonizam no sistema funo de estabilizao de
1165
Se podra afirmar que es postpositivista toda aquella teora que ataca las dos tesis ms importante del
positivismo conceptual: la tesis de las fuentes sociales del derecho y la no conexin necesaria entre el derecho y
la moral. En un cierto sentido la teora jurdica actual se puede denominar postpositivista precisamente porque
muchas de las enseanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos
positivistas. CALSAMIGLIA, Alberto. Postpositivismo, 2008.
1166
STRECK, Lenio. Verdade e consenso, 2009, p. 321
1167
Como no conceito de direito, o lgico se ontologiza nas mos de Cossio. MACHADO NETO, A. L.
Compndio de introduo Cincia do Direito, 1988, p. 53.
1168
Embora a viso de aplicao dos princpios se diferencie da que Robert Alexy prope, concordamos que a
normatividade dos princpios no prescinde das regras. Por isso Alexy ir chamar os princpios de mandados de
otimizao. De fato, a aplicao do direito sempre resulta em uma regra, ainda que para a sua construo a
interveno judicial e a sustentao existencial-institucional dos princpios tenham sido decisivas. O dispositivo
de uma sentena, o comando de um agente de trnsito ou a ordem de um gestor pblico tm de dizer o que temos
de fazer. Essa instrumentalizao marca o carter de regra.
1169
Neste aspecto, concordamos com Humberto vila quando ele afirma que as regras so normas
imediatamente descritivas e abrangentes. VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2006, p. 78.
245
expectativas congruentes, alm de servirem de apoio para decises em caso de conflito1170. A

contingncia da conduta e complexidade social1171 demandam redues de complexidade que
so levadas a cabo atravs das regras. Entretanto, a estruturao dessa complexidade s traz
resultados eficazes se as regras apontarem o problema para o qual ela adequada; caso
contrrio, ela, ao reduzir a complexidade social, ampliar de tal modo a complexidade do
sistema que no saberemos sequer o que ela quer nos dizer. Por isso que entendemos que as
regras s cumpriro o seu papel se o pano de fundo hermenutico que determinar a sua
dimenso semntica tiver sido previamente ampliado e densificado. Caso contrrio, estaremos
sujeitos dissimulao da tcnica e disposio do direito. O que observamos hoje no direito
que as expectativas no se tornam congruentes, uma vez que os sujeitos envolvidos em um
dado conflito do regra sentidos divergentes. A convergncia a ser garantida pela regra
pressupe uma reduo de complexidade contratextual de expectativas congruentes atravs
do problema, em contraposio reduo contraftica via sistema.
O terceiro nvel aqui trabalhado no corresponde ao terceiro nvel de
estratificao proposto por Castanheira Neves, uma vez que no lugar da Jurisprudncia
propusemos a doutrina e suas estruturas analtico-conceituais. So dois os motivos que nos
levam a essa inverso. O primeiro diz respeito circularidade concntrica que o segundo
tempo reflexivo exige, isto , uma reflexo que parte do mais abstrato para o mais concreto e
que busca reencontrar o problema no fechamento do crculo1172. O processo reflexivo deve
promover a passagem da razo-moral prtica ontologicamente densificada primeiro tempo
para a carga deontolgica construda institucionalmente em torno dos princpios, evoluir para
as solues tecnolgicas propostas pelo sistema concebidas como tal e legitimadas pelos
princpios e, em seguida, analisar os ajustes dogmticos promovidos pela doutrina. A
doutrina especialmente na tradio romano-germnica desenvolve seus postulados sem
fazer referncia aos problemas concretos que demandaram determinada classificao ou
conceito, muito embora uma determinada situao concreta tenha sido idealizada como
resultado da inexorvel applicatio. De qualquer sorte, ter um grau mais abstrato que a
jurisprudncia e mais concreto que o texto normativo, colocando-se entre eles.
1170
Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I, 1983, p. 57e 103.

Complexidade deve ser entendida () como a totalidade das possibilidades de experincias ou aes, cuja
ativao permita o estabelecimento de uma relao de sentido no caso do direito isso significa considerar no
apenas o legalmente permitido, mas tambm as aes legalmente proibidas, sempre que relacionadas ao direito
de forma sensvel, como, por exemplo, ao se ocultarem. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I, 1983, p.
12-13.
1172
Dworkin, ao descrever a anlise de Hrcules em um hard case, tambm prope crculos concntricos na
anlise de casos paradigmticos, que vo de similitudes mais genricas a questes mais especficas. DWORKIN,
Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 300.
1171
246
O segundo motivo est ligado legitimao do sistema, pois

enxergamos a doutrina como o produto de pesquisas universitrias conectadas com a
comunidade (extenso) e, consequentemente, mais prxima do corpo poltico. De fato, so
poucos os doutrinadores que cumprem esse papel sendo os nicos que consideramos
doutrinadores. A maioria daqueles que poderiam cumprir esse papel dispensam o seu tempo
na reproduo sistematizada de um suposto sentido das normas e jurisprudncias dominantes,
de modo a disponibilizar instrumentos para a preparao de candidatos aos concursos
pblicos. O modelo acfalo dos concursos e, por conseguinte, da reproduo do saber que
gira em torno da preparao estratgica para essas provas, necessria e legtima por parte
daqueles que lutam por sua dignidade, retira a doutrina da sua condio essencial:
doutrinar1173. A doutrina deve ditar os rumos da jurisprudncia, pois nela os erros histricos
no provocam danos, enquanto os acertos podem acenar para a quebra da coerncia do
sistema em nome da integridade do direito, garantindo a legitimidade dessa ruptura no dilogo
que a doutrina exercita diuturnamente. A busca pela integridade do direito depende,
preponderantemente, das decises concretas que, reiteradas, formaro a jurisprudncia. Desse
modo, colocar a reificao dessas prticas acima da doutrina produz uma circularidade viciosa
e impede a estabilizao do sistema, uma vez que na jurisprudncia no permitido ensaiar
decises. Se essas tentativas forem assumidas pela primeira instncia sem a legitimao da
doutrina e hoje isso ocorre com frequncia, seja pelo solipsismo do julgamento, seja pela
omisso da doutrina iremos sobrecarregar demasiadamente as instncias superiores e
travar o sistema.
A jurisprudncia, por sua vez, no apenas resulta da reiterao de
sentidos jurdicos conferidos ao problema, mas est sempre diante dele1174. Embora o modo
como o processo brasileiro lida com os precedentes e, mais ainda, o modo como
incorporamos o stare decisis do direito norte-americano1175, no esteja compatvel com essa
dimenso problemtica, o nvel reflexivo da jurisprudncia , sem dvida, aquele pelo
menos potencialmente em que podemos retornar concretude do problema, fechando as
duas pontas do crculo sentido do problema/sentido do sistema. Para que isso seja possvel,
devemos estar atentos ao modo como devemos utilizar a jurisprudncia, inclusive aquelas que
1173
E a doutrina deve voltar a doutrinar e no se quedar submissa e caudatria da jurisprudncia. Smulas,

vaguezas e ambigidades, 2009.
1174
Excetua-se aqui as aes de controle abstrato de constitucionalidade e, at mesmo, os incidentes abertos no
controle difuso que, a rigor, no feito luz do caso concreto, embora receba esse nome. De todo modo,
entendemos essas prticas como resqucios de uma viso estratificada de sistema que assume uma dinmica de
derivao e fundamentao puramente normativa. Temos que ultrapassar esse modelo de ordenamento jurdico
em direo a uma concepo orgnica e circular que assuma sua unidade a partir do problema.
1175
CARNEIRO, Wlber Araujo. Smulas vinculantes, 2006, p. 289-303.
247
assumem uma fora vinculante a exemplo das smulas e de decises com efeito erga omnes.
Jamais poderemos enxergar a jurisprudncia como um ponto de partida. Ela j o resultado
de uma circularidade e, portanto, exige uma reconstruo dos elementos que sustentam o seu
sentido, o que inclui o problema preponderantemente , os princpios, as regras e as vises
doutrinrias. O que vemos na prtica jurisdicional, tanto na perspectiva do julgador, quanto na
perspectiva do demandante, que a jurisprudncia muitas vezes resumida a um acrdo ou,
pior, sua ementa constitui um ato ex nihilo. Lembremos que sequer as Constituies so
atos tirados do nada.
A dimenso sistmica, portanto, uma vez ontologizada por sentidos
desvelados no jogo e no dilogo, mostra o ente em novas perspectivas e pode, mesmo em face
da zona dissensual, buscar solues pragmticas para a pacificao dos conflitos que
assumam uma dinmica de convergncia, compatibilizando segurana e legitimidade. Ainda
que os sujeitos envolvidos e a fora da tradio no sejam suficientes para garantir o consenso
diante de fatos novos que, tal qual a esttica da arte contempornea, provocam dvidas quanto
sua eticidade, a impossibilidade de manuteno do dissenso ser a fora catalizadora de
uma soluo pragmtica a partir do direito. A complexidade do sistema e sua histria
institucional sero fatores determinantes para que possamos pensar em uma resposta correta,
mesmo quando os problemas apontados acima a caracterizem como pragmtica.
4.6.3 A argumentao jurdica como dilogo
Como vimos no captulo anterior, o modelo dialgico que propomos
no equivale tentativa de construir, pragmaticamente, consensos sustentados em balisas
procedimentais, distanciando a fundamentao dos discursos de uma ontologia substancialista
supostamente diluda na complexidade contempornea e sem fora integrativa. Vimos que
esse
modelo,
no
obstante
levantar
questes
de
fundamental
importncia
na
contemporaneidade tais como o problema da democracia em sociedades complexas opera

no nvel apofntico da linguagem e busca nos discursos de fundamentao uma validade
prima facie, o que no os isenta da necessria adequao a situaes concretas. O dilogo aqui
proposto se sustenta e, ao mesmo tempo, impulsionado por um pano de fundo de sentido
que estabelece, necessariamente, uma zona consensual a partir da qual se possvel, atravs
do constrangimento ontolgico decorrente da imunidade metafsica, identificar a verdadeira
causa do dissenso, permitindo a abertura ao outro. No dilogo esto as condies de
possibilidade para o trato da alteridade em sociedades complexas e plurais. O conflito entre
248
membros de uma comunidade ou at mesmo entre culturas trar consigo, necessariamente,

uma zona consensual capaz de constranger os sujeitos envolvidos e impulsion-los ao
consenso, o que pressupe a discusso em torno da coisa mesma e a eliminao dos artifcios
metafsicos, tais como a imposio desptica de naturezas ou a identificao de sentidos por
intermdio de mtodos constitutivos, ambos ainda entranhados no discurso jurdico. A
incapacidade para o dilogo denunciada por Gadamer, retratada no captulo anterior, , antes
de tudo, uma fuga, um esconder-se possibilitado por mecanismos derivados das diferentes
formas de metafsica. No viramos a cara para o outro sem antes dar uma desculpa
esfarrapada, ora possibilitada pela suposta clarividncia da natureza de um determinado
objeto ou instituto jurdico (metafsica objetificante); ora pautada em esquemas
metodolgicos solipsistas (metafsica subjetificante); ora pautada na impossibilidade tcnica
(assujeitamento do sujeito ao sistema) e ora pautada na imposio autoritria como nica
alternativa para o funcionamento do sistema (vontade de poder). Todas essas formas esvaziam
as possibilidades dialgicas porque retiram do sujeito a responsabilidade de sua atuao.
Trazendo esse debate para a nossa proposta hermenutica heterorreflexiva, devemos, de
antemo, ressaltar as funes que o dilogo assume neste modelo, alinhadas imediatamente
com a vigilncia e com a alteridade.
possvel constatar que dialogar consigo mesmo necessrio, pois
representa uma atitude reflexiva sobre nossas possibilidades compreensivas. Esse momento
autorreflexivo exige a pressuposio de que h algo no ente que ainda no observamos; que
h algo encoberto e que, por isso, devemos continuar procurando sem nos deixar levar pelas
primeiras impresses. Significa que devemos girar o ente e deixar com que ele nos surpreenda,
o que equivale dizer que devemos deixar que o ente venha fala. No veremos o ente
desvelado naquilo que ainda no podemos desvelar, mas entre a antecipao de sentido que se
d diante de uma primeira perspectiva e a sua mxima otimizao decorrente de uma
vigilncia reflexiva h uma diferena significativa. Sabemos que o nosso ente uma
determinada situao concreta e, portanto, devemos estar vigilantes para a possibilidade
bastante provvel de que esse ente sempre tenha algo mais a nos dizer. Devemos buscar
novas perspectivas aleatrias, primeiro em um movimento contratextual e, em seguida, na
circularidade com entre problema e sistema, como acabamos de ver. Trata-se, portanto, de
deixar o caso concreto vir fala na tentativa de esgotar as possibilidades de uma razo moralprtica e, em segundo momento, iluminar o ente com o sistema na tentativa de filtrar projetos
249
inviveis luz dessa dimenso deontolgica que construmos a partir das zonas consensuais e
da histria institucional.
O mesmo espao reflexivo que viabiliza uma atitude vigilante do
intrprete face sua finitude, tambm permite a interceptao de um processo reflexivo aberto
alteridade. Deixamos a primeira dimenso (autoreflexiva) e assumimos uma segunda
possibilidade heterorreflexiva. Devemos partir do pressuposto que, por mais vigilantes que
estejamos, a busca aleatria de perspectivas no cobrir todas as possveis perspectivas, razo
pela qual a presena do outro se faz necessria. Assumir essa possibilidade no significa
acreditar que a nossa compreenso nos moldes delineados pela analtica existencial
solipsista, uma vez que a condio de possibilidade para a compreenso o estar com o outro
nessa casa chamada linguagem. Aquilo que se projeta na compreenso j um sentido
construdo intersubjetivamente, razo pela qual no podemos falar em compreenses
arbitrrias, conforme j comentamos alhures. Mas, o fato de a compreenso se pautar em uma
dimenso hermenutica intersubjetiva no significa que no seja possvel e, principalmente
quanto ao direito, necessrio quebrar o solipsismo tambm no plano apofntico,
retroalimentando a dimenso hermenutica. O dilogo faz com que aquele que compreende
atinja projetos cada vez mais atualizados existencialmente e, por conseguinte, reduza o
mximo possvel o encobrimento do sentido do ente. No acontecer fenomenolgico de uma
verdade que tambm , essencialmente, no verdade, a essncia da verdade historial exige
um processo de abertura dialgico que amplie as nossas possibilidades desveladoras e, no que
diz respeito ao direito, legitime o processo compreensivo.
A questo do dilogo no direito pode ainda ser analisada levando-se
em conta o tipo de intrprete envolvido. Sendo a hermenutica uma matriz que promove o
giro lingustico sem abrir mo do sujeito1176, por essa perspectiva podemos analisar o dilogo
sob a tica do aplicador institucionalizado ou sob a tica das partes diretamente envolvidas.
Em ambas, o que deve estar em jogo o sentido comunitrio-institucional construdo nos
1176
Conforme aponta Lenio Streck, essa tem sido uma questo mal compreendida. Embora a matriz
hermenutica sustentada por Heidegger e Gadammer assuma uma perspectiva analtica que envolve diretamente
o sujeito, isso no quer dizer que ela seja solipsista. O sujeito seu ponto de partida, pois considera a pergunta
pelo homem como sendo a mais originria, condio de possibilidade para pensar o conhecimento afinal,
somos ns, os homens, os sujeitos desse conhecimento. Mas, devemos sempre levar em conta que a analtica
existencial denuncia a nossa temporalidade e, com ela, desvela um terceiro elemento decisivo para qualquer
estudo gnosiolgico ou epistemolgico, isto , a linguagem. nela que est a transcendncia, e ns que
pertencemos a ela. A compreenso que acontece do sujeito no uma construo da sua subjetividade, no
sentido de um arbtrio justificado falaciosamente. Ao contrrio, um projeto que no dominamos. o acontecer
do ser que fora construdo na linguagem, com o outro. A hermenutica filosfica parte do sujeito para desvelar a
intersubjetividade. Cf. STRECK, Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2009, p. 367 (nota n. 594)
250
dois tempos j descritos, o que nos remete a um dilogo com as instituies e com a
sociedade, viabilizando aquilo que j fora proposto por Hberle1177. Essa diviso no deve ser
vista, portanto, nos moldes propostos por Kelsen, onde se atribui uma autenticidade
interpretao levada a cabo pela autoridade institucionalizada em detrimento das demais
interpretaes tidas como inautnticas. A distino, portanto, no se justifica face
autenticidade poltica do sujeito, mas aos diferentes nveis de imunizao estratgica, fato que
levou Habermas a admitir que a perspectiva do juiz buscada por Dworkin , de fato, a mais
adequada para discutir o problema da aplicao1178. O comprometimento do juiz com a
democracia, enquanto que as partes so levadas a pautar o seu discurso de acordo com as
aes estratgicas que os beneficiariam. Mas, no obstante os diferentes graus de dificuldade
que enfrentamos, o que est em jogo no dilogo, seja ele analisado sob a perspectiva das
partes ou do juiz, uma nica coisa: o sentido constitucionalmente adequado de uma
determinada situao concreta. No podemos assumir a argumentao jurdica como um
mecanismo de convencimento voltado para a soluo do conflito pura e simplesmente. A
pacificao como finalidade social do processo s se concretiza se ela estiver associada a uma
resposta correta.
Feitas as devidas ressalvas, a nfase que o dilogo na perspectiva dos
intrpretes institucionalizados revela est no problema da legitimidade democrtica de suas
decises, especialmente quando tratamos de jurisdio e, mais ainda, quando tratamos de
jurisdio constitucional. Esse problema gera para os rgos do Estado que aplicam o direito,
especialmente para o Poder Judicirio, um nus de legitimao historicamente aliviado por
paradigmas epistemolgicos inviveis. A legitimao do Judicirio se edifica na modernidade
burguesa sob o mito da aplicao mecnica do direito, embora desde o Code Civil de
Napoleo, como bem lembra Lenio Streck 1179 , a possibilidade de o juiz no encontrar
respostas previamente concebidas no sistema no s era admitida como tambm solucionada
com a discricionariedade poltica tpica do positivismo jurdico. O juiz ou qualquer outra
autoridade competente para aplicar o direito deve estar aberto ao dilogo, sob pena de no
se legitimar democraticamente, uma vez que o sentido a ser atribudo a um determinado caso
concreto no est encapsulado no texto normativo, nem tampouco poder ser atribudo
discricionariamente. O modelo de legitimao a posteriori viabilizado pela imposio de
fundamentao das decises deve ser colocado sob suspeita, seja pelo fato de a
1177
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos Intrpretes da Constituio, 1997.
1179
1178
251
fundamentao ser posta como uma tentativa de escusa da responsabilidade de atribuir sentido
o que facilmente percebido quando modelos constitutivos de sentido so utilizados , seja
porque a fundamentao no pode ser vista como um grand finale, mas como um processo
dialgico de constituio de sentido que no est disposio do juiz. Ouvir e dialogar com as
partes no sequer suficiente, j que a principal conexo entre o julgador e a comunidade de
intrpretes , no primeiro tempo, a filosofia, a literatura, as cincias afins, e, no segundo
tempo, a doutrina, momento em que a circularidade se d com o sentido do sistema. Uma
deciso no apenas deve analisar todos os argumentos das partes ainda que muitos desses
argumentos no se sustentem no paradigma aqui apresentado como tambm deve iluminar a
situao concreta com todas as posies doutrinrias possveis no af de sustentar a sua
legitimidade. Dialogar com a comunidade acadmica no citar conceitos, mas enfrentar os
elementos do caso concreto na perspectiva doutrinria.
Ao lado da abertura comunidade de intrpretes, o fechamento
institucional com a jurisprudncia tambm deve ser levado em conta. O dilogo com a
doutrina e o dilogo com a jurisprudncia se entrelaam em um movimento de abertura e
fechamento que correspondem tenso retratada por Dworkin entre integridade e
coerncia1180. Em sendo assim, a coerncia institucional de uma deciso no deve significar,
necessariamente, submisso jurisprudncia dominante. Primeiro, porque necessrio se
perguntar sobre as situaes em torno das quais a jurisprudncia se consolidou e a similitude
destas com o caso analisado; segundo, porque a abertura dialgica comunidade de
intrpretes que deve contar com especial mediao da comunidade acadmica pode
legitimar a quebra da coerncia mesmo naqueles casos em que se admitiria a aplicao da
jurisprudncia consolidada aos casos concretos. Um juiz no est obrigado a julgar conforme
a jurisprudncia, mas a ruptura na coerncia do sistema s se legitima quando estiver
respaldada em uma necessria adaptao do sistema j sustentada pela comunidade jurdica,
razo pela qual colocamos a jurisprudncia como o quarto nvel reflexivo. Colocar a doutrina
em um nvel anterior jurisprudncia e consider-la como fonte reflexiva na circularidade
com o problema no torna uma posio doutrinria isolada fonte do direito, considerando aqui
o seu sentido tradicional. O julgador no est obrigado a seguir um doutrinador determinado,
mas est obrigado a enfrentar (dialogar) a doutrina, aqui entendida em um conjunto que
destaca determinadas correntes, ainda que no sejam dominantes. A doutrina enquanto
1180
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 287.
252
mediadora do dilogo entre sociedade e Estado ocupar um lugar de destaque em uma teoria
das fontes reformulada.
Ainda sob a perspectiva do intrprete institucionalizado, o dilogo
com as partes deve ser franco. Na atual estruturao dogmtica do processo no h dilogo
com as partes, mas uma inquisio. Alm de o juiz no estar obrigado a enfrentar todas as
questes levantadas pelas partes ainda que a maioria dessas questes no passe de
justificativas estratgicas amparadas em um discurso metafsico a instruo processual, um
momento central para o contato do juiz com as partes e com a situao concreta, acontece
mediante um total distanciamento dos sujeitos processuais e, paradoxalmente, do prprio caso
concreto. Em primeiro lugar, considera-se que o juiz no deve pr-julgar o caso, o que
poderia acarretar inclusive a sua suspeio. Ocorre que impossvel que o julgador no seja
levado a um pr-julgamento, pois ele no poder suspender os seus projetos compreensivos e
eliminar justamente aquilo que permite a ele conduzir uma instruo. Com isso, o que ocorre
a ruptura de um dilogo que poderia ser extremamente profcuo para a explicitao final da
deciso, j que questes at ento veladas para o juiz poderiam vir tona.
A reserva no enfrentamento do problema faz com que a tentativa de
acordo entre as partes acabe se resumindo a um verdadeiro leilo, transformando o juiz em
um leiloeiro: quem d mais?. O que deve ser discutido neste momento o sentido jurdico
do caso apresentado, o que importa em expor os projetos compreensivos que ocorrem no
julgador, tornando possvel um constrangimento ontolgico nas partes que sustentam suas
pretenses em discursos metafsicos, no obstante diversas variveis ficarem suspensas face
necessidade de instruo. As solues que tm sido propostas para acelerar o tempo de
tramitao dos processos seguem na direo contrria discusso da coisa mesma (sentido
do caso concreto), quando seria o seu enfrentamento em um ambiente de constrangimento
ontolgico a alternativa para obteremos melhores resultados. Contudo, ainda aposta na tabula
rasa como um mecanismo de distanciamento e imparcialidade do juiz. Esse modelo, ao
encobrir a impossibilidade de distanciamento, acaba legitimando uma coleta de provas
tendenciosa a um determinado projeto necessariamente existente, conduzindo as partes de
modo cego instruo de uma causa para a qual a sentena j foi dada.
No mesmo sentido, deve haver dilogo na oitiva das partes e das
testemunhas. Entretanto, o que h inquirio1181. Quando o juiz impede que a testemunha
diga algo alm do que lhe foi perguntado, impede-se, subliminarmente, que a testemunha diga
1181
253
algo que mude o projeto compreensivo da deciso j antecipada pelo julgador. O argumento
de que essa manifestao poderia ser cerceada face aos limites objetivos da lide , no fundo,
a prova de que h, no apenas uma lide previamente dada, mas uma deciso sobre a lide, isto
porque os limites objetivos da lide no so objetivos no sentido de dados em si mesmo
mas compreensivos. No possvel traar os limites objetivos da lide sem que um caso
concreto seja compreendido. O problema que esse caso concreto compreendido pode no
corresponder ao caso concreto que est sendo julgado e, portanto, necessrio deixar a
testemunha falar. Em alguns procedimentos, como aqueles atinentes ao processo do trabalho,
no se permite que o advogado formule perguntas para a parte que ele representa, impedindoo de esclarecer atravs de uma eventual resposta, fato crucial para a compreenso do caso em
julgamento. evidente que a proposta no tornar a audincia uma balbrdia, mas
estabelecer possibilidades dialgicas para a discusso do caso concreto e, para tanto,
necessrio ouvir, ser ouvido e discutir o problema em questo.
Como j foi dito, o julgador deve enfrentar todos os aspectos
levantados pelas partes, ao contrrio do que se consolidou na dogmtica processual1182. A
justificativa para essa escusa est pautada em um paradigma epistemolgico invivel, que
atribui aos enlaces lgicos a construo da resposta. Se isso no corresponde realidade, fazse necessrio que o debate se d em outra perspectiva e que se considere a deciso como um
projeto a ser fundamentado e no como uma fundamentao que constitui uma deciso.
Vale tambm dizer que a responsabilidade para a reformulao desse
modelo no est restrito ao julgador no obstante o papel central que conferimos ao juiz no
processo de legitimao democrtica de suas decises cabendo aos advogados e demais
representantes que postulam no processo um papel decisivo. Cabe a eles e somente a
consolidao de um novo paradigma poderia impor um constrangimento eficaz postular a
partir da situao concreta trazida aos autos, pois isso que ser julgado, e no um conceito
doutrinrio ou a inconstitucionalidade de uma lei. Se analisarmos como a argumentao se
desenvolve no direito contemporneo, perceberemos que a forma retrica de demonstraes
lgico-dedutivas ainda dominante. Nas peties iniciais, veremos que o fato estabelecido
1182
"SENTENA - NO APRECIAO DE TODOS OS FUNDAMENTOS EXPENDIDOS PELAS PARTES

- POSSIBILIDADE. A sentena um ato de vontade do juiz como rgo do Estado. Decorre de um prvio ato
de inteligncia com o objetivo de solucionar todos os pedidos, analisando as causas de pedir, se mais de uma
houver. Existindo vrios fundamentos (raciocnio lgico para chegar-se a uma concluso), o juiz no esta
obrigado a refutar todos eles. A sentena no um dilogo entre o magistrado e as partes. Adotado um
fundamento lgico que solucione o binmio causa de pedir/pedido, inexiste omisso." TST 1 Turma
EDRR 6443/89 Ac. 2418/90 Rel. Min. Fernando Damasceno DJU 15.02.91
254
de modo meramente descritivo, o que j permite constatar o primeiro desvio hermenutico, na

medida em que se delimita descritivamente um fenmeno que no subsiste e que tem sua
delimitao a partir do seu sentido, ou seja, daquilo que nas iniciais vo ser tratadas como
questes de direito. Nelas, a argumentao se d como adaptao do sentido aos fatos sem
se ter noo de que esse sentido j se deu a partir de justificaes metdicas, como se esses
mtodos fossem constitutivos de algum sentido. Portanto, se tecemos crticas concepo
decisionista assumida por boa parte do Judicirio, no podemos esquecer de dizer que os
advogados fazem o mesmo quando postulam, j que respaldados pelo inoperante impeditivo
tico de advogar contra literal dispositivo de lei. Se essa pretenso oitocentista de ver no
texto um sentido previamente dado no existe, diante de quais limites se encontram os
advogados? O problema dos limites para a postulao e, consequentemente, o espao tico
para o agir estratgico no processo deve ser revisto em um contexto ps-metafsico, onde, por
um lado, no mais se reconhece a textitude do texto, mas, por outro, no se admite que se
possa dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, tal qual afirma Lenio Streck1183.
Sob a perspectiva das partes, mesmo diante da compreensvel
inclinao estratgica que volta suas aes (e discursos) para um resultado til do processo,
tambm possvel falar de dilogo. Seria muita ingenuidade, entretanto, acreditar que esse
dilogo seria atingido atravs de um compromisso tico das partes. A difcil abertura
dialgica das partes s vivel em um ambiente de imunizao metafsica, uma vez que o
constrangimento ontolgico impediria a sustentao de determinados padres discursivos
que sustentam dogmas a partir dos quais se constroem sistemas dedutivos que levam qualquer
um a qualquer lugar e daria azo discusso em torno do problema mesmo. A mediao do
juiz fundamental para garantir a coerncia epistemolgica dos discursos e,
consequentemente, deixar as partes nuas, uma diante da outra. a nudez e a fragilidade,
diante dos sentidos que esgotam a interpretao, os pressupostos necessrios para que o agir
estratgico seja isolado e para que a alternativa dialgica surja como a nica possvel, j que
no seria razovel sair correndo, ficar calado ou partir para as vias de fato, sem, ao menos,
sofrer as consequncias processuais que essas aes acarretariam.
Desse modo, substitui-se, na perspectiva das partes, o agir estratgico
preconizado por teorias da argumentao focadas no convencimento do auditrio (juiz e
demais partes, por exemplo) por uma perspectiva dialgica, onde a abertura ao outro no
uma alternativa. Ainda no se trata da abertura ao outro na perspectiva da amizade aristotlica
1183
255
ou do amor waratiano, mas uma abertura provocada pelo constrangimento decorrente do

desvelamento do sentido do ente, acompanhado e potencializado pelo fechamento paulatino
dos espaos dissensuais provocados pela ao heterorreflexiva.
4.7
DE HRCULES A HERMES NA BUSCA DE RESPOSTAS CORRETAS NO

DIREITO
A crtica mais bvia que poderia ser lanada a um modelo que exige
o esgotamento do dilogo e que desvela o sentido do direito no reencontro com a razo moralprtica diz respeito sua viabilidade. Como um juiz poderia em situaes concretas se
preocupar com tantas questes e, ao mesmo tempo, dar conta dos inmeros processos que
abarrotam os tribunais? Antes mesmo de esclarecer o nosso posicionamento sobre a
viabilidade prtica das propostas aqui lanadas e de sua relao direta com a resposta correta,
devemos assumir os trilhos que atravessam o debate que Dworkin inaugura com o positivismo
de Herbert Hart1184. que o embate entre ambos representa a essncia do confronto entre o
decisionismo positivista seja verso primitiva, mascarado pelo mito da semntica; seja na
verso neo-positivista, que denuncia o arbtrio poltico e dele se afasta para no sujar o
conhecimento e a retomada da racionalidade moral-prtica proposta pelo ps-positivismo,
ainda que a maioria dos seus desdobramentos tenham se perdido ante a seduo da tcnica.
Dworkin acusa o modelo positivista de Hart crtica que pode ser
estendida a Kelsen, embora este deixe mais evidente a discricionariedade judicial de fazer
uma falsa descrio do processo judicial e daquilo que os tribunais fazem nos hard cases.
Embora os modelos tericos (neo)positivistas assumam a discricionariedade no julgamento de
casos que no recebem soluo expressa no ordenamento, os juzes no deixam isso claro ao
julgar, camuflando a criao judicial. Hart, por sua vez, afirma que os juzes fazem,
justamente, aquilo que Dworkin preconiza, isto , se valem de princpios e neles
fundamentam suas decises1185. Para Dworkin, entretanto, levar os direitos a srio e julgar
de modo no discricionrio no se esgota na mera fundamentao da deciso neste ou naquele
princpio, uma prtica, alis, muito comum no Brasil 1186 . A fundamentao em princpios
como uma possibilidade contra a discricionariedade do direito judicial deve ser vista em
1184
Vide o apndice de Levando os direitos a srio, de Ronald Dworkin, e o ps-escrito de O conceito de direito,
de Hart. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, 2002, p. 447. HART, Hebert. O conceito de direito,
2007, p. 335.
1185
HART, Hebert. O conceito de direito, 2007, p. 338.
1186
256
Dworkin no contexto de sua tese sobre a integridade, que demanda uma tarefa herclea do
julgador na busca da resposta correta1187.
A busca pela integridade do direito em Dworkin no representa um
espao discricionrio em que o julgador dever encontrar uma justificativa pessoal para
decidir um caso que no possui resposta no sistema, uma vez que o princpio que deve ser
buscado para fundamentar uma deciso no est, como pensou Hart, disposio do
intrprete 1188 . A integridade tambm no est exclusivamente relacionada ao espao de
abertura deixado pelo sistema (lacuna, no sentido tradicional), sendo muitas vezes ela mesma
responsvel pelo rompimento com o modelo institucionalizado em nome da coerncia com a
moral comunitria 1189 . A integridade, portanto, tambm serve como um veculo para a
transformao orgnica do conjunto de normas pblicas presentes no sistema a partir do
reconhecimento da importncia dos princpios1190. Segundo Dworkin, uma sociedade poltica
que aceita a integridade como uma virtude poltica se transforma em uma forma especial de
comunidade, uma vez que promove sua autoridade moral para assumir e mobilizar o
monoplio da fora coercitiva1191. Essa comunidade, entretanto, no incompatvel com o
pluralismo, nem pretende subjugar concepes minoritrias que alguns indivduos defendam.
A integridade, pelo contrrio, insiste em que cada cidado deve aceitar as
exigncias lhe so feitas e pode fazer exigncias aos outros, que compartilham e
ampliam a dimenso moral de quaisquer decises polticas explcitas. A integridade,
portanto, promove a unio da vida moral e poltica dos cidados: pede ao bom
cidado, ao tratar seu vizinho quando os interesses de ambos entram em conflito,
que interprete a organizao comum da justia qual esto comprometidos em
virtude da cidadania.1192
Desse modo, a integridade exige que o contedo moral de um

princpio no seja considerado a partir de uma concepo individualizada, mas considerada a
partir do fato de vivermos com o outro. Neste sentido, Dworkin defende que a defesa da
integridade deve ser buscada nas imediaes de uma fraternidade. Rechaa as construes
artificiais da filosofia poltica a exemplo de teorias contratuais buscando a legitimidade
poltica no terreno frtil de uma formao comunitria orgnica, que constri relaes
obrigacionais do mesmo modo que a famlia, a amizade e outras formas de manifestaes
locais e mais ntimas1193. O direito como integridade no est focado nem exclusivamente no
passado, nem exclusivamente no futuro, mas insiste que as afirmaes jurdicas so opinies
1187
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 271-331.

1189
1190
1191
1192
1193
1188
257
interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado
como para o futuro1194, j que considera a prtica jurdica contempornea como uma poltica
em constante processo de desenvolvimento.
A correta compreenso da fora normativa dos princpios em
Dworkin passa, portanto, pela compreenso do direito como integridade. A partir dela que
se pode falar em um modelo comunitrio de princpios, que atende s nossas condies em
uma sociedade plural e torna especficas as responsabilidades de cidadania, fazendo com que
cada cidado respeite os princpios de equidade e de justia da organizao poltica vigentes
em sua comunidade particular.1195 Uma comunidade de princpios, dir Dworkin, aceita a
integridade e condena as leis conciliatrias e as violaes menos clamorosas desse ideal
como uma violao da natureza associativa de sua profunda organizao1196. Nisso reside o
compromisso de que o direito ser escolhido, alterado, desenvolvido e interpretado a partir de
princpios1197, algo muito diferente da leitura superficial de Hart, que descreve a atuao de
juzes que fundamentam suas decises em princpios como uma representao do modelo de
Dworkin. Para Hart, decidir com base em princpios exige que o juiz no decida de forma
arbitrria, j que ele deve ter certas razes gerais para justificar a sua deciso e deve agir
como um legislador consciencioso agiria, decidindo de acordo com as suas prprias crenas e
valores1198. justamente por abominar a possibilidade de o juiz decidir com base em suas
prprias crenas e valores que Dworkin prope, na tentativa de garantir a integridade do
direito, um modelo de juiz retratado pela figura mitolgica de Hrcules.
H muitas teses sobre a natureza de Hrcules. Rodolfo Arango, a
partir das crticas sobre Dworkin, aponta duas verses para a figura do juiz Hrcules. A
primeira v Hrcules como a descrio feita por Dworkin da prtica judicial angloamericana1199, enquanto que outras acreditam que Dworkin prope a partir de Hrcules um
modelo regulativo da atividade judicial 1200 . Lenio Streck, por sua vez, importa para sua
construo hermenutica a figura de Hrcules como uma metfora, isto , como um modelo
necessrio que, a rigor, nunca ser atingido, mas que serve de modelo regulativo para a
prtica judicial1201. E, de fato, acreditamos ser esta a viso mais razovel dessa alegoria, uma
1194

1196
1197
1198
HART, Herbert. O conceito de direito, 2007, p. 336.
1199
ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho?, 1999, p. 109.
1200
ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho?, 1999, p. 114.
1201
1195
258
vez que o prprio Dworkin afirma que um juiz verdadeiro s pode imitar Hrcules at certo
ponto, chegando at onde as perspectivas lhe paream mais promissoras1202.
O que Dworkin prope com a metfora de Hrcules corresponde a
uma prtica ideal que o julgador deve ao mximo se aproximar para que sua resposta seja a
mais correta possvel. Hrcules um juiz imaginrio de capacidade e pacincia sobrehumanas, que aceita o direito como integridade1203. Aceitar o direito como integridade exige,
antes de tudo, uma abordagem questionadora mais focada em perguntas do que em respostas,
questionamento que poder colocar em xeque a resposta do prprio Hrcules e, ao faz-lo,
no estar negando, mas reafirmando o direito como integridade1204.
Hrcules, afirma Dworkin, um juiz criterioso e metdico1205. Em
primeiro lugar, comea por selecionar diversas hipteses para corresponderem melhor
interpretao dos casos precedentes, mesmo antes de t-los lido 1206 . Conforme a aponta
Arango, constri um esquema de princpios abstratos e concretos que oferea uma justificao
coerente para todos os precedentes e estipulaes constitucionais e legais, no levando em
conta os limites explcitos do sistema, uma vez que estes j decorrem da histria jurdica e
tradio da comunidade1207. Em seguida, comea a verificar cada hiptese dessa breve lista
perguntando-se se uma pessoa poderia ter dado os vereditos dos casos precedentes se
estivesse, coerente e conscientemente, aplicando os princpios subjacentes a cada
interpretao1208. Em uma etapa seguinte, levando em considerao aquelas decises que se
mostram coerentes com os princpios subjacentes, deve se perguntar se alguma delas deveria
ser excluda por incompatibilidade com a totalidade da prtica jurdica de um ponto de vista
mais geral1209. A partir de ento, Hrcules deve ir fechando sua anlise, do ponto de vista
mais geral ao mais especfico, dando cada vez mais prioridade a aspectos peculiares do caso
analisado, em crculos concntricos1210.
A tarefa do juiz herclea no apenas pela limitao temporal que a
prtica jurisdicional no idealizada lhe impe, mas pelo fato de o juiz ter que colocar a sua
concepo funcional individualizada em xeque. Para Dworkin, o juiz deve considerar
provisrios quaisquer princpios ou mtodos empricos gerais que tenha seguido no passado,
1202

1204
1205
1206
1207
ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho?, 1999, p. 61-63.
1208
1209
1210
1203
259
mostrando-se disposto a abandon-los em favor de uma anlise mais sofisticada e profunda

quando a ocasio assim exigir 1211 . Neste sentido, para Lenio Streck, o juiz deve ser um
Hrcules no porque a ele tudo possvel o que seria uma leitura decisionista incompatvel
com o pensamento de Dworkin mas justamente pelo fato de, ao arrepio da sua posio
pessoal, ter que decidir a partir de uma tradio institucional conectada e legitimada com a
moral comunitria, garantindo a integridade do direito. Em Hrcules reside o paradoxo de, ao
mesmo tempo, conciliar o papel decisivo do sujeito no processo compreensivo com a tradio
institucional1212. , portanto, a necessria conexo entre a tradio institucional com a moral
comunitria, acompanhada do rechao da moral pessoal, o ponto de maior aproximao entre
os modelos hermenuticos de Streck e de Dworkin.
Los criterios de correccin sealados por Dworkin involucran juicios polticos y
morales en el razonamiento judicial. Esto no supone, sin embargo, dejar el derecho
al garete de las convicciones personales del juez. Con la distincin entre
moralidad personal, comunitaria e institucional, Dworkin busca encauzar el
raciocinio judicial segn conceptos y juicios morales, de forma que las
convicciones personales, lejos de introducir la arbitrariedad, se conviertan en la
gua ms confiable para acceder a la moralidad institucional.1213
Rodolfo Arango tambm suscita a relao entre Dworkin e o modelo

hermenutico gadameriano, chamando ateno para a ausncia de um procedimento cientfico
que pudesse levar os juzes verdade sobre as proposies normativas, eliminando a
influncia da situao hermenutica do intrprete sobre sua compreenso1214. Essa constatao
no afetada pelo fato de Dworkin considerar Hrcules um juiz metdico caracterstica
tambm admitida por Arango. Os mtodos de Hrcules no possuem as caractersticas dos
modelos constitutivos de sentido rechaados por Gadamer, representando preocupaes
cognitivas necessrias revelao do direito como integridade. Tanto que, de modo
semelhante Gadamer, o primado da pergunta no rompimento de velhas concepes de
mundo estudado no captulo anterior tambm detectado por Arango 1215 como um
elemento comum a ambos. Podemos ainda acrescentar a preocupao de Dworkin com a
vigilncia do intrprete quanto s suas certezas.
Ainda que suscitado por Rodolfo Arango1216, Lenio Streck quem
afirmar de modo categrico as possibilidades de respostas corretas em direito a partir da
hermenutica filosfica, fato at ento rechaado por aqueles que recepcionaram Gadamer na
1211

1213
1214
1215
1216
1212
260
teoria do direito europia, a exemplo de Joseph Esser. Para Streck, a resposta correta no
uma resposta, mas a resposta constitucionalmente adequada para uma determinada
situao concreta1217. O ponto de partida para a possibilidade de pensar respostas corretas em
uma matriz hermenutico-filosfica est relacionado leitura no relativista que Streck faz da
hermenutica e concepo de verdade nela presente1218.
Da a aproximao das teses aqui expostas com Dworkin, quando este diz que
possvel distinguir boas e ms decises e que, quaisquer que sejam seus pontos de
vista sobre a justia e a equidade, os juzes tambm devem aceitar uma restrio
independente e superior, que decorre da integridade, nas decises que tomam.
Importa acrescentar que Dworkin, ao combinar princpios jurdicos com objetivos
polticos, coloca disposio dos juristas/intrpretes um manancial de
possibilidades para a construo/elaborao de respostas coerentes com o direito
positivo o que confere uma blindagem contra discricionariedades (se se quiser,
pode-se chamar isso de segurana jurdica) e com a grande preocupao
contempornea do direito: a pretenso de legitimidade.1219
Tanto para a leitura hermenutica proposta por Lenio Streck, quanto

para a de Dworkin, h algo para alm do plano apofntico e das possibilidades semnticosintticas que esse nvel pode proporcionar. H um nvel pr-reflexivo que pode ser
encontrado em ambos, o que permite Streck a equiparar a autenticidade da tradio de
Gadamer com a integridade da qual fala Dworkin1220. Com isso, o direito como integridade
aquele que se d na abertura de mundo, em um movimento que nos projeta
existencialmente1221.
De nossa parte, independente da existncia ou no de uma influncia
gadameriana no pensamento de Dworkin, o que importa , inspirado em tais aproximaes,
refletir sobre as possibilidades de respostas corretas no modelo aqui proposto. Neste sentido,
a leitura no relativista da hermenutica no poderia assumir no plano jurdico uma verso
decisionista, o que implica, sob pena de uma contradio performtica, defender a tese da
possibilidade de respostas corretas. Essa possibilidade, contudo, deve ser vista nas trilhas do
debate com o positivismo jurdico e dentro da proposta paradigmtica defendida neste
trabalho, o que impede a equiparao do problema da resposta correta com a existncia de
uma nica interpretao possvel para um determinado dispositivo jurdico.
Quando falamos em respostas corretas e, mais ainda, quando
sustentamos algumas atitudes que devem ser consideradas pelo julgador no intuito de atingilas, no significa crer que o cumprimento dessas pautas garanta a correo da resposta, afinal,
1217

1219
1220
1221
1218
261
no estamos falando de mtodos no sentido constitutivo. Isso quer dizer que, ao fazermos tais
exigncias, no possumos a iluso de que vrios julgadores que as cumpram cheguem,
necessariamente, ao mesmo resultado no julgamento de um determinado caso. Juzes de um
mesmo colegiado, por exemplo, ainda que assumissem a proposta que iremos apresentar ou
at mesmo a que Dworkin nos apresenta podem e muito provavelmente chegaro a
respostas diferentes a depender da complexidade do caso. Essa afirmao, contudo, no afeta
a tese da resposta correta concebida nos contornos paradigmticos da hermenutica filosfica,
a exemplo da proposta por Lenio Streck, tampouco aquela defendida por Dworkin. Afirmar
que h uma resposta correta , antes de tudo, dizer que, no obstante a ambiguidade das
entificaes que tentam delimitar o sistema, h uma dimenso moral-prtica acessvel a partir
da imerso lingustica que deve servir de referencial para legitimar as decises. No se est
dizendo com isso que a complexidade da sociedade contempornea no imponha obstculos
ao desvelamento do sentido moral-prtico que determinados fatos promovem, nem muito
menos que estamos exonerados de dialogar em torno dessas questes. Por isso a resposta
correta uma metfora, isto , um motor imvel que nos empurra para o acerto. Acertar
possvel, embora jamais possamos garantir categoricamente que estejamos certos.
O modelo proposto por Dworkin fruto de sua experincia no
modelo de common law, embora se discuta a possibilidade de universalizao para todos os
sistemas jurdicos complexos 1222 , o que acreditamos ser possvel. Contudo, precisamos
oferecer um modelo que esteja totalmente integrado aos sistemas de tradio romanogermnicos, comumente chamados de civil law, mas que atualmente possuem como marca a
supremacia de uma Constituio que resgata atravs de princpios a razo moral-prtica
esquecida pela modernidade tecnolgica. Alm disso, embora Hrcules, ao colocar em prtica
sua tarefa, esteja necessariamente dialogando com a tradio e com os precedentes
institucionalizados, a atuao do nosso juiz no pode levantar dvidas quanto sua disposio
dialgica1223.
Na busca por uma nova alegoria, encontramos a proposta de Franois
Ost, que identifica o juiz Hrcules de Dworkin com o paradigma do Estado social
assistencialista1224 e amplia a abordagem ldica a outros dois modelos de juiz. O juiz Jpiter,
1222

Tanto Arango como Streck concordam que Hrcules no um juiz solipsista. Contudo, Dworkin abusa da
personalizao de sua atuao ao descrever o modo como Hrcules chega a suas concluses, a exemplo de
quando afirma que determinados precedentes podem ser ou no considerados a depender do que, no exerccio
de sua capacidade de imaginao, Hrcules considere pertinentes. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito,
1999, p. 295.
1224
OST, Franois. Jpiter, Hrcules, Hermes: tres modelos de juez, 2009, p. 176.
1223
262
ligado ao paradigma liberal, e o juiz Hermes, que ele prope como um modelo adequado ao
direito ps-moderno que se constri em rede1225. Embora a nossa leitura sobre Hrcules no
esteja alinhada com a leitura de Ost1226 e o paradigma sobre o qual desenvolvemos o nosso
trabalho no esteja relacionado com as redes sistmicas, a inspirao mitolgica veio a calhar
e talvez Hermes encontre aqui uma morada mais familiar. Ser com ele que desenvolveremos
a nossa alegoria.
Hermes um juiz que vive dois mundos 1227 . O mundo do direito
institucionalizado e o mundo da vida, onde ele experimenta a presena cotidiana do outro. Ele
transita entre esses dois mundos e responsvel por traduzir juridicamente aquilo que
compreende a partir do mundo da vida. A aceitao de Hermes no mundo institucionalizado
do direito s foi possvel porque Hermes passou por um perodo de preparao de vrios anos,
oportunidade em que foi possvel aprender a lngua que se fala no mundo do direito
institucionalizado. Nessa escola de lnguas, a exemplo das escolas de lnguas estrangeiras,
simulavam-se situaes reais na tentativa de que Hermes aprendesse a se comunicar
corretamente nesse mundo. Professores ensinavam a Hermes como deveria agir a partir de
problemas que iriam surgindo, conectando textos j traduzidos para essa lngua com as
situaes que iam sendo apresentadas. Havia aulas de gramtica, verdade, mas Hermes
sempre era levado na sua etapa preparatria a experimentar essas estruturas analticas da
lngua jurdica em situaes do cotidiano.
1225

Ver a anlise crtica que Lenio Streck faz da leitura que Ost prope ao juiz Hrcules de Dworkin. STRECK,
Lenio. Hermenutica e(m) crise, 2009, p. 369 (nota de rodap n. 595)
1227
Na mitologia grega, Hermes filho de Zeus e da ninfa Maia. Divindade com mltiplas funes, Hermes foi
considerado um deus agrrio, protetor dos rebanhos e dos seus pastores. Deus da msica e inventor da lira e da
flauta. Em seguida, o mito passa a ter uma leitura mais abrangente, a exemplo do que feito nos poemas de
Homero, e Hermes passa a ser considerado o condutor das almas e protetor dos viajantes, j que conhecia os
caminhos das estradas e era bastante veloz com suas sandlias aladas e por poder circular nos trs nveis (Hades
ou infernos, Terra ou telrico e Paraso ou Olimpo). Pela sua astcia e inventividade, e por transitar entre os
mundos, Hermes passou a ser o patrono das cincias ocultas. Sua destreza precoce e suas traquinagens (furto)
com o rebanho de Apolo, fazem de Hermes o protetor dos ladres e dos comerciantes. Mas a sua funo de
deus mensageiro a mais representativa para a hermenutica, j que sua habilidade em transitar entre o Olimpo e a
Terra faz dele o tradutor desses mundos, aquele que transmite a mensagem dos deuses. Palmer nos conta que o
prprio Heidegger associa explicitamente a filosofia-como-hermenutica figura mitolgica de Hermes, j
que ele que traz a mensagem do destino; hermeneuein esse descobrir de qualquer coisa que traz a
mensagem. Assim, levada at sua raiz grega mais antiga, a origem das actuais palavras hermenutica e
hermenutico sugere o processo de tornar compreensvel, especialmente quando tal processo envolve a
linguagem, visto ser a linguagem o meio por excelncia neste processo. () Este processo de tornar
compreensvel, associado a Hermes enquanto ele mediador e portador de uma mensagem, est implcito nas
trs vertentes bsicas patentes no significado de hermeneuein e hermeneia, no seu antigo uso. As trs
orientaes, usando a forma verbal (hermenuein) para fins exemplificativos, significam: 1) exprimir em voz
alta, ou seja, dizer; 2) explicar, como quando se explica uma situao, e 3) traduzir, como na traduo de uma
lngua estrangeira. PALMER, Richard E. Hermenutica, 2006, p. 24.
1226
263
Aps o longo perodo de preparao, Hermes se submeteu a uma

rgida avaliao dos seus pares, em que foi exigido um vasto conhecimento interdisciplinar
verificado problematicamente. O processo de seleo de Hermes no se resumiu a uma nica
prova, mas contemplava acompanhamento e avaliao ao longo de estgios cumpridos ao lado
daqueles que j integravam esse mundo, outros juzes e membros das secretarias. Somente
depois desse perodo, aps falar fluentemente a lngua do mundo jurdico, Hermes foi
finalmente aprovado para assumir a sua condio de juiz.
O fato de passar a transitar no mundo institucionalizado do direito
no fez de Hermes um estrangeiro, muito pelo contrrio. O seu cotidiano vivido no seu
mundo natural e essa a sua lngua materna. Esse o mundo que ele continua habitando,
sendo a sua lngua natural aquela que ainda domina os seus pensamentos e seus sonhos.
Hermes, embora tenha estudado profundamente a evoluo dos Direitos Humanos, a
incorporao destes direitos nas cartas constitucionais do ps-guerra, continua sendo movido
por paixes, como a raiva de indivduos que praticaram determinados atos de brutalidade.
Hermes continua tendo reunies com seus amigos e rindo com as anedotas que seus colegas
do mundo institucionalizado do Direito tomariam por homofbicas ou racistas. Hermes
continua sendo um homem comum e tem conscincia de que esse o seu verdadeiro mundo.
O mundo institucionalizado do direito no possui soberania. Trata-se
de uma comunidade que vive em meio ao mundo natural, do qual depende toda sua estrutura.
Poderamos dizer que se trata de uma realidade virtual, onde homens de carne e osso
transitam sem sair do seu mundo originrio. A permanncia de Hermes nesse mundo
institucionalizado virtual e digital depende do modo como ele se comportar nele, uma
vez que a habilidade da traduo no confere a ele o poder de lev-la a cabo, o que continua
pertencendo ao corpo poltico. Por essa razo, visando permanecer autorizado a promover as
tradues entre os mundos, Hermes assume uma postura rigorosa na sua prtica interpretativa.
Portanto, tambm um juiz metdico, embora ele saiba que seus mtodos no o tornaro um
cidado do mundo institucionalizado do direito e que ele, no mximo, poder traduzir, jamais
pensar juridicamente. Sendo assim, deposita suas preocupaes metdicas no espao da
reflexo. Mas, quais os passos que Hermes leva em conta para julgar?
(I) Abertura compreensiva contratextual Hermes tem conscincia
de que seu papel traduzir, e isso significa que ele deve se movimentar nos dois mundos. Mas
ele precisa, primeiramente, compreender o sentido ou os sentidos possveis que um
determinado fato assume na sua comunidade, caso contrrio no ter o que traduzir. Por isso
sua atitude contratextual, no sentido j descrito alhures. Ele no conseguir compreender o
264
sentido jurdico de um determinado fato de modo imediato, pois Hermes continua pensando
como um membro da comunidade e, por mais prtica que tenha, se ele se deixar levar por esse
sentido imediato pode cometer um grande erro, dando a algo um significado que no
corresponde ao sentido comunitrio. Aqui, h uma diferena significativa entre Hermes e
Hrcules, j que este inicia suas atividades verificando as melhores interpretaes para os
precedentes que analisar1228. Essa atitude, embora coloque Hrcules em contato direto com
os possveis sentidos a serem atribudos ao fato analisado, ainda que o faa antes de ler os
precedentes na tentativa de no ser induzido estar limitado pela precariedade das respostas
do mundo institucionalizado. Isso poder prejudicar Hrcules na busca pela integridade do
direito, enquanto que Hermes busca de imediato todos os possveis sentidos a partir da razo
moral-prtica.
Essa abertura visa a ampliao de seus horizontes para toda e
qualquer possibilidade de sentido a ser atribudo ao fato. Qualquer resposta jurdica dever
caber dentro dessas possibilidades, caso contrrio no estaramos falando de uma traduo
jurdica, mas de um sentido ex nihilo. O fato de o direito no ser a mesma coisa que a moral
no significa que haja direito sem moral, pois eles so co-originrios. Na proposta
hermenutica defendida neste trabalho, a diferenciao reflexiva, exigindo-se primeiramente
a demarcao do espao moral-prtico onde devemos nos movimentar.
Hermes sabe que no h ser sem ente e que essa diferena ontolgica
se movimenta na circularidade hermenutica. Considerando que nessa fase a anlise
contratextual, o nico ente que se encontra em sua frente o problema concreto, que j se
manifestou em algum sentido. Mas Hermes tem conscincia dos limites do seu campo de
viso e, por isso, dever buscar novas perspectivas na tentativa de que o problema o
surpreenda. Essa reflexo deve ser complementada com uma abertura dialgica comunitria,
na tentativa de observar outros sentidos possveis para as perspectivas j assumidas. Feito isso,
Hermes ter diante de si as possibilidades de sentido moral-prtico que o problema lhe
confere. Dentre eles, ter uma opinio sobre o caso, embora perceba outras possibilidades e
identifique os verdadeiros elementos que levam membros de uma mesma comunidade a
pensar de modo diferente. O pluralismo de sociedades complexas encontra, necessariamente,
um pano de fundo comum e Hermes deve identificar esse espao consensual, bem como o
verdadeiro motivo para as divergncias.
1228
265
(II) Dilogo com o sistema Depois de mapeado o espao moralprtico que o problema revelou, Hermes dever iniciar a sua tarefa de traduo a partir da
filtragem sistmica desses sentidos. Sabemos que a verdade no cabe no logos, portanto, aqui
a questo no buscar uma identificao semntica entre o sentido moral-prtico e os
elementos do sistema, mas usar o sistema como algo que pode mostrar aquilo que pode, de
fato, ser verdadeiro. Muitos dos sentidos revelados na anlise contratextual no se sustentam
diante do sistema, pois este exige uma coerncia principiolgica incompatvel com algumas
concesses morais. Dificilmente um eleitor instrudo votar em um poltico que responde a
inmeros processos onde acusado de corrupo, mas o direito no pode exclu-lo do pleito
antes do trnsito em julgado dessas aes. comum mantermos sanes morais perptuas
contra aqueles que cometeram atos brutais com outros seres humanos, mas a sano jurdica
possui limites sano. O sentido moral-prtico obtido contratextualmente est impregnado
de tradies inautnticas diante do direito, o que no significa que elas ainda persistam no
iderio de uma comunidade. A eliminao dos sentidos inautnticos no plano da moral deve
se dar de modo paulatino, atravs de um dilogo que construmos cotidianamente,
especialmente atravs da educao. O direito e a sua institucionalizao artificial nos
permitem acelerar a proteo daqueles que so vitimas do significado moral revelado por
alguns problemas, mas no apagam de uma comunidade esse sentido. Por outro lado, o direito
pode se mostrar anacrnico e, neste momento, ser o fechamento do espao de legitimao
que impedir a sua aplicao. Dworkin atribuiria isso integridade.
A filtragem reflexiva de Hermes dever se iniciar pela recepo desse
espao moral-prtico pelo sistema, papel que cumpre aos princpios constitucionais, j que
eles so o elo entre a tradio comunitria e a tradio institucionalizada, ou seja, entre a
moralidade e a deontologia institucional. Hermes deve enfrentar a correspondncia ou no
entre a tradio comunitria e a tradio institucional que confere fora deontolgica aos
princpios, j que estes so totalmente desprovidos de carga semntica, tendo um contedo
axiolgico que assimilado institucionalmente. Hermes tem conscincia de que os textos
normativos presentes na Constituio que enunciam princpios dizem muito pouco sobre o seu
contedo axiolgico-deontolgico e que est sob sua responsabilidade traduzir essa
institucionalizao de forma correta. A posio pessoal de Hermes pouco importa, embora ele
saiba que dela no possa se despir e, justamente por isso, deva lutar herculeamente contra ela
atravs da abertura dialgica j retratada. O mapeamento dessa traduo permitir a Hermes
verificar as opes tecnolgicas do sistema, normalmente identificadas sob a designao de
regras jurdicas. O sistema se vale de tecnologias e Hermes tem total conscincia de que a
266
tcnica, embora necessria, no pode nos colocar sua disposio. Deve, portanto, perguntar
se h uma tecnologia adequada para traduzir o sentido moral-prtico institucionalizado e, na
medida do possvel, valer-se desse mecanismo para dar sua deciso, em um movimento muito
diferente daquilo que se chamava de subsuno. Hermes deve estar atento ao sentido que a
tradio institucional atribui ao uso dessas tecnologias (regras) e verificar a autenticidade
dessa tradio em face dos espaos de abertura cognitiva delimitados dialogicamente. Ele,
portanto, poder afastar a tecnologia pela sua inautenticidade o que implicar na sua
inconstitucionalidade mas tambm poder afastar sobre a sua inaplicabilidade, nas hipteses
em que a tcnica domesticar a razo prtica e, consequentemente, colocar o sujeito sua
disposio.
(III) Dilogo com a doutrina - Hermes sabe que os possveis sentidos
jurdicos atribudos ao problema aps o dilogo com os princpios e com as regras podem
estar limitados por sua finitude. Hermes , antes de tudo, um juiz consciente de sua finitude
existencial e, por conseguinte, de suas limitaes intelectuais. Estudioso contumaz, v a
doutrina como um meio de dialogar com a sociedade, rechaando aquelas obras que
contemplam o saber dos cursinhos preparatrios para concursos pblicos, j que estas
reproduzem de forma acfala as entificaes do sistema. Hermes v a doutrina como textos
que iluminam aquilo que pode ser verdadeiro e no como repositrios de uma verdade
abstrata, razo pela qual se pergunta sobre o que a doutrina diria sobre o seu caso e no sobre
conceitos abstratos. Percorre, necessariamente, as correntes doutrinrias dominantes,
identificando os pontos de divergncia entre os doutrinadores e os reflexos que essas
divergncias assumem no problema que ele est analisando. Recusa qualquer tipo de
argumento doutrinrio que esteja pautado em iluses metafsicas, a exemplo de modelos
silogsticos que partem da natureza jurdica de um instituto e propem consequncias
dogmticas decorrentes de uma cadeia dedutiva. Enxerga as classificaes e estruturas
analticas que a doutrina oferece como uma lente que permite analisar melhor o seu problema,
jamais como pontos de partida para tomar qualquer deciso. De fato, uma concepo
doutrinria no vincula o posicionamento de Hermes sobre o caso, mas isso no retira sua
condio de fonte dialgica do direito, uma vez que essa concepo deve ser enfrentada e o
seu eventual afastamento justificado mediante a exposio da verdadeira razo do rechao.
Hermes jamais recusa uma concepo doutrinria por esta ser contrria ao seu
posicionamento, mas por alguma razo de natureza substancial.
(IV) Dilogo com a jurisprudncia A deciso que Hermes ir tomar
integrar o sistema e, por isso, dever ser com ele coerente. Isso no significa que Hermes no
267
possa romper com o sentido que outros juzes vm atribuindo a problemas semelhantes ao que
ele est analisando, mas que qualquer mudana deve estar legitimada, como diria Dworkin,
em razes de princpio. Hermes assim como Hrcules o autor de um romance em cadeia
e, como tal, no pode de uma hora para outra transformar um personagem tetraplgico em
recordista olmpico, ao menos que no captulo anterior este tenha sido submetido a pesquisas
revolucionrias no campo da reconstruo da medula ssea e voltado a praticar o seu esporte.
Como iremos explicar a um cidado que o seu vizinho recebeu a devoluo da mesma taxa de
esgoto que a ele fora negada? Como explicar a um diabtico que ele no receber os mesmos
medicamentos que foram concedidos ao paciente que est ao seu lado na enfermaria de um
hospital pblico? Hermes sabe que a sua permanncia no mundo do direito institucionalizado
depende dessa coerncia e que todos na comunidade esperam isso dele, inclusive aqueles que
muitas vezes clamam estrategicamente pela revolta de Hermes.
Para ser coerente, o primeiro passo de Hermes compreender os
precedentes como verdadeiros precedentes 1229 . Neste ponto, sua tarefa se torna muito
semelhante de Hrcules, uma vez que estamos nos movimentando diante de fontes
jurisprudenciais tpicas do common law. Analisar precedentes do modo correto estar
consciente de que por trs das smulas, ementas e acrdos, existe um problema, uma
situao concreta cujos sinais caractersticos foram determinantes para a formao do julgado.
Se Hermes quiser compreender o que o sistema diz atravs da jurisprudncia, deve se
perguntar pelo problema que as originou. De fato, Hermes estar diante de uma tarefa
herclea, principalmente quando outros juzes no foram to rigorosos, omitindo-se sobre o
prprio caso que disseram ter julgado. De todo modo, ele ter que identificar os casos,
estabelecer as presunes necessrias e analisar a mesmidade do problema. Evidentemente,
duas possibilidades se abrem a partir das concluses dessa etapa.
Na hiptese de Hermes no encontrar casos semelhantes, isso no
significa que ele esteja exonerado da coerncia. Dever identificar quais os elementos que
diferenciam os casos paradigmticos do seu problema atual e verificar quais os impactos que
isso traria para o caso, retomando o movimento que se inicia contratextualmente para, em
seguida, passar anlise da iluminao do sistema. Se for o caso, deixar evidente a diferena
e, ao mesmo tempo, a ausncia de seus reflexos na deciso. J na hiptese de mesmidade do
problema, Hermes pode se deparar com a incompatibilidade que a leitura atualizada do
sistema, somente possibilitada pela abertura cognitiva levada a cabo contratextualmente,
1229
Cf. STRECK, Lenio Luiz. O efeito vinculante e a busca da efetividade da prestao jurisdicional, 2005.
CARNEIRO, Wlber Araujo. Smula vinculante e a Emenda n. 45, 2006.
268
apresenta em face do problema. Este um caso mais delicado, pois Hermes ter que
demonstrar que, no obstante os problemas serem os mesmos, o sentido que o sistema
atribui a ele outro, seja por um equvoco do juiz anterior, seja por uma mutao decorrente
do tempo. Deve, neste caso, buscar o ponto em que o sentido se desloca, fundamentando esse
deslocamento no espao moral-prtico informativo, deixando evidentes as razes do dissenso,
a fim de que a integridade de seu julgado possa ser reavaliada por instncias superiores, bem
como possibilitar a elaborao do recurso que viabilizar essa reviso. Nas hipteses em que
Hermes mudar os rumos desse romance em cadeia, assumir o nus da argumentao quanto
legitimidade desses rumos, casos em que o dilogo com a doutrina se tornar ainda mais
necessrio.
(V) Dilogo com as partes Hermes entende que o senso comum
dogmtico do Direito Processual mostra-se inautntico quando admite que um juiz est
autorizado a ignorar determinados argumentos das partes, sob o pretexto de ter outro caminho
logicamente (sic) aceitvel para dar sua deciso. A sua condio de intrprete da sociedade
exige no apenas a justificao de suas decises junto comunidade, mas tambm a resposta
s partes diretamente interessadas na soluo do litgio. Hermes est ciente de que as partes
merecem uma resposta plena para as suas demandas.
Em um primeiro momento, Hermes ir rechaar os argumentos
despticos das partes, marcando a inclinao metafsica de seus fundamentos, a exemplo de
interpretaes clarividentes de textos normativos, revelados prima facie; da identificao de
naturezas jurdicas e, principalmente, das consequncias lgico-dedutivas que so extradas
em cadeia a partir dos pontos de partida clarividentes. Hermes deve reconduzir os argumentos
das partes ao problema que se est efetivamente discutindo, denunciando as razes que
efetivamente causam o litgio. Deve, portanto, revelar o sentido moral-prtico das pretenses,
o que reduzir significativamente o espao de jogo para as pretenses das partes. Deve, por
exemplo, deixar claro que o que est em jogo em um determinado tipo de disputa de terra
uma concepo liberal de propriedade privada versus uma concepo social de propriedade,
razes que levam a diferentes interpretaes do sistema sobre aquilo que um determinado
texto ilumina. Neste exemplo, situados os lugares a partir do qual as partes falam, poder
efetuar uma reflexo sistmica de suas pretenses, uma vez que nem todas sero iluminadas
pela dimenso apofntica do direito. O resultado, que delimita o sentido do sistema, abre
caminhos para a sua modificao atravs da poltica.
No atual contexto paradigmtico, onde os pedidos so to
decisionistas quanto as decises, dificilmente restar algo a ser rechaado por Hermes. Ainda
269
assim, caber a ele enfrentar os argumentos que situam o litgio no mbito do problema e que
tentam demonstrar como o direito ilumina o sentido moral-prtico pretendido. Neste momento,
a discusso est situada na coisa mesma e o pano de fundo hermenutico poder exercer o
constrangimento existencial, papel determinante para a legitimao ltima, tanto dos
pedidos, quanto da ulterior deciso. O objetivo de Hermes despir as partes de tal modo que
elas fiquem nuas e, ao final, expor o posicionamento do direito sobre o problema, despindose, tambm, quando fundament-lo. Antes, contudo, a partir do momento em que o
constrangimento reduz o espao de jogo estratgico, ter ampliado consideravelmente as
possibilidades de um consenso entre as partes, uma vez que a atuao de Hermes no permite
que elas vejam o Judicirio como um cassino, nem muito menos ele como um croupier.
(VI) Fundamentao de suas decises - Hermes acredita que tanto ele
quanto o Rei so mais bonitos nus, exposio necessria para que a fundamentao de suas
decises cumpra o papel legitimador a ela atribudo. Isso no significa que Hermes no deva
fazer referncia a dispositivos legais, nem muito menos que os ignore. Tudo isso deve ser
traduzido luz do modelo dialgico que assumiu ao longo do processo. O fundamento de sua
deciso deve corresponder, entretanto, quilo que efetivamente ocorreu, isto , que se inicie
com a descrio do movimento de abertura moral-prtica que condicionou os projetos
compreensivos que limitaram e determinaram o espao das decises, passando, em seguida,
para a anlise reflexiva do sistema, conforme j descrito anteriormente.
Uma vez analisados os passos de nosso juiz Hermes, duas questes
devem ser postas. Em primeiro lugar, esclarecer que Hermes uma metfora e que a resposta
correta exige uma tarefa hermenutica, bem como herclea. Embora no seja possvel a um
juiz real colocar em prtica os passos de Hermes, isso no significa que a resposta correta no
exista. Todos sabem que as retas paralelas no se encontram no infinito, mas isso no
significa que deixemos de pensar em retas paralelas quando pintamos faixas de trnsito ou
construmos duas torres de um prdio. Se no possvel ser Hermes, possvel se aproximar
ao mximo dele. Logo, se no possvel saber se a nossa resposta correta, possvel saber
se podemos chegar mais perto dessa resposta. O primeiro passo , justamente, sempre
considerar que ainda possvel melhorar a nossas respostas. Essa atitude inspirada
metaforicamente nos remete segunda questo, qual seja a da viabilidade prtica do
paradigma aqui proposto face aos inmeros processos que atolam os tribunais.
Para essa questo, devemos antes nos perguntar pelas razes que
levam a um nmero excessivo de processos. O discurso tradicional que permeia a crise do
Judicirio a relaciona ao problema da morosidade e esta a um problema de gesto agravado
270
pela inconvenincia dos procedimentos, especialmente ao nmero excessivo de recursos. Essa

crtica , no entanto, superficial, porque no leva em considerao uma crise mais uterina
relacionada ao paradigma positivista e, consequentemente, discricionariedade admitida por
esse modelo. Temos um excessivo nmero de processos tramitando nos diversos Tribunais
brasileiros, antes de mais nada, porque o espao do debate judicial foi transformado em um
espao burocrtico onde o nico jogo que se joga o de azar1230. A partir do momento em
que o Estado pode dar qualquer resposta sobre um determinado problema, os sujeitos ali
envolvidos passam a relacionar suas pretenses a um padro de comportamento extremamente
complexo. Qualquer ao pode ser procedente ou improcedente porque o mbito de
discricionariedade admitido pelo positivismo e desenhado por Kelsen no ltimo captulo de
sua Teoria Pura d margem para qualquer resposta. Essa complexidade, entretanto, no se
mostra nos tempos de um pseudo ps-positivismo como uma consequncia inevitvel de uma
abertura semntica que se resolve politicamente, consoante a denncia de Kelsen, mas
travestida em um padro de racionalidade tosco, que incorpora uma miscelnea de mtodos
que atravessa o modelo sistemtico do jusnaturalismo moderno, a fetichizao semntica do
positivismo primitivo, a teleologia funcionalista da segunda metade do sc. XIX e desgua em
um panprincipiologismo1231, onde a ponderao nos leva a qualquer resposta. Esse modelo
nos leva mesma consequncia decisionista que Kelsen anunciava, mas, ao contrrio deste,
encobre a discricionariedade poltica com uma falsa racionalidade. Se for para ser positivista,
sejamos kelsenianos.
Temos, portanto, um sistema que funciona sob o manto autorizado da
discricionariedade e transporta para o sistema a complexidade que por ele deveria ter sido
reduzida. Essa realidade deve ser enfrentada levando em conta um modelo que reduza
complexidades a partir do problema. As solues que se tm buscado no enfrentam o
problema dos discursos de aplicao, mas tramitam em um modelo de reduo de
complexidade prima facie. As smulas vinculantes e impeditivas de recursos, bem como o
julgamento de balaio de recursos especiais com fundamento em idntica questo de
direito so mecanismos que, ao tentarem solucionar o sintoma, agravam a causa do problema.
Eles tentam reduzir a complexidade do sistema prima facie e, ao fazerem isso, ignoram que a
resposta para a similitude de problemas no est no discurso apofntico do sistema, mas no
sentido efetivo que o problema nos proporciona. Sendo assim, colonizam esse sentido em um
modelo digitalizado onde sero enquadrados em um determinado conceito casos que no
1230
1231
Cf. CARNEIRO, Wlber Araujo. O direito e o jogo, 2007.

271
deveriam ser nele enquadrados e, ao mesmo tempo, no enquadrados os casos que deveriam
receber a resposta standard. Essa contingncia analisada na perspectiva das partes significa
poder ter ou no ter a resposta pretendida e, em sendo assim, a anlise de uma nova situao
acarreta uma resposta contingente do sistema. Diante disso, seja pela necessidade de respostas
burocrticas o que se v principalmente nas relaes de particulares com o Estado, na
medida em que o princpio da legalidade exige a segurana jurdica por parte do agente
pblico , seja por uma aposta nos ganhos econmicos decorrentes de uma possvel reposta
positiva, o resultado so mais e mais aes.
Desse modo, ao se propor um paradigma que exija uma resposta
correta e ao conceber essa resposta nos moldes que foi concebida est se propondo no
apenas um modelo paradigmtico adequado contemporaneidade, mas um modelo que
tambm vivel e que aponta para condies necessrias ao desenvolvimento social e
econmico de sociedades perifricas como o Brasil, que devem tirar proveito de momentos
em que o capitalismo financeiro abalado para implementar alternativas adequadas reduo
dos dficits da modernidade.
272
CONCLUSO
As concluses em torno da pesquisa que acabamos de apresentar
foram sendo expostas ao longo do texto. Este momento no , portanto, aquele onde iremos
expor o resultado de nossas investigaes, mas o espao onde ser possvel refletir sobre as
questes j aventadas e, com isso, permitir novas circularidades. Para tanto, tentaremos
acompanhar, na exposio que se segue, os mesmos passos que utilizamos no
desenvolvimento desta tese.
I Iniciamos o nosso estudo na busca de um sentido mais originrio
de filosofia. Com os gregos e, especialmente com Aristteles, percebemos que a filosofia e a
cincia no eram modelos contrapostos, perfazendo uma unidade harmnica que no coloca
uma forma de saber como superior, conferindo a cada uma delas uma funo significativa. A
prudncia era uma forma de saber voltada para deliberaes sobre o que vantajoso ou til
como recurso para o bem-estar geral, enquanto que a episteme estava associada
demonstrao dos objetos naturais, tendo de levar em conta o carter verdadeiro das
premissas inferidas. A tcnica era, ao contrrio do que ocorre na modernidade, um saber
artstico, que se colocava a servio do artfice, cabendo a ele us-la do modo que entender
mais adequado para manifestar a sua arte. O sentido de prxis em Aristteles no estava
associado aliana entre cincia e tcnica, uma vez que a ciso entre teoria e prxis na
antiguidade clssica no significou ausncia de reflexo sobre as questes prticas. O sentido
de aplicao nos gregos ultrapassa o moderno, na medida em que no apenas uma teoria que
aplicada na prtica. Em verdade, para os gregos ao menos para Aristteles h uma
teoria interna prxis e uma prxis interna teoria, o que implica uma slida fuso orgnica,
acompanhada da articulao externa que a filosofia primeira proporciona a todos os saberes
(theoria, phronsis e poieses). Esse caminho foi decisivo para que pudssemos refletir
sobre o sentido de prxis entre os gregos e compreender as razes que nos levaram a sustentar
a necessidade de voltar a ver o direito a partir de uma filosofia prtica.
273
II A cincia moderna surge em um contexto onde o pensamento

clssico estava associado ao renascimento e, indiretamente, patrstica e escolstica. Nasce
com a destruio da ideia de cosmos e universo finito profetizada por Bacon e levada a cabo
por Galileu. Descartes ser, entretanto, o grande tradutor filosfico da cincia moderna. Seu
objetivo era fundar um modelo de conhecimento cientfico que partisse de abstraes,
superando o que o senso comum construa na experincia imediata, razo pela qual
transforma a filosofia em uma espcie de matemtica universal, onde o conhecimento obtido
a partir dos princpios bsicos e por meio de rgidas dedues. Da dvida de tudo nica
certeza em torno da prpria existncia, Descartes inventa o sujeito da modernidade no mbito
cognitivo e marca, desde ento, uma duradoura tradio epistemolgica.
A cincia moderna e seu mtodo foram decisivos para a dominao
do mundo natural e para a evoluo tecnolgica que testemunhamos na modernidade. Mas, se,
por um lado, podemos perceber a aliana da cincia com a tcnica como condio de
possibilidade para que a primeira se transformasse em uma fora produtiva e, com isso, se
desenvolvesse, por outro, uma anlise mais profunda denunciar um papel ainda mais
decisivo para a tcnica moderna. Com Heidegger, conclumos que a essncia da tcnica a
armao que sustenta a edificao da prpria cincia moderna. Quando Descartes v na
matemtica o modelo a ser assumido pela filosofia e quando Kant tambm dela se vale para
demonstrar a existncia de juzos sintticos a priori, a tcnica j se fazia presente na
sustentao desse modelo e impedindo que ele fosse criticado. Assim, confrontamo-nos com
os perigos da tcnica e nos vemos sua disposio. No seu domnio, marchamos para o
precipcio. Mas, perto do perigo tambm est a salvao, a exemplo da hecatombe de que as
cincias naturais se aproximaram, o que fez com que elas se perguntassem sobre a dimenso
tica de suas construes. Poder conhecer no sinnimo de dever conhecer. Mas, e o direito?
Qual ser o nosso destino com ele?
III O direito moderno foi tambm dominado pela tcnica. A cincia
moderna sustentada pela armao da tcnica ultrapassa as barreiras do conhecimento natural e
se projeta no pensamento poltico da aurora da modernidade. Nesse ambiente, o direito
moderno se faz enquanto jusracionalismo. O mtodo silogstico se move a partir de princpios
dogmticos e edifica sistemas abstratos que oferecem o direito natural em diversas formas.
Hobbes, Locke e Rousseau, por exemplo, chegam a resultados diferentes sustentando o
mesmo padro de racionalidade, gerando divergncias e insegurana. De todo modo, podemos
perceber que o direito que conformado no perodo em que a modernidade projetada (sec.
XVI a XVII) , necessariamente, jusnaturalista. Neste sentido, vimos que os autores mais
274
representativos do perodo, inclusive Hobbes tido por muitos como o pai do positivismo v
o direito como algo natural e, a partir da, prope limites ao direito positivo. No
jusnaturalismo da modernidade, encontra-se o direito internacional de Grcio, os limites do
direito positivo em Hobbes, a tica de Pufendorf, a abrangncia e os limites do direito de
propriedade em Locke, a semente da democracia em Rousseau e, encerrando a sequncia dos
autores analisados, o direito universal e a liberdade de Kant. Essas construes s foram
possveis, no obstante o equvoco metodolgico que hoje podemos identificar, porque o
direito moderno que coincide com o seu projeto pensado em uma base antropolgica. O
homem era, portanto, o ponto de partida para que o direito fosse pensado. Isso, de alguma
forma, resguardava um ethos fundamental para a modernidade, ainda vivo nos debates em
torno dos direitos humanos e dos direitos constitucionais fundamentais.
IV - Mas a modernidade foi desvirtuada. Consideramos que o
capitalismo se coloca como um agente externo ao projeto e assume a funo de levar a cabo
sua consecuo. A estrutura analtica do projeto de modernidade sugere um clculo de
correspondncia entre os princpios regulatrios e as lgicas emancipatrias e, nesse quadro,
uma acentuada relao entre o princpio de mercado e a racionalidade cognitivo-instrumental
das cincias e da tcnica. O direito que estava relacionado razo moral-prtica no
obstante, repito, os equvocos metodolgicos colonizado pelo mercado e, a partir de ento,
passa a funcionar como uma tecnologia no sentido estrito. A cincia jusnaturalista j tinha
pensado o direito, agora deveramos transform-lo em texto e coloc-lo disponvel para uma
aplicao mediante operaes tcnicas. As codificaes do sc. XIX so o instrumento que
estaria a servio da construo de bases racionais para o desenvolvimento do capitalismo a
partir da dominao legal. Abria-se mo das bases antropolgicas do direito, que teoricamente
causavam insegurana, e apostava-se na aplicao de um direito transformado em texto
mediante a importao da ideia de sistema j presente no jusnaturalismo. Na verdade,
importa-se para o direito moderno burgus aquilo que, no fundo, era a causa das divergncias.
A insegurana e o arbtrio do jusracionalismo moderno no derivavam do fato de ele estar
sendo pensado a partir do homem, mas sim dos padres silogsticos que eram utilizados.
Nesse contexto, surge o positivismo primitivo, emblematicamente
representado pela Escola de Exegese, que se edifica em torno do Cdigo Civil de Napoleo. O
curto perodo de experincia legalista que o perodo revolucionrio experimenta j denuncia a
impossibilidade do modelo, basta atentar para o art. 4 e a proibio non liquet. Ali est a
prova de que o cdigo no abarca todas as possibilidades de sua aplicao e que, no final das
contas, caber ao juiz dar a resposta. Em seguida, os mtodos de interpretao surgem como
275
uma tentativa de dar clareza aos textos que, inexoravelmente, no poderiam ser claros. A
partir de ento, assistimos a uma sucesso de remendos metodolgicos para se tornar vivel
um modelo que j nasceu morto. Do ambiente nebuloso que a cincia do direito enfrentar no
incio do sc. XX, onde, por um lado, verificamos modelos metodolgicos que se sustentam
em mitos e, por outro, influncias sociolgicas que retiram sua autonomia cientfica, surge um
positivismo ctico, que reduz suas pretenses na tentativa de manter a pureza cognitiva.
Falamos do autor mais lido e menos entendido do sc. XX, Hans Kelsen. No obstante o
decisionismo que permeia a viso de Kelsen, h nele a vantagem de o arbtrio poltico no ser
mascarado, diferentemente de todas as outras formas de positivismo e, inclusive, pspositivismo onde o arbtrio camuflado por metodologias inviveis.
No foram poucas as tentativas de contraposio ao pensamento
kelseniano, que, a partir de ento, polariza o debate em torno do direito. Mas, temos de ter
conscincia de que o debate metodolgico no direito no se reflete na sua prtica dogmtica,
marcada pelo senso comum terico dos juristas, especialmente pela m formao dos
alunos, consequncia da m formao de seus professores e d m estruturao de seus cursos.
A filosofia no perodo ps Kant caminha em direo humanizao de mundo, e isso se
reflete em algumas matrizes tericas do sc. XX, a exemplo do eterno retorno do direito
natural das matrizes culturalistas. Mas estas, ou no eram compreendidas, ou tinham seus
elementos incorporados de forma alegrica. De Cossio, nunca se compreendeu como o direito
no poderia ser a norma, enquanto que de Reale, o que deveria ter o fato, o valor e a norma
em uma interao dialtico-complementar, passava a ser fato, valor ou norma a critrio dos
interesses estratgicos de cada um. Desse modo, a resistncia ao positivismo jurdico entre a
primeira guerra e a formao do ps-positivismo que se constri no entorno das Constituies
democrticas padece frente ao decisionismo.
V necessrio romper paradigmas e buscar um novo modo de ver
o direito. Essa reconstruo paradigmtica enfrenta, contudo, alguns desafios. Dever, em
sntese, estar atenta para recompor o sujeito da modernidade em uma estrutura cognitiva no
solipsista, rompendo com a estrutura cognitiva sujeito-objeto e assumindo o giro lingustico
na relao sujeito-sujeito. Dever, ainda, responder complexidade da sociedade
contempornea, questo que ganha relevo quando essa resposta assume uma feio
racionalista. No ser possvel, de igual modo, ignorar a fragmentao de sentidos decorrente
de uma diluio ontolgica que atinge o direito por diversos ngulos, seja na domesticao
que uma legislao centralizada pode provocar, seja nas dificuldades hermenuticas geradas
no momento da aplicao em situaes concretas. Para estas, ter de responder inexorvel
276
diferena ontolgica entre texto e norma, bem como caracterizao da compreenso da

norma como aplicao/concretizao, sem ultrapassar os limites de legitimao democrtica
do Judicirio. Ter tambm de buscar a autonomia do direito em um mundo dominado por
estruturas de mercado consolidadas em um capitalismo hegemnico e por um sistema poltico
corrompido, o que implica fortalecer sua autonomia face s tentativas de corrupo sistmica.
Esses desafios nos remetem retomada do direito a partir de uma racionalidade moral-prtica,
o que se torna possvel ao assumirmos os horizontes paradigmticos da hermenutica
filosfica.
VI No terceiro captulo, analisamos as bases paradigmticas da
hermenutica filosfica. Nas reflexes em torno do mtodo fenomenolgico, constatamos
como Heidegger se distancia de Husserl e, consequentemente, da busca por uma reduo
transcendental. O projeto decorrente da intencionalidade do eu substitudo pela antecipao
de sentido do ser. O ser que se manifesta no fenmeno deve, contudo, ser distinguido de
outras formas dissimuladas de manifestao, bem como do fenmeno no sentido vulgar que se
encontra no plano do ente. Esse mtodo remete Heidegger compreenso desse ente que
todos ns somos e que, diferentemente dos outros, possui o primado de compreender todos os
demais. A fenomenologia hermenutica se assume enquanto uma analtica existencial do
Dasein e, como resultado, revela sua temporalidade. A temporalidade o sentido da trplice
estrutura denominada por Heidegger de cuidado (Sorge), o que nos torna uma sntese de
passado, presente e futuro. No passado somos a faticidade de um ente que est a desde j e
sempre em um mundo que nos abriga. No presente, somos a decada em um mundo dos entes.
Estamos em meio s coisas, aos utenslios que utilizamos cotidianamente e do discurso. No
futuro, somos existncia e nos colocamos diante de ns mesmos, o que implica perceber
tambm a existncia do outro.
VII Em seguida, passamos anlise dos dois teoremas
fundamentais da fenomenologia hermenutica: diferena ontolgica e crculo hermenutico.
Falar da diferena ontolgica falar da diferena entre ente e ser, enquanto que a
circularidade nos coloca diante da nossa finitude, uma vez que, ao nos depararmos com o ente,
s o compreendemos dentro dos limites do nosso projeto. A circularidade hermenutica no
sentido conferido por Heidegger corresponde a uma relao circular entre o sentido projetado
do todo e o sentido da parte que viabiliza novos projetos. No se trata de uma circularidade
entre o ente e o seu sentido, mas do sentido antecipado com um novo sentido revelado.
Esse sentido revelado habita na linguagem. A linguagem a casa do
ser e o lugar da transcendncia, um lugar inexistente no modelo cognitivo clssico que
277
trabalhava apenas com as variveis subjetiva e objetiva. Mas essa linguagem onde o ser habita
aquilo que Heidegger chamar de como hermnenutico, em contraposio sua dobra, o
como apofntico. Essa viso sobre a linguagem, ainda que no fique semanticamente
explcita em textos como Ser e tempo, revoluciona a forma de ver a linguagem, at ento
trabalhada como uma cpia da coisa ou da conscincia e que, de uma forma ou de outra, se
colocava como uma terceira coisa entre o sujeito e o objeto. A dimenso hermenutica da
linguagem sustenta a nossa compreenso e permite nossos projetos. A sua dobra apofntica
aponta para o ente e cataliza as possibilidades de alinhamento de projetos compreensivos, ou
seja, consensos. Nas sociedades complexas, a dobra apofntica da linguagem tem uma funo
decisiva, mas isso no significa que possamos nos movimentar nela. Movimentamo-nos na
dimenso hermenutica da linguagem, e nela esto as nossas possibilidades e os nossos
limites.
VIII A hermenutica filosfica de Gadamer foi o nosso prximo
passo no mapeamento do horizonte paradigmtico que buscvamos. Tradio no pode ser
vista em Gadamer como aquilo que marca o ultrapassado. Tradio um horizonte de sentido
que est relacionado nossa temporalidade e, portanto, incontornvel pelo fato de estarmos
desde j e sempre jogados na faticidade, aos efeitos da historicidade. O problema no est,
portanto, no fato de sempre compreendermos a partir de uma fuso de horizontes e nela a
tradio estar necessariamente presente. A fuso de horizontes uma unidade entre passado e
presente que, com Heidegger, poderamos dizer que se projeta enquanto futuro. O horizonte
do presente est em constante movimento na medida em que estamos constantemente pondo-o
prova. A inexorvel circularidade exige que, ao invs de tentar fugir da historicidade,
devemos transform-la em uma possibilidade produtiva e positiva do compreender,
permitindo a distino dos verdadeiros preconceitos, sob os quais compreendemos
corretamente, dos falsos, que produzem mal-entendidos. A questo da autenticidade dos
preconceitos que nos condiciona e sua relao com a verdade seria, entretanto, uma questo
mais problemtica. Em verdade, trata-se de um problema nico: o de como lidar com o
novo. Gadamer no ignora a questo do novo e nos traz o exemplo da arte contempornea
para afirmar a incontrolabilidade dos preconceitos que condicionam o nosso julgamento da
esttica inovadora. Mas, antes de nos perguntarmos sobre o modo de lidar com o novo,
devemos nos perguntar sobre as possibilidades frente a esse problema. Devemos desde j
considerar que no ser possvel sair da tradio para olhar o novo, na medida em que
sempre estaremos de algum lugar falando do novo, bem como jamais teremos a certeza de
que o novo ainda o que h de mais novo. Assumir o paradigma hermenutico implica
278
conceber que o novo estar sempre em movimento e, enquanto tudo que est acelerado,
somente ser bem percebido quando nos distanciarmos. Isso no significa um apego
tradio, mas apenas a admisso de sua incontornabilidade. Por mais atual que seja o crtico,
se de fato tem a pretenso de criticar, estar falando de algum lugar e sob os efeitos da histria.
Se queremos prestar ateno ao novo porque a prpria tradio exige que tomemos partido
pelo desvelamento e, em sendo assim, devemos estar atentos ao modo mais originrio de
compreendermos. Retornamos, portanto, ao contexto do mtodo fenomenolgico, necessria
vigilncia do intrprete e s possibilidades abertas por Gadamer com outros dois modelos
estruturais de sua filosofia, o jogo e o dilogo.
A metfora do jogo, do modo como Gadamer o v, acentua a imerso
no processo compreensivo e, com isso, a quebra de uma relao sujeito-objeto que pressupe
o distanciamento do sujeito de si mesmo e dos outros. No jogo, tudo se mistura, e o que nele
acontece um resultado inesperado e decorrente do simples fato de estar jogando. O jogo no
um lugar para o qual se olha, mas o prprio movimento do olhar. O acontecer da tradio,
portanto, sempre estar em jogo, e a conscincia da finitude pe o intrprete vigilante para
permanecer no jogo. Nele, temos acesso ao que transcendeu porque estamos abertos
transcendncia, ou seja, ao acontecer inesperado do ente e, a partir dele, a explorao de nossa
historicidade. Jogar com o ente deixar que ele venha fala.
Mas, se o estar em jogo j seria vivel mediante um esforo
autorreflexivo, a vigilncia que nos pe jogando tambm pode se voltar para a abertura do
jogo com o outro, o que seria ainda mais produtivo e surpreendente. Essa possibilidade
viabilizada atravs do dilogo. Embora o dilogo no tenha sido trabalhado explicitamente em
Verdade e mtodo, Gadamer tangencia a questo quando trata da primazia da pergunta. Em
textos subsequentes, falar do dilogo e denunciar a nossa resistncia abertura dialgica.
Diferentemente do modelo habermasiano que o edifica sobre condies transcendentais, o
dilogo gadameriano se desenvolve dentro das imposies da circularidade, isto , de um
sentido prvio que se antecipa estabelecendo nossas possibilidades dentro da finitude. Mas, ao
mesmo tempo, complementa o jogo quando amplia as possibilidades de desvelamento do ser
do ente, na medida em que o dilogo aponta novas perspectivas. Se a vigilncia nos abre para
um
movimento
autorreflexivo,
abertura
ao
dilogo
nos
proporciona
uma
heterorreflexividade.
IX O dilogo nos remete ao antigo e renovado debate entre
Gadamer e Habermas. No que se refere ao problema da universalidade da hermenutica,
constatamos que essa uma qualidade a ela atribuda por meio da linguagem. Neste sentido,
279
percebemos que a raiz da controvrsia est no fato de Gadamer sustentar a universalidade da

linguagem em um nvel hermenutico, enquanto que Habermas nega a universalidade da
dimenso apofntica. De fato, possvel construir artificialidades na dobra secundria, a
exemplo de neologismos cientficos, mas essas construes no se movimentam isoladamente
em um suposto medium apofntico. A linguagem artificial de uma cincia necessita da base
hermenutica para se movimentar, no sendo suficiente para derrubar a tese da universalidade,
enunciada emblematicamente na frase de Gadamer ser que pode ser compreendido
linguagem. J quanto crtica, cremos que os trabalhos de Habermas mais recentes j no
levantem mais essa questo. De todo modo, naquele momento o que se discutia era o carter
crtico da hermenutica, questo levantada tanto por Habermas, quanto por Appel.
Considerando o carter incontornvel da linguagem, antes de se perguntar pela inclinao
crtica da hermenutica necessrio se perguntar pela crtica que seja possvel. Uma crtica
que pretenda assumir ares de iseno ante a tradio no uma crtica possvel, j que nunca
poderemos fugir aos efeitos da histria e o prprio Habermas concordava com isso. A
crtica a uma ideologia no pode, portanto, ser feita de fora da linguagem, sendo ilusrias as
pretenses de fuga dessa articulao com a tradio. O carter crtico da hermenutica est na
sua tradio fenomenolgica, que nos volta para o ser sem dissimulaes e faz com que o
sentido mesmo se manifeste.
A projeo do debate para o contexto de Verdade e justificao nos
mostra, por um lado, certa aproximao com a hermenutica, seja pelo esfriamento das
questes que giravam em torno do problema da crtica, seja pela tese transcendental sobre a
verdade. Por outro lado, se distancia quando no assume para o mundo prtico a existncia de
referncias compartilhadas e aposta em um modelo pragmtico de correo. Habermas,
contudo, insiste em uma concepo de verdade como correspondncia e, com isso, incorre no
equvoco de colocar no logos a verdade. Mais uma vez percebemos a ausncia da dupla
estrutura da linguagem e, com isso, a limitao de suas preocupaes tericas no plano
apofntico. Algumas vezes essa limitao implica ignorar possibilidades que o nvel
hermenutico nos confere e, em outras, levar ao apofntico o que nele no cabe.
X A partir do mapeamento da zona dissensual entre Gadamer e
Habermas, voltamo-nos para o problema da verdade na hermenutica. O resultado da reflexo
fenomenolgica de Heidegger sobre a verdade notvel. Um estudo que surge no entorno de
Ser e tempo, atravessa-o e promove a viravolta, permitiu-nos concluir pela essncia da
verdade e pela verdade da essncia historial do homem. As trs teses levantadas por
Heidegger que servem de base para a reflexo sobre a essncia da verdade nos mostram que
280
ela no uma propriedade do enunciado; que ela no reside na correspondncia entre juzo
proposicional e o seu objeto e que esses mitos no podem ser atribudos a Aristteles. Uma
Destruktion da concepo clssica sobre verdade abre novos horizontes para ela ser pensada.
A verdade nos gregos a ausncia de algo, da o sufixo negativo na
expresso aletheia. A verdade , portanto, aquilo que no est velado, ou seja, o des-velado.
O que se desvela o ser do ente e, em sendo assim, a verdade uma qualidade do ente que
acontece enquanto fenmeno. A proposio aponta para aquilo que pode ser verdadeiro,
auxiliando o desvelamento do ente em seu ser, logo, a verdade jamais poderia ser uma
qualidade da proposio. Alm disso, a proposio enquanto um dizer se sustenta no plano
hermenutico, que confere sentido ao ente que foi apontado pela proposio. Esse dito
precrio e nele a verdade no cabe. A verdade muito mais complexa e exige o acontecer do
fenmeno. Por outro lado, se ao desvelar um determinado ente, velamos outros, a verdade
assume a sua estrutura binria que integra a sua essncia: ela desvelamento e velamento, ou
seja, verdade e no-verdade. Poderamos nos deixar levar por esse jogo de mostra e esconde,
mas a verdade da essncia historial do homem se manifesta na viravolta do pensamento
heideggeriano que integra o movimento de seu mtodo fenomenolgico e denuncia que o
surgimento da filosofia na antiguidade clssica marca uma tomada de posio nesse jogo,
selando o nosso destino como desveladores. Portanto, se h na verdade uma luta interna
entre o velado e o desvelado, o que buscamos o desvelado, o aparecer do ente em seu ser
mais completo e originrio. Entretanto, perdemo-nos nesse desiderato quando entificamos o
ser, ou seja, quando passamos a buscar no ente o seu sentido. A reduo fenomenolgica de
Heidegger denuncia justamente esse esquecimento.
XI Mas, qual a relao do dilogo com a verdade? Essa questo nos
remeteu a trs problemas cruciais nossa tese. O primeiro, relacionado ao lugar (funo) que
o dilogo assumir em uma matriz hermenutica que denuncia nossas limitaes diante de
uma linguagem que j se deu. O segundo, relacionado ao fundamento filosfico da nossa
aposta no dilogo. E o terceiro, relacionado s possibilidades concretas de abertura para o
dilogo. O primeiro se encontra no plano descritivo e existencial, enquanto que o segundo j
se encontra no plano normativo, decorrente da busca pelo desvelamento que se legitima na
essncia da nossa verdade historial. Uma e outra esto diretamente relacionadas dupla
dimenso de nossa finitude, pois a primeira diz respeito aos nossos limites cognitivos e a
segunda aos limites histricos, o que, no fundo, nos permitiu ler a hermenutica filosfica a
partir de Ser e tempo e avanar com Verdade e mtodo, sempre na tentativa de acompanhar o
movimento da interrogao heideggeriana. A nossa faticidade nos coloca em um mundo que
281
impe a busca pelo develamento do ser na luta com o seu encobrimento. O presente nos
alienou com a entificao do ser por estarmos muito prximo de sua manualidade, mas a
angstia nos projeta para a sua retomada. Esse projeto nos leva compreenso daquele ente
que possui a primazia do desvelamento do ser e nos revela a sua condio histrica, ponto em
que retornamos faticidade e ao desejo de olhar para fora da caverna. Possibilitada por aquilo
que preconiza, a fenomenologia hermenutica contempla, portanto, uma circularidade
virtuosa.
Com isso, podemos afirmar que a relao do dilogo apofntico com
a verdade est no fato de o outro poder contribuir com esse desvelamento. No apostamos no
dilogo por razes transcendentais, mas por ele representar a busca pelo ser. Mas a terceira
questo permanece em aberto: como pr o dilogo em curso? Ainda que sustentemos a
legitimidade de uma tica dialgica, isso no garante a adeso de sujeitos dominados pela
individualidade estratgica. Esperamos um mundo onde estejamos voluntariamente abertos
para o dilogo em razo da amizade e do amor, mas, enquanto esse mundo no vem,
precisamos encontrar alternativas que garantam a abertura dialgica dos atores sociais. A
resposta para essa questo no poderia ter sido buscada em modelos incompatveis com a
nossa forma de ser no mundo, sob pena de camuflar o agir estratgico que visa ao
encobrimento do ser. Por isso, buscamos na imunizao do dilogo em relao aos discursos
metafsicos e no constrangimento ontolgico decorrente do acontecer do sentido do ente que
essa imunidade proporciona as condies necessrias para colocar o dilogo em curso. O
acontecer da verdade o elemento que pe o dilogo em curso, o que pode ser estimulado por
uma proposta epistemolgica viabilizada pelo espao reflexivo da hermenutica filosfica.
XII Neste sentido, a questo fulcral que enfrentamos estava
relacionada com a compatibilidade ou no do pensamento gadameriano com propostas
epistemolgicas. A compreenso em Gadamer no sinnima de ausncia de preocupaes
cognitivas nem, muito menos, de arbitrariedade hermenutica. Tambm no incompatvel
com metodologias cientficas, embora, ao dizer aquilo que sempre acontece quando
compreendemos, estabelea limites e demarque possibilidades para a sua construo. Na
busca pelas possibilidades, identificamos na interpretao um espao para uma epistemologia
reflexiva a partir da hermenutica filosfica. Interpretar se movimentar no mbito do projeto
que j antecipamos, na tentativa de que o ente projetado em seu ser nos surpreenda e viabilize
novos projetos. Essa abertura para o ente pode ser potencializada com os modelos estruturais
descritos por Rohden, especialmente o jogo e o dilogo.
282
XIII Nos limites e possibilidades explicitados no captulo terceiro,

propusemos uma hermenutica jurdica heterorreflexiva apta a responder s demandas de
nossa sociedade contempornea, que explora o amlgama agregador da dimenso
hermenutica da linguagem, densificando-o atravs de consensos catalizados pela dimenso
apofntica, e que respeita e protege o espao pblico do debate poltico. Essa hermenutica,
como qualquer outra, no poder deixar de ser filosfica, pois no podemos contornar o
incontornvel. No ser, entretanto, uma filosofia do direito, que pressupe estarmos do lado
de fora, como meros expectadores de um objeto previamente dado. Essa hermenutica ,
necessariamente, uma filosofia no direito que se apresenta sob a forma de uma hermenutica
jurdica. Esta, por sua vez, se movimenta no espao reflexivo dessa filosofia e se vale desse
mesmo espao para ouvir e jogar com o outro. , portanto, uma hermenutica
heterorreflexiva que encontra as possibilidades e os limites de uma filosofia no direito
A filosofia assumiu um papel paradigmtico, embora essa condio
no tenha bloqueado as possibilidades dialgicas com o universo emprico da cincia. Vimos
que o problema no est no fato de a filosofia ser paradigmtica, mas no tipo de fundamento
sobre o qual ela se edifica. Entretanto, a relao circular entre cincia e filosofia a partir de
uma concepo paradigmtica pressupe, de fato, um primado da filosofia. Para assumir essa
funo, a filosofia no pode ser cientfica, caso contrrio j estaria previamente determinada
por alguma viso metodolgica reducionista. Esse modelo de filosofia cientfica que se coloca
acima da cincia j est, no fundo, dominada pela armao da tcnica moderna, sendo essa a
composio que impede a circularidade com o conhecimento emprico-cientfico. A filosofia
no pode ter um fundamento ltimo, sustentando-se no seu prprio filosofar. Ela um
movimento que deve ser colocado em curso, papel que assumido pela hermenutica
filosfica.
Essa concepo de filosofia permite que a cincia do direito se
relacione com ela no plano paradigmtico e, ao mesmo tempo, possa manter uma relao
circular. Sendo este um paradigma que pe o filosofar a partir de um fundamento sem
fundo, ser neste sem fundo que as proposies cientficas sobre o direito encontraro
fundamento, o que difere bastante da tentativa de uma autofundamentao dogmtica, seja da
cincia ou da filosofia.
XIV Iniciando as nossas investigaes no campo restrito da
ontologia jurdica, perguntamos com Heidegger e Castanheira Neves por que temos o direito e
no antes o nada? E conclumos com o segundo que o direito s uma resposta possvel,
para um problema necessrio. O direito se coloca como um sistema normativo produzido
283
artificialmente, ainda que busque seu fundamento no plano existencial. Ele no se constitui,
por si s, como uma resposta universal. A intersubjetividade que , de fato, universal, posto
que produto necessrio da co-habitao em um nico mundo. O que se constri
existencialmente , portanto, o sentido tico da conduta, que pode ser concebido como uma
moral intersubjetiva. Necessitamos do direito como um subsistema social funcionalmente
diferenciado porque em uma sociedade complexa essa diferenciao necessria para
assegurar que as decises polticas sejam legitimadas pelo direito e, ao mesmo tempo, sirvam
como proteo contramajoritria, impedindo que os processos democrticos se transformem
na ditadura da maioria. Mas haver sempre um no-dito no direito. O desafio consiste,
portanto, em diferenciar direito e moral ainda que no seja possvel imunizar o sujeito de sua
existencialidade e, ao mesmo tempo, explorar a moral para que ela garanta a unidade da
dimenso apofntica e assegure o carter democrtico da carga criativa que se encontra para
alm das informaes previamente dadas.
O direito como uma artificialidade poltica que seleciona condutas de
significado intersubjetivo impede que a sua distino com moral seja existencial. Direito e
moral no so co-originrios se pensarmos em uma perspectiva histrica, mas apenas sob a
perspectiva do fenmeno compreensivo, quando se mostra acoplado moral. Direito e moral
so hermeneuticamente co-originrios, cindindo-se artificialmente no plano apofntico. Se a
legitimidade do direito depende de um pano de fundo moral-prtico, a sua autonomia depende
da especificidade jurdica do fenmeno compreensivo. Se eles so co-originrios nesse
fenmeno, sua distino s possvel reflexivamente.
XV Essa busca reflexiva est limitada paradigmaticamente.
Observamos que boa parte das construes tericas ultrapassa esse limite e se mostra invivel
luz do paradigma hermenutico. Na metodologia clssica, a ciso entre questes de fato e de
direito; o silogismo subsuntivo e os mtodos de interpretao. Na chamada hermenutica
constitucional, observamos a mixagem de alguns elementos centrais a diferentes metodologias
transmutados em mtodos de interpretao, bem como a colocao de standards de diversas
concepes tericas sobre a Constituio como um conjunto harmnico de princpios. Ambos
receberiam a crtica que Kelsen j dirigia aos mtodos clssicos, assim como inmeras outras
da hermenutica filosfica, tal como a impossibilidade de edificarem sentidos.
Esse novo ambiente metodolgico do chamado ps-positivismo
decorre de uma demanda neoconstitucionalista, especificamente da necessria concretizao
de princpios alados condio de norma jurdica. A aplicao dos princpios vem sendo
viabilizada atravs de um modelo contraposto subsuno, que o da ponderao. O
284
problema que esse modelo nos traz inmeros efeitos colaterais, especialmente a insegurana
na sua manipulao, e para elimin-los apostamos em uma metodologia que envolve os
mtodos que constroem o sentido dos princpios ou que controlam a sua ponderao, a
exemplo da proporcionalidade.
A proporcionalidade, inserida na proposta analtica de Alexy e de
logo incorporada ao rol de mtodos, a marca da racionalidade estratgica da cincia e da
tcnica modernas. Se os princpios so chamados condio de norma jurdica justamente
para resolver os problemas que esse padro de racionalidade proporcionou, verificamos que
no possvel controlar sua aplicao com o veneno para o qual ele antdoto. A
proporcionalidade institucionaliza o espao de jogo e proporciona uma razo previamente
determinada pela armao da tcnica, legitimando um direito que se distancia da razo moralprtica.
Tambm fizemos um amplo estudo das propostas argumentativas,
limitando-nos nas propostas discursivas de Habermas, Alexy e Gnther. Conclumos que
todas elas enfrentam o problema da aplicao adequada do direito. Contudo, como todas elas
depositam suas fichas na legitimidade dos discursos de fundamentao, j que estes so
produzidos com aspiraes universais e democrticas, encontram problemas quando vo
aplic-los. A rigor, salvo o modelo de Alexy que enfrenta o problema ainda que se
afastando do paradigma ps-metafsico de sua base habermasiana Habermas e Gnther
apostam em um modelo deontolgico que eles no constroem, mas que identificam no de
Dworkin um caminho possvel, desde que se distancie do solipsismo do juiz Hrcules. Os
problemas das teorias discursivas e os embates com a hermenutica filosfica se devem, mais
uma vez, viso de linguagem que elas assumem e s suas consequncias. O medium no qual
nos movimentamos no o apofntico e, portanto, no devemos pensar a legitimidade do
direito a partir da validade de discursos universais, j que no possvel deixar de falar de
aplicao, sendo o trabalho de Gnther uma boa prova de que isso , de fato, inexorvel.
XVI A busca de parmetros reflexivos para a juridicidade da
compreenso foi, a partir do espao de epistemolgico da hermenutica filosfica, auxiliada
pelos modelos estruturais do crculo, do jogo e do dilogo. Esses modelos se intercruzam nos
nveis reflexivos propostos, possibilitando a otimizao da reflexividade hermenutica em
cada um dos nveis.
A busca da compreenso mais desveladora possvel nos levou ao
primado metodolgico do problema. Aps analisar a retomada das propostas paradigmticas a
partir do trabalho de Viehweg, chegamos aos modelos de Castanheira Neves e Fernando
285
Bronze, que se utilizam respectivamente dos aportes fenomenolgicos de Husserl e da

Hermenutica Filosfica de Gadamer para sustentar seus modelos problemticos. Conclumos
que a proposio de Castanheira Neves, sob pena de se ver frustrada na intencionalidade
viciada do sistema, s possvel mediante a construo analgica de Fernando Bronze.
Inspirado nos modelos apresentados pelos professores de Coimbra, propusemos um modelo
que no pode incorrer nem na alienao intencional do sistema, nem na perda de autonomia
normativa da compreenso jurdica que a antecipao de sentido obtida a partir do problema
poderia proporcionar. Para tanto, a circularidade hermenutica no pode tomar como plos
dialticos o sistema e o problema, uma vez que a diferena ontolgica impede que haja a
formao de um crculo entre eles. A circularidade deve ser concebida a partir de Heidegger
como uma relao entre o ser projetado e o ser interpretado, o que nos leva a conceber a
interao circular entre o sentido do problema projetado e o sentido do sistema interpretado.
O modelo reflexivo deve, contudo, ser conduzido em dois tempos. No primeiro, exige-se
uma abertura cognitiva a partir do problema, na tentativa de ampliar o horizonte moralprtico que se desvela, razo pela qual a realidade complexa em que a conduta se d deve ser
enfrentada contratextualmente. No segundo, uma filtragem sistmica que garanta a
manuteno da autonomia normativa do direito em face da moral, garantindo juridicidade da
compreenso.
No primeiro tempo, o jogo no problema e com o outro visa
identificao dos verdadeiros motivos do dissenso e, ainda que no nos leve ao alinhamento
do projeto compreensivo dos sujeitos em conflito atravs da mediao, amplia o horizonte de
sentido, densifica as referncias ontolgicas que permitem consensos e, ao mesmo tempo,
delimita a zona de conflito. Essa a forma adequada de entrar na circularidade entre o sentido
do problema e o sentido do sistema, tornando-a virtuosa. O segundo tempo do processo
reflexivo, quando a dimenso apofntica poder ser compreendida a partir de um horizonte
hermenutico amplificado e densificado, deve ser estratificado em quatro nveis dialgicos.
No primeiro nvel, com o contedo substancial dos princpios jurdicos; no segundo nvel,
com o contedo semntico das regras jurdicas, opes tecnolgicas do sistema; no terceiro
nvel, com a doutrina e no quarto nvel com a jurisprudncia. Esses nveis obedecem a duas
escalas paralelas e inversamente proporcionais. No nvel dos princpios, mais legitimidade e
maior distanciamento do problema; no ltimo nvel, a situao invertida com o maior
distanciamento da legitimidade, compensada com a aproximao do sistema, o que garante a
sustentao recproca dos vetores segurana e justia ao longo do processo reflexivo. Ao final,
o crculo se fecha com uma compreenso jurdica do problema.
286
XVII E essa compreenso jurdica do problema uma resposta

correta? Essa foi a ltima questo enfrentada. Primeiro, situamos a questo da resposta correta
nas trilhas deixadas pelo debate entre Hart e Dworkin. Ali percebemos que a proposta de
Dworkin sobre a resposta correta deve ser inserida no contexto de sua tese sobre a integridade
do direito. No estamos falando de respostas corretas para a interpretao de textos
normativos, mas respostas adequadas a um problema jurdico. De nossa parte, se no
assumimos uma leitura relativista da hermenutica jurdica, no poderamos faz-lo agora ao
tratar das respostas no direito. Quando falamos em respostas corretas no significa crer que o
cumprimento dos parmetros reflexivos vai garantir a correo da resposta. No estamos,
afinal, falando de mtodos no sentido constitutivo. Ao fazermos tais exigncias, no
possumos a iluso de que diferentes julgadores que as levem em conta iro chegar,
necessariamente, ao mesmo resultado no julgamento de um determinado caso. Isso, contudo,
no afeta a tese da resposta correta concebida nos contornos paradigmticos da hermenutica
filosfica. Afirmar que h uma resposta correta , antes de tudo, dizer que, no obstante a
ambiguidade das entificaes que tentam delimitar o sistema, h uma dimenso moral-prtica
acessvel a partir da imerso lingustica que deve servir de referencial para legitimar as
decises. No se est dizendo com isso que a complexidade da sociedade contempornea no
imponha obstculos ao desvelamento do sentido moral-prtico que determinados fatos
promovem, nem muito menos que estamos exonerados de dialogar em torno dessas questes.
A resposta correta , portanto, uma metfora, um motor imvel que nos empurra para o
acerto. Acertar possvel, embora jamais possamos garantir categoricamente que estejamos
corretos. A alegoria do juiz Hermes proposta ao final do ltimo captulo representa um
modelo de pensar o direito que busca o acerto, que proporciona um movimento sistmico
convergente, ao contrrio do que podemos perceber hoje.
A hermenutica jurdica heterorreflexiva uma proposta terica que,
para o bem da poltica, leva em conta os limites do direito. Est comprometida com as
demandas de uma sociedade complexa e plural, ao mesmo tempo em que permanece atenta
aos dficits de uma modernizao tardia. uma alternativa entre o positivismo e o
jusnaturalismo. Uma terceira via entre o ceticismo descompromissado e o compromisso
irresponsvel.
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Hermenêutica Jurídica Heterorreflexiva. Limites e Possibilidades de Uma Filosofia No Direito

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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

HERMENUTICA JURDICA HETERORREFLEXIVA:

WLBER ARAUJO CARNEIRO

HERMENUTICA JURDICA HETERORREFLEXIVA:

Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao em

Carneiro, Wlber Araujo

Tese (doutorado) Universidade do Vale do Rio dos Sinos,

1. Direito Teoria. 2. Hermenutica jurdica.

A J.J. Calmon de Passos, em todas as memrias.

Ento t combinado, quase nada

T combinado Caetano Veloso

A pesquisa obedece ao movimento do mtodo fenomenolgico-hermenutico de Martin

Palavras-chave: fenomenologia; hermenutica filosfica; hermenutica jurdica; dilogo;

The research follows the movement of the phenomenological-hermeneutical method of

Keywords: phenomenology, philosophical hermeneutics, legal hermeneutics, dialogue,

OS DESCAMINHOS DA FILOSOFIA E DA CINCIA

A MODERNIDADE BURGUESA E O POSITIVISMO JURDICO

Esse enfrentamento, por outro lado, tambm nos angustia, pois os

HEIDEGGER, Martin. Los problemas fundamentales de la fenomenologa, 2000.

A reduo um aspecto negativo do mtodo que visa a impedir

A aplicao do mtodo fenomenolgico nossa pesquisa obedecer a

Idem. Ibidem, p. 47.

1 OS DESCAMINHOS DA FILOSOFIA E DA CINCIA

BACHELARD, Gaston. A filosofia do no, 1974.

considerada como uma espcie de portal epistemolgico para a modernidade. Se a mais

complexidade, partindo do que ele considera os requisitos bsicos para um conhecimento

conhecimento filosfico14 no pode se voltar para o conhecimento do sensvel, do mutvel,

HFFE, Otfried. Aristteles, 2008, p. 44-45.

descomprometimento, mas a um desligar-se da cotidianidade que nos aliena. Com Plato,

STEIN, Ernildo. Uma breve introduo filosofia, 2002, p. 119.

bloqueada no cotidiano, onde sempre estamos em meio a instrumentos e alienados na

Contudo, o olhar para a aproveitabilidade permanece possvel, na

ARISTTELES. Apud STEIN, Ernildo. Uma breve introduo filosofia, 2002.

anteriores e causas da concluso44 e formam, ao lado do sujeito e do objeto, a estrutura

Destaca-se como episteme a matemtica, com a aritmtica e a

BERTI, Enrico. As razes de Aristteles, 2002, p. 5.

Com isso Aristteles reafirma a diferena entre fazer e criar, na

ARISTTELES. tica a Nicmaco, 2007, p. 182.

Embora distintos, a phronsis no afasta a episteme ou a techn, seja

ARISTTELES. tica a Nicmaco, 2007, p. 182.

no pode ser esquecida na anlise sistemtica, at porque o clculo prudente no em

Desse modo, constatamos que o sentido de prxis em Aristteles no

GADAMER, Hans-Georg. Cidados de dois mundos, 2007, p.28.

GADAMER, Hans-Georg. Sobre a originalidade da cincia, 2007, p. 15.

matemticas, os saberes especializados das cincias se isolam de outros e, em seguida, se alia

HEIDEGGER, Martin. A questo da tcnica, 2007.

apenas experimentavam e calculavam o seu objeto, como tambm sustentavam o modelo

Com o cogito, Descartes no apenas confere aos homens a condio

Idem. Ibidem, p. 38.

A postura racionalista de Descartes, no obstante tenha sido decisiva

Cf. JAPIASSU, Hilton. Como nasceu a cincia moderna, 2007, p. 103.

A nova prxis moderna representa a aliana entre cincia e tcnica,

DESCARTES, Ren. O dicurso do mtodo, 2003, p. 69.

HABERMAS, Jrgem. Ciencia y tcnica como ideologa, 1999, p. 79-80 e 86.

. Ao armazenar a energia da natureza, a tcnica se coloca em uma situao

privilegiada, colocando o prprio homem sua dis-posio139, j que a pro-duo pode,

HEIDEGGER, Martin. A questo da tcnica, in Ensaios e conferncias, 2007, p. 14.

dis-ponibilidade, Heidegger denominar de com-posio140. A caracterizao essencial da

Heidegger, portanto, no nega a relao da cincia com a tcnica,

salvao envolve a retomada do domnio e a desmontagem da com-posio, cujo primeiro

com Heidegger, Gadamer e Ortega y Gasset, acreditamos que a tcnica h de sucumbir

Luhmann prope uma teoria ps-ontolgica, eliminando a possibilidade de pretenses de racionalidade a

limites162 do nosso conhecimento; um convite razo para de novo empreender a mais

STRIG, Hans Joachim. Histria Geral da Filosofia, 2008, p. 339.