2005

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O NOVO DIREITO DOS PORTADORES

DE TRANSTORNO MENTAL:
O ALCANCE DA LEI 10.216/2001

Apresentao:
O advento da Lei 10.216/2001 marca uma nova etapa na luta
pela cidadania dos portadores de transtornos mentais.
Ao publicar o Parecer dos Constitucionalistas Menelick de
Carvalho Netto e Virglio de Mattos, o Conselho Federal de
Psicologia insere-se nos esforos por tornar mais conhecido o
alcance desta Lei e contribuir para a sua aplicabilidade. E o faz
marcado por seu compromisso inarredvel com a garantia dos
Direitos Humanos dos portadores de transtornos mentais.
Conselho Federal de Psicologia

Consulente:
Conselho Federal de Psicologia
Consultado:
Prof. Dr. Menelick de Carvalho Netto
Prof. Ms. Virglio de Mattos
Questionamento:
Indaga-nos o Conselho Federal de Psicologia acerca da
constitucionalidade da aplicao da denominada Medida de Segurana,
instituda pelo Cdigo Penal Brasileiro, Decreto de 1940, modificada
pela Lei n 7.209/84, na ordem constitucional inaugurada em 1988, em
especial, aps a aprovao da Lei n 10.216, de 6 de abril de 2001.

O NOVO DIREITO DOS PORTADORES DE TRANSTORNO MENTAL

1. Consideraes Preliminares

prprio conceito de cincia do positivismo ao buscar combater e eliminar

todos os mitos racionalistas.

A prpria possibilidade de postular uma questo j indica a capacidade de

ver, de identificar, um determinado problema, condio primeira e
inafastvel para que se possa buscar o seu enfrentamento.

Uma vez desnudada a natureza mtica do conceito positivista de cincia,

resta-nos agora saber como podemos lidar plausvel e cientificamente com
a questo, hoje visvel para ns, da irracionalidade inafastavelmente
presente na racionalidade humana.

A questo que o Conselho Federal de Psicologia nos formula, diretamente

vinculada aos direitos do portador de sofrimento ou transtorno mental,
dessas questes-limite, a requerer no apenas do saber psi de hoje a sua
completa reviso com a incorporao de uma complexidade doutrinria
bem maior, assim como a conseqente adoo de um instrumental
analtico mais sofisticado, mas igualmente do atual Direito Constitucional,
considerado aqui, claro, no somente em termos de textos positivados,
mas no que se refere capacidade de reconstruo renovada e adequada
dos textos constitucionais e legais positivos.

1.1. A irracionalidade da racionalidade

A inaceitabilidade, hoje manifesta, da pretenso iluminista de uma
racionalidade humana capaz de iluminar todas as dimenses da vida e do
mundo, eliminando totalmente as trevas, assenta-se na constatao,
resultante do duro processo de aprendizado histrico neste campo, do
trusmo segundo o qual todo saber humano assenta-se em prcompreenses, em preconceitos, histrica e socialmente determinados,
pois toda e qualquer luz projeta sombras e se, por um lado, nos permite ver
muito bem o que ilumina, por outro, nos cega para tudo o que se encontra
mergulhado nas sombras por ela geradas.
A renovao operada nas ltimas dcadas, em ambos os campos do saber,
foi de tal ordem que requer, preliminarmente, que recordemos que um
saber para ser hoje qualificado de cientfico tem que se saber precrio,
refutvel.
De incio, preciso recordar a superao do prprio conceito clssico de
cincia, ou seja, da crena segundo a qual seramos capazes de produzir
um saber que, ainda que limitado ao mundo tangvel, fenomnico,
acreditava-se absoluto, neutro, assptico, eterno e imutvel. Cumpre
relembrar o abandono da renitente herana iluminista que se infiltrara no

Longe de acolhermos o credo daqueles que se denominam ps-modernos,

que, sentindo-se trados pela razo, magoados por no sermos capazes de
produzir um conhecimento eterno, perfeito e imutvel, afirmam no haver
qualquer distino entre a postura cientfica e a ideolgica ou a religiosa,
acreditamos ser preciso, com Niklas Luhmann e Raffaele De Giorgi,
iluminar o Iluminismo, ou, para dizer com Jrgen Habermas, retomar e
buscar levar a termo o projeto inacabado da modernidade.
O prprio avano da cincia no ltimo sculo e meio, sobretudo da Fsica,
ou melhor, das trs fsicas hoje vigentes, contraditrias entre si e igualmente
vlidas, provocou a crise do conceito de cincia e fez com que o estudo das
suas condies de possibilidade, da sua justificao e dos seus riscos e
limites se tornasse um tema de importncia central para o pensamento
filosfico. Thomas Kuhn se destaca entre os autores que desenvolveram
doutrinas significativas na seara da filosofia da cincia. Para ele, a cincia
apresenta duas caractersticas bsicas: ela , a um s tempo, criao
coletiva e produto histrico-social.
Com base nesses supostos, Kuhn buscou demonstrar a relao de
interdependncia entre a prtica cientfica e as condies do momento
histrico-social no qual ela desenvolvida. Ao ver de Kuhn, o progresso
cientfico se d por saltos, apresenta um carter revolucionrio, implicando
a substituio de uma estrutura terica por outra incompatvel com a
precedente. Assim, a cincia no evolui em uma linha de continuidade pelo
simples acmulo de descobertas individuais. Pelo contrrio, revela-se como
uma tarefa coletiva, desenvolvida por comunidades de pesquisadores
estruturadas segundo representaes simblicas e modelos herdados das
geraes anteriores. por meio da sua formao cientfica que o
pesquisador adquirir os padres que determinaro, a um s tempo, as
investigaes a fazer, o modo de a elas proceder, o seu curso e os seus
resultados. Os cientistas nunca aprendem isoladamente. O instrumental

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conceitual e pr-conceitual (supostos, conceitos, leis e teorias) empregado

na pesquisa cientfica vivenciado pelo cientista sob a forma de uma
unidade histrica naturalizada e fundada na crena de seu poder
explicativo, ou seja, nas suas possibilidades de explicao e de aplicao. A
crena nesse instrumental constitui um paradigma enquanto elemento
integrador e orientador da pesquisa cientfica daquela comunidade. Para
Kuhn, o paradigma o fator de estruturao da prpria comunidade
cientfica: "as tradies cientficas so mantidas na medida que um conjunto
de problemas e de solues modelares so aceitos como guia para a ao
de todos os membros da comunidade (KUHN, Thomas. A estrutura das
revolues cientficas, passim). No entanto, precisamente o esgotamento
da fora explicativa de um paradigma por sua incapacidade de responder
s novas questes postas pelo prprio desenvolvimento da cincia que
marca a crise do paradigma at ento em vigor e o surgimento de um novo
assentado em supostos opostos. H assim uma tenso entre o carter
dogmtico do paradigma vigente e a necessidade de flexibilidade para
responder a novas situaes que no podem ser resolvidas segundo as
regras desse paradigma. Verifica-se ento uma tenso essencial entre um
pensamento convergente (cincia normal) e um renovado pensamento
divergente (cincia extraordinria). Para Kuhn, a existncia de um
pensamento convergente to importante para o desenvolvimento
cientfico como o divergente, pois o cientista fundamentar
necessariamente a sua pesquisa em uma tradio e s em dilogo com ela
poder desenvolver seu trabalho ainda que posteriormente ele venha a
significar uma ruptura com essa mesma tradio.
O projeto moderno iluminista, cartesiano, ao considerar o indivduo o seu
ponto de partida, como um dado pronto e acabado, isolado e capaz de se
manter acima de seu prprio contexto mediante a adoo de um mtodo
que, por si s, revelaria a verdade desse objeto de uma vez por todas,
fundava-se na mitificao da possibilidade de enfrentamento racional dos
problemas.
Se a razo, por si s, no capaz de garantir de forma heurstica por meio
de mtodos cientficos, supostamente asspticos, a sua prpria
racionalidade, isso no significa que o projeto deva ser de todo
abandonado. Pelo contrrio, pois exatamente com o reconhecimento do
carter historicamente datado e socialmente situado do conhecimento
humano, da sua natureza de processo permanente de aprendizado, que

podemos lidar racionalmente com os riscos inerentes nossa prpria

racionalidade, ou seja, procedermos ao iluminismo do iluminismo.
Somente a constante tematizao dos riscos e limites a que nossa
racionalidade se encontra sujeita e a permanente possibilidade de crtica,
de reviso e de aprimoramento aberta por um saber que se saiba precrio,
que exponha os seus fundamentos refutao, pode fornecer os critrios de
verificao de uma verdade que sempre ser, para ns, vlida enquanto for
crvel, precria e provisria, posto que socialmente situada e historicamente
datada, e, nem por isso, menos verdadeira. A nica verdade a que,
enquanto homens e no deuses, podemos ter acesso, um constructo social.
Para respondermos adequadamente indagao formulada pelo
Conselho Federal de Psicologia necessrio, portanto, tematizarmos a
questo dos riscos e dos limites da racionalidade aplicada ao campo do
Direito Constitucional. Quais excessos de confiana na racionalidade
possibilitaram abusos no campo do Direito Constitucional e no de sua
cincia? Com esse rpido exerccio de Teoria da Constituio poderemos
compreender porque a leitura a ser feita dos textos constitucionais no mais
pode deixar de levar a srio os direitos dos portadores de sofrimento ou
transtorno mental, sob pena de ser a leitura mesma inconstitucional. Bem
como compreender porque a leitura clssica, ao contrrio, permitia que o
Direito pudesse ser empregado, ironicamente em nome do interesse
pblico, do interesse de todos, contra essas pessoas. Possibilitava-se que,
na prtica, elas fossem excludas de toda e qualquer proteo jurdica.
Destrua-se, assim, o que se alegava preservar, o espao pblico, o respeito
aos direitos fundamentais de todas as pessoas. Privatizava-se, desse modo,
a prpria dimenso pblica ao exatamente no se reconhecer a essas
pessoas os mais bsicos e fundamentais direitos e garantias, tornando a
todos os destinatrios, ao final, potencialmente vulnerveis e passveis de
sofrer os mais graves abusos (a esse propsito, recorde-se as experincias
da Casa Verde - ao cientista, tudo quanto pediu, deu-se-lhe - no grande
conto de Machado de Assis, O Alienista,).
Para tanto buscaremos reconstruir o sentido que hoje porta o princpio da
igualdade, enriquecido pelos distintos sentidos a ele atribudo nos
paradigmas constitucionais anteriores, bem como o papel estrutural por ele
exercido, ao lado do princpio da igualdade, na mvel, complexa e rica
arquitetura do constitucionalismo.

O NOVO DIREITO DOS PORTADORES DE TRANSTORNO MENTAL

1.2 O princpio constitucional da igualdade de todos

diante da lei como a garantia do reconhecimento
pblico do direito diferena
Como vimos, para responder indagao de quais seriam os contornos de
uma doutrina constitucionalmente adequada s exigncias hoje postuladas
ao Direito Constitucional ser necessrio procedermos a um breve exerccio
de teoria da Constituio. O Direito Constitucional, tanto como vivncia
prtica quanto como doutrina, j apresenta uma histria passvel de ser
apreendida em perodos, em distintos paradigmas.
Essa reconstruo histrica permite o delineamento de mudanas e
rupturas passveis de serem enfocadas como um processo de aprendizado
e que, hoje, nos possibilitam reconhecer uma linha tendencial de
continuidade subjacente s significativas rupturas temporais e
diversidade vivencial nas distintas latitudes geogrfico-espaciais, que, com
Maurizio Fioravanti e Michel Rosenfeld dentre outros, denominamos
constitucionalismo. Em ltima instncia, esse constitucionalismo
consubstancia-se na permanente e constante tentativa de se instaurar e de
se efetivar a exigncia idealizante que inaugura a modernidade, enquanto
tempo de uma sociedade que se tornou complexa, que no mais pode
lanar mo de fundamentos absolutos inquestionveis (religiosos) para
legitimar a sua organizao poltica e o seu sistema de direitos: a
institucionalizao da crena de que constitumos uma comunidade poltica
de sujeitos livres e iguais, co-autores das leis que regem o nosso viver em
comum.
Constitucionalismo marcado, desde a sua origem, por duas grandes
tradies em tenso que, por sua vez, perpassam os paradigmas
constitucionais. De um lado, a tradio liberal, a considerar os direitos
individuais vida, liberdade, igualdade e propriedade (na esteira de
John Locke, por exemplo) direitos naturais egosticos, anteriores a qualquer
socializao dos indivduos. Do lado oposto, a tradio republicana,
defendendo o imprio impessoal da lei e de instituies slidas em uma
comunidade poltica que, por compartilhar vivncias e valores, engendra e
cultiva nos indivduos as virtudes cvicas necessrias e adequadas vida
pblica (como em Jean Jacques Rousseau, por exemplo).

Com Jrgen Habermas, podemos reconhecer trs grandes paradigmas

que tendencialmente se sucedem na histria do constitucionalismo. Para a
denominao desses paradigmas adotou-se o nome dado pelas prprias
constituies ao tipo de organizao poltica que elas instituam. As
constituies do primeiro paradigma afirmavam instituir um Estado de
Direito; as do segundo, um Estado Social ou de Bem-estar Social; e, as
do terceiro e atual, um Estado Democrtico de Direito.
Na vivncia inaugural do constitucionalismo, sob o paradigma do Estado
de Direito, afirma-se, pela primeira vez na histria, que todos os homens
so livres e iguais por nascimento. E, por isso mesmo, tambm pela
primeira vez na histria, uma vez reconhecida a todos os membros da
sociedade a titularidade aos direitos de igualdade e de liberdade, possvel
um ordenamento jurdico nico, constitudo por leis gerais e abstratas,
vlidas para a sociedade como um todo. Nessa sociedade todos devem ser
reconhecidos como iguais diante da lei, todos devem ser reconhecidos
como sujeitos de direito. A escravido, a servido e as ordens de privilgios,
ou seja, os ordenamentos hierarquizados e excludentes entre si das distintas
castas e corporaes de ofcio devem ser abolidos. Todos so iguais porque
agora so proprietrios, no mnimo de si prprios, ningum mais pode ser
propriedade de outrem e, assim, todos so sujeitos de Direito.
John Locke, em seu Segundo Tratado sobre Governo, afirma poder ver que
os homens so diferentes; so altos, baixos, gordos, magros, ricos, pobres,
mas, na verdade, esclarece ele que ao declarar o princpio universal da
igualdade de todos afirma que, no importando as diferenas, todos
devem ser iguais diante da lei, diante das oportunidades da vida. A lei no
deve obrigar ningum em razo de sua condio de nascimento, deve
exatamente ao contrrio, eliminar os privilgios de nascimento. essa a
grande primeira funo do princpio da igualdade formalmente afirmado,
colocar fim s ordens escalonadas de privilgios das castas, s corporaes
de ofcio, rgida hierarquia e imobilidade sociais. Uma igualdade que se
assenta no fato de, como vimos, pela primeira vez na histria, todos nessa
sociedade serem proprietrios, no mnimo, de si prprios. Mesmo o sujeito
mais pobre dessa sociedade proprietrio e, portanto, capaz de realizar
atos jurdicos, de comprar, de vender, e de, assim, comparecer
cotidianamente ao mercado, para vender a mercadoria que possui, que, no
mnimo, a sua prpria fora de trabalho.

O NOVO DIREITO DOS PORTADORES DE TRANSTORNO MENTAL

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Esse paradigma que demarca a primeira vivncia constitucional revela,

para dizer com Rafaelle De Giorgi, o imenso processo de esclerose que
marca a inaugurao da sociedade moderna; uma sociedade que chega a
ponto de no se reconhecer como tal, de ter como seu problema bsico,
exatamente, o de como se instituir em sociedade: como eu, um indivduo,
poderia suportar a convivncia com outro, ou para dizer com Descartes, o
problema de se delimitar onde termina a minha liberdade e comea a do
outro.
claro que essas pessoas j viviam e vivem em sociedade quando colocam
o problema, o enorme problema de como a sociedade deveria se constituir,
de como viver em conjunto. Inventa-se o indivduo, a pessoa pode ser vista
agora como uma mnoda isolada, cheia de apetites e plena de egosmo na
sociedade civil, e no mais como um microcosmo que s adquiriria sentido
como parte de um todo, a sociedade. A prpria inveno das Constituies
formais, um pouco posterior, j com os norte-americanos, uma inveno
que se d ainda nesse processo de instituio da modernidade.
O princpio da igualdade formal articula-se com a concepo que
contemporaneamente se tem do princpio da liberdade, entendida ento,
no dizer de Montesquieu e do prprio Locke, como a possibilidade de o
indivduo fazer tudo o que um mnimo de leis no lhe proibissem. Portanto,
quanto menos leis incidissem sobre o comportamento dos indivduos mais
livres eles seriam.
Da a idia de um Estado mnimo que deveria garantir o mximo de
liberdade formal aos indivduos, o livre curso da sociedade civil, dos
egosmos, um Estado-polcia, encarregado apenas de zelar para que as
pessoas no invadissem a esfera de liberdade das outras. Privado assim o
terreno naturalizado do nascimento e da luta cotidiana pela vida das
pessoas, a sociedade civil, espao social onde deveria ser assegurado o
natural e livre curso das diferenas entre elas com base na afirmao de
sua igualdade garantida por leis gerais e abstratas, acreditando-se que,
assim, a sociedade se tornaria cada vez melhor. O pblico, por outro lado,
visto aqui como a dimenso estatal, como o espao social artificialmente
criado do qual apenas a melhor sociedade, a denominada sociedade
poltica, censitariamente selecionada, poderia e deveria participar em
graus diferenciados segundo o seu nvel de renda anual.

A explorao do homem pelo homem que se seguiu, conduziu a uma

riqueza e a uma misria sem precedentes na histria da humanidade, bem
como a toda uma luta bastante conhecida do operariado e dos demais
deserdados sociais pelo reconhecimento de um novo contedo de sentido
para os direitos de liberdade e de igualdade.
Pois bem, a experincia constitucional sob o paradigma do Estado de
Direito rapidamente nos demonstrou de forma dolorosamente vivencial e
crescente todo o potencial de excluso social presente na afirmao, de
incio, inclusiva do reconhecimento dos direitos de igualdade e de liberdade
formais a todos os membros da sociedade, minando, dessa forma, cada
vez mais o poder de convencimento de seus supostos. Assim, esses
pressupostos so desnaturalizados pela crtica que emerge do sofrimento
acumulado pela imensa desigualdade social por eles gerada e perdem a
sua fora explicativa.
Desse modo, a crise de paradigma iniciada em meados do sculo XIX,
promove o surgimento de um novo, gestado com a crtica da efetivao
histrica dos potenciais excludentes do primeiro antes vistos como
inclusivos, desnaturalizando-os, constituindo-se como contra-ponto ao
anterior e apresentando-se como a alternativa plausvel e correta.
Aps a I Guerra Mundial, os novos textos constitucionais configuram
expressamente um novo tipo de constitucionalismo e mesmo os antigos
textos sero lidos luz desse novo paradigma. o constitucionalismo social
ou do paradigma do Estado Social, que redefine os direitos fundamentais
de liberdade e de igualdade, materializando-os, e ao faz-lo, amplia a
tbua de direitos.
Assim que, na verdade, no h uma mera adio de um segunda gerao
de direitos aos individuais, que seriam os sociais e coletivos, mas verifica-se
toda uma mudana de paradigma que redefine os prprios conceitos dos
denominados direitos individuais. Liberdade e igualdade ganham novo
sentido resultante do duro processo de aprendizado consubstanciado na
vivncia anterior.
O princpio da igualdade no mais pode ser entendido como a garantia da
igualdade meramente formal e nem, tampouco, o da liberdade como a
ausncia de leis. A idia de liberdade agora se assenta na exigncia de uma

O NOVO DIREITO DOS PORTADORES DE TRANSTORNO MENTAL

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igualdade tendencialmente material, mediante o reconhecimento em lei

das diferenas materiais entre as pessoas, buscando proteger o lado mais
fraco das vrias relaes. precisamente essa mudana bsica que ser
traduzida na afirmao constitucional dos direitos sociais e coletivos, dos
denominados direitos de segunda gerao. O princpio da liberdade
requer agora a densificao do mnimo de tratamento desigual dos
desiguais exigindo leis que, embora gerais e abstratas, reconheam as
diferenas materiais mais marcantes, promovendo a emancipao do
campo do Direito civil, por exemplo, do Direito do trabalho e da previdncia
social. Mesmo o direito de propriedade privada, se admitido,
condicionado uma funo social e no mais visto como direito natural e
absoluto.
a transformao que Hans Kelsen muito bem observa e descreve quando
afirma que o Direito pblico e o privado no mais poderiam ser vistos como
categorias ontologicamente distintas. Para ele, a distino meramente
didtica entre Direito pblico e Direito privado poderia ser mantida, desde
que se veja que, na verdade, todo Direito ontologicamente pblico,
estatal, convencional, criado em um parlamento. Inclusive a quantidade de
esfera privada que se deixa aos particulares uma conveno pblica, todo
o Direito convencional (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra:
Armnio Amado, 1978).
As Constituies consagram,por exemplo, o direito sade e educao
para todos, mas precisamente o que no h nesse momento o acesso de
todos s condies e servios de sade e de educao. O Estado assumir
agora o papel do Leviat capaz de produzir um tal programa de aes que
viabilizasse as condies materiais para que a massa de desvalidos
atingisse a cidadania. Se antes a cidadania censitria envolvia apenas o
direito de voto, enquanto cidadania restrita e formal, agora, com o sufrgio
universal, requer-se igualmente a materializao das condies para o seu
bom exerccio. Paradoxalmente, muito embora a nova concepo de
liberdade e de igualdade ou, em termos prticos, de cidadania
constitucional, passasse assim a exigir o direito de acesso sade,
educao, cultura, ao trabalho, previdncia ou mesmo seguridade
social, enfim, aos direitos sociais e coletivos, ela tambm aporta, como
conseqncia perversa, a suposio subjacente de que, precisamente em
razo da absoluta carncia da populao em geral de todos esses direitos
materializantes da cidadania, conquanto essa populao agora votasse, a

cidadania propriamente dita s poderia ser uma distante promessa,

reduzindo a populao condio de um dos elementos constitutivos do
Estado, o objeto pessoal do seu domnio, a massa carente da tutela estatal,
o objeto dos programas sociais, jamais seu sujeito. O pblico continua a
ser, portanto, reduzido ao estatal, e o privado, ao egosmo, somente que o
sinal de valorao passa a ser o inverso.
A massa alcana o direito de voto, mas, ao mesmo tempo, requer-se que os
direitos que lhe so atribudos sejam materializados para que ela,
transformada ento em cidadania, pudesse algum dia vir, de fato, a definir
as polticas que lhe so destinadas.
Outra vez, a prpria atuao do Estado Social produziu os problemas que
minaram a fora explicativa do paradigma. Torna-se claro que a
burocracia encastelada no poder estatal por ela privatizado jamais produz
cidadania, apenas dependncia e o seu correlato, a clientela.
O advento do paradigma do Estado Democrtico de Direito marcado
pela retomada crtica das experincias anteriores, pela recriao de um
novo pano-de-fundo de compreenso do Estado, dos direitos
fundamentais e da cidadania bem mais rico e complexo. A doutrina
constitucional passa a ter ento de enfrentar o desafio de incorporar
reflexivamente todo esse saber geracional difusamente compartilhado.
Sabemos hoje, por experincia prpria, que a tutela paternalista elimina
exatamente a cidadania que ela prometera realizar. Pois o paternalismo
subtrai dos cidados nada menos do que a sua autonomia, do que o
respeito sua capacidade de autogesto, no lhes permitindo aprender
com os prprios erros, preservando eternamente a minoridade de um povo
reduzido condio de massa (de no-cidadania), manipulvel e
instrumentalizada por parte daqueles que se apresentam como os seus
tutores, como os seus defensores.
Tutores que, na melhor das hipteses, no mnimo de forma inconsciente,
crem a priori e autoritariamente na sua prpria superioridade em relao
aos tutelados e, assim, os desqualificam como possveis interlocutores.
O debate pblico e os processos constitucionais de formao de uma
ampla vontade e opinio pblicas foram e correm o risco permanente de
serem assim privatizados. Foi exata e precisamente essa a lio que os
excessos do Estado Social, em todos os vrios matizes que essa forma de

O NOVO DIREITO DOS PORTADORES DE TRANSTORNO MENTAL

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legitimao do poder poltico foi capaz de assumir ao longo do sculo XX,

nos ensinaram.
A doutrina e os textos constitucionais atuais, como os da Constituio da
Repblica de 1988, tiveram e tm que aprender a ver e a lidar
racionalmente com esse risco. As clssicas dicotomias que marcaram toda
a construo e as distintas vivncias constitucionais nos ltimos dois sculos
e meio de constitucionalismo no mais podem ser vistas como constitudas
por plos antagnicos e excludentes entre si.
Ao contrrio, todas as dicotomias clssicas, como republicanismo e
liberalismo, igualdade e liberdade, pblico e privado, soberania popular e
constitucionalismo, e assim por diante, apenas aparentemente apresentam
uma natureza paradoxal.
Na verdade, seus plos, embora efetivamente sejam opostos um ao outro,
so tambm, a um s tempo, constitutivos um do outro, de tal sorte que
instauram uma rica, produtiva e permanente tenso, capaz de dotar o
Direito e a doutrina constitucionais da complexidade necessria para
enfrentar os riscos que agora somos capazes de ver e tematizar como
problemas. Ou seja, de se dotar do instrumental teortico e cientfico
necessrio para buscar prevenir e coibir a possibilidade sempre presente do
abuso, da privatizao, da manipulao que procura empregar os prprios
conceitos e normas fundamentais e estruturantes do constitucionalismo
contra o constitucionalismo. Problemas que essa doutrina antes nem era
capaz de ver.
No h espao pblico sem respeito aos direitos privados diferena, nem
direitos privados que no sejam, em si mesmos, destinados a preservar o
respeito pblico s diferenas individuais e coletivas na vida social.
No h democracia, soberania popular, sem a observncia dos limites
constitucionais vontade da maioria, pois a h, na verdade, ditadura; nem
constitucionalismo sem legitimidade popular, pois a h autoritarismo.
A igualdade reciprocamente reconhecida de modo constitucional a todos e
por todos os cidados, uma vez que, ao mesmo tempo, a todos e por todos
tambm reconhecida reciprocamente a liberdade, s pode significar a
igualdade do respeito s diferenas, pois embora tenhamos diferentes

condies sociais e materiais, distintas cores de pele, adotemos formas de

vida diversas, diferentes credos religiosos, pertenamos a gneros distintos
ou no tenhamos as mesmas opes sexuais, nos respeitamos ainda assim
como se iguais fssemos, no importando todas essas diferenas.
Se a todos devem ser asseguradas oportunidades mnimas para
alcanarem as condies materiais necessrias ao pleno exerccio dos seus
direitos constitucionais fundamentais de liberdade e de igualdade,
precisamente em razo de j serem cidados, que o exerccio da
cidadania no pode continuar a ser condicionado efetividade dessas
prestaes pblicas materializadoras. Pelo contrrio, j so cidados desde
o incio, livres e iguais, respondendo por suas opes e com elas
aprendendo. E essa cidadania necessariamente envolve a permanente
reconstruo do que se entende por direitos fundamentais consoante uma
dimenso de temporalidade que abarque as vivncias e exigncias
constitucionais das geraes passadas, das presentes e das futuras.
Assim, somente uma identidade do sujeito constitucional complexa, aberta
e sempre incompleta pode agasalhar e nutrir o constitucionalismo, pois no
h ditadura que possa plausivelmente preparar para o exerccio da
cidadania, somente o exerccio da cidadania produz cidados.
O paradigma do Estado Democrtico de Direito, enquanto um paradigma
constitucional que, distintamente dos anteriores, sabe dos paradigmas e
das limitaes que esses nos impem, requer uma doutrina que incorpore a
complexidade suficiente para lidar com as tenses e os riscos que somente
um saber que se sabe precrio capaz de ver.
Os paradigmas constitucionais precedentes comungavam da f iluminista
na frmula da regra elevada condio de lei geral e abstrata capaz de
prever e regular as suas prprias condies de aplicao. A aplicao dos
princpios constitucionais da igualdade e da liberdade reciprocamente
reconhecidos a todos dependia e mesmo poderia ficar condicionada ao
advento de legislao infraconstitucional. A norma jurdica, por excelncia,
seria a norma dotada de sano, ou melhor, aquela que buscasse regular
as suas condies de aplicao. Os princpios abertos e indeterminados
no tinham propriamente lugar no ordenamento para a doutrina anterior.
Para a atual doutrina constitucional, ao contrrio, os princpios

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constitucionais condicionam no somente a validade de uma lei, mas a

prpria aplicao das normas vlidas s situaes concretas, sempre
complexas e ricas (Carvalho Netto, Menelick. Requisitos pragmticos de
interpretao jurdica sob o paradigma do estado democrtico de direito.
Revista de Direito Comparado, vol. 3. Belo Horizonte: Del Rey/UFMG,
2000).
Assim, vemos hoje que as normas constitucionais apresentam, a princpio,
uma textura prpria, diferenciada das dos demais ramos do Direito que
nelas encontram o seu fundamento.
No mbito do Direito Constitucional, torna-se muito difcil imaginar agora
que algum dia o conceito de norma jurdica possa ter sido reduzido ao de
regra, ou seja, ao das normas dotadas de sanes explcitas, das normas
que buscam regular mais especificamente a sua prpria aplicao. Para
quem lida com o Direito Constitucional , no mnimo, incmodo ainda
acreditar em normas que sejam auto-aplicveis.
Dado ao alto grau de complexidade em termos de abertura, repercusso e
abrangncia inerentes a essas normas, ou seja, ao seu carter
principiolgico em relao a todo o demais ordenamento, esse operador
jurdico sabe perfeitamente que uma norma, por si s, no se autoaplica.
Ela sempre requerer a mediao da sensibilidade do intrprete para
avaliar as especificidades concretas da situao de aplicao e encontrar
no ordenamento a norma adequada a reg-la.
Os princpios, enquanto normas literalmente fundamentais, encontram-se
na base de todas as demais normas daquele ordenamento, no buscam
regular a sua prpria aplicao, so normas sem sano expressa e essa
sua caracterstica, ao contrrio do que a doutrina clssica acreditava, no
somente no as inviabiliza como, ao contrrio, possibilita que assumam
efetivamente a natureza de normas estruturantes de todo o ordenamento,
condicionando a validade de todas as demais normas e regendo a sua
aplicao aos casos concretos, de sorte que s se apliquem quando
pertinentes s especificidades prprias do caso em questo.
Enquanto tais, os princpios, por sua natureza universal e abstrata, por seu
carter aberto e indeterminado, so capazes de exercer fora regente sobre
todas as demais normas do ordenamento que apenas neles podem
encontrar a condio no somente de sua validade considerada em

abstrato, como de aplicao nos casos concretos, pois se destinam a

densific-los.
Para muito alm disso, os princpios fundamentais so tambm capazes de
encontrar aplicao imediata, ou seja, de reger diretamente situaes
concretas de aplicao normativa (estabelece o 1 do art. 5 da
Constituio: 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata). A, os princpios apresentam-se
diretamente em concorrncia com as regras, com as normas mais
concretas, dotadas de sano, sempre densificadoras de algum outro
princpio, disputando com elas a regncia de situaes concretas, sempre
complexas, muito mais ricas do que a nossa capacidade de prev-las nos
textos legais ou, mais precisamente, do que a esquematizao prvia e
abstrata das condies de aplicao em concreto de uma norma
universalmente vlida, ou seja, potencialmente aceita por todos os
afetados.
A prpria conquista evolutiva moderna consubstanciada na criao de leis
gerais e abstratas se, por um lado, possibilitou de forma bastante eficaz o
fim da estratificao social em castas e o combate aos privilgios de
nascimento, bem como pde, at certa medida, instrumentalizar polticas
pblicas de materializao dos direitos de igualdade e de liberdade
reconhecidos a todos, por outro, , ela prpria, um fator de incremento de
complexidade na tarefa de aplicao das normas jurdicas. A norma prima
facie aplicvel a uma determinada situao, pode, naquela especfica, no
ser absolutamente a norma adequada a reg-la. Isso ocorrer sempre que
a cuidadosa anlise das distintas reconstrues do evento em disputa, feitas
por todos os afetados, demonstrar que a norma prima facie aplicvel
jamais reger efetivamente o comportamento dos afetados e nunca servir
de base para os compromissos assumidos por e entre eles.
Tornamo-nos capazes de ver, portanto, o risco bastante plausvel de uma
das partes levantar judicialmente a pretenso de que uma norma seja
aplicada ao caso exclusivamente com o fito de obter vantagem a ela
absolutamente indevida, to somente porque essa norma se encontra
abstratamente prevista em uma lei para potencialmente reger aquele tipo
genrico de situao de aplicao. Mas, com base na anlise do caso
dado, das peculiaridades especficas do evento ocorrido pode-se verificar
que essa situao de aplicao determinada requer a regncia do princpio

O NOVO DIREITO DOS PORTADORES DE TRANSTORNO MENTAL

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que efetivamente regera os compromissos assumidos, ou seja, da norma

adequada a se aplicar a essa situao sem gerar resduos de injustia.
Essa prioridade dada aos princpios, inclusive no campo da aplicao do
Direito, exigiu uma alterao igualmente profunda na concepo do
prprio ordenamento e de sua dinmica como ordem que no pode se
fechar. Pelo contrrio, ao garantir o pluralismo tambm em termos
temporais essa ordem tem que permanecer aberta dinmica nsita ao
constitucionalismo e adequada mutvel sociedade cada vez mais
complexa inaugurada na modernidade.
Um dos autores que mais contribuiram para essa alterao foi, sem dvida,
Ronald Dworkin.
Em seu Laws Empire, Dworkin afirma que O Direito como integridade (...)
insiste que as pretenses jurdicas so juzos interpretativos e, portanto,
combinam elementos pretritos e elementos futuros, elas interpretam a
prtica jurdica contempornea como uma narrativa em desenvolvimento,
em construo (Dworkin, Ronald. O imprio do Direito. LE: 225).
Dworkin reinterpreta a trajetria moderna no campo do Direito como um
processo de criao e permanente reconstruo de uma comunidade de
princpios, ou seja, de uma comunidade em que seus membros se
reconhecem reciprocamente como pessoas livres e iguais e que vivem sob a
gide de leis que elas prprias aprovaram para reger a sua vida em
comum. Igualdade significa aqui que todos devem ser tratados com a
mesma dignidade e respeito. A integridade do Direito requer que se leve a
srio esses direitos fundamentais reciprocamente reconhecidos e que, por
seu carter abstrato, admitem muitas concepes no interior do mesmo
conceito, como vimos no breve excurso histrico acima delineado.
Aqui Dworkin emprega a metfora do romance literrio escrito por vrios
autores mas que mantm a sua unidade. Cada gerao escreve da melhor
forma que pode o seu captulo e, como vimos, a partir do captulo anterior
que pode dar continuidade saga. A integridade do Direito verifica-se,
assim, para Dworkin, tanto em termos sincrnicos quanto em termos
diacrnicos. H, portanto, uma coerncia interna tambm no processo de
aprendizagem que hoje nos permite entender os direitos fundamentais de
liberdade e de igualdade que mutuamente nos reconhecemos de forma
muito mais matizada, rica e complexa do que aqueles que iniciaram essa
trajetria. A compreenso que atualmente compartilhamos desses direitos

fruto das vivncias anteriores e, a um s tempo, como essas vivncias

anteriores, compe a dinmica estrutural inerente e constitutiva da
sociedade moderna. Os cidados modernos do Estado no so meros
sditos mas cidados portadores de direitos; o sistema jurdico os cultiva,
promove sua mediao e constitui suas posies no corpo social. Sem uma
imagem de integridade ns nos perderamos
a modernidade se
desequilibraria. (DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo:
Martins fontes, 2000, pp. 217-250. DWORKIN, Ronald. O Imprio do
Direito. Op.cit., p. 213 a 332).
A noo de uma comunidade de princpios e a da histria de seu Direito
como integridade em Ronald Dworkin permite que se aborde toda a histria
constitucional da sociedade moderna como um processo de
reconhecimento e proteo institucional das diferenas (liberdade) como
igualdade (como respeito s diferenas). No entanto, Como salienta
Raffaele De Giorgi
necessrio refletir sobre o fato de que os sistemas sociais da
sociedade moderna, quando funcionam racionalmente - ou seja,
quando funcionam com base em seus pressupostos estruturais produzem excluso porque operam com base na incluso
universal, em condies estruturalmente determinadas pelo
sistema. Nova incluso significa, ento, nova excluso. Incluso
significa outra marginalidade (DE GIORGI, Raffaele, in Direito e
modernidade).
Assim, o constitucionalismo revela-se como um processo de incluso que
gera e revela permanentemente a excluso. A cada vez que se afirmam os
detentores dos direitos constitucionais, tacitamente define-se a quem os
mesmos no so reconhecidos.
Desse modo que Michel Rosenfeld, ao tratar teoreticamente da
complexidade que recobre o tema da identidade do sujeito constitucional,
retoma esse mesmo processo de incluso que sempre aponta para
excluses antes invisveis, para os movimentos de luta por novas incluses,
para concluir que se a identidade constitucional de um povo se fechar sobre
si mesma ela j no mais seria constitucional, mas sim desptica,
autoritria. O constitucionalismo requer o pluralismo em todos os nveis,
inclusive na dimenso temporal (ROSENFELD, Michel. A identidade do
sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003).

O NOVO DIREITO DOS PORTADORES DE TRANSTORNO MENTAL

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Como demonstraram as lutas sociais por reconhecimento das ltimas

dcadas do sculo XX a justia pode requerer mais do que a distribuio
equnime de bens materiais. Comentando essas lutas afirma Charles
Taylor o devido reconhecimento no apenas uma cortesia com que
devemos tratar as pessoas. uma necessidade humana vital (TAYLOR,
Charles. The politics of recognition, in Multicuralism and the politics of
recognition. Amy Gutmann (ed.). Princeton, N. J., Princeton University Press,
1992).
Axel Honneth, ao analisar esses movimentos atuais ressalta a importncia
das relaes sociais para o desenvolvimento e a manuteno da identidade
de uma pessoa. Com base nesse nexo entre os padres sociais de
reconhecimento e os pr-requisitos individuais para a auto-realizao e
com a referncia constante s descobertas empricas das cincias sociais
ele desenvolve tanto um quadro para se interpretar as lutas sociais, quanto
uma avaliao normativa das pretenses levantadas nessas lutas,
perfeitamente consentnea com as lies incorporadas pelo Direito
Constitucional. Honneth constata que a possibilidade de formao de uma
identidade pessoal depende crucialmente do desenvolvimento da
autoconfiana, do auto-respeito e da auto-estima. Essas habilidades de
auto-relacionamento s podem ser adquiridas e desenvolvidas
intersubjetivamente, mediante o reconhecimento dos outros que essa
pessoa tambm se reconhece. Assim que as condies de auto-realizao
dependem do estabelecimento de relaes de reconhecimento mtuo.
Essas relaes compreendem, alm das relaes ntimas de amor e
amizade, as relaes constitucional e legalmente institucionalizadas de
respeito universal pela autonomia e dignidade das pessoas, espraiando-se
em redes de solidariedade e de valores compartilhados no interior das
quais o valor especfico dos membros individuais de uma comunidade pode
ser reconhecido. Essas relaes no so dadas de forma ahistrica, mas
devem ser estabelecidas e ampliadas nas lutas sociais, que no podem ser
reduzidas a conflitos de interesses. A gramtica de tais lutas envolve os
direitos fundamentais no sentido de que os sentimentos de ultraje e de
indignao que as guiam so gerados pela rejeio das pretenses de
reconhecimento levantadas e assim colocam em xeque a legitimidade dos
arranjos sociais. Desse modo que as lutas histricas por reconhecimento
confirmam empiricamente o ideal de uma sociedade justa. (HONNETH,
Axel. The struggle for recognition. Cambridge, MIT Press., 1998).

2. O direito igualdade do portador de sofrimento ou

transtorno mental na atual ordem constitucional
Por todo o exposto, podemos agora compreender bem melhor o que dispe
o pargrafo segundo do art. 5 da Constituio da Repblica:
Art. 5, 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte.
Esse dispositivo acolhe claramente no nosso ordenamento jurdico positivo
os direitos fundamentais como um permanente processo de incluso, de
excluso, ou seja, em sntese, de aprendizado. Assim que definies
institucionais infraconstitucionais podem legitimamente renovar, atualizar e
incrementar a nossa compreenso, a leitura que fazemos dos direitos
fundamentais na Constituio, tornando-os vivos na dinmica cada vez
mais complexa e abrangente desses princpios no regime constitucional
concreto.
Desse modo que as Constituies no so meros textos, mas a leitura e a
compreenso que somos capazes de fazer desses direitos que
reciprocamente nos atribumos em nossas vidas cotidianas, sempre
dependentes das incluses decorrentes das lutas pelo reconhecimento.
No caso do portador de sofrimento ou transtorno mental, o trecho abaixo
transcrito pode marcar a distncia que separa a sua recente e total excluso
do campo dos direitos fundamentais, da titularidade desses direitos que
hoje, por fora de lei, devemos a eles constitucionalmente reconhecer.
"Se olharmos as constituies do mundo no vamos encontrar uma
s que faa referncia sade mental como alguma coisa
especial que merea destaque constitucional. Por que razo ser
que se considera menos importante a questo da sade mental?
Assim que a afirmao acima deve ser entendida apenas como um
registro, j histrico, da falta de ateno das constituies anteriores em
relao aos direitos fundamentais do portador de sofrimento mental;

O NOVO DIREITO DOS PORTADORES DE TRANSTORNO MENTAL

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contudo, o lamento ento proferido j revelava que o portador de

sofrimento mental no mais poderia ter a sua cidadania desconhecida; a
eles deveria ser reconhecido o respeito a sua condio de ator na
construo da cidadania, ou seja, a garantia da sua titularidade aos
direitos fundamentais, exatamente na mesma medida em que so direitos
da titularidade de todos os cidados.
Em outras palavras o que agora, por fora de lei, se exige em relao ao
portador de sofrimento ou transtorno mental o direito constitucional
igualdade na sua diferena.
Antes mesmo da promulgao da Lei n. 10.216/01, com base em uma
leitura adequada do princpio constitucional da igualdade aplicada aos
portadores de sofrimento ou transtorno mental, j se registrava a
construo judicial inteiramente pertinente, segundo a qual a medida de
segurana, tal como concebida no Cdigo Penal (art. 26), e at ento
praticada, no poderia encontrar amparo na ordem constitucional
inaugurada em 1988.
Assim que as decises a seguir transcritas j no consideravam
recepcionado o artigo 26, do CP, por configurar inadmissvel priso
perptua, supostamente em defesa da sociedade, violando, na prtica,
os direitos mais elementares de qualquer membro da sociedade do qual se
alegasse ser portador de sofrimento ou transtorno mental.
Reconhecia-se, desse modo, a impossibilidade de se deixar de observar,
tambm em relao aos portadores de sofrimento mental, os princpios
basilares da igualdade, do devido processo legal e da ampla defesa.
Exemplificativamente:
1. Imposio de Medida de Segurana ru/paciente j a ela
submetido. Impossibilidade. Bis in idem. 2. A internao
psiquitrica judiciria medida extrema como a pena privativa
de liberdade. S pode ser tolerada em casos excepcionalssimos e
por pequeno perodo. 3. Tendncia mundial da
responsabilizao penal do portador de sofrimento mental
infrator, para que este possa contar com benefcios legais
mnimos (progresso de regime, liberdade condicional etc.). 4.

Sentena absolutria imprpria, manuteno. 5. Leitura de

princpios constitucionais e sua insero no princpio da
economia processual (TAMG-AC-329.375-0. Relator: Juiz Erony
da Silva).
1. Sanidade mental, laudo nulo por haver ntido prejuzo ao ru.
A sade mental dever constitucional do Estado, que dele no se
pode esquivar sob velhos argumentos de no h verbas, no h
vagas. 3. Encaminhamento a servio especializado no
manicomial (TAMG-AC-321.202-0 Rel: Juiz Erony da Silva).
Fruto da luta pelo reconhecimento, travada inclusive pelos prprios
afetados, organizados em movimentos sociais, a Lei n 10.216/2001,
expressa claramente a incluso do portador de sofrimento ou transtorno
mental no elenco daqueles a quem, pblica e juridicamente, reconhecemos
a condio de titular do direito fundamental igualdade, impondo o
respeito de todos sua diferena, ao considerar a internao, sempre de
curta durao em quaisquer de suas modalidades, posto que,
necessariamente vinculada aos momentos de grave crise, uma medida
excepcional ao prprio tratamento.
O tratamento enquanto tal, segundo o disposto no 1 do art. 4, em
consonncia com o direito assegurado ao portador de sofrimento mental
no inciso II do Pargrafo nico do art. 2, ter como sua finalidade
permanente, a reinsero social do paciente em seu meio. A internao ,
assim, em rigor, s excepcionalmente admitida, para os momentos de
grave crise, quando os recursos extra-hospitalares revelem-se insuficientes,
e, muito embora o 2 do art. 4 se refira ao tratamento em regime de
internao, luz dos demais dispositivos da Lei, essa expresso apenas
pode significar a admisso da internao, em quaisquer de suas
modalidades, como uma medida excepcional, temporria e de curta
durao, para possibilitar a continuidade do efetivo tratamento, que
sempre promover a reinsero social do portador de sofrimento ou
transtorno mental e no o seu isolamento.
No outro o entendimento da mais recente jurisprudncia:
INTERDIO - INTERNAO EM HOSPITAL PSIQUITRICO CURADOR A
INTERDITO INDEFERIMENTO MANUTENO PROCESSUAL CIVIL. INTERDIO
PRETENSO DE INTERNAO DA INTERDITANDA ATRAVS DE DETERMINAO

O NOVO DIREITO DOS PORTADORES DE TRANSTORNO MENTAL

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JUDICIAL. LAUDO MDICO QUE NO O RECOMENDA E MEDIDA QUE SE

INSERE NO MBITO DE A TRIBUIO DO CURADOR NOMEADO. RECURSO
ADESIVO PRETENDENDO O MESMO QUE O RECURSO PRINCIPAL POSTULA.
NO CONHECIMENTO IMPROVIMENTO DO APELO PRINCIPAL. I Os destinos
dados ao tratamento da pessoa e dos bens de um interditando so de
responsabilidade de seu curador, sob a fiscalizao da Curadoria de Interditos,
no cabendo nos autos de uma interdio ordenar-se a internao de quem quer
que seja, mormente quando o laudo no qual se baseou a decretao no o
recomenda; II - O art. II, do Decreto n. 24.559, de 3 de julho de 1934, que dispe
sobre a assistncia e proteo pessoa e aos bens dos psicopatas, preceitua que a
internao de psicopatas, toxicmanos e intoxicados habituais em
estabelecimentos psiquitricos, pblicos ou particulares ser feita por ordem
judicial ou a requisio da autoridade policial, a pedido do prprio paciente ou por
solicitao do cnjuge, pai ou filho ou parente at o 4 grau, ou at mesmo por
algum interessado, nas hipteses previstas nos arts. 9 e 10 do mencionado
diploma, ou seja, quando for inconveniente a conservao do psicopata em
domiclio, ou aquele que atentar contra a prpria vida ou a de outrem, perturbar a
ordem ou ofender a moral pblica, ocasio at em que se pode nomear curador
provisrio conforme decidiu a colenda Quinta Cmara no julgamento do AI
120/97, em que foi relatar o insigne Desembargador Marcus Faver, em julgamento
de 06.05.1997, o que no o caso dos autos, onde h curador nomeado. A Lei n
10.216/2001, que dispe sobre a proteo e os direitos das pessoas
portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em
sade mental, estatui, em seu art. 6, que a internao psiquitrica somente
ser realizada mediante laudo mdico circunstanciado que caracterize os
seus motivos e o seu art. 4 expresso no sentido de que a internao, em
qualquer de suas modalidades, s ser indicada quando os recursos extrahospitalares se mostrarem insuficientes, e que o tratamento visar, como
finalidade permanente, a reinsero social do paciente em seu meio; III Caracteriza a falta de interesse em recorrer quando o recurso adesivo postula o
mesmo a que se almeja no recurso principal; IV- Improvimento do apelo e no
conhecimento do recurso adesivo. Tipo da Ao: APELAO CVEL Nmero do
Processo: 2002.001.14550. Data de Registro: 02/09/2003. rgo Julgador:
DCIMA TERCEIRA CMARA CVEL. DES. ADEMIR PIMENTEL. Julgado em
19/02/2003.

tratamento permanente ou continuado, reconhecida inclusive no mbito

cvel, com muito maior razo se impe como garantia bsica do portador
de sofrimento ou transtorno mental em conflito com a lei. Aqui os princpios
do devido processo legal e da ampla defesa impedem a aplicao a ele de
uma penalidade perptua e indefinida, posto que no mais procede
legalmente considerar-se o isolamento como algum tipo de tratamento.
A Lei denuncia assim a noo mesma de periculosidade como conceito
opervel juridicamente, pois a exigncia de um atestado de que qualquer
um de ns jamais representar risco para a sociedade absurda. O risco
inerente a nossa sociedade e pode-se buscar control-lo, nunca elimin-lo.
Trata-se, portanto, de se buscar promover a reinsero social do portador
de sofrimento mental, ainda que em conflito com a lei.
A medida de segurana, a par de revelar-se instituto no passvel de haver
sido recepcionado na ordem constitucional de 1988, aps o advento da Lei
, no somente ilegal, mas claramente inconstitucional.

Menelick de Carvalho Netto

Virglio de Mattos

Na fundamentao do voto cita a legislao de reforma psiquitrica --- Apelao

Cvel n 2002.006188-9, de Cricima.Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben.
ENFERMO MENTAL - PEDIDO DE AUTORIZAO JUDICIAL PARA INTERNAO
DEFINITIVA EM HOSPITAL ESPECIALIZADO - INADMISSIBILIDADE - LAUDO
PERICIAL RECONHECENDO A GRAVE PATOLOGIA PSQUICA DO DOENTE,
MAS RECOMENDANDO O SEU TRATAMENTO NO SEIO DA FAMLIA E DA
SOCIEDADE, SOB ORIENTAO DE GRUPOS DE APOIO - POSSIBILIDADE DE
TRATAMENTO INTENSIVO NAS FASES DE REAGUDIZAO DA DOENA APLICAO DAS MODERNAS TCNICAS DA PSIQUIATRIA (TJSC. Data da
Deciso: 15/08/2002).

A vedao legal-constitucional internao como uma forma de

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