Direito, Lei e Justia1

Paulo Tavares Mariante2

Para muitos, direito, lei e justia so a mesma coisa, e muitas vezes isso que ensinado
na maioria dos cursos de direito. Entretanto, poderemos observar que nem sempre o direito est
na lei, nem sempre a lei diz o direito, e nem sempre a lei justa.
Direito e Lei
Direito pode ser definido como o conjunto de relaes dentre um grupo social, as quais
podem estar expressas ou no em normas, verbais ou escritas.
Lei sempre a norma oriunda do Estado, e em sentido estrito aquela que resulta de um
poder legislativo (parlamento).
A lei sempre direito? A legislao que justificava o holocausto perpetrado pelos
nazistas era direito? A sharia que legitima a lapidao de mulheres pelo crime de adultrio
direito?
O direito sempre est na lei? E um regimento interno de uma associao? No direito?
Direito e Justia
O que o justo? Existe um conceito de justia que paire acima das ideologias, dos tempos
histricos, dos valores morais?
O direito sempre o justo? A idia de justia se conc retiza na atuao do que
conhecemos como Poder Judicirio?
Lei e Norma
A norma sempre um instrumento para regular relaes sociais, e toda lei sempre uma
norma.
Entretanto, nem toda norma uma lei, pois a lei - em sentido estrito - somente a norma
oriunda de um poder legislativo.
Um decreto uma norma, mas no resulta de um poder legislativo.

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A reproduo parcial ou integral deste texto ilegal e configura uma apropriao indevida dos direitos do/a autor/a,
que gentilmente autorizou a sua divulgao para o Projeto Diversidade Sexual na Escola.
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Advogado, Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pelotas (1987), fez
especializao em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. envolvido no
movimento de lsbicas, gays, travestis, transexuais e bissexuais de Campinas, tendo sido Vice-Presidente do
Expresso - Grupo de Defesa dos Direitos Humanos dos Homossexuais, participou da fundao do Identidade Grupo de Ao Pela Cidadania de Lsbicas, Gays, Travesti s, Transexuais e Bissexuais - onde exerce a funo de
advogado e Coordenador de Direitos Humanos.
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Crtica do Direito
Depois de muitos anos em que prevaleceu nos cursos de direito a idia positivista do
direito - o direito era somente aquilo que fosse oriundo do poder estatal - comeou a crescer
a teoria crtica do direito, que identificava outras esferas jurdicas no estatais, mas que
faziam parte do direito.

Evoluo legislativa no Brasil

evidente que entre os povos indgenas existiam formas de direito, mas nossos
estudiosos apenas consideram o direito no Brasil a partir da conquista destas terras pelos
colonizadores portugueses, com suas ordenaes.

Das Ordenaes Portuguesas ordem jurdica do Imprio

Ordenaes Manuelinas (1521) e Filipinas (1606) - por estas leis, a sodomia era
considerada crime, e podia ser punida at com a pena de morte.
O Cdigo Criminal do Imprio (1830) j no punia mais a sodomia com a pena de
morte, embora isso continuasse a ser um infrao s normas religiosas, e nesta poca, a
religio catlica era a religio oficial do Imprio.

Da Repblica Velha at a Constituio Federal de 1988

Desde a Constituio de 1891, separou-se oficialmente Igreja e Estado.
O primeiro Cdigo Penal republicano foi o de 1890, que no penalizava a sodomia.
O Cdigo Penal de 1940 mantm a omisso criminalizao das condutas
homossexuais, o que no impedia a perseguio a estes em razo de outros instrumentos de
discriminao, como a medicina e a antropologia. O Cdigo Penal Militar, todavia, em vigor
at os dias de hoje, mantm entre seus artigos o crime de pederastia (art. 235).
A Constituio Federal de 1988 dispe expressamente sobre a punio a qualquer
forma de discriminao, mas remete a regulamentao lei.
Por outro lado, ao dispor sobre as proibies de discriminar, a Carta Magna de 1988
omitiu a questo da orientao sexual.
No temos em nosso Pas nenhuma legislao federal que garanta direitos aos
homossexuais. Existe apenas uma norma administrativa, que a Instruo Normativa do
INSS concedendo o direito de inscrio do parceiro homossexual como dependente, mas isso
s ocorreu por fora da ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal do RS - a
partir de uma representao do Grupo Nuances - perante a Justia Federal daquele Estado, e
que resultou em deciso favorvel, ainda no cassada em instncia superior.

Legislaes Estaduais e Municipais sobre direitos da diversidade sexual

Apesar de no termos nenhuma legislao federal referente aos direitos de LGTTB, j
conquistamos leis em mbito estadual e municipal:
Estados (e DF): j temos leis que punem a discriminao, com sanes administrativas,
que vo da advertncia cassao da licena de funcionamento, passando por multas e
suspenses, nos seguintes estados: RJ, SP, AL, MG e DF. No RJ e no RS, j conquistamos
tambm legislaes que garantem os mesmos direitos dos servidores heterossexuais junto a
suas esposas ou companheiras, aos parceiros de servidores homossexuais.
Municpios: antes mesmo dos estados, conquistamos legislaes antidiscriminatrias em
municpios, e hoje j temos em dezenas de municpios; no Estado de SP, temos leis desse tipo
em Campinas e So Jos do Rio Preto (a de Ribeiro Preto est sob ao de
inconstitucionalidade no TJ). Ao mesmo tempo, diversos municpios j esto garantindo os
mesmos direitos dos servidores heterossexuais junto a suas esposas ou companheiras, aos
parceiros de servidores homossexuais, como Porto Alegre e Pelotas, no RS, Rio de Janeiro,
So Paulo, Recife, dentre outros. E em alguns municpios, o dia 28 de junho foi reconhecido
como Dia Municipal do Orgulho Homossexual.

Jurisprudncia sobre a Homossexualidade no Brasil

Jurisprudncia: o conjunto de decises de tribunais - nunca de juzes de primeira
instncia - em determinado sentido, que consolidam uma certa viso sobre aquela questo sob
apreciao judicial.
Tribunais Superiores - O Superior Tribunal de Justia reconheceu a unio entre dois
parceiros homossexuais como uma sociedade de fato, mas no como unidade familiar. Mas o
Supremo Tribunal Federal, h poucos anos, reconheceu o direito da polcia restringir a
circulao de homossexuais que estivessem transitando em reas de prostituio, para garantir
a ordem pblica.
Tribunais Estaduais - O Tribunal de Justia do RS o que tem proferido as decises
mais avanadas reconhecendo os direitos de homossexuais, pois j considera tais unies como
de tipo familiar, ao deferir a competncia de varas de famlia para julgar os processos
decorrentes de tais unies.

Direitos Humanos e Homossexualidade (Programas Nacional, Estaduais e Municipais de

Direitos Humanos)
O I Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-1996) era omisso quanto a medidas
em defesa dos homossexuais, mas isso foi corrigido no II PNDH (2002)
O I Programa Estadual de Direitos Humanos de SP j continha itens referentes aos
direitos de homossexuais e transexuais, e isso foi aprimorado na edio do II Programa em
1999.
Os Programas Municipais de Direitos Humanos de So Paulo e de Campinas possuem
dispositivos referentes aos direitos dos homossexuais.

Direitos Humanos e Homossexualidade (Efetivao dos Programas de Direitos Humanos

no tocante diversidade sexual)
Em Campinas, alguns itens do Programa Municipal de Direitos Humanos comeam a
ser implementados, tais como o Disque Defesa Homossexual, o Centro de Referncia
Homossexual, dentre outros. Isso j vem ocorrendo em outros municpios pelo Pas.
Entretanto, nenhuma medida prevista no Programa Nacional de Direitos Humanos e no
Programa Estadual de Direitos Humanos de SP saiu do papel.

Proposies em andamento no Congresso Nacional em favor dos homossexuais

- Projeto de Lei n 1.151/95-A - regulamenta a parceria civil entre pessoas do mesmo
sexo. - Proposta de Emenda Constitucional n 66/2003 - a inscrio no texto da Constituio
Federal da expressa proibio de discriminar em razo da orientao e expresso sexual.
- PL n 5/2003 - tipifica como crime a discriminao por orientao sexual,
acrescentando essa previso atual lei de crimes raciais, a Lei n 7.716/89.
- PL n 5.003/2001, estabelec endo penalidades administrativas em mbito federal em
casos de discriminao pelos mesmos motivos.
- PL n 379/2003 - institui o Dia do Orgulho Gay e da Conscincia Homossexual.
- PL n 70/1995 dispe sobre a retificao do registro civil para transexuais, depois de
realizada a cirurgia. Propos ta de Emenda Constitucional n 70/2003 inclui os casais
homossexuais entre as unidades familiares.

Texto produzido para o Curso Diversidade Sexual na Escola - Apoio PROSARE/CCR/CEBRAP - 2005