Direito Natural, Positivismo e Pospositivismo

Direito Natural, Positivismo e
Ps-Positivismo: compreenses
a partir da Histria
Eros Belin de Moura Cordeiro
Mestre em direito das relaes sociais pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Paran. Professor colaborador de Teoria Geral do Direito Civil e Teoria Geral dos Contratos
das Faculdades Integradas do Brasil Unibrasil. Professor adjunto de Contratos e
Responsabilidade Civil do UnicenP. Professor convidado da Escola Superior de Advocacia
da Seccional do Estado do Paran da Ordem dos Advogados do Brasil. Advogado.
1 INTRODUO: NECESSIDADE DE COMPREENSO

DO POSITIVISMO JURDICO E SUA CRISE
Os cursos jurdicos, os juristas, a hermenutica jurdica so fortemente
influenciados pela doutrina do positivismo jurdico. O Direito positivo est presente de tal maneira no trato jurdico que ao se falar em Direito natural parece
que se est a dizer de algo pertencente a um passado distante, motivo pelo qual
sempre relegado a uma mera notcia histrica.
A fora da doutrina positivista to grande que se a aplica automaticamente, de forma at inconsciente1. No entanto, se comparado ao Direito natural
(cujos primeiros pensamentos surgiram na Grcia antiga), a hegemonia da doutrina positivista fato recente (consolidou-se efetivamente com o Cdigo Civil
francs, no incio do sculo XIX). Alm disso, a consagrao positivista somente
concretizou-se aps o papel importante de um dos contedos histricos do Direito natural: o jusracionalismo.
Essas informaes preliminares so fundamentais para demonstrar a importncia de se estudar o percurso histrico que desembocou na hegemonia da
doutrina positivista. Essa anlise ganha relevo com a crise pela qual passa o
positivismo, que no apenas se mostra insuficiente para abarcar a realidade social sua volta, como tambm se apresenta como um entrave na realizao da
justia. Somente com o estudo histrico de como surgiu e se consolidou a doutrina positivista que tal crise pode ser melhor compreendida e dimensionada.
1) Cabe ressaltar aqui a justificativa de Norberto BOBBIO para propositura de um curso sobre positivismo: (...)
um dever da parte de quem como ns pertence a uma gerao que foi educada no positivismo jurdico e
habituada a consider-lo como filosofia dos juristas (no sentido que torna explcitas as concepes adotadas
implicitamente e, talvez, inconscientemente por todos aqueles que praticam o direito). (O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Compilao de Nello Morra. Trad. de: Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E.
Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 233).
RAZES JURDICAS Curitiba, v. 3, n. 2, jul./dez. 2007
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Nessa ordem de idias, o objetivo deste pequeno estudo analisar a travessia histrica percorrida pelo Direito natural, passando por seus diversos contedos histricos, enfocando em particular o Direito natural racional (jusracionalismo, que abre as portas ao positivismo) e a consolidao do positivismo jurdico.
Por fim, enfrenta-se a crise do positivismo jurdico, inserta em um complexo cenrio de correntes crticas (perodo que se tem denominado ps-positivismo).
Para empreender tal tarefa, perquire-se inicialmente a compreenso do Direito natural, enfatizando suas caractersticas e focando em especial as temticas que aborda (deslocadas, a partir do positivismo, para o campo da filosofia do
Direito), valendo-se dos contributos de MENEZES CORDEIRO2 e Elias DAZ3.
Em seguida, passa-se a anlise histrica do Direito natural at o perodo
do Direito racional, ressaltando-se a importncia do seu sentido histrico (assumindo ora carter conservador, ora carter revolucionrio), tomando novamente
por base o estudo de Elias DAZ4. Enfrenta-se, ento, o perodo do Direito racional, que abriria as portas ao positivismo jurdicos, adotando-se como marcos
tericos a obra de Franz WIEACKER5 e o estudo crtico de Lus Roberto BARROSO6.
Da segue-se consolidao da hegemonia da doutrina positivista com as grandes codificaes (que correspondem de forma paradoxal, quando do auge do
jusracionalismo, ao fim do Direito natural), levando-se em considerao os trabalhos de Norberto BOBBIO7 e Antnio Manuel HESPANHA8.
Por fim, adentra-se crise do positivismo e as suas repercusses nas teorias crticas do Direito, cujas fontes principais foram as obras de Luiz Edson
FACHIN9 e Lus Roberto BARROSO10.
Empreende-se, assim, a compreenso de como surgiu e se consolidou a
doutrina positivista, assim como suas caractersticas e seus limites, adotandose como fio condutor que permeia todo o trabalho o vis crtico do conceitualismo abstrato, em nome de uma perspectiva construtiva visando um Direito menos
legalista e mais justo.
2 NOES GERAIS SOBRE DIREITO NATURAL

Inicialmente, para a precisa abordagem da evoluo do Direito natural, de
2) MENEZES CORDEIRO, Antnio Manoel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra: Livraria Almedina,
2 impresso, 1997.
3) DAZ, Elias. Sociologia y filosofia del derecho. Madrid: Taurus, 1988.
4) DAZ, Elias. Ob. cit..
5) WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Trad. de: Antnio Manuel Botelho Hespanha.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2 ed., 1980.
6) BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In Temas de direito constitucional, t. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 6-38.
7) BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit..
8) HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europeia. Panorama histrico da
cultura jurdica europeia. Lisboa: Publicaes europa-amrica, 2 ed., 1998.
9) FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
10) FACHIN, Luiz Edson . Ob. cit..
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como desemboca no racionalismo e com isso abre as portas para o desenvolvimento do positivismo, necessrio buscar, ainda que em linhas gerais, o que
seja Direito natural (a expresso jusnaturalismo nada mais do que o prprio
Direito natural, termo este difundido na era moderna11).
Segundo MENEZES CORDEIRO, a expresso Direito natural multissignificativa e pode ser compreendida em trs sentidos fundamentais: o sentido clssico, e a partir desta noo clssica, um sentido amplo e um sentido restrito12.
O sentido clssico explica o Direito Natural como filosofia e teoria do direito, em que os materiais ticos e as questes jurdicas foram tratadas como
complexo unitrio. A partir dessa noo clssica, pode-se adotar uma concepo ampla e uma restrita. A concepo ampla do Direito natural ocupa-se com a
fundamentao e justificao do Direito, ou seja, a preocupao do Direito natural no saber o que de Direito, e sim o que o Direito. J a noo estrita
compreende o Direito Natural como um conjunto de normas independentes e
pr-eminentemente vlidas ao Direito positivo, imanentes ao Homem, tendo legitimidade por si s (e no por fora de uma autoridade), derivadas da natureza13.
O Direito natural, portanto, trata de assuntos de filosofia do Direito e da
tica14 e apresenta fundamento diverso do sistema normativo criado pelo Estado. Por tratar de assuntos filosficos (e dos temas fundamentais de dada sociedade), o Direito natural teve diversos significados no curso da histria. Como
salienta MENEZES CORDEIRO,
11) AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 3 ed., 2000, p. 44: Na poca
moderna, o direito natural desevolve-se sob o nome de jusnaturalismo (Grotius e Pufendorf), sendo visto como
expresso de princpios superiores ligados natureza racional e social do homem, dos quais pode-se deduzir um
sistema de regras jurdicas. Sobre o Direito natural racional, suas caractersticas, principais idealizadores e de
como influenciou no surgimento da doutrina positivista, vide captulo 3.
12) MENEZES CORDEIRO, Antnio Manoel da Rocha e. Ob. cit., p. 203-204, nota 3.
13) MENEZES CORDEIRO, Antnio Manoel da Rocha e. Idem, ibidem: A expresso <<Direito Natural>>
multissignificativa; esse factor, nem sempre tido em conta, contribui para a formao de uma mitologia em torno
do tema que, embora substancialmente complexo de enunciado formal simples. Cabe, da semntica variada
inerente expresso <<Direito Natural>>, isolar trs aplicaes fundamentais. Em sentido clssico o que figura
no texto o <<Direito Natural>> exprime a filosofia e a Teoria do Direito, em geral; esta acepo foi freqente
no chamado racionalismo, que se prende, de forma directa, ao naturalismo ibrico anterior (...). Segue-se, depois,
um sentido amplo e um sentido restrito. Em sentido amplo, <<Direito Natural>> a rea da Filosofia do Direito que
se ocupa dos fundamentos e da justificao do Direito, bem como dos princpios que devem inform-lo, para que ele
seja considerado <<justo>>. (....) Em sentido estrito, o Direito Natural um conjunto de normas; mais precisamente, na definio de Max WEBER, Witschaft und Gesellshaft (1922), 496 <<....o conjunto de normas independentes
de todo o Direito positivo e, perante ele, pr-eminentemente vlidas, que no fazem depender sua dignidade de
propositura arbitrria, mas antes, de forma inversa, cujo poder de vinculao s legitimam. Portanto, o conjunto
de normas que no so legitimadas por fora de sua origem num legislador idneo, mas sim por fora de pura
qualidade imanente: a nica forma consequente de legitimidade de um Direito que pode, alis, permanecer na
ausncia de revelaes religiosas ou da sacralidade autoritria da tradio e de seus suporte>>.
14) Foi com o advento do jusracionalismo e, mais precisamente, com o surgimento do positivismo e a conseqente consolidao da separao entre Direito e Moral que a expresso Filosofia do Direito apareceu: La
reflexin filosfica sobre el Derecho ha sido as durante todos esos siglos, de modo preferente, especulacin en
torno al Derecho natural, entendido ste como sinnimo de Derecho justo, de Justicia sin ms. La <<Ciencia del
Derecho natural>>, los tratados teolgicos o no sobre la ley natural y sobre <<la virtud tica de la justicia>> han
construido, pues, formalmente los precendentes histricos de lo despus sera la Filosofa del Derecho. Recuerda
Truyol Serra en este sentido, ofreciendo un buen cuadro de referencias para la localizacin del iusnaturalismo:
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A referncia a um Direito natural obriga a uma colocao histrica. Ainda

que abstraindo, por agora, das posies recentes que, partindo do Natural
varivel de STAMMLER, fazem, dele, um Direito de cultura, deve-se salientar-se que o Direito natural, por envolver as representaes axiolgicas mais
sensveis de cada sociedade, est, por excelncia, dependente do estgio
cultural em que se encontre a ordem jurdica onde seja propugnado. A interceptao entre Direito natural e cultura reforada nos perodos em que
as directivas jusnaturalistas assumiram, directamente, uma papel polticosocial. O que ocorreu no racionalismo. A cultura s apreensvel na histria.15
Assim, pode-se ter uma noo, ainda que grosseira, do Direito natural enquanto teorizao de materiais filosficos, especialmente ticos. Em razo
de enfrentar tais problemticas, deduz-se tambm uma caracterstica fundamental
do Direito natural: sua historicidade. No entanto, apesar do contedo do Direito
natural variar no tempo e de acordo com cada sociedade, h outras duas caractersticas que sempre esto presentes quando se fala em jusnaturalismo: a universalidade e a imutabilidade. Com efeito, como explica DAZ,
Sin esa base predominante de universalidade-inmutabilidade no debe en
rigor hablarse de iusnaturalismo, salvo com riesgo de crear un injustificado
confusionismo: se podr hablar de Derecho justo, legtimo, etc., pero no de
Derecho natural. Convendra no olvidar esto cuando hoy, com excessiba precipitacin, se habla de nuevos renaciementos del Derecho natural em cuanto
aparece la mais incipiciente seal de uma filosofia crtico-valorativa16.
Aliado a isso, o jusnaturalismo ainda se apresenta como fundamento ltimo do Direito. Dizendo de uma forma mais direta, os jusnaturalistas creditam a
autenticidade exclusiva do Direito ao Direito natural, em que o Direito positivo
apenas concorda com ele e dele retira seu fundamento. O Direito natural, ento,
seria o verdadeiro Direito e tambm natural (ou seja, est acima do sistema positivo, acima da histria, acima da localidade: imutvel e universal)17.
<<La expresin Filosofia del derecho es, en efecto, una denominacin nueva para un objeto antiguo que, por estar
tratado en una conexin conceptual ms amplia, no tena etiqueta propia. (...)>> Y contina Truyyol: <<Fue la
escuela racionalista de los siglos XVII y XVIII la que, al separar la moral del derecho y proclamar la autonoma de
ste, convierte al Derecho natural en disciplina propia con um amplo contenido: as surgen los ttulos con
referencia expressa al ius naturae et gentium (Pufendorf, Tomasio, Wolf)>>. (DAZ, Elias. Ob. cit., p. 260).
Como se ver adiante, o deslocamento do material tico e filosfico do campo do Direito natural para o campo da
Filosofia do Direito atender s pretenses do positivismo jurdico, pois sedimentar a idia da concepo neutra
do Direito, isto , como produto unicamente derivado da produo legislativa formal do Estado. Essa observao
tambm explica, com a atual crise do positivismo jurdico (que vem desde o final do sculo XIX e acentuou-se no
decorrer do sculo XX), o crescimento em importncia dos estudos filosfico-jurdicos: La nueva terminologia
supona, em efecto, uma nueva problemtica, um nuevo sentido histrico, diferentes planteamientos que los
tradicionales em la reflexin sobre la crtica y los fundamentos del Derecho: hay pues, por de pronto, uma
oposicin de la Filosofia del Derecho al iusnaturalismo de los siglos precedentes. Pero tambbin, em seguida, uma
superacin crtica del positivismo que empieza a manifestarse y que va a tener amplia vigncia, em diferentes
formas, durante los siglos XIX e XX. Puede decirse que es precisamente a travs de ese trabajo de depuracin crtica
frente a los diferentes iusnaturalismos, teolgicos o racionales, y frente a los positivismos de raz decimonnica,
cuando se constituye en nuestro tiempo con validez propia la Filosofa del Derecho. (DAZ, Elias. Idem, p. 262).
15) MENEZES CORDEIRO, Antnio Manoel da Rocha e. Ob. cit., p. 205.
16) MENEZES CORDEIRO, Antnio Manoel da Rocha e. Idem, p. 265.
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Pelo que foi exposto, pode-se ter uma noo geral a respeito do Direito natural (ou jusnaturalismo): trata-se da doutrina que defende um Direito supra-estatal
(e, portanto, independente do sistema positivo), com pretenses de universalidade,
imutabilidade, autenticidade (apesar de seus fundamentos variarem no curso da histria e de acordo com dada sociedade) e, por se apresentar com justificao do
Direito, tematizador de assuntos filosficos e ticos (que, a partir da hegemonia do
juspositivismo, foram deslocados para o campo da filosofia do Direito18).
No entanto, para melhor compreenso do Direito natural e de como gradativamente cedeu espao ao positivismo jurdico, necessrio a anlise do caminho que percorreu no curso da histria, em especial das posies centrais do
jusnaturalismo teolgico transcendental e do jusracinalismo predominante nos
sculos XVII e XVIII (que propiciou as condies terico-filosficas para o surgimento da doutrina positivista).
3 SIGNIFICADO HISTRICO DO DIREITO NATURAL

E AS POSIES CENTRAIS DO JUSNATURALISMO
TRANSCENDENTAL CRISTO E DOS JUSRACIONALISMO
Como visto, as diversas concepes do Direito natural variaram no curso
da histria, podendo-se afirmar que o contedo do Direito natural historicamente determinado. Da a concluso de que no existe um s Direito natural,
incondicionado (apesar de todas as concepes de Direito natural apontarem
uma noo de imutabilidade e universalidade)19.
Pode-se, com isso, determinar diversos tipos histricos de Direito natural:
platnico-aristotlico; estico; transcendente (San Agustn y Santo Toms, que
desembocou no neoescolstico contemporneo), racionalista de Pufendorf, Tomsio e Wolff, dentre outros.20
Os primeiros estudos acerca do Direito natural deram-se na antigidade,
inicialmente com os sofistas, que concebiam o Direito natural a partir do existencialismo (especialmente Protgoras: o homem caracteriza-se pelos traos prprios de cada um21). O idealismo de Plato e o hilemorfismo de Aristteles (unio de
17) MENEZES CORDEIRO, Antnio Manoel da Rocha e. Idem, p. 266.
18) O jusnaturalismo um doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um direito natural (ius naturale),
ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constitudo pelas normas fixadas pelo
Estado (direito positivo). Este direito natural tem validade em si e, em caso de conflito, ele que deve prevalecer.
O jusnaturalismo , por isso, uma doutrina antittica do positivimo jurdico, segundo a qual s h um direito, o
estabelecido pelo Estado, cuja validade independe de qualquer referncia a valores ticos. (BOBBIO, Norberto;
MATEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. Trad. de: Carmen C. Varriale; Gaetano Lo
Mnaco; Joo Ferreira; Lus Guerreiro Pinto Cacais; Renzo Dini. Braslia: UNB, 2002, p. 655-656.
19) DAZ, Elias. Ob. cit., p. 263: Dentro de esas coordenadas comunes a toda concepcin sobre el Derecho
natural, cabe y es legtimo diferenciar, no obstante, diferentes tipos de iusnaturalismo manifestados de modo
sucesivo en la historia. (Digamos entre parntesis que esta pluralidad de concepciones sobre el Derecho natural,
admitida por los propios iusnaturalistas, que conlleva a diferentes contenidos del mismo, se aduce con frecuencia
y el argumento es altamente polmico como una prueba ms de la imposibilidad de un Derecho natural, ms
o menos incondicionado histricamente.
20) DAZ, Elias. Idem, ibidem.
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forma e matria como fundamento das coisas) quebrariam um pouco esse particularismo existencial com as noes de generalidade e universalidade do Direito
natural22. Mas foi com a filosofia estica que as idias de universalidade e generalidade de Plato e Aristteles sedimentaram-se23. Era poca do crescimento do
Imprio Macednico e expanso do helenismo, surgindo a necessidade de busca
de denominadores comuns em meio s variedades culturais. Essa generalidade e
universalidade s poderiam ser alcanadas por intermdio da natureza humana, ou
mais especificamente, da razo24. Posteriormente, com o advento da Idade Mdia,
surgiria o jusnaturalismo cristo, ora apegado s leis de Deus, ora apegado postulados filosficos gregos (ao idealismo platnico, por S. Agostinho e pela segunda escolstica e ao existencialismo por Duns Scotus e Guilherme de Ockham) e,
mais tarde, na modernidade, o jusnaturalismo racional.25
Apesar da diferenas existentes entre as vrias concepes de Direito natural,
pode-se, com base no pensamento de Elas DAZ, reduzir a duas posies centrais
do jusnaturalismo: o transcendente, de raiz teolgica, concebidas basicamente por
Santo Agostinho e Santo Tomas de aquino, e o racionalista de Hugo Grcio, Pufendorf, Tomasio, Wolff, assim com as teorias polticas de Hobbes, Locke e Rousseau26.
Tais concepes so centrais no s por sua importncia histrica, mas
tambm por sedimentarem as caractersticas principais do Direito natural, j ressaltadas: a imutabilidade e a universalidade27.
A diferena entra essas duas concepes reside em que a concepo escolstica primordialmente ontolgica (o Direito o Direito natural; o Direito positivo somente existe porque conforme o Direito natural28), ao passo que o
Direito natural racionalista primordialmente deontolgico (a universalidade e
imutabilidade no de limita ao Direito; podem existir valores que tambm so
universais, como os valores ticos, por exemplo29).
21) MENEZES CORDEIRO, Antnio Manoel da Rocha e. Ob. cit., p. 206.
22) MENEZES CORDEIRO, Antnio Manoel da Rocha e. Idem, ibidem.
23) WIEACKER, Franz. Ob. cit., p. 291: A convico de que a sociedade humana era ordenada por leis foi
fundamentada pelos sofistas (Gorgias, Calides, Trasmaco) de uma forma naturalista ou (Protgoras, Lcofron)
relativista; deste modo, eles converteram-se nos autnticos descobridores do direito natural como problema.
Em contrapartida, no conceito anti-sofista e socrtico de verdade, a justia torna-se, pela primeira vez, objecto
de um saber vlido em geral, incondicionado e transcendente na teoria e idias de Plato; e, com Aristteles,
organizado numa disciplina cientfica e ao mesmo tempo preenchido com determinaes de carter material.
24) WIEACKER, Franz. Idem, p. 208.
25) As causas que levaram consolidao do jusnaturalismo racional (grande precursor do positivismo jurdico
e, portanto, temtica fundamental este trabalho) sero vistos mais frente (infra, captulo 4).
26) WIEACKER, Franz. Idem, 264. No mesmo sentido, BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit., p. 20: O rtulo
genrico do jusnaturalismo tem sido aplicado a fases histricas diversas e a contedos heterogneos, que
remontam antigidade clssica e chegam aos dias de hoje, passando por densa e complexa elaborao ao longo
da Idade Mdia. A despeito das mltiplas variantes, o direito natural apresenta-se, fundamentalmente, em duas
verses: a) a de uma lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a de uma lei ditada pela razo. O direito natural
moderno comea a formar-se a partir do sculo XVI, procurando superar o dogmatismo medieval e escapar do
ambiente teolgico em que se desenvolveu. A nfase na natureza e na razo humanas, e no mais na origem
divina, um dos marcos da Idade Moderna e base de uma nova cultura laica, consolidada a partir do sculo XVII.
27) WIEACKER, Franz. Idem, p. 266-267.
362
Para o Direito natural cristo, a lei universal ou lei eterna a razo ou

vontade de Deus30; a lei natural a transcrio da lei eterna na alma humana. A lei
positiva somente ser lei se concordar com a lei natural, que por sua vez concebida a partir da lei eterna. O esquema central da escolstica a hierarquizao
de leis: a lei positiva baseia-se na lei natural que surge da lei eterna, ditada pela
vontade de Deus (e pronunciada pela Igreja). S h Direito se este for derivado da
lei universal eterna31.
Com a crise da Igreja (perodo denominado de Reforma), a unidade eclisistica se desfaz32. O universalismo destri-se, por diversos centros ligados Igreja
estabelecem contedos diversos lei eterna. A pretenso de universalidade, ento,
deve fundar-se em outro pilar. Esse pilar ser a razo humana independente, destituda de qualquer religiosidade33. a autonomia da razo humana frente razo
teleolgica que caracteriza a base do fundamento racionalista do Direito natural34.
Comeava a se desenhar o jusracionalismo, que ser mais detidamente
analisado no prximo captulo. Cabe, agora, assinalar a importncia desse percurso histrico do jusnaturalismo, ou seja, determinar seu sentido histrico: o
Direito natural condicionado historicamente, e passa a assumir ora carter revolucionrio, ora carter conservador35.
30) O jusnaturalismo cristo era relativo, ou seja, apresentava um constante relao entre o Direito da natureza
do homem e Deus; foi com So Toms de Aquino que alcanou a universalidade caracterstica de uma teoria de
Direito natural: Na medida em que a separao do bem e do mal por Deus constitui um acto do seu livre arbtrio
e, portanto, uma opo histrica e no o resultado de valores gerais, tornou-se caracterstica de todo o pensamento jurdico cristo a relativizao do direito natural perante revelao divina e, portanto, a problematizao das relaes entre direito natural humano e justia divina. (...) Mas s com o aparecimento de um sistema
filosfico na alta-escolstica o direito natural se tornou numa autntica metafsica do direito. Quando S. Toms
de Aquino recorria, com a analogia entis, teoria aristotlica das idias, a qual concebe a existncia contrria aos
valores como um modo incompleto de existncia, estava a determinar o ser pelo valor e a decidir-se pela
preeminncia da razo em relao vontade do criador. (WIEACKER, Franz. Idem, p. 292-293).
31) Ley eterna (que no se confunde com la ley divino-positiva manifestada por Dios a travs de la revelacin),
ley natural y ley humano-positiva, articuladas jerrquicamente y fundadas todas en la primera, constituyen el
esquema central de la concepcin iusnaturalista escolstic-medieval. Lo decisivo en ella es su fundamentacin
religiosa y teolgica, su apoyo en su concepto de ley eterna (y d ley divino-positiva) inspirada e intrepretada por
la concepcin del mundo y del orden propios de la Iglesia catlica medeval (Elas DAZ. Ob. cit, p. 270).
32) Elas DAZ. Idem, ibidem.
33) WIEACKER, Franz. Ob. cit., p. 317: Os pioneiros do jusracionalismo baseiam-se originalmente no calvinismo
poltico (Althussius, o prprio Grcio, mais tarde Milton e John Locke, os americanos e Rousseau); o seu solo poltico,
Genebra, os Pases Baixos, a Inglaterra e os Estados Unidos; o seu clima, o vento salgado do mar aberto, no qual era
defendida a liberdade contra os lacaios dos prncipes; os seus lugares de formao, os Pases Baixos, a Sua e, na
Alemanha, Heidelberga e as escolas reformadas j referidas, como Herborn, Duisburg, Burgsteinfurt. Sua forma jurdica
a soberania das comunidades calvinistas dirigidas pelos mais velhos, qual se haeria de sobrepor mais tarde o triunfo
da soberania popular nos Estados Unidos e (se quisermos atribuir a Rousseau uma tal influncia) em Frana.
34) DAZ, Elias. Ob. cit., p. 270-271: Si se quiere encontrar un concepto unitario de Derecho natural, aceptado
por todos los hombres sean cuales fueren sus ideas religiosas, se hace preciso independizar aqul de stas. En el nuevo
clima de incipiente racionalismo (siglos XVI-XVII), de afirmacin de la autonoma e independencia de la razn
teolgica, se piensa que la base y el fundamento de ses Derecho natural no puede ser ya, decimos, la ley eterna, sino
la misma naturaleza recional del hombre, que corresponde y pertenece por igual a todo el gnero humano: la razn,
se dice, es lo comn a todo hombre. Sobre ella se puede construir una autntico y nuevo Derecho natural.
35) Elas DAZ. Idem, p. 272, embora no seja este o papel do jusnaturalismo, j que constitui-se, por tudo o que
j foi exposto (especialmente no captulo 1), como mtodo de conhecimento do Direito (nesse sentido,
WIECKER, Franz. Ob. cit., p. 289).
363
Esse sentido histrico do jusnaturalismo fundamental para a compreenso do Direito natural racionalista36, que apresenta ntida ruptura com as concepes de Direito natural anteriores (a revoluo francesa exemplo claro37: o
direito natural passou a ter ntido carter revolucionrio ao servir como argumento para superao dos privilgios feudais, alm de propiciar as bases para
ascenso da classe burguesa ao poder e solidificao do capitalismo emergente);
consolidado o triunfo da revoluo, o direito natural passou a ter ntido carter
conservador com relao outra ruptura que surgiria: do imprio da lei, o que
abriu de vez as portas para o surgimento do positivismo jurdico (e para conseqente queda do Direito natural, como se ver).
Mas para a compreenso de como surgiu o positivismo jurdico e o conseqente declnio do jusnaturalismo, faz-se necessrio analisar o perodo de dois
sculos (1600-1800) em que o Direito natural racionalista influenciou diretamente a legislao e a jurisprudncia da maior parte dos pases da Europa. Esse
perodo, denominado de jusracionalismo, pode ser considerado como preparador para a consagrao da doutrina juspositivista.
4 DIREITO NATURAL RACIONALISTA

(JUSRACIONALISMO) E A ABERTURA AO POSITIVISMO
No incio do sculo XVII, a Europa vivia momento conturbado, em que
desenhava-se um quadro de mudanas progressistas indicativas da superao
da era medieval. Alm da crise na Igreja (autoridade poltica na Idade mdia),
movimentos intelectuais decisivos na construo terica da modernidade comearam a se desenvolver.Movimentos como humanismo e, especialmente o
nominalismo, levaram a uma significativa e importante transformao no pensamento: o deslocamento da razo de Deus para natureza, fato que abrir as
portas para a idia de sistema (a idia de sistema natural38). Primeiramente essas novas concepes surgiram nas cincias exatas: Galileu Galilei e Issac
Newton, na fsica, defensores da idia de domnio da natureza a partir do sujeito (tipicamente moderna); da o desenvolvimento de mtodos quantitativos e
experimentais, a noo de natureza desmistificada, e sim constituda e apreen36) BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit., p. 21-22: A crena de que o homem possui direitos naturais, vale dizer, um
espao de integridade e de liberdade a ser preservado e respeitado pelo proprio Estado, foi o combustvel das
revolues liberais e fundamento das doutrinas polticas de cunho individualista que enfrentaram a monarquia absoluta.
A revoluo Francesa e sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) e, anteriormente, a Declarao
de Independncia dos Estados Unidos (1776), esto impregnados de idias jusnaturalistas, sob a influncia marcante de
John Locke, autor emblemtico dessa corrente filosfica e do pensamento contratualista, no qual foi antecedido por
Hobbes e cucedido por Rousseau. Sem embargo da precedncia histrica dos ingleses, cuja Revoluo Gloriosa foi
concluda em 1689, o Estado liberal ficou associado a esse eventos e a essa fase da histria da humanidade.
37) Tal como os prprios fundadores da poca matemtica como Galileu, Descartes, Espinosa e Laibniz
tambm os precursores do jusracionalismo so homens de origem burguesa ou patrcia, muitas vezes originrios
de comunidades republicanas ou mesmo seus dirigentes polticos e que tinham encontrado e manifestado o
suporte terico das suas experincias poltico-sociais como pensadores autnomos fora das universidades.
(WIEACKER, Franz. Ob. cit., p. 316).
38) WIEACKER, Franz. Idem, p. 282-283.
364
dida pelo Homem39. Mais tarde, Descartes40 e Kant41 trabalhariam sob essa mesma matiz na esfera social.
Tais movimentos pavimentam o caminho do desenvolvimento do jusracionalismo, estruturado fundamentalmente na razo humana (fundadora e explicadora de todo o fenmeno jurdico). Destacam-se aqui, de modo especial, Hugo
Grcio, defensor da desconexo do direito da vontade de Deus e precursor da
construo da noo de sistema, idias estas tambm desenvolvidas por Samuel
Pufendorf, criador de uma idia de sistema fundado em premissas tericas desenvolvidas por Thomas Hobbes e Barush Espinosa42.
O pensamento de Puffendorf, acrescido da separao entre Direito e tica
feita por Christian Thomasius43 e da filosofia moral racionalista de Christian Wolff44, proporcionou o substrato terico do predomnio da razo como contedo do
Direito natural e promoveu no s uma nova antropologia, libertando o homem
das amarras religiosas, como trouxe ao Direito uma nova metodologia: a compreenso do fenmeno jurdico a partir de dedues lgico-abstratas idealizadas
na noo de sistema. Tudo isso sedimentar os primados da segurana e da
certeza jurdica, que caracterizam o fundamento ideolgico do positivismo, e
possibilitar as condies necessrias ao desenvolvimento poltico-econmico
da modernidade (ascenso da burguesia ao poder e efetivao do capitalismo45).
O positivismo jurdico, ento, tem os seus pressupostos delineados. Res39) WIEACKER, Franz. Idem, p. 285.
40) HESPANHA, Antnio Manuel. Ob. cit., p. 149: Mas, para alm destas vozes que lhe vinham do passado,
o sculo XVII encontrou no ambiente filosfico do seu presente tempo elentos que contribuiram para formar
a sua concepo de um direito natural, estvel como a prpria razo. Referimo-nos ao idealismo cartesiano,
embora tal concepo filosfica tenha ligaes muito profundas com uma anterior escola filosfica da Baixa
Idade Mdia o nominalismo de Scotto e Guilherme de Occam. O mtodo de Descartes, fundado na dvida,
comeava a dar a noo do sujeito moderno, que acondiciona a natureza (o sujeito pensante). Trata-se da
inverso moderna no plano do conhecimento da relao objeto-sujeito para sujeito-objeto que seria mais
tarde sedimentada por Kant.
41) Kant estatuiu uma completa revoluo na teoria do conhecimento, construindo o sujeito transcendental,
epistmico (enfim, moderno), como explica Ricardo Marcelo FONSECA: na sua Crtica da Razo Pura, de
1781, que Kant empreende a sua filosofia transcendental, ou seja, a investigao que em geral se ocupa menos dos
objetos, do que do modo de os conhecer. E aqui (no problema de como conhecer o mundo) que ele opera uma
verdadeira revoluo copernicana na filosofia, moldando a idia da subjetividade cognitiva. Assim, se Coprnico
inverteu o modelo de cosmo tradicional segundo o qual o sol girava em torno da terra, Kant aduziu que no o
sujeito que se origina pelo objeto, mas o objeto que determinado pelo sujeito, ou, dito de outro modo, em vez
da faculdade de conhecer ser regulada pelo objeto, na verdade o objeto que regulado pela faculdade de conhecer.
(Modernidade e contrato de trabalho: do sujeito de direito sujeio jurdica. So Paulo: Ltr, 2002, p. 61-62).
42) WIEACKER, Franz. Ob. cit., p. 353.
45) CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas: uma anlise do ensino
do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 34-35: A aliana entre comerciantes e filsofos
reconhecidos foi, a bem dizer, permanente, alcanando o Iluminismo. E de fato, aos filsofos iluministas caber
o papel de idelogos daquela classe, e a emancipao poltica de uma nova classe apresentada, por parte de seus
idelogos, em termos de emancipao do Homem em geral. Assim que a unio entre a burguesia e a filosofia
iria culminar, com o advento da razo, no Estado moderno liberal. Esta unio foi o triunfo de uma aliana sem
nuvens entre a finana e o pensamento, esta alargada como o exerccio da razo raciocinante. A ideologia se
tornava em ordem jurdico-poltica.
365
tava, para sua confirmao, o advento de estatutos legislativos que corporificassem toda essa construo racional. Tais estatutos so as codificaes modelos
racionais legislativos, cujos maiores e mais brilhantes exemplos so o Code Civil
Francs de 1804 e o BGB Alemo de 1896, reflexos da criao dos estados modernos que, paradoxalmente, representam simultaneamente o apogeu e o declnio do Direito natural racionalista46.
5 POSITIVISMO JURDICO E CODIFICAES:

APOGEU E DECLNIO DO DIREITO NATURAL
A formao do Estado moderno foi o primeiro passo para a confirmao
da hegemonia do positivismo jurdico. O seu advento o pressuposto lgico
da primeira caracterstica do Direito positivo: o monoplio do Estado como
fonte de Direito.
Os preceitos filosficos que viam o Homem como dominador da natureza
deram condies para que se justificasse a criao de uma autoridade nica que
promovesse o preciso direcionamento da sociedade47. O Direito deveria ser proveniente de uma nica fonte porque somente assim a ordem e a paz seriam asseguradas. E esta autoridade somente poderia ser o Estado48.
O Estado passa, ento, a deter o monoplio da produo legislativa. Alm
disso, tambm detinha a exclusividade da interpretao e aplicao das leis pro46) BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit., p. 22: O jusnaturalismo racionalista esteve uma vez mais ao lado do
iluminismo no movimento de codificao do Direito, no sculo XVIIII, cuja maior realizao foi o Cdigo Civil
francs o Cdigo de Napoleo -, que entrou em vigor em 1804. Em busca de clareza, unidade e simplificao,
incorporou-se tradio jurdica romano-germnica a elaborao de cdigos, isto , documentos legislativos que
agrupam e organizam sistematicamente as normas em torno de determinado objeto. Completada a revoluo
burguesa, o direito natuiral viu-se domesticado e ensinado dogmaticamente. A tcnica de codificao tende a
promover a identificao entre direito e lei. A Escola da Exegese, por sua vez, ir impor o apego ao texto e
interpretao gramatical e histrica, cerceando a atuao criativa do juiz em nome de uma interpretao
pretensamente objetiva. O advento do Estado liberal, a consolidao dos ideais constitucionais em textos
escritos e o xito do movimento de codificao simbolizam a vitria do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram, tambm, a sua superao histrica. No incio do sculo XIX, os direitos naturais,
cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milnios, haviam se incorporado de forma generalizada aos
ordenamentos positivos. J no traziam a revoluo, mas a conservao. Considerado metafsico e anticientfico, o direito natural empurrado para a margem da histria pela onipotncia positivista do sculo XIX.
Ressalta-se tambm que o Cdigo Civil alemo tambm teve significativa importncia, no somente histrica
face ao clebre debate em torno da idia de codificao entre Savigny e Thibaut (como ser visto mais a frente),
como tambm sistemtica e metodolgica, que inovou na diviso entre parte geral e especial, onde naquela
estariam os conceitos gerais que se aplicariam a todos os livros da parte geral (partindo, portanto, de uma
frmula puramente racional: a compreenso do especfico retirada da compreenso do geral).
47) Norberto BOBBIO expe que uma das idias-matrizes da codificao a modificao e transformao da
sociedade (do mesmo modo que controla e transforma a natureza, dando-lhe uma utilidade): O dar a prevalncia
lei como fonte do direito nasce do propsito do homem modificar a sociedade. Como o homem pode controlar
a natureza atravs do conhecimento de suas leis, assim ele pode transformar a sociedade atravs da renovao das leis
que a regem; mas para que isto seja possvel, para que o direito possa modificar as estruturas sociais, mister, portanto,
que seja posto atravs da lei. O direito consuetudinrio no pode, de fato, servir a tal finalidade, porque inconsciente, irrefletido, um direito que exprime e representa a estrutura atual da sociedade e, conseqentemente, no
pode incidir sobre esta para modifica-la; a lei, em lugar disto, cria um direito que exprime a estrutura que se quer a
sociedade assuma. O costume uma fonte passiva, a lei uma fonte ativa do direito. (O positivismo..., p. 119-120).
366
duzidas (monoplio jurisdicional). O ideal da pacificao somente seria atingido

com a centralizao da justia nas mos do Estado49.
Nessa idia de necessidade de segurana jurdica (valor base do positivismo tico e sustentculo ideolgico da doutrina positivista50) que surgiram as
codificaes oitocentistas, com a pretenso de universalidade e perpetuidade51.
A primeira grande codificao foi a francesa de 1804. Os primeiros projetos tinham influncia expressa do jusnaturalismo racionalista. Em clebre discurso proferido em 4 de junho de 1793, Cambacrs, autor do primeiro projeto,
afirmou que: Existe uma lei superior a todas as outras, uma lei eterna, inalter48) HESPANHA, Antnio Manuel. Ob. cit., p. 169: Os novos cdigos, se, por um lado, procediam a um novo
desenho das instituies correspondente ordem social burguesa liberal, instituam, por outro, uma tecnologia
normativa fundada na generalidade e na sistematicidade e, logo, adequada a uma aplicao do direito mais quotidiana
e mais controlvel pelo novo centro do poder o Estado. Estadualismo, certeza do direito e previsibilidade vo,
assim, de brao dado, permitir a efectivao e a estabilizao dos novo arranjos sociais, polticos e jurdicos.
49) O surgimento do positivismo decorre diretamente da necessidade de acabar com o pluralismo das fontes de
Direito (Direito feudal, Direito eclesistico, Direito romano, Direito brbaro): Ora, a concepo racionalista
considerava a multiplicidade e a complicao do direito um fruto do arbtrio da histria. As velhas leis deviam,
portanto, ser substitudas por um direito simples e unitrio, que seria ditado pela cincia da legislao, uma nova
cincia que, interrogando a natureza do homem, estabeleceria quais eram as leis universais e imutveis que
deveriam regular a conduta do homem. Os iluministas estavam, de fato, convecidos de que o direito histrico,
constitudo por uma selva de normas complicadas e arbitrrias, era apenas uma espcie de direito fenomnico
e que alm dele, fundado na natureza das coisas cognoscveis pela razo humana, existia o verdadeiro direito. Pois
bem, a natureza profunda, a essncia verdadeira da realidade, simples e suas leis so harmnica e unitariamente
coligadas; por isto, tambm o direito, o verdadeiro direito fundado na natureza, podia e devia ser simples e
unitrio. (BOBBIO, Norberto. O positivismo..., p. 65). Da mesma forma deveria ser eliminada a diversidade de
contedos que foram dados ao prprio Direito natural racional: La herencia de la Modernidad fue que cada escuela
redujo contra toda la evidencia surgida de la prxis Del derecho a toda justicia posible a um despliegue de um
sistema que se supona que encarnaba ls exigncias necesarias y absolutas de la Razn. As resultaba que existia uma
Justicia es decir, uma razn para los partidrios de grocio y outra para los seguidores de Pufendorf, uma para
los que seguan a Thomasius o gundling, y outra para los que lean a Kant. Si la justicia qued equiparada como
sucedi de hecho a una visin global y racionalista de los fundamentos de la sociedad (visiones que fundamentalmente contenan propuestas ploticas), la multiplicidad de estas teoras, de estos sistemas de Derecho natural,
todos pretendidamente verdaderos y todos opuestos, condujo al escepticismo prctico (Francisco CARPINTERO. Los inicios del positivismo jurdico en centroeuropa. Madrid: Actas, 1993, p. 107-108).
50) Como salienta Norberto BOBBIO, o fundamento ideolgico do positivismo pode ser visto sob dois enfoques:
um extremo, consubstanciado no dever absoluto ou incondicional de obedecer lei enquanto tal. (O positivismo..., p. 225) e outro moderado, consistente no meio de realizar um certo valor, o da ordem (BOBBIO,
Norberto. Idem, p. 230). Em suma, so duas faces da mesma moeda: a segurana jurdica, necessria ao sistema
poltico-econmico emergente (capitalismo).
51) Por isso, preciso dizer que o movimento de codificao no um completo descontinuismo em relao ao
jusracionalismo: Com o jus-racionalismo reala-se, de facto, o carter universal do direito. Ligada <<natureza
humana>> eterna e imutvel, a regulamentao jurdica no depende dos climas ou das latitudes. Os <<cdigos>>
so tendencialmente, universais, pelo que tanto podem ser feitos por um nacional como por um estrangeiro e
podem ser aplicados, livremente, como direito subsidirio ou mesmo principal de outros pases. isto que explica
a tendncia para exportar os grandes cdigos (nomeadamente o Code civil, de 1804; e, mais tarde, os cdigos civis
alemo, italiano e suo) para reas culturais totalmente estranhas europia, como a japonesa (com o reformismo
Meiji, nos finais do sculo XIX), a chinesa (com o movimento ocidentalizador de 4 de maio de 1919) ou a turca
(com a revoluo de Kamal Ataturk). (HESPANHA, Antnio Manuel. Ob. cit., p. 168). Guardada as devidas
propores, a mesma observao pode ser aplicada ao Brasil, cuja codificao de 1916 tambm inspirada nos
Cdigos francs e alemo, assim como a de 2002 influenciada detidamente pela portuguesa de 1966 e italiana de
1942 (alm de manter a inspirao alem). Todas essas influncias comprovam a pretenso de universalidade da
idia de codificao do Direito, pretenso esta que, como j visto, tambm do Direito natural.
367
vel, prpria a todos os povos, conveniente a todos os climas: a lei da natureza.

Eis aqui o cdigo das naes, que os sculos no puderam alterar, nem os comentadores desfigurar. a ele apenas que necessrio consultar.52 Decorrncia
direta do apego ao jusnaturalismo, o projeto Cambecres sustentava-se em trs
princpios fundamentais: reaproximao da natureza, unidade e simplicidade.53
No entanto, tal projeto no foi aceito, por ter sido considerado muito tcnico e pouco filosfico. Cambecres apresentou outros dois projetos, tambm
no aceitos. Essa no aprovao pode ser explicada de maneira simples: a crena
na impossibilidade da realizao de um o cdigo de natureza, simples e unitrio...54. Sedimentava-se, ento, a idia de um Cdigo totalitrio, ou seja, s poderia existir um nico Direito, uma nica lei: a do Cdigo. Assim, a lei da natureza ou a lei racional no mais deveria existir, por estar superada pelo Cdigo.
Prevaleceu ento o projeto concebido por Portalis, Tronchet, Bogot-Prameneau, Maleville, cuja verso definitiva desligou-se completamente do jusnaturalismo (o Conselho de Estado eliminou do projeto inicial o resqucio do Direito natural
presente nos artigos 1 e 9, que previam, respectivamente, um direito universal e
imutvel, fundado na razo natural, e o Direito natural como fonte integrativa de
lacunas55). O Cdigo de Napoleo, na verdade, representava uma sntese da tradio
francesa (uma mistura do direito romano erudito aplicado no sul o qual Portalis
dominava profundamente, tendo baseado boa parte de seu projeto no famoso Tratado de direito civil de Pothier e do direito consuetudinrio aplicado no norte56) e dos
ideais da revoluo, atendendo assim s pretenses polticas da burguesia da poca.
A inteno do Cdigo, ento, era ser um ponto de partida e um ponto de chegada ao
mesmo tempo: da tradio passada construo do caminho do futuro.
Tal apego tradio no somente implicava em um resgate dos institutos
do Direito romano, mas tambm em uma preservao do Direito natural racional.
Esse era o iderio dos redatores do Cdigo de Napoleo, mas o que realmente
prevaleceu foi a viso dos interprtes da codificao, como salienta BOBBIO:
Se o cdigo de Napoleo foi considerado o incio absoluto de uma nova
tradio jurdica, que sepulta completamente a precedente, isto foi devido
aos primeiros intrpretes e no aos redatores do prprio Cdigo. de fato
queles e no a estes que se deve a adoo do princpio da onipotncia do
legislador, princpio que constitui, como j se disse mais de uma vez, um
dos dogmas fundamentais do positivismo jurdico (...).57
52) Apud BOBBIO, Norberto. O positivismo..., p. 69.
53) BOBBIO, Norberto. Idem, ibidem.
54) BOBBIO, Norberto. Idem, p. 70.
55) BOBBIO, Norberto. Idem, p. 72 e 76.
56) CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado. Trad. de: Carlos Eduardo Lima
Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 8: As fontes imediatas usadas pelos autores do Code Civil de
1804 foram o direito comum francs tradicional do sculo XVIII, que era um amlgama dos direitos eruditos e
consuetudinrio, parte do qual era bem antiga; e, em segundo lugar, as inovaes feitas durante a Revoluo. Essa
mistura do velho e do novo adequava-se ao clima poltico da nao e, depois da queda do ancien regime,
mostrou-se tambm bastante adequada sociedade pequeno-burguesa do sculo XIX.
57) BOBBIO, Norberto. O positivismo..., p. 73.
368
O descompasso entre os redatores do Code e a interpretao que deste se

seguiu pode ser claramente visualizada na discusso a respeito das lacunas legislativas (omisso da lei a respeito de dada matria58). Portalis, em seu discurso preliminar por ocasio da apresentao do projeto, narrou os postulados que iriam
determinar a interpretao e aplicao da lei em Frana a partir da edio do Cdigo
Civil de 1804: o Juiz que se negar a aplicar a lei sob o pretexto de omisso legislativa,
ser responsvel por denegar justia (CCF, 4). Tal exigncia leva ao problema de
quando a lei no oferece a resposta ao caso suscitado, do que apresentam dois
caminhos: buscar a soluo dentro do sistema legislativo (isto , dentro do prprio
Cdigo), ou ento deduz-la fora do sistema, a partir da eqidade (trata-se da questo da integrao legislativa, que para os positivistas sempre deve-se dar dentro do
sistema a denominada auto-integrao, derivada do dogma da onipotncia do
legislador que leva ao postulado da completude do ordenamento jurdico59).
A resposta de Portalis ao problema da lacuna do Cdigo dada no artigo 9:
Nas matrias civis, o juiz, na falta de leis precisas, um ministro de eqidade. A
eqidade o retorno lei natural e as usos adotados no silncio da lei positiva60.
A soluo dada por Portalis foi bastante clara: a omisso do Cdigo ser suprida
pela razo natural, ou seja, pelo Direito natural racional, que passa a ter nova
funo: atuar subsidiariamente lei positiva. O artigo 9, combinado com o
artigo 1, que estipulava a razo como fonte da lei positiva a razo natural, consagravam o Direito natural como fundamento do Direito positivo (o que revela a
prevalncia do Direito natural, verdadeiramente universal).
No entanto, tais dispositivos no foram aprovados pelo Conselho de Estado.
Dessa rejeio surge a interpretao de que o jusnaturalismo (assim como toda a
tradio precedente) no mais exerceria qualquer influncia na interpretao ou
integrao do sistema61. As omisses legislativas deveriam ser supridas pelo prprio ordenamento jurdico, e no pela lei da natureza. Surge, ento, a Escola da
Exege62 (seus maiores expoentes foram Alexandre Duranton, Charles Aubry e Frdric Charles Rau, Jean Ch. F. Demolombe e Troplong), cujo postulado bsico era
que o juiz a boca da Lei (a reduo completa do Direito ao Cdigo). A Escola da
Exegese sedimentaria a doutrina positivista em Frana, primeiro invertendo a relao Direito natural/Direito positivo (somente interessaria ao jurista aquilo que do
Direito natural for positivado), e depois ratificando a concepo rigidamente estatal do Direito (que seria reduzido as normas formais estipuladas pelo Estado a
onipotncia do legislador), do que decorre a interpretao da inteno do legislador, do culto do texto da lei e do respeito ao Direito proveniente da autoridade63.
58) BOBBIO, Norberto. Idem, p. 73-74.
62) BOBBIO, Norberto. Idem, ibidem: neste modo de entender o art. 4, que se fundou a escola dos intrpretes do
Cdigo Civil, conhecida como escola da exegese (cole de lexgse); esta foi acusada de fetichismo da lei, porque
considerava o Cdigo de Napoleo como se tivesse sepultado todo o direito precedente e contivesse em si as normas
para todos os possveis casos futuros, e pretendia fundar a resoluo de quaisquer questes na inteno do legislador.
369
O Direito natural, ento, cumprira seu papel (ao abrir as portas ao positivismo) e seria condenado ao desaparecimento, como ressalta CAENEGEM:
No sculo XVIII, o direito racional (Vernunftsrecht) fora um instrumento poderoso na luta contra o antigo regime poltico. Durante a Revoluo, o direito natural tinha sido constantemente invocado para justificar as novas
normas e os novos sistemas. Na obra terica de Portalis, o direito natural
desempenha um papel muito importante. O Code civil, e qualquer referncia ao direito natural, fonte perptua de inspirao para os que se opunham ao status quo, estava fora de questo. Para os adeptos do novo
Code, o papel do direito natural tinha acabado.64
Outro grande passo para a consolidao do positivismo jurdico foi dado

na Alemanha. A ocupao francesa de parte do solo alemo e a conseqente
perspectiva da aplicao do Cdigo de Napoleo (consolidador dos ideais iluministas, especialmente o da igualdade formal entre os cidados) em territrio germnico (ainda sob a gide do Cdigo prussiano, que conservava a distino da
populao em trs castas: nobreza, burguesia e campesinato) fomentavam movimentos revolucionrios, dentre os quais o da codificao do Direito alemo65.
Em torno da idia de codificao, surge um debate entre os adeptos da
escola histrica e da escola filosfica (que mais tarde desembocaria na escola
pandectista66), revelador de um particularismo significativo para o advento da
doutrina positivista: ambas as escolas criticam o jusnaturalismo67, s que por
perspectivas diversas. Os adeptos da escola histria, apegados variedade e
irracionalidade histrica, criticavam a razo totalizante, imutvel, universal e abstrata, que levava ignorncia da evoluo da sociedade; a escola filosfica, por
sua vez, pela ausncia de sistematizao do jusnaturalismo. Em resumo, e escola
histrica defendia a tradio68, ao passo que a escola filosfica sustentava a
interpretao sistemtica (ou mais detidamente, a incidncia do raciocnio lgi63) BOBBIO, Norberto. Idem, p. 84-88, passim.
64) CAENEGEM, R. C. Van. Ob. cit., p. 12-13.
65) BOBBIO, Norberto. O positivismo..., p. 55.
67) BOBBIO, Norberto. Idem, p. 45: Para que o direito natural perca terreno necessrio um outro passo,
preciso que a filosofia jusnaturalista seja criticada a fundo e que as concepes ou, ainda, os mitos jusnaturalistas
(estado de natureza, lei natural, contrato social...) desapaream da conscincia dos doutos. Esse mitos estavam
ligados a uma concepo filosfica racionalista (a filosofia iluminista, cuja matriz se encontrava no pensamento
cartesiano). Ora, foi precisamente no quadro geral da polmica antiracionalista, conduzida na primeira metade
do sculo XIX pelo historicismo (movimento filosfico-cultural de que falaremos no prximo pargrafo), que
acontece a dessacralizao do direito natural.
68) E por isso opunham-se a idia de um Direito exclusivamente estatal: O programa da Escola histrica era,
justamente, o de buscar as fontes no estaduais e no legislativas do direito. A sua pr-compreenso da sociedade
subsidiria da filosofia da cultura organicista e evolucionista de Herder e do ambiente cultural e poltico do romantismo
alemo levava-a a conceber a sociedade como um todo orgnico, sujeito a uma evoluo histrica semelhante dos
seres vivos, em que no presente se lem os traos do passado e em que este condiciona naturalmente o que vem depois.
Em toda esta evoluo, peculiar a cada povo, manifestar-se-ia um lgica prpria, um esprito silenciosamente
actuante, o <<esprito do povo>> (Volksgeist), que estaria na origem e, ao mesmo tempo, daria unidade e sentido a
todas as manifestaes histrico-culturais de uma nao. (HESPANHA, Antnio Manuel. Ob. cit., p. 182).
370
co-sistemtico na interpretao do direito69, tarefa que melhor seria empreendida com um estatuto legislativo unitrio e coeso70).
O maior representante da escola histrica foi Carlos Frederico von Savigny e
da escola filosfica Antonio Frederico Justo Thibaut, responsveis pela clebre
polmica a respeito da codificao do Direito alemo71. Venceu Thibaut, e a escola
histrica pode ser vista como precursora do positivismo apenas enquanto crtica
do jusnaturalismo a partir da defesa da tradio e do direito consuetudinrio72.
Assim, a doutrina positivista alcanou com as codificaes a hegemonia.
Na verdade, substitui o jusnaturalismo e assim o fazendo decretou o declnio
deste. Adotou como mtodo o racionalismo e como fonte exclusiva do Direito a
lei. Pelo mtodo racional, estabeleceu a viso avalorativa, neutra e a-histrica do
Direito; com a onipotncia do legislador, concebeu a completude do ordenamento jurdico, a imperatividade e o formalismo do Direito, que seria apenas aquele
editado pelo Estado segunda as regras formais por este estabelecidas.
Toda e qualquer anlise jurdica deve nascer exclusivamente das normas
estatais. Separa-se com isso completamente o Direito da moral, o Direito da
Filosofia (que, como j visto, abarca o material jusnaturalista). O Direito interpretado e operacionalizado de maneira neutra e objetiva (como preconiza Kelsen,
ao estabelecer uma teoria pura do direito), sempre tendo em vista a segurana e
a ordem (como j dito, fundamento tico do positivismo jurdico). Enfim,
a lei passa a ser vista como expresso superior da razo. A cincia do
Direito ou, tambm, teoria geral do Direito, dogmtica jurdica o domnio assptico da segurana e da justia. O Estado a fonte nica do poder e
do Direito. O sistema jurdico completo e auto-suficiente: lacunas eventuais so resolvidas internamente, pelo costume, pela analogia, pelos princpi69) BOBBIO, Norberto. O positivismo..., p. 56.
70) Ressalte-se que a sistematizao tambm era uma idia da escola histrica e constantemente defendida por
Savigny. A diferena est que para os membros da escola histrica a sistematizao dos usos e costumes, do
esprito do povo (volksgeist), do material histrico, e para os filsofos partidrios de Thibaut a sistematizao
seria consolidada em uma legislao unitria e em torno dela se deduziria a interpretao sistemtica do Direito
como um todo (a escola histrica defende a constante sistematizao a partir da realidade viva da sociedade e
assim contrape-se a sistematizao artificial promovida por uma codificao). Nesses termos, Savigny, embora
partidrio da escola histrica e crtico da idia da codificao, pode tambm ser considerado como influenciador
da jurisprudncia dos conceitos ou pandectstica (sobre a vertente sistemtica do historicismo, a jurisprudncia
dos conceitos e os tericos que a influenciaram, HESPANHA, Antnio Manuel. Ob. cit., p. 185 e seguintes).
71) Conforme j visto, a escola histrica antilegalista: A lei e, ainda mais, o cdigo sistemtico so encarados
como factores, no de construo do direito, mas da sua destruio. Em primeiro lugar, porque introduzem em
elemento conjuctural e decisionista (a deciso legislativa tomada, conjucturalmente, por um governo ou uma
assemblia) num mundo de normas orgnicas, indisponveis e durveis (o direito como emanao do esprito do
povo). Em segundo lugar, porque congelam a evoluo natural do direito que, como toda a tradio, uma realidade
viva, em permanente transformao espontnea. Esta animosidade em relao codificao ficou bem traduzida
numa famosa polmica entre Savigny e Thibaut, este ltimo favorvel a uma codificao geral do direito alemo,
que o primeiro considerava artificial e <<inorgnica>>.. (HESPANHA, Antnio Manuel. Idem, p. 183).
72) BOBBIO, Norberto. O positivismo..., p. 53; (...) a escola histrica do direito (e o historicismo em geral)
podem ser considerados precursores do positivismo jurdico somente no sentido de que representam uma crtica
radical do direito natural, conforme o concebia o iluminismo, isto , como um direito universal e imutvel
deduzido pela razo. Ao direito natural a escola histrica contrape o direito consuetudinrio, considerado como
a forma genuna do direito, enquanto expresso imediata da realidade histrico-social e do Volksgeist.
371
os gerais. Separado da filosofia do direito por inciso profunda, a dogmtica

jurdica volta seu conhecimento apenas para a lei e o ordenamento positivo,
sem qualquer reflexo sobre seu prprio saber e seus fundamentos de legitimidade. Na aplicao desse direito puro e idealizado, pontifica o Estado
como rbitro imparcial. A interpretao jurdica um processo silogstico de
subsuno dos fatos norma. O juiz la bouche qui prononce les parole de
la loi um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato
da lei. Refm da separao de Poderes, no lhe cabe qualquer papel criativo. Em sntese simplificadora, estas algumas das principais caractersticas
do Direito na perspectiva clssica: a) carter cientfico; b) emprego da lgica
formal; c) pretenso de completude; d) pureza cientfica; e) racionalidade
da lei e neutralidade do intrprete. Tudo regido por um ritual solene, que
abandonou a peruca, mas conservou a tradio e o formalismo. Tmis, vendada, balana na mo, o smbolo maior, musa de muitas geraes: o
Direito produz ordem e justia, com equilbrio e igualdade.73
6 DESAFIOS DA CONTEMPORANEIDADE: A CRISE DO POSITIVISMO

E O SURGIMENTO DE UMPENSAMENTO PS-POSITIVISTA
A doutrina positivista, promovendo a onipotncia da lei, distancia o Direito
da realidade social. Pessoas, relaes afetivas, mazelas sociais no interessavam
ao Direito, reduzido axiomas lgicos e, assim sendo, fechado em si mesmo
dentro se um horizonte abstrato e muita vezes estril74.
A lei, que poca das revolues liberais representava a salvaguarda contra os abusos e ingerncias do Estado (viso decorrente do trauma do Estado
absolutista), passou a ser no somente insuficiente para atender a demanda social, como tambm tornou-se um bice na realizao do Direito, como enfatiza
Antnio Junqueira de AZEVEDO:
Aps a Primeira Guerra, a generosidade de alguns espritos, preocupados
com uma justia mais efetiva, e tambm a ambio poltica de outros,
menos altrustas, desejosos de ver o Estado sem peias, levaram viso de
que a lei rgida, inflexvel, alheia diversidade da vida -, antes que til
instrumento da justia, era um obstculo a ultrapassar. O paradigma termina, pois, por mudar; os juristas deixaram de examinar as questes pelo
ngulo da lei e passaram a tomar, nos seus modelos de soluo, como
centro, a figura do juiz (encarado como um representante do Estado). Introduziram-se, assim, nos textos normativos, os conceitos jurdicos indeterminados, a serem concretizados pelo julgador no caso a decidir, e as
clusulas gerais, ou seja, fuga da lei para o juiz).75
73) BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit., p. 13-14.
74) FACHIN, Luiz Edson. Ob. cit., p. 32-33: Apesar de os sistemas de Direito se proporem como intrnsecos
realidade, e sobre esta terem a pretenso de dar luminosidade a alguns fatos e atos de relevncia jurdica, acabam
por no se debruar sobre os demais atos e fatos sociais, e, quando o fazem, procuram enquadrar esta situao
juridicamente no definida nos modelos estticos de definio preexistentes. O Direito, nesse sentido, opera um
corte epistemolgico, ou seja, coopta os fatos da realidade que lhe interessam; situao esta que acaba por excluir
diversas outras nuanas das relaes, pois no as reconhece no seu corpo normativo e, quando o faz, fora a
definio das mesmas, enquadrando-as de acordo com os conceitos presentes no sistema normativo vigente.
75) AZEVEDO, Antnio Junqueira de. O direito ps-moderno e a codificao. In: Revista de direito do consumidor, n 33. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar. 2000, p. 125-126.
372
A lei, como instrumento racional puro e pr-determinado, no tem condies

de sozinha, abarcar toda a realidade jurdica. Como explica Fernando NORONHA,
o erro do positivismo jurdico (que dominou a cincia jurdica novecentista e
que ainda colhia a maioria dos sufrgios durante a primeira metade do nosso
sculo XX, tendo, alis, ainda hoje, muitos e ilustres defensores) foi tentar
isolar no tempo e no espao cada sistema jurdico, para analis-lo independentemente de suas relaes com o meio social, das lutas de interesses, dos
compromissos, das metas e dos valores da sociedade. Todas as escolas positivistas, desde a da exegese francesa e a pandectstica alem, ambas do
sculo XIX, at ao kelsenismo e ao neopositivismo deste sculo XX, enclausuravam o jurista numa torre de marfim, condenando-o, nas palavras de Betti, a
fazer arida analisi formale, astrattamente concettualistica.76
A crise do positivismo agrava-se em um cenrio cada vez mais complexo e

fragmentado. A razo, venerada como grande instrumento humano para compreenso do mundo, j no se sustenta de forma absoluta, coexistindo com outros
fatores77. Da mesma forma a multiplicidade de grupos sociais e interatividade
destes implicam em um nova realidade, bem diversa da presente quando do auge
do positivismo jurdico (que vem se denominado de ps-moderna), levando
teoria jurdica novas caractersticas (o Direito passa a ser plural diversas fontes
legislativas a regular o mesmo fato, comunicativo - valoriza o tempo e apresenta
a funo de informao, protegendo os sujeitos dbeis, narrativo, priorizando
normas principiolgicas, que estabelecem objetivos e finalidades a serem perseguidas, alm de promover um retorno aos sentimentos ou seja, a busca de elementos ticos, sociais e ideolgicos fora do sistema)78.
A conseqncia o surgimento de vrias teorias crticas que tm em comum a tese de que o Direito no est reduzido lei. Comea-se, ento, a se
vivenciar novos ares, ps-positivistas, marcados pela superao da legalidade
estrita79. Tal superao no implica em um resgate do Direito natural (no, pelo
76) NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: (autonomia privada, boa-f,
justia contratual). So Paulo: Saraiva, 1994, p. 28.
77) Como salienta Lus Roberto BARROSO, a crena na razo sofreu pelo menos dois grandes abalos: o primeiro
provocado por Marx, em que a razo seria prisioneira da ideologia e o segundo por Freud, responsvel pela tese
de que a razo condicionada pelo inconsciente. (BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit., p. 8-9).
78) Crise da razo, realidade complexa (diversos subgrupos sociais) e interatividade entre eles constituem, para
Antnio Junqueira de AZEVEDO, as caractersticas da ps-modernidade: A ps-modernidade, debaixo dessas trs
caractersticas crise da razo, hiper-complexidade, com justaposio das diversidades, e inter-ao -, perceptveis
tambm na arquitetura, na literatura, na filosofia, na economia, nas comunicaes e at mesmo nas cincias exatas,
atingiu em cheio o direito. (AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Ob. cit., p. 124-125). J o pluralismo, a comunicao, a narrao e o retorno aos sentimentos constituem os elementos da cultura ps-moderna no direito para
Erik Jayme, como explica Cludia Lima MARQUES (Contratos no cdigo de defesado consumidor: o novo
regime das relaes contratuais. So Paulo: Saraiva, 4 ed., 2002, p. 162): Segundo Erik Jayme, as caractersticas,
os elementos da cultura ps-moderna no direito, seria: o pluralismo, a comunicao, a narrao, o que Jayme
denomina de le retour de sentiments, sendo a Leitmotive da ps-modernidade, a valorizao dos direitos humanos.
Para Jayme o direito, como parte da cultura dos povos, muda com a crise da ps-modernidade. Ressalte-se, por
fim, que o objetivo deste estudo no a ps-modernidade. Tais argumentos foram aqui trazidos apenas para
demonstrar a crise da doutrina positivista, insuficiente para lidar com a nova realidade a sua volta.
373
menos, no seu contedo racional presente nos sculos XVI, XVII e XVIII80), mas
sim em uma abertura do Direito aos valores presentes na sociedade. O reconhecimento da normatividade dos princpios81 (que para o positivismo no eram
considerados normas), assim como a crescente importncia das normas descritivas de valores82 (em especial o da dignidade da pessoa humana83) indicam a
libertao do Direito do legalismo e do legado positivista que privilegiava a
concepo jurdica a-histrica e neutra84.
Igualmente o Direito passa a dialogar mais com a sociedade e a teoria jurdica adquire um carter interdisciplinar. Matrias antes consideradas metajurdicas,
como a filosofia, a tica, a histria e a sociologia, adentram ao acervo epistemolgico do jurista85, aproximando institutos tcnico-jurdicos (que, para o positivismo, caracterizaria exclusivamente o material terico do jurista) da realidade social.
O ps-positivismo no se apresenta ainda como um movimento acabado
(sequer consolidado), pois, como acentua BARROSO, identifica um conjunto de
79) BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit., p. 15-16: Uma das teses fundamentais do pensamento crtico a admisso
de que o Direito possa no estar integralmente contido na lei, tendo condio de existir independentemente da
bno estatal, da positivao, do reconhecimento expresso pela estrutura do poder. O intrprete deve buscar a
justia, ainda quando no a encontre na lei. A teoria crtica resiste, tambm, idia de completude, de autosuficincia e de pureza, condenando a ciso do discurso jurdico, que dele afasta os outros conhecimentos tericos.
O estudo do sistema normativo (dogmtica jurdica) no pode insular-se da realidade (sociologia do direito) e das
bases da legitimidade que devem inspir-lo e possibilitar a sua prpria crtica (filosofia do direito). Interdisciplinariedade, que colhe elementos em outra rea do saber tem uma fecunda colaborao a prestar ao universo jurdico..
80) Nesta ordem de idias fundamental a verdadeira compreenso da aplicao dos princpios constitucionais
(tradutores dos valores e vetores principais de dado ordenamento jurdico): O tom pelo qual tal aplicao se d
no pode reduzir a incidncia formal constitucional. Conjugaes e corolrios de concretizao podem, eventualmente, infirmar o texto positivado. As coordenadas constitucionais s tm limite nos prprios princpios, no
podendo, assim, a soluo concreta da legislao infraconstitucional, especial ou ordinria, contrastar essa
diretiva mxima do Estado democrtico de Direito. V-se, portanto, nessa principiologia axiolgica, uma
ordenao material ou substancial, e a compreenso dos elementos de base que cimentam, a partir da realidade
da vida, o sistema jurdico. Muito longe de um direito natural, que se props a vigncia eterna e universal, tais
componentes so produto histrico, modulados para no serem arqutipos, luz da organizao econmica e
social. Concepo de vida e de mundo, captadas da sociologia, emergem da cultura em todos os instantes e em
dspares lugares. (FACHIN, Luiz Edson. Ob. cit., p. 34).
81) BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit., p. 29: Os princpios, como se percebe, vm de longe e desempenham papis variados. O que h de singular na dogmtica jurdica da quadra histrica atual o reconhecimento de sua normatividade.
82) Como assevera Gustavo TEPEDINO, O legislador atual procura associar a seus enunciados genricos prescries
de contedo completamente diverso em relao aos modelos tradicionalmente reservados s normas jurdicas. Cuidase de normas que no prescrevem uma certa conduta mas, simplesmente, definem valores e parmetros hermenuticos. Servem assim como ponto de referncia interpretativo e oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os
limites para a aplicao das demais disposies normativas. Tal a tendncia das leis especiais promulgadas a partir dos
anos 90, assim como dos Cdigos Civis mais recentes e dos Projetos de codificao supranacional. (Crise de fontes
normativas e tcnica legislativa na parte geral do cdigo civil de 2002. In A parte geral do novo cdigo civil: estudos
na perspectiva civil-constitucional. TEPEDINO, Gustavo [Coord.]. Rio de Janeiro: Renovar: 2002, p. XIX).
83) FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 191: A
dignidade da pessoa humana princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil. o que chama de
princpio estruturante, constitutivo e indicativo das idias diretivas bsicas de toda a ordem constitucional. Tal
princpio ganha concretizao por meio de outros princpios e regras constitucionais formando um sistema
interno harmnico, e afasta, de pronto, a idia de predomnio do individualismo atomista do Direito. Aplica-se
como leme a todo o ordenamento jurdico nacional compondo-lhe o sentido e fulminando de inconstitucionalidade todo preceito que com ele conflitar. de um princpio emancipatrio que se trata.
374
idias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista,

sem recorrer s categorias da razo subjetiva do jusnaturalismo.86 No entanto,
ao pregar a superao da viso do Direito como mera atividade de subsuno
lgica fato-norma, proporciona teoria jurdica novos caminhos (humanos, sociais e ticos) que no se reduzem a um saber virtual87.
7 CONCLUSO: CONSCINCIA METODOLGICA DO JURISTA

E O ETERNO PROCESSO DE RECONSTRUO DO DIREITO
O presente trabalho buscou, em linhas gerais, analisar o extenso percurso
histrico do Direito natural, suas transformaes e como propiciou o surgimento
do positivismo jurdico. Viu-se que o Direito natural, desde seus primeiros estudos na antigidade, abordou temticas ticas e filosficas, deslocadas posteriormente (mais precisamente a partir da hegemonia da doutrina positiva) como
matrias meta-jurdicas e pertencentes ao campo da filosofia do Direito.
Pretendeu-se, assim, possibilitar a compreenso do Direito natural, vez que,
como j dito, toda uma gerao foi educada no positivismo jurdico e a viso geralmente atribuda ao Direito natural aquela dada pelos positivistas, extremamente reduzida, em que se despreza todo o seu contedo histrico e enfatiza-se
84) BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 281: A
idia de neutralidade do estado, das leis e de seus intrpretes, divulgada pela doutrina liberal-normativista, tomo por
base o status quo. Neutra a deciso ou a atitude que no afeta nem subverte as distribuies de poder e riqueza
existentes na sociedade, relativamente propriedade, renda, acesso s informaes, educao, s oportunidades,
etc.. Ora bem: tais distribuies isto , o status quo no so fruto do acaso ou de uma ordem natural. Elas so
produto do direito posto. E, freqentemente, nada tm de justas. A ordem social vigente fruto de fatalidades,
disfunes e mesmo perversidades histricas. Us-la como referncia do que seja neutro evidentemente indesejvel, porque instrumento de perenizao da injustia. A prpria noo de neutralidade traduz verdadeiro
paradoxo, j que clara manifestao de preceito ideolgico: Considerar a economia como apoltica ainda Irti
quem o diz nada mais do que contrapor uma poltica a outra poltica. Em outras palavras, considerar a
economia como apoltica nada mais exprime do que uma firme e bem determinada orientao poltica. Tal qual a
economia, tambm o Direito no neutro. Consiste na ruptura da neutralidade, tecido por humana escolha,
produo de normas e tomada de decises. (MARTINS-COSTA, Judith. Mercado e solidariedade social entre
cosmos e taxis: a boa-f nas relaes de consumo. In: A reconstruo do direito privado. So Paulo, Revista dos
Tribunais. 2002. MARTINS-COSTA, Judith (org.), p. 614-615). Ademais, a dogmtica jurdica tem uma misso
ideolgica, como explica Paulo Luiz Netto LBO: Pode-se ainda salientar que a dogmtica jurdica exerce, ela
prpria, uma funo ideolgica, j que cumpre importantes tarefas de socializao (homogeniza valores sociais e
jurdicos), de silenciamento do papel social e histrico do direito, de projeo (cria uma cosmoviso do mundo
social e do direito) e de legitimao axiolgica, ao apresentar, como tica e socialmente necessrios, os deveres
jurdicos. (LBO, Paulo Luiz Netto. O contrato: exigncias e concepes atuais. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 8).
85) A interdisciplinariedade uma necessidade atual, j assentada no Direito Civil: Afirmar que h equacionamento
e soluo para temas polmicos de base parece, primeira vista, prenunciar as possibilidades de uma factvel (ainda que
limitada) interdisciplinariedade, dentro do prprio Direito Civil (no exame conjunto do contrato, da famlia e do
patrimnio), para alm do mbito juscivilstico (apanhando o Direito Constitucional, por exemplo), e, ainda, do
Direito para com a Histria, a Sociologia, a Antropologia, e assim por diante. (FACHIN, Luiz Edson. Teoria..., p. 24)
86) BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit., p. 45.
87) FACHIN, Luiz Edson. Teoria..., p. 15-16: Numa expresso, o Direito Civil deve, com efeito, ser concebido como
servio da vida a partir de sua raiz antropocntrica, no para repor em cena individualismo do sculo XVIII, nem
para retomar a biografia do sujeito jurdico, mas sim para se afastar do tecnicismo e do neutralismo. No sucumbir,
enfim, ao saber virtual. A afirmao aplica-se a toda teoria geral do Direito, e no apenas ao Direito Civil.
375
unicamente sua pretenso de universalidade e, principalmente, de imutabilidade.

Apresentada essa noo geral e histrica, analisou-se os caminhos que o
Direito natural tomou, especialmente a sua construo racional que desembocaria no desenvolvimento e na consolidao hegemnica do positivismo jurdico.
Pode-se, ento, perceber que gradativamente o projeto da modernidade estava
se construindo a partir das concepes jusracionalistas: a razo totalizante, o
surgimento do sujeito que a tudo apreende e transforma, o domnio da natureza.
Tais idias concretizam uma teoria jurdica centrada na certeza e na ordem, baseada em uma metodologia rgida e precisa.
O Direito, ento, visto de maneira puramente objetiva e neutra, premissas
que levariam a uma abordagem ausente de qualquer sentimentalismo e, por conseqncia, certa quanto ao resultado. A hermenutica reduz-se a uma atividade de
subsuno quase mecnica, traduzida em verdadeira operao lgica (ocorrido o
fato A, tem-se a resposta jurdica B - dada pelo ordenamento -, ou, em termos
mais simples, se ocorrido A deve-se ter B). A preciso da conseqncia jurdica do
fato e a objetividade no trato jurdico atendiam no somente a um interesse metodolgico (dar um contedo cientfico ao Direito, nos moldes das demais cincias
especialmente a fsica e a matemtica), mas principalmente s aspiraes econmico-polticas da poca: a burguesia em ascenso e o capitalismo emergente.
Como ressabido, mercado previsibilidade (previso de ganhos e perdas), somente alcanada com segurana e ordem (justamente os postulados ideolgicos da doutrina positivista). Assim, a pluralidade jurdica predominante no
medievo e ainda presente na pr-modernidade deveria ser encerrada. As grandes
codificaes se encarregaram de por fim a essa incerteza jurdica. O Direito, assim, passava a ser certo, seguro, cientfico, posto que reduzido lei, ou mais
precisamente, ao Cdigo.
O final do sculo XIX e, principalmente, o sculo XX, demonstraram o quo
perigoso a reduo do Direito lei. Enquanto a diversidade da vida seguia, com
suas riquezas e mazelas, o Direito permanecia. Duas grandes guerras se passaram, genocdios ocorreram, revolues e significativos movimentos sociais efetivaram-se, e boa parte da teoria jurdica mantinha-se inclume, presa a seu
legado cientificista do incio da era moderna. A lei, que antes libertara o Homem
dos abusos do Estado absolutista e da desigualdade feudal, passara a entrave da
realizao da justia.
A teoria jurdica, ento, gradativamente comeou a revisar seus postulados
bsicos. A absoluta certeza e a preciso conceitual cedem espao aceitao dos
valores presentes na sociedade. O ordenamento jurdico, outrora revestido de
completude e auto-suficincia, passa a ser aberto e permanentemente dependente da interao com a sociedade (os conceitos no so mais construdos a
priori e sim a posteriori, de acordo com a situao concreta). A neutralidade e
a objetividade so deixadas de lado e a participao e a responsabilidade do
intrprete (assim como do aplicador do Direito) cada vez maior. No h mais
uma resposta pronta e prvia aos problemas jurdicos; ultrapassa-se o discurso
cientfico abstrato, a metodologia jurdica exata, e enfrentam-se topicamente os
376
casos concretos, construindo-se a soluo jurdica a partir da realidade emprica. Enfim, trata-se de buscar mais a justia e menos a lei.
Esse processo de reviso dos fundamentos jurdicos de base, ainda muito
disperso em meio a diversas problematizaes e teorias, talvez no tenha por
objetivo uma concluso final e taxativa sobre o que seria o novo Direito, o Direito
do terceiro milnio, a no ser uma: a de que no h uma concluso final sobre o
que seria o Direito, mas sim um reconhecimento (ou descobrimento) do Direito
revitalizado diuturnamente em um eterno processo de reconstruo, efetuado
por intermdio de um perene dilogo com a sociedade.
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378

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