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A Inversao Do Onus Da Prova No CDC
A Inversao Do Onus Da Prova No CDC
1.
Introduo
Essa e outras questes relacionadas com o art. 6, VIII, do CDC sero objeto de
exame no presente trabalho.
2.
2.1
Conceito de hipossuficincia
Hipossuficiente, de acordo com esse conceito mais amplo, seria o consumidor que,
por razes de ordem econmica, social, cultural (dentre outras) tivesse grandes dificuldades
de comprovar a veracidade de suas alegaes. Da se poder falar em uma hipossuficincia
econmica, social, cultural, etc.2
Dentro de uma concepo amplssima, a hipossuficincia poderia prescindir das
caractersticas individuais do consumidor. O conceito seria, na verdade, relacional:
hipossuficiente seria o consumidor (pobre ou rico, culto ou inculto) que, em relao a um
dado fornecedor, estivesse em posio de desvantagem no que se refere demonstrao do
alegado direito.
Por uma tal perspectiva, a hipossuficincia do consumidor pode decorrer do seu
desconhecimento acerca de aspectos relacionados com a elaborao de produtos e a
realizao de servios, ou, ainda, da extrema dificuldade de produzir prova relacionada com
as fases da cadeia produtiva. O monoplio da informao por parte do fornecedor justifica a
inverso da carga probatria3. A inferioridade do consumidor em relao ao fornecedor,
assim, decorrer, muitas vezes, da desigualdade existente quanto deteno dos
conhecimentos tcnicos inerentes atividade deste. 4 Pode-se aludir, portanto, a uma
hipossuficincia tcnica.5
O notvel Kazuo Watanabe, modificando entendimento que antes esposava,
reconhece no ser de todo aceitvel vincular a hipossuficincia carncia econmica. A
2
V., por todos, Ceclia MATOS, para quem necessrio compreender: o conceito de hipossuficincia como
diminuio da capacidade do consumidor, no apenas sob a tica econmica, mas tambm sob o prisma do
acesso informao, educao, associao e posio social. (O nus da prova no Cdigo de Defesa do
Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, vol. 11, p. 166).
3
Jos Rogrio Cruz e TUCCI observa que: a hipossuficincia a preconizada no diz com aspecto de
natureza econmica, mas com o monoplio da informao. (Cdigo do Consumidor e Processo Civil.
Aspectos polmicos. Revista dos Tribunais, vol. 671, p. 35).
4
Antonio GIDI. Aspectos da inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de
Direito do Consumidor, v. 13, p. 36.
5
V. Tnia Lis Tozzoni NOGUEIRA. Direitos bsicos do consumidor: a facilitao da defesa dos
consumidores e a inverso do nus da prova. Revista de Direito do Consumidor, vol. 10, p. 57. No mesmo
sentido, Mirella DAngelo CALDEIRA, para quem a inverso do nus da prova no tem relao com a
situao econmica do consumidor, mas: visa a auxiliar aquele que no tem condies de sequer dialogar
com o fornecedor, pois no entende ou nada sabe sobre o produto, no tendo subsdios para realizar provas
que comprovem o seu direito. (Inverso do nus da prova. Revista de Direito do Consumidor. V. 38, p. 166).
2.2
Conceito de verossimilhana
Formada pelos vocbulos vero (de verdadeiro, real, autntico) e smil (de
semelhante, similar), o termo verossmil traz a noo de algo que se assemelha verdade,
que tem a aparncia de verdadeiro.
Aurlio Buarque de Holanda Ferreira conceitua verossmil como: 1. Semelhante
verdade; que parece verdadeiro. 2. Que no repugna verdade; provvel. Por sua vez, o
aclamado dicionrio Morais assim define verossmil: Semelhante verdade; que tem
aparncia de verdadeiro; mais ou menos certo (...) Que no repugna verdade; provvel;
plausvel.
2.3
A interpretao mais consentnea com a letra e com o esprito do texto legal a que
enxerga os requisitos da hipossuficincia e da verossimilhana como alternativos.11
10
Cndido Dinamarco, comentando a regra do art. 335 do CPC, que cuida das regras de experincia comum,
observa, agudamente: Esse dispositivo, que no constitui sequer exceo exigncia de julgar segundo os
autos, atua em campo diferente do art. 131 porque no diz respeito s fontes a serem consideradas no
julgamento, mas aos raciocnios dedutivos a serem desenvolvidos por aquele que vai julgar e esses
raciocnios chamam-se presunes. (Instituies de Direito Processual Civil, p. 106).
11
Neste sentido, Mirella DAngelo Caldeira, para quem, havendo uma das duas situaes, estar o
magistrado obrigado a inverter o nus da prova. (Inverso do nus da prova, Revista de Direito do
Consumidor, vol. 39, p. 173).
3.
4.
13
WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. In: A
Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 30.
Isso vale no apenas para a prova requerida pelo fornecedor, mas tambm para a
determinada de ofcio pelo juzo (se a prova interessar ao fornecedor).
Desse modo, em sendo o caso de inverso do nus da prova, no h como impor ao
consumidor o pagamento de prova que, em razo da inverso, tenha passado a constituir
interesse do fornecedor. Em tal situao, evidncia, a inverso do nus financeiro se
opera junto com a inverso do nus da prova, como conseqncia lgica dessa.
Mas no h confundir a inverso do nus da prova com a simples inverso do nus
financeiro, para impor ao fornecedor o pagamento das despesas relacionadas com a prova
que somente o consumidor requereu ou que s a este interesse.
Com efeito, nada impede que, a despeito da inverso do onus probandi a seu favor,
o consumidor queira produzir prova acerca de algum dos fatos que alega. A questo no
meramente acadmica, porque a inverso do nus probatrio, por si s, no assegura ao
consumidor o xito na demanda, j que sempre haver a possibilidade de o fornecedor se
desincumbir do nus que lhe foi atribudo. Pois bem, em tal situao, embora seja caso de
inverso, caber ao consumidor arcar com os custos da prova que requereu. E nem poderia
ser diferente, pois no seria razovel que, por iniciativa exclusiva do consumidor, fossem
impostos ao fornecedor os custos de uma prova que este no quisesse produzir.
De outro lado, em se tratando de prova cuja produo foi determinada de ofcio pelo
juzo, cabe verificar quem tem interesse jurdico na produo de tal prova, para estabelecer
a quem tocar o pagamento antecipado das respectivas despesas. Se a prova interessar (do
ponto de vista processual) a ambas as partes, as despesas devero ser pagas pelo
fornecedor, por fora da inverso do encargo probatrio.
5.
considerando que o caso de aplicao do referido dispositivo legal, caberia ao juzo, antes
de prolatar sentena, determinar a inverso do nus da prova.
Essa interpretao dada ao texto do art. 6 vem escorada no argumento de que,
ausente a comunicao prvia do juzo acerca da inverso do nus da prova, o fornecedor
no teria como saber que sobre ele recaa o peso de produzir prova que refutasse as
alegaes deduzidas pelo consumidor. A sentena que viesse a ser prolatada, com aplicao
da inverso do nus probatrio, surpreenderia inteiramente o fornecedor, que, at ento,
supunha que o nus recaa sobre os ombros do consumidor, por fora da regra geral de
distribuio dos nus da prova.
O argumento tem forte apelo emocional, porque se apega a princpios
constitucionais de alta linhagem, quais sejam, os princpios garantidores do contraditrio e
da ampla defesa (art. 5, LV, da Constituio Federal), cuja simples invocao j provoca
no jurista (e principalmente no juiz) natural precauo.
A seduo do argumento, todavia, no resiste a uma anlise mais detida da questo.
Com efeito, bem focalizado o problema, pode-se concluir que a interpretao e aplicao
do texto legal em comento como simples regra de julgamento no ofende aos princpios
constitucionais invocados.
A idia, por muitos sustentada, de que o disposto no art. 6, VIII, do CDC constitui
regra de procedimento parte da premissa de que, antes da manifestao do juzo acerca da
inverso do nus da prova, o fornecedor ainda se encontra sob o regime geral do art. 333 do
CPC, ou, pelo menos, supe que assim se encontra. A manifestao prvia do juzo teria
por finalidade determinar ou estabelecer que o caso sub examen passar a se submeter ao
regime especial do art. 6 do CDC. A partir dessa manifestao judicial e s ento
saberia o fornecedor que seu o nus da prova, e a ele seria conferida a oportunidade de se
desincumbir do encargo que lhe entregue e com o qual, at ento, no contava.
No acertado, todavia, o entendimento de que, enquanto no estabelecida
judicialmente a aplicao da regra da inverso do nus da prova, as partes estejam ou
necessariamente suponham que estejam sob a influncia da regra geral do art. 333 do
CPC.
A despeito do que parece indicar, o texto do art. 6, VIII, do CDC no est a
conferir ao juzo um poder discricionrio, de inverter ou no o nus da prova. A inverso
do nus da prova produzida ope legis, ou seja, decorre da prpria lei, uma vez presentes
os requisitos estabelecidos em lei, os quais so apenas reconhecidos no caso concreto pelo
juzo (no momento de proferir a sentena).
O juzo, quando considera pertencente ao fornecedor o nus da prova, o faz porque
a lei o determina, no porque assim entenda conveniente. No se est a tratar de atividade
discricionria do juzo, mas de atividade vinculada lei.
De acordo com esse raciocnio, no correta a distino, realizada por parte
considervel da doutrina, entre hipteses de inverso legal de que seria exemplo o
art. 38 do CDC, que cuida do nus da prova da veracidade e correo da informao ou
comunicao publicitria e de inverso judicial do nus da prova na qual se
enquadraria o art. 6, VIII, do CDC. Todos os casos de inverso do nus da prova so
legais, na medida em que os requisitos para a inverso vm estabelecidos em lei.14
certo que os requisitos previstos no art. 6, VIII, do CDC (hipossuficincia e
verossimilhana) constituem aquilo que a doutrina denomina de conceitos ou termos
jurdicos indeterminados, em relao aos quais h grande impreciso. Essa impreciso,
todavia, no transforma o poder do juzo em discricionrio, porque tal poder pressupe,
sempre, a liberdade de escolha de agir, com base em juzo de convenincia e oportunidade.
A existncia de uma discricionariedade judicial repudiada vivamente por Eros
Roberto Grau, para quem o juiz (intrprete autntico, de acordo com concepo kelseniana
que adota), sempre que interpreta um texto legal, pratica atividade vinculada: O que se tem
14
Embora chegue a concluses diversas das apresentadas no presente trabalho, Antonio Gidi tambm sustenta
que o texto normativo em exame cuida de inverso legal: no consideramos ser caso de inverso judicial do
nus da prova, mas de inverso legal. Com efeito, apesar de inmeras posies em sentido contrrio, temos
que a inverso do nus da prova no opera ope judicis, mas ope legis. Afinal, o papel do magistrado
meramente o de aferir a presena dos requisitos impostos pelo CDC. (Aspectos da inverso do nus da prova
no Cdigo do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, vol. 13, p. 36).
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2002, p. 189.
16
tipo20. o caso do vocbulo indevido ou indevidamente, contido nos tipos penais dos
artigos 151, caput, e seu 1, I e II; 162, 296, 1, II; 311, 2; 316, 2; 317, 319, 2,
todos do Cdigo Penal; da expresso mulher honesta, trazida pelos artigos 215, 216 e
219; da expresso justa causa, contida nos tipos penais dos artigos 153, 154, 244, 246 e
24821.
Neste ponto cabe uma ponderao: no se afigura congruente ou razovel que, na
esfera do direito processual civil, no seja possvel exigir do fornecedor de produtos e
servios que realize um juzo de valor subjetivo acerca da incidncia ou no, no caso
concreto, da regra da inverso do nus da prova; enquanto possvel, de outro lado, exigir
do indivduo, em geral, que realize, na esfera penal, um juzo to ou mais subjetivo para
interpretar um tipo penal que contenha um elemento normativo ou qualquer outro conceito
jurdico indeterminado para saber se sua conduta constitui ou no um delito.
Se em relao lei penal incriminadora cujo tipo funciona como garantia de que
os indivduos no sero punidos por conduta que nele no se enquadre aceitvel a idia
da subjetividade conceitual, a impor um esforo de exegese de todos os componentes da
sociedade, como no admitir subjetividade acerca dos conceitos de hipossuficincia e
verossimilhana, a exigir semelhante esforo das partes em um processo que envolva
relao de consumo.
Observe-se que, ordinariamente, no processo a parte se encontra representada por
advogado, pessoa supostamente conhecedora dos textos legais e que, por dever de ofcio,
tem que interpret-los.
20
Damsio de Jesus observa que: nos elementos tpicos normativos cuida-se de pressupostos do injusto
tpico que podem ser determinados to-s mediante juzo de valor da situao de fato. (Direito Penal, p.
240).
21
Na viso de Andrei Zenkner SCHMIDT, a tripartio do tipo penal em elementos objetivos, subjetivo e
normativos insustentvel, em razo da superao do paradigma da filosofia da conscincia, pelo qual se cr,
equivocadamente, que os textos legais possuam um sentido unvoco, aplicvel a todos os fatos: A bem da
verdade, todo tipo penal composto de elementares normativas pelo simples fato de que a adequao da
conduta a uma norma no resultado de uma subsuno mecnica, mas sim axiomtica. Aquilo que a
doutrina costuma chamar de elementares objetivas no passa de contextos lingsticos cuja extenso
consensualmente delimitada e aceita pela comunidade jurdica. Bastaria o surgimento de um novo fato at
ento no discutido para que a demanda por um novo consentimento hermenutico imponha-se. (O princpio
da legalidade penal no estado democrtico de direito, p. 261).
Poder-se-ia, no entanto, argumentar que, pelo menos em relao aos casos que se
encontrassem na zona intermediria (em que a aplicao da regra da inverso do nus da
prova fosse incerta), haveria necessidade de manifestao prvia do juzo, para eliminao
da incerteza objetiva existente acerca da distribuio do nus da prova.
A vulnerabilidade do ltimo argumento reside exatamente na premissa de que o
fornecedor deva, efetivamente, com toda a certeza, saber que o referido nus a ele est
entregue, porque poder deixar de produzir prova na suposio de que o nus da prova
recaa sobre os ombros do consumidor.
Suficiente que o fornecedor, objetivamente, possa supor que o nus lhe pertence.
E essa suposio sempre poder e dever ser feita pelo fornecedor, j que os requisitos para
a inverso do nus da prova esto indicados na lei e, por isso, so vinculativos. Cabe quele
que se encontre na posio de fornecedor de produtos ou servios precatar-se quanto
possibilidade de interpretao, no caso concreto, de que o nus da prova lhe incumbe. Se
no desejar assumir o risco de uma divergncia interpretativa, dever envidar os esforos
necessrios para produzir todas as provas que lhe aproveitem.
Neste sentido, o ensino da notvel Professora e Magistrada Cristina Tereza Gulia,
para quem o juiz no tem, como parcela de seu mnus, o encargo de alertar os fornecedores
quanto interpretao a ser dada ao dispositivo aqui enfocado, de modo que, quando
demandados, os fornecedores: devero de pronto municiar-se com as provas necessrias e
demonstrar aquelas excludentes de responsabilidade que o Cdigo de Defesa do
Consumidor admite. 25 Entende a referida autora, expressamente, que: no est o juiz
obrigado a avisar ou alertar a parte contrria para a inverso do onus probandi, se a lide
versar sobre relao de consumo.26
De todo modo, sempre poder ser manifestado o inconformismo contra a
interpretao dada na sentena em prol da inverso probatria. Caber ao fornecedor
interpor o recurso cabvel contra essa sentena, para sustentar seu entendimento contrrio
aplicao da norma do art. 6, VIII, do CDC.
5.3
fornecedor, realizar juzo de valor quanto presena dos requisitos que determinam a
inverso do nus da prova. O consumidor, quando ajuza sua demanda, o faz sem saber
qual ser o entendimento do juzo a respeito da diviso do nus probatrio. A inverso do
nus da prova como regra de julgamento preserva o princpio da igualdade entre as partes.
Imagine-se que o consumidor esteja em dvida sobre a convenincia de ajuizar
imediatamente ao em face do consumidor, porque ainda no reuniu toda a prova
documental que poderia para demonstrao do fato constitutivo de seu direito (faltaria, por
exemplo, algum documento que teria de ser obtido em localidade muito distante; ou o
documento faltante estaria em poder de terceiro, que se encontra viajando). Aplicvel que
fosse a inverso do nus probatrio, talvez essa prova no fosse necessria para o
consumidor. Caber, ento, ao prprio consumidor valorar se esto presentes os requisitos
legais estabelecidos para a inverso, a fim de decidir se ajuza ou no, desde logo, a
demanda. Caso decida pelo ajuizamento imediato da ao, sem juntar o documento faltante,
estar assumindo o risco de o juzo considerar que no caso de inverso do nus da prova,
o que provavelmente redundaria em improcedncia da demanda.
Verifica-se, pois, que a inverso do nus da prova , para o consumidor, tanto
quanto para o fornecedor, situao de dvida que ser tanto maior, quanto mais se
encontre o fato na chamada zona de incerteza de aplicao da norma. Razovel e
isonmico, assim, o entendimento de que ambas as partes tenham que se submeter a esse
estado de dvida sobre a aplicao, no caso concreto, da inverso do nus probatrio.
J o entendimento de que o fornecedor, na qualidade de ru, deve de ser alertado
previamente sobre a inverso provoca situao de desequilbrio, pois favorece um dos
litigantes em detrimento justamente daquele que a lei quis proteger. Afronta-se, com tal
entendimento, o princpio da isonomia.
Alm disso, a mesma surpresa que o fornecedor ru poderia alegar tambm poderia
ser invocada pelo autor consumidor, no caso de o juzo ter manifestado, no curso do
processo, ser caso de inverso do nus da prova e, posteriormente, no momento de prolatar
a sentena, ter reconsiderado seu entendimento, luz das provas que vieram a ser
produzidas. Com efeito, depois de o juzo manifestar que o caso de inverso do nus da
prova, nada impede que, por ocasio do julgamento, luz das novas provas, reconsidere seu
entendimento e julgue contra o autor, por entender no comprovado o fato constitutivo do
alegado direito deste. Nem por isto poder o autor consumidor alegar surpresa, pois deveria
ter se precatado contra o risco de, ao final, o juzo considerar no ser caso de inverso do
onus probandi. E nem se diga, que, em tal situao, deveria o juzo reabrir a fase instrutria
para permitir ao consumidor a produo de provas.
O que se pretende sustentar , justamente, que, em se tratando de relao de
consumo, cabe a ambas as partes assumir os riscos das tticas ou posturas que desejem
adotar no processo. Se entenderem que o nus da prova da parte contrria, podero se
abster de produzir prova, mas o faro por conta e risco prprios. Caso no desejem correr
riscos, devem produzir todas as provas que estiverem ao seu alcance.
5.4
Contribui sensivelmente para a idia de que a norma aqui analisada constitui regra
de procedimento a forma como foi redigido o dispositivo legal. empregado o substantivo
inverso (como uma das formas de facilitao da defesa dos direitos do consumidor),
que pode ser traduzido como ato de inverter27. O dispositivo diz, ainda, que a inverso
do nus da prova ocorrer quando a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou for o
consumidor hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. Uma tal redao
sugere que a entrega do nus probatrio ao fornecedor dependa de um ato ou provimento
especfico do juiz, pelo qual se decida, discricionariamente, acerca da inverso do nus da
prova.
evidente que, embora importante, a interpretao literal no determinante do
melhor sentido do texto legal, pois constitui mero ponto de partida para o estabelecimento
27
da norma (assim como do seu alcance). Poderia o dispositivo ter sido redigido sem o
emprego do vocbulo inverso ou da expresso a critrio do juiz, e, ainda assim,
persistir o entendimento de parte da doutrina de que o texto estaria a consagrar regra de
procedimento. Mas talvez fosse mais clara ou palatvel a interpretao do dispositivo como
regra de julgamento se, deslocado do Captulo referente aos Direitos Bsicos do
Consumidor28, ele se limitasse a indicar que o nus da prova do fornecedor quando o
consumidor for hipossuficiente ou quando verossmil sua alegao. Uma tal redao seria
mais fiel ao sentido da norma aqui defendido.
Cristina Teresa Gulia observa, com propriedade, que: quando se fala em direito
subjetivo da parte, como aqui o caso, a jurisprudncia tem entendido que, em verdade, o
a critrio do juiz, que corresponde ao poder inserido em outros dispositivos legais, h
de ser interpretado como dever, principalmente em sede consumerista, onde as normas
so de ordem pblica e, por conseguinte, de aplicao obrigatria.29
5.5
28
Indo, talvez, para o Captulo I, do Ttulo III, que cuida da Defesa do Consumidor em Juzo.
A Inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor,
vol. 40, p. 86.
29
So aplicveis, aqui, as normas dos artigos 15430 e 244 do CPC31, que consagram o
princpio da instrumentalidade das formas ou da finalidade. A forma nada mais do que
meio para consecuo de um fim. Alcanada a finalidade essencial, vlidos sero os atos
processuais, ainda que se tenham distanciado da forma idealizada para a sua prtica32 ou
tenham sido praticados em desconformidade com o modelo legal33.
O princpio da instrumentalidade das formas ou da finalidade aplicvel mesmo aos
casos de nulidade absoluta ou de inexistncia. Nesse sentido o ensino de Antonio Janyr
DallAgnol, que observa que: a regra contida no art. 244 abrange tanto as hipteses de
nulidade absoluta quanto as de nulidade relativa, ou de anulabilidade. 34 Fbio Gomes
confere ainda maior amplitude ao princpio da finalidade, que alcanaria mesmo os casos
de nulidade cominada: A norma que se contm no art. 244 abrange tanto os casos de
nulidade relativa como os de nulidade absoluta. Engloba, por igual, os atos praticados de
forma diversa daquela prevista em lei, ainda que sob a cominao de nulidade, desde que
alcancem a finalidade.35
Assim, no demonstrado pelo fornecedor, em grau de apelao, que deixou de
produzir alguma prova a seu favor, que poderia ter influncia no julgamento da demanda,
no seria caso de anular a sentena, por falta de demonstrao de efetivo prejuzo.
O entendimento contrrio constituiria a consagrao da forma sobre o contedo ou a
defesa do princpio (da ampla defesa) pelo princpio, teoricamente considerado e no pela
defesa concreta do bem a que o princpio visa a proteger.
30
Preconiza o art. 154: Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei
expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade
essencial.
31
Estabelece o art. 244: Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz
considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade.
32
O princpio da instrumentalidade das formas constitui inspirao, v. g., para os pargrafos 1 e 2 do
art. 214 do CPC, os quais estabelecem que o comparecimento do ru supre a falta ou a nulidade da citao.
33
Cf. Antnio Janyr DALLAGNOL. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2000, p. 228.
34
Antnio Janyr DALLAGNOL. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1985, p. 434.
35
Fbio GOMES. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 243.
6.
36
Por todos, Carlos Roberto Barbosa MOREIRA. Notas sobre a Inverso do nus da Prova em Benefcio do
Consumidor. In: Revista de Direito do Consumidor, 1997, vol. 22, p. 145-148.
7.
Por todos, Jos Joaquim CALMON DE PASSOS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 453.
juzo. Em tais casos, em ateno regra de que as despesas dos atos processuais devem ser
antecipadas pela parte que tenha interesse em sua prtica38, incumbir ao juzo estabelecer
qual das partes dever arcar com as despesas referentes prova pericial. Sua deciso ter de
vir fundamentada em alguma das normas que cuidam da distribuio dos encargos
probatrios (o art. 333 e seus incisos do CPC, ou o art. 6, VIII, do CDC).
38
Reza o art. 19 do CPC: Salvo as disposies concernentes justia gratuita, cabe s partes prover as
despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o incio at
sentena final; e bem ainda, na execuo, at a plena satisfao do direito declarado pela sentena.
39
A despeito da dico do art. 162, 1, do CPC. O que a sentena faz, na verdade, por fim ao
procedimento em primeiro grau de jurisdio.
Por todos, Carlos Roberto Barbosa MOREIRA: Em qualquer caso, o ato que deferiu ou indeferiu a
inverso constituir deciso interlocutria, impugnvel por meio de agravo. (op. cit., p. 148).
41
A possibilidade de um provimento judicial gerar prejuzo constitui o critrio que aparta a manifestao
judicial recorrvel (deciso interlocutria) da irrecorrvel (despacho), como ensina Moniz de ARAGO: A
est uma soluo hbil a superar a dificuldade com que se defrontar o intrprete brasileiro: todos os
despachos que visem unicamente realizao do impulso processual, sem causar qualquer leso ao direito das
partes, sero de mero expediente. Caso, porm, ultrapassem esse limite e acarretem nus ou afetem direitos,
causando algum dano (mxime se irreparvel), deixaro de ser de mero expediente e ensejaro recurso.
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6 ed. Rio de Janeiro : Forense. 1989. Vol. II, p. 66).
Em tal hiptese, ser agravvel o provimento que der pela inverso do nus da
prova, por causar efetivo prejuzo parte a quem se cometeu o encargo de provar. Mas o
prejuzo no decorrer da distribuio do nus da prova em si, pois, como se viu, a deciso
a esse respeito provisria e poder ser reconsiderada por ocasio da sentena. O gravame
decorrer da imposio de despesa processual parte.
Afora hiptese excepcional como a acima mencionada, a manifestao judicial que
der pela inverso do nus da prova no constituir deciso interlocutria e, em
conseqncia, no ensejar a interposio de recurso de agravo, por ausncia de prejuzo.
demonstrao da veracidade dos fatos que alega, deve ele trazer ao juzo a prova
(inequvoca, na dico da lei) de tais fatos.
Ora, quando o autor for consumidor hipossuficiente ou apresentar alegao
verossmil, o nus da prova recair sobre o fornecedor ru. As alegaes apresentadas pelo
autor, at prova em contrrio, devem ser reputadas verdadeiras. Assim, suficiente a
configurao de situao de risco de leso grave ou de difcil reparao para que o juzo
antecipe a tutela pleiteada42.
No deve constituir embarao a esse entendimento a circunstncia de que o
fornecedor poder, posteriormente, vir a se desincumbir de seu nus e demonstrar que no
so verdadeiros os fatos alegados pelo consumidor (em favor de quem se antecipara a
tutela). Essa circunstncia se encontra presente mesmo em caso de apresentao, pelo autor,
de prova inequvoca da verossimilhana da alegao, j que prova inequvoca da
verossimilhana no o mesmo que prova incontestvel ou irrefutvel. Assim, em qualquer
caso, mesmo diante de prova que se afigurava inequvoca em um primeiro momento, o ru
poder demonstrar que no so verdadeiros os fatos alegados pelo autor.
42
Bibliografia
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1989, vol. II, p. 66.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. So
Paulo : Malheiros. 1993, p. 29.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Regras de experincia e conceitos juridicamente
indeterminados. In: Temas de Direito Processual Segunda Srie. 2 ed. So Paulo : Saraiva. 1988, p.
64/65.
BORTOWSKI, Marco Aurlio Moreira. A carga probatria segundo a doutrina e o Cdigo de
Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, 7 : 101-116, julho/setembro 1993.
CALDEIRA, Mirella DAngelo. nus da prova. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, 38:
166-180, abril/junho 2001.
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 8 ed. Rio de
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Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 18 de agosto de 2008.