AP 470

VOTO SOBRE O CABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES

AO PENAL ORIGINRIA PERANTE O SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. CABIMENTO DE EMBARGOS
INFRINGENTES QUANDO HAJA QUATRO VOTOS
FAVORVEIS ABSOLVIO. 1. O art. 333, inciso I,
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
que prev o cabimento de embargos infringentes na
hiptese, jamais foi revogado de modo expresso pela
Lei n 8.038/90. Tampouco existe incompatibilidade, no
particular, entre os dois diplomas normativos. 2.
Embora se pudesse, em tese, cogitar da revogao do
dispositivo em razo de a Lei n 8.038/90 haver
institudo normas sobre o processamento da ao
penal originria , este jamais foi o entendimento deste
Supremo Tribunal Federal. Ao contrrio, h mais de
uma dezena de pronunciamentos do Tribunal em
decises monocrticas e acrdos, de Turma e do
Plenrio no sentido de que o art. 333 encontra-se em
vigor, inclusive no que diz respeito ao penal
originria. Tais pronunciamentos correspondem
razo de decidir expressamente adotada pela Corte e
no podem ser simplesmente desconsiderados, como
se nunca tivessem existido. 3. Ademais, Projeto de Lei
enviado pelo Executivo ao Congresso Nacional, em
1998, com o fim especfico de suprimir os embargos

infringentes, foi expressamente rejeitado pela Casa

Legislativa. Vale dizer: no s o STF, mas tambm os
Poderes Executivo e Legislativo manifestaram o
entendimento de que os embargos infringentes no
foram revogados pela Lei n 8.038/90. Em deliberao
especfica e realizada sem a presso de um processo
rumoroso, o Congresso Nacional tomou a deciso
expressa de manter esse recurso na ordem jurdica. 4.
Embora se possa cogitar da revogao dos embargos
infringentes para o futuro, no seria juridicamente
consistente a pretenso de faz-lo na reta final de um
processo relevante e emblemtico como a Ao Penal
470. 5. Incidncia dos princpios do Estado de Direito,
da segurana jurdica, da legalidade e do devido
processo legal, que impedem o Tribunal de ignorar
dispositivo que sempre se considerou vigente a fim de
abreviar o desfecho de processo penal determinado.

I. INTRODUO

Nos ltimos meses, todos ns convivemos com a manifestao de

opinies as mais diversas acerca da deciso que devemos tomar hoje. Vieram pela
imprensa, pelas revistas e stios especializados, em pareceres jurdicos, discursos
polticos. Na rua e em casa, de amigos e de desconhecidos, todos escutamos variados
pontos de vista, muitas vezes enunciados como uma verdade revelada. maravilhoso
viver em uma sociedade livre e aberta. Pessoalmente, ouvi a todos com respeito e
considerao, porque acho que assim que a vida deve ser vivida.
2

Mas o momento de deciso um momento solitrio. A ns cabe, no

meio da turbulncia das paixes, encontrar o ponto de equilbrio. A nica paixo
legtima, aqui, pelo que certo e justo. O problema que na vida, por vezes, h mais
de um ponto de observao sobre o que certo e justo. A verdade no tem dono. A
nica coisa que um juiz pode fazer, em meio ao vendaval, ser leal a si mesmo e ao
Direito tal como ele o compreende. sua conscincia. Est em Fernando Pessoa:

Nunca a alheia vontade, inda que grata,

Cumpras por prpria.
Manda no que fazes,
Nem de ti mesmo servo.
Ningum te d quem s.
Nada te mude.
Teu ntimo destino involuntrio
Cumpre alto.
S teu filho.

Com o respeito prprio por todas as opinies diferentes, esse o

meu voto.

Parte I
OS EMBARGOS INFRINGENTES NO DIREITO BRASILEIRO

I. BREVE NOTCIA HISTRICA

1.

Os embargos infringentes tm origem no direito portugus,

destinando-se reviso de determinadas decises no unnimes proferidas por

tribunais. No Brasil, esse recurso foi introduzido ainda na fase colonial, nas Ordenaes
do Reino1. O primeiro diploma legislativo nacional a cuidar dos embargos infringentes
foi o Cdigo de Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei n 1.608, de 18.09.1939), que previu
seu cabimento para a impugnao de decises no unnimes proferidas em segunda
instncia2. A despeito de inmeras posies contrrias sua manuteno3, o recurso foi
preservado no Cdigo de Processo Civil de 1973, estando ainda hoje previsto no art. 530,
com a redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.20014. O Projeto de Cdigo de Processo
Civil, atualmente em tramitao perante o Congresso Nacional, na sua verso original,
propunha a supresso dos embargos infringentes5. Vale notar que o mecanismo h
1

V. Jos Frederico Marques, Instituies de Direito Processual Civil, v. 4, Forense, 1960.

Decreto-Lei n 1.608/39, art. 833: Alm dos casos em que os permitem os arts. 783, 2, e 839,
admitir-se-o embargos de nulidade e infringentes do julgado quando no fr unnime a deciso
proferida em grau de apelao, em ao rescisria e em mandado de segurana. Se o desacrdo fr
parcial, os embargos sero restritos matria objeto de divergncia. (Redao dada pelo Decreto-Lei n
8.570, de 1946).
3

V. Araken de Assis, Embargos infringentes. In: NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (coords.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos, vol. 9, 2005. p. 13-58: (...) nenhum outro
recurso, dentre os generosamente previstos no art. 496, do CPC, viu-se to ameaado por opinies to
desfavorveis; e Alfredo Buzaid, Exposio de Motivos do Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, de
1973: "A existncia de um voto vencido no basta por si s para justificar a criao do recurso; por que
pela mesma razo se deve admitir um segundo recurso de embargos sempre que no novo julgamento
subsistir um voto vencido; por esse modo poderia arrastar-se a verificao do acerto da sentena por
largo tempo, vindo o ideal de justia a ser sacrificado pelo desejo de aperfeioar a deciso".
4

Cdigo de Processo Civil: Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime
houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao
rescisria. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto da divergncia.
5

Exposio de motivos do Novo Cdigo de Processo Civil: Uma das grandes alteraes havidas no
sistema recursal foi a supresso dos embargos infringentes. H muito, doutrina da melhor qualidade vem

muito foi abolido em Portugal, seu pas de origem, e tampouco encontra paralelo em
outros sistemas de que se tenha notcia no direito comparado.

II. OS EMBARGOS INFRINGENTES NO CDIGO DE PROCESSO PENAL

2.

Sendo, como visto, um instituto originrio do direito processual

civil, os embargos infringentes foram introduzidos no Cdigo de Processo Penal por

meio da Lei n 1.720-B, de 3.11.1952, que deu nova redao ao art. 609. O pargrafo
nico deste artigo disciplina os embargos infringentes em matria penal, com a seguinte
redao:
Art. 609. ..........................................................
Pargrafo nico. Quando no for unnime a deciso de segunda
instncia, desfavorvel ao ru, admitem-se embargos infringentes e
de nulidade, que podero ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a
contar da publicao de acrdo, na forma do art. 613. Se o
desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto
de divergncia.

3.

Assim, nos termos do Cdigo de Processo Penal, os embargos

infringentes so oponveis contra a deciso no unnime de segunda instncia

desfavorvel ao ru. Ou seja: sero cabveis sempre que, ao julgar uma apelao ou

propugnando pela necessidade de que sejam extintos. Em contrapartida a essa extino, o relator ter o
dever de declarar o voto vencido, sendo este considerado como parte integrante do acrdo, inclusive
para fins de prequestionamento.
Com efeito, o texto da Cmara (2008, p. 101) diz expressamente: [...] defendemos a abolio
total dos embargos infringentes, no nos parecendo adequado que o mero fato de ter havido voto
divergente em um julgamento colegiado deva ser capaz de permitir a interposio de recurso contra a
deciso proferida.

recurso em sentido estrito, a Cmara ou Turma de um Tribunal decidir contra o ru por

deciso majoritria. Nos casos em que a divergncia verse sobre matria estritamente
processual, capaz de tornar invlido o processo, os embargos so denominados de
nulidade e se destinam a possibilitar a renovao do julgamento.

III. OS EMBARGOS INFRINGENTES NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

4.

Conforme referido, o Cdigo de Processo Penal somente previa a

possibilidade de embargos infringentes em segundo grau de jurisdio. Seu cabimento

pressupunha o julgamento por maioria da apelao ou do recurso em sentido estrito,
no existentes na jurisdio do Supremo Tribunal Federal. A despeito disso, a matria
foi versada no Regimento Interno da Corte j em 19406, sendo posteriormente objeto de
nova previso no Regimento editado em 19707. irrelevante investigar a validade de
tais previses, substitudas por novo dispositivo constante do Regimento Interno
atualmente vigente, publicado no Dirio Oficial de 27 de outubro de 1980, que tambm
previu o cabimento de embargos infringentes em determinadas hipteses.

5.

Esse ltimo Diploma, como se sabe, foi editado j sob a vigncia da

Emenda Constitucional n 7, de 13 de abril de 1977, que alterou a Constituio de 1969 e

conferiu ao Supremo Tribunal Federal atribuio normativa primria para dispor, em
seu Regimento Interno, sobre o processo e o julgamento dos feitos da sua competncia
6

RI/STF (1940), art. 194: Admitem-se embargos de nulidade ou infringentes do julgado s decises
terminativas do feito, proferidas: I. Pelo Tribunal Pleno: a) nas aes cveis ou criminais originrias; b) nas
rescisrias de seus julgados ou dos das Turmas; c) nas homologaes de sentena estrangeira; d) nas
revises criminais. (...).
7

RI/STF (1970), art. 310: Cabero embargos deciso no unnime do Plenrio: I - que julgar
procedente a ao penal (art. 223); II - que julgar improcedente a reviso criminal (art. 245); III - que
julgar a ao rescisria (art. 241); IV - que julgar a representao inconstitucionalidade, se houver trs ou
mais votos divergentes; V - que, em recurso criminal ordinrio (art. 286), for desfavorvel ao acusado.

originria e recursal8. Nesses termos, inexiste dvida quanto validade formal do

dispositivo regimental em questo. Vale dizer: o Regimento atual tratou da matria com
base em delegao legislativa efetuada pela prpria Constituio, admitindo a figura
dos embargos infringentes j em sua redao originria.

6.

Pouco frente, a Emenda Regimental n 2, de 1985, redefiniu as

hipteses de cabimento dos embargos infringentes, estabelecendo que, em relao a

decises do Plenrio, o recurso condicionado existncia de pelo menos quatro votos
divergentes. Confira-se a dico expressa do art. 333, tal como consta atualmente do
Regimento Interno:

Art. 333. Cabem embargos infringentes deciso no unnime do

Plenrio ou da Turma:
I que julgar procedente a ao penal;
II que julgar improcedente a reviso criminal;
III que julgar a ao rescisria;
IV que julgar a representao de inconstitucionalidade;
V que, em recurso criminal ordinrio, for desfavorvel ao
acusado.
Pargrafo nico. O cabimento dos embargos, em deciso do
Plenrio, depende da existncia, no mnimo, de quatro votos
divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sesso
secreta.
8

CF/1969, art. 119, 3: O regimento interno estabelecer: a) a competncia do plenrio, alm dos
casos previstos nas alneas a, b, c, d, i, j, l e o do item I dste artigo, que lhe so privativos; b) a
composio e a competncia das turmas; c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competncia
originria ou recursal e da argio de relevncia da questo federal; d) a competncia de seu
Presidente para conceder o exequatur a cargas rogatrias e para homologar sentenas estrangeiras
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 7, de 13 de abril de 1977).

7.

A Constituio de 1988 no reproduziu a delegao normativa para

que este Supremo Tribunal Federal disponha sobre matria processual, submetida
integralmente competncia legislativa da Unio 9. Disso no decorre, porm, que tenha
ocorrido a revogao imediata das antigas normas regimentais. Como de
conhecimento corrente, o Direito brasileiro no admite a inconstitucionalidade formal
superveniente, devendo os atos jurdicos ser avaliados quanto ao aspecto
procedimental segundo as exigncias vigentes ao tempo da sua edio. Nesse sentido,
fora de dvida que as previses do Regimento consideram-se mantidas, desde que
haja compatibilidade material com a nova Constituio e no venham a ser revogadas
por ato posterior. A ocorrncia ou no de revogao, no caso, ser objeto de anlise
adiante.

8.

Antes disso, contudo e completando a narrativa da sequncia de

atos normativos relevantes para a discusso , destaca-se a edio da Lei n 8.038, de

28.05.1990, que instituiu normas sobre determinados processos perante o Superior
Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal. Essa lei no faz meno ao cabimento
de qualquer recurso contra a deciso proferida pelo Tribunal em ao penal originria.
Diante disso, surge a discusso, materializada no presente recurso, relativa ao
cabimento ou no de embargos infringentes. Vale dizer: diante do silncio da lei,
cumpre saber se subsiste ou no o recurso de embargos infringentes previsto no art. 333
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Posta a questo, passo a analisar os
argumentos que do suporte a cada uma das duas posies contrapostas na matria.

CF/88, art. 22: Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; ().

Parte II
CABIMENTO OU NO DE EMBARGOS INFRINGENTES NA AO PENAL 470

I. CABIMENTO

DE EMBARGOS INFRINGENTES: A PRESUNO DE VALIDADE DO DISPOSITIVO

CONSTANTE DO REGIMENTO INTERNO E APLICADO EM REITERADOS PRECEDENTES DO TRIBUNAL

9.

A revogao de uma norma que continua nos livros no se

presume. Justamente ao contrrio, milita a seu favor a presuno de vigncia. Esse

ponto de vista reforado por algumas especificidades da situao em exame. Trs
pontos merecem especial destaque:

10.

Em primeiro lugar, o Tribunal j editou inmeras emendas

regimentais aps a Constituio de 1988, inclusive em relao ao processamento das

aes penais originrias. Apesar disso, manteve o dispositivo de que se trata.

11.

Em segundo lugar, h diversas decises monocrticas e acrdos do

Tribunal, posteriores edio da Lei n 8.038/90, nos quais se discute o mbito de

incidncia do art. 333, do RI/STF, sem que se tenha suscitado a suposta ocorrncia de
revogao. Embora nenhum desses julgados tenha resultado no conhecimento de
embargos infringentes em ao penal originria, muitos deles adotaram como premissa
expressa a vigncia do art. 333 do RI/STF, afirmando que os casos ento em exame no
se enquadravam nas hipteses taxativas daquele dispositivo. Ainda que se venha a
entender que tais decises no caracterizam precedentes quanto ao tema especfico do
cabimento, fato inequvoco que a subsistncia do art. 333 constou das razes de decidir
em diversas oportunidades, sem qualquer questionamento.

12.

Em terceiro lugar, o exame dos debates legislativos que antecederam

a edio da Lei n 8.038/90 no indica que o legislador teria pretendido, de forma

deliberada ou mesmo implcita, uma substituio global dos dispositivos contidos no
Regimento desta Corte a respeito dos processos de sua competncia. Em verdade, o
projeto original tratava somente dos processos de competncia originria do Superior
Tribunal de Justia, o que foi alterado por substitutivo. Mesmo depois disso, porm, os
debates se concentraram com muito maior intensidade nos processos perante aquela
outra Corte, instituda pela Constituio de 1988. O parecer da Comisso de
Constituio e Justia, por exemplo, no contm qualquer passagem alusiva
necessidade de afastamento em bloco das disposies regimentais vigentes neste
Tribunal. E o texto final da lei, como visto, incorporou a previso de que o julgamento
das aes penais originrias continuaria a se processar na forma determinada pelo
regimento.

13.

Ainda que no se quisesse considerar tais elementos conclusivos, a

verdade que, posteriormente, houve manifestao expressa por parte dos Poderes
Executivo e Legislativo no sentido de que o art. 333 do RI/STF no foi revogado pela Lei
n 8.038/90. A esse propsito, o Congresso Nacional rejeitou de forma explcita uma
proposta de supresso dos embargos infringentes. Com efeito, em 1998, o Poder
Executivo encaminhou Projeto de Lei ao Congresso Nacional autuado como Projeto de
Lei n 4.070/98 , propondo diversas mudanas na legislao processual com o objetivo
de racionalizar a atuao dos tribunais superiores. Dentre as inovaes, propunha-se a
introduo de um art. 43 na Lei n 8.038/90, justamente para o fim de suprimir os
embargos infringentes nos processos de competncia do Supremo Tribunal Federal.
Veja-se a redao do dispositivo ento proposto:

10

Art. 43. No cabem embargos infringentes contra deciso do plenrio do

Supremo Tribunal Federal.

14.

O relator do projeto na Comisso de Constituio e Justia da

Cmara dos Deputados, Deputado Djalma de Almeida Cesar, proferiu voto acolhendo a
proposta de alterao. De forma sintomtica, o referido voto reafirmou a vigncia dos
embargos infringentes previstos no art. 333 do RI/STF, j aps a edio da Lei n
8.038/90, defendendo a convenincia de sua extino. Transcrevo a seguinte passagem
do voto proferido pelo Deputado na ocasio:

J a sugesto de incluso do art . 43, na aludida Lei, por fora do art. 7 do

PL, procura estatuir que no mais cabero embargos infringentes contra
deciso do Pleno do Superior Tribunal Federal.
O acerto da proposio reside no fato de que num colegiado formado por
apenas onze ministros no subsiste a idia de se submeter, novamente, ao
mesmo colegiado, matria j apreciada, pelo simples fato de que a votao que
dela resultou no foi unnime.
Como sabemos, a mais alta Corte de Justia do nosso Pas tem, entre outras,
a caracterstica zelosa e responsvel de discutir longamente as matrias a ela
submetidas.
Assim, muito dificilmente, a matria seria reavaliada em uma segunda
oportunidade (em embargos infringentes), possibilitando a reverso da
deciso obtida anteriormente.
Por outro lado, o permissivo legal, hoje vigente, autorizando a interposio
de embargos infringentes contra deciso do Plenrio do STF, faz com que as
partes transformem o que seria uma exceo processual - os embargos - em
regra, congestionando as pautas do julgamento daquela Corte.
11

Aqui tambm no vislumbramos qualquer cerceamento s garantias

constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, pois a parte continuar
tendo apreciada pelo STF, a sua pretenso deduzida na lide.

15.

Na sequncia, porm, o Deputado Jarbas Lima apresentou voto em

separado, acolhendo boa parte das mudanas ento propostas, mas defendendo a
manuteno dos embargos infringentes. Disso resultou a apresentao de um
substitutivo, que viria a se transformar no texto afinal aprovado. Apenas para que no
reste dvida quanto ao debate especfico realizado sobre o tema, confira-se o seguinte
trecho da fundamentao contida no mencionado voto:

(...) a possibilidade de embargos infringentes contra deciso no unnime

do plenrio do STF constitui importante canal para a reafirmao ou
modificao do entendimento sobre temas constitucionais, alm dos demais
para os quais esse recurso previsto. Perceba-se que, de acordo com o
Regimento Interno da Suprema Corte (artigo 333, par. nico), so
necessrios no mnimo quatro votos divergentes para viabilizar os embargos.
Se a controvrsia estabelecida tem tamanho vulto, relevante que se
oportunize novo julgamento para a rediscusso do tema e a fixao de um
entendimento definitivo, que depois dificilmente chegar a ser revisto.
Eventual alterao na composio do Supremo Tribunal no interregno
poder influir no resultado afinal verificado, que tambm poder ser
modificado

por

argumentos

ainda

no

considerados

ou

at

por circunstncias conjunturais relevantes que se tenham feito sentir entre

os dois momentos. No se afigura oportuno fechar a ltima porta para o
debate judicirio de assuntos da mais alta relevncia para a vida nacional.

12

16.

Esse ponto de vista prevaleceu sem maior questionamento e o

substitutivo foi aprovado pela Comisso de Constituio e Justia, sem o dispositivo que
suprimia os embargos infringentes contra decises proferidas pelo Plenrio deste
Supremo Tribunal Federal. Esse texto viria a se tornar definitivo, tendo sido sancionado
pelo Presidente da Repblica na forma da Lei n 9.756/98. Em outras palavras, embora
os embargos infringentes ainda se encontrem previstos em disposio regimental, a
verdade que a deciso poltica de manter esse recurso no mbito desta Corte partiu do
Poder Legislativo.

17.

Em suma: a vigncia do art. 333 do RI/STF tem sido considerada um

fato incontroverso, mesmo aps a edio da Lei n 8.038/90. Em verdade, os trs Poderes
da Unio produziram manifestaes explcitas nesse sentido, a ponto de ter havido
proposta de revogao rejeitada em deliberao especfica do Congresso Nacional.
Ainda que no se queira atribuir um valor absoluto a essa constatao, inequvoco que
os elementos descritos reforam intensamente a presuno de vigncia do dispositivo
regimental de que se trata. Por isso mesmo, e como natural, o nus argumentativo
para desfazer essa premissa recai sobre quem pretenda demonstrar que no vale o que
est escrito e foi confirmado por deciso expressa do Congresso Nacional. Passo a
enunciar os fundamentos que tm sido invocados com esse objetivo.

II. ARGUMENTOS CONTRRIOS AO CABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES

18.

O eminente Relator, Ministro Joaquim Barbosa, em deciso

monocrtica e no voto apresentado em Plenrio, considerou inadmissveis os embargos

infringentes interpostos por Delbio Soares, negando-lhes seguimento. Em seu

13

pronunciamento, articulou um conjunto de fundamentos que podem ser assim

resumidos:
(i)

o fato de o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

ter sido recepcionado como lei ordinria no d a ele
caracterstica de eternidade nem impede que ele seja alterado
pela prpria Corte, como de fato j o foi, existindo 48
emendas regimentais;

(ii)

a Lei n 8.038/90, ao instituir normas procedimentais para a

ao penal originria perante o STJ e o STF, teve como
consequncia a revogao global das normas regimentais que
cuidavam da matria no mbito da Corte;

(iii)

alm disso, ao dispor sobre os processos de competncia

originria, a Lei n 8.038/90 especificou quais os recursos
cabveis, no tendo previsto o cabimento de embargos
infringentes em ao penal originria. Logo, eles so
incabveis;

(iv)

a razo de ser dos embargos infringentes propiciar o

reexame das decises proferidas pelos rgos fracionrios
dos Tribunais, por composio diversa e ampliada,. No caso
em apreciao, porm, a questo seria submetida ao mesmo
rgo: o Plenrio do STF;

(v)

h precedente do prprio STF, relatado pelo Ministro Celso

de Mello, considerando descabidos embargos infringentes
em ao penal originria perante Tribunal Regional Federal.
De acordo com esse precedente, embargos infringentes
somente so cabveis em caso de apelao ou de recurso em

14

sentido estrito, nos termos do art. 609, pargrafo nico, do

Cdigo de Processo Penal;
(vi)

o Superior Tribunal de Justia no admite embargos

infringentes em ao penal originria de sua competncia. De
modo que o STF seria a nica Corte brasileira a admitir esse
recurso

contra

decises

proferidas

pelo

seu

rgo

jurisdicional pleno;
(vii)

por fim, no haveria que se falar na ausncia de duplo grau

de jurisdio como justificativa informal ou implcita para
admisso dos embargos infringentes, porque ser julgado na
mais alta Corte privilegiadssima prerrogativa dos
acusados;

(viii) na ADI 1.289, o Plenrio desta Corte entendeu que o art. 333,
IV, do Regimento Interno, que previa o cabimento de
embargos

infringentes

nas

representaes

de

inconstitucionalidade, foi revogado pela Lei n 9.868/99, que

disciplinou as aes diretas de inconstitucionalidade e no
previu a hiptese de embargos infringentes.10 Raciocnio
anlogo se aplicaria em relao Lei n 8.038/90 e ao
penal originria.

19.

Por fim, o Ministro relator afirmou que reconhecer o cabimento dos

embargos infringentes significaria eternizar a presente ao penal. A despeito de seu

carter essencialmente metajurdico, esse argumento diz respeito importncia

10

V.
Lnio
Luiz
Streck,
No
cabem
embargos
infringentes
no
Supremo.
http://www.conjur.com.br/2012-ago-13/mensalao-nao-cabem-embargos-infringentes-supremo.

In:

15

simblica e efetiva da AP 470 para a sociedade brasileira, pelo que justificar

comentrios adicionais.

III. ANLISE DOS ARGUMENTOS CONTRRIOS AOS EMBARGOS INFRINGENTES

20.

A despeito do seu mrito intrnseco, nenhum dos argumentos

contrrios ao cabimento dos embargos infringentes me parece capaz de superar os

elementos, inicialmente enunciados, que indicam a subsistncia do art. 333 do RI/STF.
Examino cada um deles.

21.

Quando ao ponto (i), fato que o Regimento Interno no tem

caracterstica de eternidade. Como consequncia, pode ser e tem sido alterado por
emendas regimentais (48 at esta data) e por lei ordinria. A esse propsito, tenho
dvida mas isso no diretamente relevante para a presente discusso sobre ser
possvel afirmar que o Regimento Interno tenha sido recepcionado como lei ordinria
pela Constituio de 1988. Caso fosse assim, e tendo o Supremo Tribunal Federal
perdido sua capacidade normativa primria, emendas regimentais sequer poderiam
suprimir dispositivos anteriores Constituio que tratassem do processo na Corte. No
essa a praxe que se observa nas sucessivas alteraes do Regimento e seria inadequado
produzir esse tipo de congelamento. Em vez disso, entendo que as normas regimentais
continuam a ostentar natureza infralegal, com a ressalva de que uma parte delas ainda
pode tratar de matria processual nos termos das balizas formais vigentes ao tempo da
sua edio.

22.

De toda forma, no ponto que interessa questo em exame, fora

de dvida que as normas regimentais podem ser alteradas, na linha do que sustentou o
16

Ministro Joaquim Barbosa. E por isso mesmo me parece que no se pode ignorar o fato
de que o Regimento, nessa parte, no foi modificado. Em vez disso, as sucessivas
emendas regimentais trataram de temas variados, incluindo a ao penal originria, e
no suprimiram o dispositivo relevante.

23.

Quanto ao ponto (ii), fato que a Lei n 8.038/90 instituiu normas

procedimentais para a ao penal originria no Supremo Tribunal Federal. Algum

poderia imaginar, diante disso, que o captulo do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal que trata da ao penal originria tenha sido inteiramente revogado
(art. 230 e seguintes). Em verdade, porm, no foi essa a compreenso do prprio
Supremo Tribunal Federal. De fato, diversos dispositivos deste captulo foram
atualizados pela Emenda Regimental n 44/2011, inclusive com acrscimo de novos
artigos. Isso demonstra que a Corte no assumiu, at aqui, a premissa de que teria
havido revogao de sistema.

24.

Em rigor, essa premissa seria incompatvel com a prpria Lei n

8.038/90, cujo art. 12 determina que, terminada a fase de instruo, a ao penal perante
esta Corte seja processada na forma do Regimento Interno11. Ainda que se possa
argumentar no sentido de que a lei teria ressalvado apenas normas procedimentais e
no propriamente processuais , essa seria uma construo que no decorre do sentido
literal do seu enunciado.

11

Lei n 8.038/90, art. 12: Finda a instruo, o Tribunal proceder ao julgamento, na forma determinada
pelo regimento interno, observando-se o seguinte: I - a acusao e a defesa tero, sucessivamente,
nessa ordem, prazo de uma hora para sustentao oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo
da acusao; II - encerrados os debates, o Tribunal passar a proferir o julgamento, podendo o
Presidente limitar a presena no recinto s partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse
pblico exigir.

17

25.

Mas a questo central quanto Lei n 8.038/90 nem esta, mas

outra, referida no item (iii) acima: saber se a nova lei impactou o sistema de recursos em
geral e os embargos infringentes em particular. De acordo com a Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro, em seu art. 2, 1, a lei posterior revoga a anterior
quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule
inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Pois bem: a Lei n 8.038/90 no
revogou explicitamente quaisquer das normas do RI/STF, embora tenha revogado
textualmente diversas outras regras, na previso expressa do seu art. 44. No h,
igualmente, qualquer incompatibilidade entre a Lei n 8.038/90 e o art. 333 do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, que trata dos embargos infringentes. Resta saber
se a lei regulou inteiramente a matria, vale dizer, se instituiu um sistema exauriente
para o processamento de aes penais originrias perante este Supremo Tribunal
Federal, notadamente em matria de recursos.

26.

De novo, a resposta no inequvoca como seria exigvel para se

poder falar, de forma consistente, em uma revogao implcita na hiptese. Em primeiro

lugar, ainda sob perspectiva geral, o mencionado art. 12 da Lei n 8.038/90 impede que
se assuma o pressuposto de revogao genrica do RI/STF na parte referente ao
penal originria. Em segundo lugar, o captulo do RI/STF dedicado ao penal
originria no cuidava de recursos, o que enfraquece a tese de que o art. 333 teria se
perdido quando a lei pretendeu efetuar um novo regramento geral daquela classe
processual. Os embargos infringentes, por exemplo, so tratados em outro ttulo,
dedicado especialmente aos recursos. No intuitivo e bvio, portanto, que a Lei n
8.038/90 tenha revogado os embargos infringentes por substituir o bloco normativo da
ao penal originria.

18

27.

Em terceiro lugar, seria impreciso afirmar que a Lei n 8.038/90 teria

tratado exaustivamente dos recursos cabveis nas aes penais originrias. Basta
constatar, como j mencionado, que o diploma tambm no faz referncia a embargos
de declarao. Isso no legitimou eventuais dvidas quanto ao seu cabimento, tendo o
Supremo Tribunal Federal investido diversas sesses na anlise desses recursos na AP
470. A Corte, ademais, conhece rotineiramente de habeas corpus substitutivo de recurso
contra decises do Superior Tribunal de Justia, inclusive em aes originrias.
Tampouco h qualquer referncia a isso na Lei n 8.038/90. No se trata de igualar os
embargos infringentes aos embargos de declarao e ao habeas corpus, e sim de constatar
que no mnimo discutvel o argumento de que a Lei n 8.038/90 teria institudo, de
modo exauriente, o sistema de recursos e impugnaes s decises proferidas em
processos de competncia originria do Supremo Tribunal Federal.

28.

Seguindo adiante, o argumento (iv) pode ser assim enunciado: os

embargos infringentes deveriam propiciar o reexame da questo por rgo de

composio diversa, embora integrante do mesmo Tribunal. Tal argumento no
procede. O art. 333 e seu pargrafo nico do RI/STF admitem, desde a sua redao
originria, embargos infringentes contra deciso do Plenrio. A competncia para julglos sempre foi, naturalmente, do prprio Plenrio. Vale dizer: o sistema foi concebido
assim e esta sempre foi a prtica do Tribunal. A eventual redundncia pode justificar e
acho que justifica uma proposta de alterao da previso regimental, mas no que se
cogite de uma revogao retroativa.

29.

Ademais, no se discute o cabimento de embargos infringentes

contra decises proferidas pela Corte em aes rescisrias ajuizadas contra seus

19

prprios julgados12. Tambm aqui, a competncia originria do Plenrio13, que tambm

ser responsvel pelo exame dos embargos. A bem da verdade, nos termos expressos do
art. 530 do CPC, o cabimento dos infringentes nessa hiptese sequer condicionado
verificao de divergncia significativa no julgamento inicial, bastando que tenha
havido um nico voto vencido14. Vale dizer: a legislao facilita o cabimento dos
embargos em ao rescisria, a despeito de j se tratar de um mecanismo excepcional de
impugnao a decises transitadas em julgado. No preciso concordar com essa opo
legislativa; basta constatar que o regime institudo para as aes penais originrias, tal
como previsto no art. 333 do RI/STF, est longe de constituir hiptese nica na ordem
jurdica brasileira.

30.

Quanto ao ponto (v), no se discute que os embargos infringentes

previstos no Cdigo de Processo Penal aplicam-se to somente aos recursos em sentido

estrito e s apelaes consoante previso expressa do seu art. 609, pargrafo nico , e
no s aes penais originrias. No Supremo Tribunal Federal, contudo, os embargos
infringentes sempre foram regidos pelo Regimento Interno e no pelo Cdigo de
Processo Penal. De modo que dizer que o CPP no prev os embargos infringentes em
ao originria no STF passar ao largo do problema.

12

STF, QO na EI na AR 1178/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, unnime, julgada em 16/12/1996: Ao

Rescisria. 2. Embargos infringentes. 3. Regimento Interno do STF, art. 333 e nico. 4. Lei n
8038/1990, art. 24. 5. Cdigo de Processo Civil, art. 530. 6. Desde o advento da Lei n 8038/1990, art. 24,
no cabe exigir o nmero mnimo de quatro votos dissidentes, previsto no pargrafo nico do art . 333 do
RISTF, para a admisso de embargos infringentes, contra acrdo do Plenrio do STF, em ao
rescisria. Bastante se faz no seja o aresto unnime. 7. Questo de Ordem que se resolve no sentido
de no ser mais aplicvel s aes rescisrias o disposto no pargrafo nico do art. 333 do RISTF, mas,
sim, o art. 530 do Cdigo de Processo Civil.
13

RI/STF, art. 6: Tambm compete ao Plenrio: I processar e julgar originariamente: (...) c) a ao

rescisria de julgado do Tribunal;
14

CPC, art. 530: Cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime houver reformado, em
grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria. Se o desacordo
for parcial, os embargos sero restritos matria objeto da divergncia (Redao dada pela Lei n
10.352, de 26.12.2001).

20

31.

Quanto ao ponto (vi), fato que o Regimento Interno do Superior

Tribunal de Justia no prev embargos infringentes em ao penal originria. Ou seja:

trata do tema de maneira diversa da que consta do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal. H uma razo para que isso sequer pudesse ser diferente: o Regimento
Interno do STJ posterior Constituio de 1988 at porque o prprio rgo no
existia anteriormente. Quando da criao daquele Tribunal, j no havia qualquer
possibilidade de disciplina processual por meio de Regimento. A questo ora em debate
fruto da delegao normativa efetuada ao Supremo Tribunal Federal sob a ordem
constitucional anterior. Portanto, o fato de o RI/STJ no tratar dos embargos infringentes
no tem qualquer repercusso sobre a discusso de direito intertemporal aqui travada.

32.

Quanto ao ponto (vii), relativo ao duplo grau de jurisdio, o STF

realmente entendeu que no existe um direito constitucional ao reexame da deciso por

instncia superior. Essa constatao no relevante para o tema em exame, j que a
eventual apreciao de embargos infringentes pelo prprio STF no significar reexame
do julgado por instncia diversa. Em rigor, a excepcionalidade do julgamento nico
somente poderia servir como reforo tese de que no se deve presumir a revogao
dos embargos infringentes. No considero, porm, que o argumento impressione, para
qualquer dos lados.

33.

Quanto ao argumento (viii), fato que o STF, no julgamento da ADI

1.289, entendeu no serem cabveis embargos infringentes nas aes diretas

disciplinadas pela Lei n 9.868/99. Disso no resulta que eles seriam incabveis em ao
penal originria. A razo simples e acaba reforando a tese contraposta: que o art. 26
da Lei n 9.868/99 afirma, de modo peremptrio, que a deciso em ao direta

21

irrecorrvel, ressalvando, sintomaticamente, o cabimento de embargos de declarao15.

Ou seja: aqui, ao contrrio do que se alega ter ocorrido na Lei n 8.038/90, o legislador
achou por bem ser explcito quanto irrecorribilidade e, portanto, quanto
insubsistncia de qualquer dispositivo anterior em sentido contrrio.

34.

Por fim, o argumento relativo suposta eternizao da AP 470

justifica alguns comentrios. Em primeiro lugar, no se trata propriamente de um

fundamento jurdico, sendo antes um convite a que o Tribunal reflita sobre o cabimento
dos embargos infringentes a partir da convenincia de sua resposta. Ainda que as
conseqncias sociais das decises sejam um elemento importante a ser considerado,
no comum que esse tipo de raciocnio seja empregado para o fim de se negar aos
acusados em processo penal um tipo de recurso que se encontre previsto em diploma
normativo vlido. O direito penal e processual penal, mais do que quaisquer outros
ramos do Direito, devem conciliar o exerccio da pretenso punitiva estatal com o
Estado de direito e o devido processo legal.

35.

De toda sorte, no me parece correta a afirmao de que os

embargos infringentes tenham, no caso, o poder de eternizar a ao penal. No apenas

porque poderiam ser manejados por menos da metade dos condenados, mas tambm e
sobretudo porque permitiriam nova discusso em relao a somente dois dos sete tipos
penais discutidos no processo: lavagem de dinheiro e formao de quadrilha. De forma
ainda mais concreta, apenas 11 das 68 condenaes especficas poderiam ser objeto de
discusso. E mesmo em caso de eventual reverso integral desses pontos, os rus

15

Lei n 9.868/99, art. 26: A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei
ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de
embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria.

22

continuariam condenados por outras condutas no suscetveis de reviso pela via dos
embargos infringentes.

36.

Na maior parte dos casos, os embargos sequer seriam capazes de

afastar o regime inicial fechado, ainda quando providos integralmente. Apenas para trs
dos rus, eventual provimento total resultaria na possibilidade de se fixar o regime
inicial semiaberto, mas no de afastar a imposio de penas restritivas da liberdade
individual. Ou seja, caso a Corte reconhea o cabimento dos embargos, as condenaes
continuariam mantidas em qualquer cenrio e, em relao a parte significativa das
penas, a prpria execuo poderia ter incio.

37.

E mesmo em relao s imputaes suscetveis de rediscusso, h

uma boa dose de exagero na afirmao de que o julgamento seria retomado do comeo.
Ao contrrio, a instruo encontra-se pronta, j tendo sido objeto de exame por nove dos
onze Ministros. Mesmo os dois novos julgadores o Ministro Teori Zavascki e eu
mesmo j tiveram de iniciar o exame da matria, ainda que de forma pontual, para o
julgamento dos embargos de declarao. Todo esse esforo pode e deve ser aproveitado,
permitindo que os embargos infringentes eventualmente opostos sejam julgados com a
mxima celeridade possvel, respeitadas as exigncias bsicas do devido processo legal.

38.

No se trata, portanto, de um recomeo, e sim de um captulo final

quanto a parte das imputaes, previsto na prpria ordem jurdica, o que impede a sua
desconsiderao por um rgo jurisdicional. A compreensvel frustrao social pelo
adiamento da concluso definitiva, quanto a essa parcela do julgamento, pode e deve ser
objeto de ateno do Tribunal. Mas isso no autoriza que um rgo jurisdicional ignore
um dispositivo que sempre considerou vigente e que o Poder Legislativo decidiu
manter com o objetivo de suprimir um recurso previsto em norma vlida. O que o
23

Tribunal pode e deve fazer e aqui limito-me a repetir o que j afirmei em Plenrio, no
voto oral que proferi assumir o compromisso de julgar os eventuais embargos
infringentes de forma clere.

IV. A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

39.

Cumpre, por fim, examinar como a jurisprudncia do prprio

Supremo Tribunal Federal enfrentou a questo, sobretudo aps a edio da Lei n

8.038/90. O que se vai verificar a existncia de inmeros pronunciamentos no sentido
de que o art. 333 do RI/STF continua em vigor. De forma textual, diversos precedentes
afirmam que os embargos infringentes seriam cabveis nas hipteses taxativas
enunciadas no referido art. 333, incluindo as aes penais originrias em que tenha
havido condenao por maioria e pelo menos quatro votos divergentes. Pela
importncia do tema, confiram-se, a ttulo de exemplo, as seguintes transcries de
trechos de ementas e votos:

Plenrio, Ementa: No se mostram admissveis embargos

infringentes contra deciso majoritria do Plenrio (ou das Turmas)
do Supremo Tribunal Federal, se tal deciso vem a ser proferida em
causa diversa daquelas enunciadas, taxativamente, em rol exaustivo
(numerus clausus), no art. 333 do RISTF. Precedentes16.

16

STF, AgRg no AgRg no HC 88.247, Rel. Min. Celso de Mello, deciso de 17.09.2009. No mesmo
sentido, com redao quase idntica, v. Embargos no RE 172.004 AgRg, Rel. Min. Celso de Mello,
deciso de 27.05.1998.

24

Plenrio, Ementa: (...) 1. No cabem embargos infringentes no caso

presente, tendo em vista que no houve divergncia de quatro votos
em qualquer questo decidida no acrdo embargado. Artigo 333,
pargrafo nico, do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal. Tratando-se de embargos declaratrios, no se admite
modificao meritria do entendimento j exarado. Precedentes.
(...)17.

Plenrio, Ementa: Embargos infringentes em ao direta de

inconstitucionalidade.

Tendo

sido

objeto

de

recepo

os

dispositivos do Regimento Interno da Corte que, por causa da

competncia legislativa que lhe fora outorgada pela ordem
constitucional anterior, dizem respeito a matria processual, eles
persistem com fora de lei at serem revogados por legislao
posterior, o que no ocorreu pela circunstncia de a Lei n 8.038, de
28.05.90, que no exauriente sobre as aes e os recursos no
mbito deste Supremo Tribunal Federal, ter sido omissa quanto a
tais embargos. Nesse sentido, alis, j decidiu esta corte, quando
de julgamento dos embargos infringentes na ao direta de
inconstitucionalidade n 29. (...) Embargos infringentes conhecidos,
mas rejeitados18.

17

STF, ED na AO 1.046/RR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, deciso de 28.11.2007.

18

STF, EI na ADI 171/MG, Plenrio, Rel. Min. Moreira Alves, deciso de 14.09.1994. Observao: Por
votao unnime o Tribunal conheceu dos embargos e por maioria de votos os rejeitou, vencidos os
Ministros Francisco Rezek, Marco Aurlio, Carlos Velloso, Celso de Mello e Nri da Silveira, que acolhiam
os embargos.

25

Primeira Turma, Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES NO

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DECISO

QUESTIONADA

HIPTESES

DO

JURISPRUDNCIA

ART.
DESTA

QUE
333

NO
DO

CORTE.

SE

INSERE

RISTF.

NAS

REITERADA

EMBARGOS

NO

CONHECIDOS. I Entre as hipteses de cabimento deste recurso,

elencadas no art. 333 do Regimento Interno do STF, no se inserem
as decises no unnimes proferidas pelo Plenrio ou pela Turma,
que negam provimento a agravos regimentais interpostos em
agravos de instrumento criminais. II Embargos infringentes no
conhecidos19.

Primeira Turma, Ementa: Embargos infringentes criminais:

descabimento da deciso condenatria no unnime, nos processos
de competncia originaria dos Tribunais, salvo no Supremo
Tribunal Federal: inexistncia, no ordenamento brasileiro, da
garantia do duplo grau de jurisdio, a qual, de resto, no satisfaria
a admisso de embargos infringentes, que no so recurso
ordinrio:

consequente

legitimao

da

imediata

priso

do

condenado, independentemente de sua necessidade cautelar e no

obstante o cabimento em tese de recursos extraordinrios, sem efeito
suspensivo (ressalva no ponto do relator)20.

19

STF, EI no AgRg no AI 828.792/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, deciso unnime
de 28.06.2011.
20

STF, HC 71.124/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, deciso unnime de 28.06.1994.

26

Voto do Ministro Celso de Mello: certo que as decises

plenrias proferidas pelo Supremo Tribunal Federal podem ser
questionadas em sede recursal, mediante interposio de embargos
infringentes para o prprio Plenrio desta Corte na forma e nos
casos previstos no art. 333 do RISTF21.

Deciso monocrtica do Min. Celso de Mello: Impende acentuar,

bem por isso, que a norma inscrita no art. 333, pargrafo nico, do
RISTF, hoje com fora e eficcia de lei, foi editada, validamente, pelo
Supremo Tribunal Federal, com apoio em regra de competncia que
permitia, a esta Corte, formular, em sede meramente regimental,
preceitos de contedo materialmente legislativo, como aqueles que
disciplinavam o processo e o julgamento dos feitos de sua
competncia originria ou recursal.
Da o fato, juridicamente relevante, de que a clusula
regimental em questo foi recebida pelo vigente ordenamento
constitucional, achando-se, por isso mesmo, impregnada da plena
validade e eficcia jurdicas, o que legitima, em conseqncia, a sua
invocao22.

Deciso monocrtica do Ministro Luiz Fux: A respeito do tema,

est previsto no pargrafo nico do artigo 609 do Cdigo de
Processo Penal o cabimento de embargos infringentes e de nulidade,
quando em apelao ou recurso em sentido estrito, por maioria, for
21

EI no RE 172.004 AgRg, Rel. Min. Celso de Mello, deciso de 27.05.1998, trecho do voto proferido
pelo relator.
22

STF, EI na AP 409/CE, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica de 16.04.2012.

27

proferido julgamento desfavorvel ao acusado. No mbito do

Supremo, a matria est disciplinada no regimento interno,
admitindo-se os infringentes como via adequada para impugnar
deciso condenatria, no unnime, proferida em ao penal,
quando julgada improcedente a reviso criminal e, ainda, em face
do desprovimento de recurso criminal ordinrio (RISTF, artigo 333,
incisos I a III e V).
In casu, a interposio de embargos infringentes contra acrdo
mediante o qual, por maioria, a Turma indeferiu o pedido de habeas
corpus no encontra amparo legal, devendo ser observado o
princpio da taxatividade dos recursos23.

Deciso monocrtica da Ministra Crmen Lcia: Neste Supremo

Tribunal Federal, cabem embargos infringentes, to-somente, contra
deciso no unnime do Plenrio ou da Turma a) que julgar
procedente a ao penal; b) que julgar improcedente a reviso
criminal; c) que julgar a ao rescisria; d) que julgar a
representao de inconstitucionalidade; e e) que, em recurso
criminal ordinrio, for desfavorvel ao acusado de crime poltico
(art. 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal); a
dizer, no h previso legal ou regimental que autorize a oposio
de embargos infringentes contra deciso majoritria, desfavorvel
ao paciente, em habeas corpus ou em recurso ordinrio em habeas
corpus24.

23

STF, ED no HC 104.075/SE, Rel. Min. Luiz Fux, deciso monocrtica de 29.02.2012.

24

STF, EI no RHC 97.473/DF, Rel. Min. Ministra Crmen Lcia, deciso monocrtica de 16.04.2010.

28

Deciso monocrtica do Ministro Cezar Peluso: No cabem

embargos infringentes em agravo regimental em habeas corpus. Em
matria penal, segundo o que dispe o art. 609, pargrafo nico, do
Cdigo de Processo Penal, os embargos infringentes so oponveis
contra deciso majoritria de Tribunais de 2 grau que julgue
apelao ou recurso em sentido estrito.
No mbito desta Corte, o art. 333 do Regimento Interno estabelece,
taxativamente, as hipteses em que cabvel esse recurso, e entre
elas no est a relativa a agravo regimental em habeas corpus25.

Voto do Ministro Seplveda Pertence: Nessa linha de raciocnio,

significativo que a L. 8.038/90 que cuidou das aes penais
originrias, de competncia do Supremo e do Superior Tribunal de
Justia no haja cogitado de transportar para o ltimo a regra de
admissibilidade dos embargos infringentes, que, por fora do
regimento, aqui subsiste. Igualmente no o fez a L. 8.658/93, que
estendeu aos Tribunais de Justia e aos Regionais Federais as regras
da L. 8.038/90, relativas ao procedimento da ao penal originria26.

Voto do Ministro Carlos Velloso: No Supremo Tribunal Federal,

os embargos infringentes so cabveis de deciso no unnime do
Plenrio ou da Turma, que julgar procedente a ao penal, que
julgar improcedente a reviso criminal, que julgar a ao rescisria,
a ao direta de inconstitucionalidade e a deciso que, em recurso
25

STF, AgR no HC 83.678/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, deciso monocrtica de 23.02.2006.

26

STF, HC 71.124/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, deciso unnime de 28.06.1994,
trecho do voto proferido pelo relator.

29

criminal ordinrio, for desfavorvel ao acusado, certo que, tratandose de deciso do Plenrio, o cabimento dos embargos infringentes
depende da existncia, no mnimo, de quatro votos divergentes
(RI/STF, art. 333 e seu parg. nico)27.

40.

Nessas condies, a jurisprudncia atual da Corte que se mostra

incompatvel com a tese que o art. 333 teria sido objeto de revogao em 1990. Ainda
que se quisesse afirmar que as menes no teriam integrado o dispositivo de um
julgado especfico, a reiterao de tantas referncias vigncia do referido dispositivo
no podem ser simplesmente ignoradas pela Corte. Sobretudo quando se constata que
no se tratou apenas de obiter dicta, e sim da prpria razo de decidir expressa,
prevalente em algumas dezenas de decises monocrticas e acrdos, inclusive do
Plenrio.

41.

certo que cada um dos Ministros, incluindo os que tenham

produzido manifestao escrita individual, pode fazer a opo legtima de modificar seu
pronunciamento anterior, como acontece eventualmente pela natural evoluo de
entendimentos. No entanto, com todas as vnias s opinies em sentido contrrio,
entendo que elementos constitucionais como os princpios do Estado de Direito, da
segurana jurdica, do devido processo legal e da prpria legalidade impedem o
Tribunal de ignorar dispositivo que sempre se considerou vigente a fim de abreviar o
desfecho de processo penal determinado. Em outras palavras, pode-se revogar o
dispositivo regimental e h boas razes para que isso seja feito , mas no se justifica
que a Corte ignore seus prprios pronunciamentos recentes para, na reta final de um
julgamento emblemtico, sustentar que ele se encontra revogado desde 1990.
27

STF, AgR nos EI no HC 72.664/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, deciso unnime de
19.02.1998, trecho do voto proferido pelo relator.

30

42.

Essa

constatao

me

parece

suficiente

para

divergir

do

entendimento de que o Supremo Tribunal Federal poderia e deveria, neste momento,

entender que a Lei n 8.038/90 teria efetuado uma revogao de sistema, superando o
mencionado art. 333.

IV. CONCLUSO

43.

O exame empreendido at aqui conduz s seguintes concluses

objetivas principais:

(i)

Os embargos infringentes foram introduzidos no RI/STF em

um perodo em que a Corte dispunha de competncia para
legislar sobre os processos de sua competncia. A posterior
supresso
disposies

dessa

atribuio

assim

editadas,

no

tornou

tendo

em

invlidas
vista

que

as
a

regularidade formal se verifica segundo as exigncias

vigentes ao tempo em que o ato produzido;
(ii)

Os embargos infringentes no STF no so incompatveis com

qualquer disposio material da Constituio, de modo que
foram recepcionados;

(iii)

O dispositivo que trata dos embargos infringentes no foi

objeto de revogao expressa quer por norma regimental,
quer por lei posterior. Ao contrrio, tem sido reproduzido
em todas as verses divulgadas do RI/STF at o tempo
presente. Nessa mesma linha, as 48 Emendas Regimentais
editadas at o momento deixaram esse ponto intocado, a
31

despeito de j haverem alterado disposies referentes ao

penal originria;
(iv)

Projeto de Lei enviado pelo Executivo ao Congresso

Nacional, em 1998, com o fim especfico de suprimir os
embargos infringentes, foi expressamente rejeitado pela Casa
Legislativa. Vale dizer: os Poderes Executivo e Legislativo
manifestaram

entendimento

de

que

os

embargos

infringentes no foram revogados pela Lei n 8.038/90. Em

deliberao especfica e realizada sem a presso de um
processo rumoroso, o Congresso Nacional tomou a deciso
expressa de manter esse recurso na ordem jurdica. Assim,
embora estejam formalmente previstos em disposio
regimental, a deciso poltica de manter os embargos
infringentes contra decises do Plenrio desta Corte foi
tomada pelo Poder Legislativo;
(v)

No mbito do Supremo Tribunal Federal, todas as

manifestaes produzidas aps a Constituio de 1988
apontam

no

mesmo

sentido.

De

fato,

diversos

pronunciamentos do Tribunal posteriores edio da Lei

n 8.038/90 que trataram do tema dos embargos
infringentes, afirmando o seu cabimento nas hipteses
taxativas previstas no art. 333 do RI/STF. Essa constatao
confronta o Tribunal com a sua prpria jurisprudncia e com
os riscos de alter-la justamente no curso de uma ao penal
to significativa;
(vi)

As circunstncias descritas nos itens anteriores, somadas ao

fato de que se trata de recurso colocado disposio do
32

condenado em processo criminal, desaconselham que se

cogite de revogao implcita. Menos ainda no mbito de um
processo criminal in concreto. Nesse contexto, o que se
presume a manuteno do dispositivo expressamente
constante do Regimento e dos pronunciamentos judiciais
existentes. O nus argumentativo de demonstrar a ocorrncia
de revogao exige argumentos inequvocos;
(vii)

Dentre os argumentos suscitados para defender que a

revogao teria ocorrido, o mais significativo o de que a Lei
n 8.038/90 teria efetuado uma revogao de sistema,
substituindo a disciplina da ao penal originria constante
do RI/STF;

(viii) No entanto, mesmo esse argumento no se revela conclusivo

por um conjunto de razes: (a) a prpria Lei n 8.038/90
ressalvou expressamente a aplicao do RI/STF aps a fase
de instruo; (b) o prprio STF no tem considerado que as
disposies regimentais pertinentes teriam sido revogadas
em bloco, tendo inclusive editado emenda regimental recente
sobre a matria (Emenda Regimental n 44/2011); (c) a Lei n
8.038/90 no tratou de forma inteiramente exaustiva dos
recursos cabveis nos processos de competncia originria da
Corte; (d) a Lei n 9.868/99, ao introduzir novo regramento
para a ao direta de inconstitucionalidade, explicitou a
irrecorribilidade

das

decises

produzidas

nessa

via,

ressalvados os embargos de declarao. Vale dizer: o

afastamento dos embargos infringentes, nesse caso, decorreu
de disposio expressa.
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45.

Como j disse anteriormente, o julgamento da Ao Penal 470 um

marco simblico e efetivo para reduzir o trgico carter seletivo do direito penal no
Brasil, que, no geral, sempre alcanou apenas os mais pobres. Pode tambm representar
uma virada institucional, se contribuir para a mudana do modo como se faz poltica no
Pas. No h porque sujeitar um processo to emblemtico a uma deciso casustica. O
que ns podemos fazer assumir o compromisso de tratar os embargos infringentes que
eventualmente venham a ser propostos com a mxima celeridade permitida pelo devido
processo legal.

46.

Ao concluir, gostaria de dizer, a bem da verdade, que a exemplo de

toda a sociedade brasileira, estou exausto deste processo. Ele precisa chegar ao fim e as
decises precisam ser executadas em sua totalidade. Temos de virar esta pgina. Creio
que exceo dos 11 (onze) acusados que ainda podem interpor embargos infringentes,
mais ningum deseja o prolongamento desta ao. Mas eles tm direito previsto em ato
normativo vlido, tido como vigente por manifestao do Poder Legislativo e por
algumas dezenas de julgados deste Supremo Tribunal Federal. para isso que existe
uma Constituio: para que o direito de onze pessoas no seja atropelado pelo interesse
de milhes.

47.

Por essas razes, voto pelo cabimento dos embargos infringentes

nos casos em que tenha havido, pelo menos, quatro votos pela absolvio.

Ministro LUS ROBERTO BARROSO

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