Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
ADENDO
LEI Nº 12.015/2009
Niterói, RJ
2009
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
Capítulo 32
2. HEDIONDEZ
Posteriormente, em 1999, surgiu decisão do STF, cujo relator foi o Min. Nery
da Silveira, de que só seriam hediondos os crimes que resultassem em lesão
grave ou morte.
Atualmente pode ser o homem ou a mulher, uma vez que o estupro é a conduta
de constranger alguém. Qualquer pessoa pode constranger alguém a praticar
conjunção carnal ou ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Entendemos que o
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
Ela não pode ser autora direta porque o estupro implica penetração pênis-vagina.
Qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal era considerado atentado
violento ao pudor. Como se exigia a penetração, só o homem poderia ser sujeito ativo
direto do crime de estupro. O que não impedia, para parte da doutrina, que a mulher
pudesse responder por estupro, como autora mediata, coautora ou partícipe, seja pela
teoria do domínio do fato, seja porque, para alguns, ela praticaria o verbo núcleo do
tipo: “constranger”. Para Luiz Regis Prado, a mulher poderia ser apenas partícipe, mas
sua posição era minoritária.1 Cezar Roberto Bittencourt admitia a coautoria,
participação e autoria mediata pela mulher, citando o exemplo do homem que é
coagido por uma mulher a praticar o crime.2 Nesse caso, ela responderá sozinha pelo
crime de estupro.
No entanto, vale lembrar que, para a maioria da doutrina, o estupro era crime
próprio, e não de mão própria. Para Cezar Roberto Bittencourt, tratava-se de crime
comum.4 Com a reforma, a mulher responderá normalmente por crime de estupro.
Atualmente, com a nova redação do art. 213, o crime é comum, podendo ser
praticado por qualquer pessoa (homem ou mulher), com apenas uma restrição quanto
ao sujeito passivo: se este for vulnerável (menor de 14 anos, quem por enfermidade
1
PRADO, Luiz Regis. Ob. Cit.
2
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit.
3
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral, p. 676.
4
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit.
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
Entendendo o estupro (em sua primeira modalidade) como crime de mão própria,
esclarece Rogério Greco:
Entendemos que o tipo penal do novo art. 213 não pode ser considerado misto
alternativo. Dessa forma, embora exista entendimento em sentido contrário,
entendemos que haverá continuidade delitiva caso o agente constranja alguém a
praticar conjunção carnal e, posteriormente, ato libidinoso diverso da conjunção carnal,
devendo responder duas vezes pelo art. 213 na forma do art. 71. Entendemos tratar-
se de tipo penal misto cumulativo. Tal entendimento não impede a aplicação do
princípio da consunção nos casos em que o ato libidinoso diverso da conjunção carnal
seja praticado como meio para a conjunção carnal.
4. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA
vontade da vítima (ex.: contou para o marido que a mulher saiu com outro), há
estupro, ainda que a ameaça não seja de mal injusto, bastando que seja grave.
Caio conheceu Tícia em uma boate, às 2 horas da manhã. Tícia é alta, tem o corpo
avantajado e está maquiada e de salto alto. Caio acreditou tratar-se de jovem com
mais de dezoito anos, o que, de fato, era aparente. No final da madrugada, Tícia
concordou em se dirigir a um motel com Caio, onde mantiveram conjunção carnal. Ao
deixar Tícia em casa, Mévio (pai de Tícia) abordou o rapaz, que acabou confessando
ter mantido conjunção carnal com Tícia. Mévio informou a Caio a idade de Tícia. No
caso de responder a processo por crime de estupro com violência presumida (art. 213
c/c 224, “a”, do CP), haveria alguma tese defensiva que pudesse ser acolhida?
Resposta: A tese seria, como vimos acima, a alegação de erro de tipo, nos termos do
art. 20 do Código Penal, ficando excluído o dolo de Caio. Tal tese não se confunde
com a alegação de relatividade da presunção de violência, pois nesse último caso o
agente conhece a idade da vítima, mas esta já possui vasta experiência sexual. A tese
de erro de tipo não pode ser combatida nos casos como o acima narrado, pois
caracteriza a inexistência de dolo. Não se pode permitir uma responsabilidade penal
objetiva.
Estupro
Art.213 – ação penal pública
incondicionada
Ação penal privada – não é crime complexo; incide a regra do art. 225 do Código
Penal (ver os parágrafos do art. 225, miserabilidade e abuso de autoridade, casos
em que a ação penal será pública condicionada à representação e pública
incondicionada, respectivamente).
6
Informativo STJ n. 400.
7
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Ob. Cit.
8
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Ob. Cit.
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
Ação penal pública incondicionada. Atente-se para o fato de que o art. 225
dispõe: “Nos crimes previstos nos capítulos anteriores”.
O art. 223 está no mesmo capítulo do art. 225, logo incide a regra geral da ação
penal (art. 100, caput, CP) e a ação penal será pública incondicionada.
• Violência presumida
Não se pode fazer o mesmo raciocínio anterior, pois o art. 224 é apenas uma
norma de extensão, distinta do art. 223, que comina uma pena. Assim, quando houver
violência presumida, consoante entendimento majoritário da doutrina e da
jurisprudência, a ação penal será privada, incidindo a regra do art. 224. Os crimes
continuam previstos nos capítulos anteriores.
Após a reforma, estabelece o art. 225 que os crimes serão de ação penal pública
condicionada à representação nos Capítulos I e II, mas logo no parágrafo único exclui
a representação para os casos de crime contra vulnerável. Considerando que no
Capítulo II só temos crimes contra vulnerável, a ação penal será pública
incondicionada em todos os casos dos crimes do Capítulo II, assim como será
incondicionada em qualquer crime quando se tratar de vítima menor de 18 anos.
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
[...]
[...].
[...].
9
Professor de Direito Penal da UERJ, Procurador Regional da República da 2ª Região.
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
[...].
10
SOUZA, Artur de Brito Gueiros. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.015/09 (a nova
redação do art. 225, do CP, e o princípio da proteção deficiente. Disponível em:
http://www.lfg.com.br/artigos/Blog/inconstitucionalidade_lei.pdf. Acesso em: 29 nov. 2009.
11
STRECK, Lênio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de
excesso (Übermassverbot) à proibição da proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como
não há blindagem contra normas penais inconstitucionais.
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
legislativo ofender direitos fundamentais, seja pelo excesso (proteção positiva) ou pela
omissão (proteção negativa), há de se reconhecer a inconstitucionalidade.
Não somente no aspecto de causar verdadeiro tumulto, mas também para evitar que
determinadas condutas não sejam punidas, deve ser considerado o princípio da
proibição à proteção deficiente, de forma que seja considerado inconstitucional o art.
225 nos casos em que ocorra violência, de forma que opinamos pela continuidade do
disposto no enunciado da Súmula n° 608 do STF. Nesse sentido, o ilustre Professor
Rogério Greco:
Caso seja considerada a letra da lei, nos casos em que a vítima morresse em
decorrência da conduta do agente no crime de estupro, sendo a morte a título de culpa
e não deixando a vítima quem pudesse oferecer representação (cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão), o sujeito ativo do estupro ficaria impune. Antes da reforma, a
ação penal privada ou pública condicionada no caso de miserabilidade, não se
aplicava às formas qualificadas de estupro, que estavam no art. 223, mas agora com a
reforma, a Lei n° 12.015/2009 revogou o art. 223, trazendo as formas qualificadas para
dentro do art. 213. Sendo assim, em tese, as disposições do atual art. 225 se
aplicariam também às formas qualificadas do estupro, o que sem sombra de dúvida,
acarreta em uma proteção deficiente ao direito à dignidade sexual, direito da vítima
que consubstancia parcela de seu direito à dignidade da pessoa humana, de índole
constitucional (art. 1º, III, da CF). Concluindo, em caso de estupro praticado mediante
violência e ainda em suas formas qualificadas, deve a ação penal ser pública
incondicionada. A atual inconstitucionalidade parcial do art. 225 não tem o condão de
repristinar a regra anterior. Assim, incide a regra geral relativa à ação penal quando há
omissão legislativa. A ação penal só deve depender de representação quando o
estupro for praticado mediante grave ameaça.
12
GRECO, Rogério. Curso de direito penal, adendo disponível no site da Editora Impetus, p.
23.
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
penal. Imagine que um jovem puxe uma jovem que está passando e lhe “roube” um
beijo lascivo.
Estaríamos diante de um ato libidinoso? Sim. Mas seria justificável utilizar a
mesma pena mínima que seria utilizada para atos bem mais gravosos? Ainda que
procuremos justificar que o juiz poderia na dosimetria aplicar pena maior se o ato
fosse mais grave, ainda assim não é proporcional a pena mínima de seis anos nesse
caso. Dessa forma, entendemos que, em respeito ao princípio da proporcionalidade, o
art. 213 apenas abrange os atos libidinosos que possam se equiparar, em gravidade, à
conjunção carnal, não podendo condutas de gravidades absolutamente distintas
fazerem parte do mesmo tipo penal. Assim, opinamos que o estupro previsto no art.
213 do Código Penal não tem o condão de alcançar qualquer espécie de ato
libidinoso, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade, em seu viés de
proibição ao excesso legislativo. Reformar o art. 213 entendendo que não existe
nenhuma modificação no que tange aos antigos conceitos de estupro e atentado
violento ao pudor seria verdadeiro retrocesso.
“Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com
alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a
livre manifestação de vontade da vítima:
O art. 215 já havia sofrido alteração em 2005, promovida pela Lei n° 11.106, que
retirou de sua redação a qualificação da mulher como honesta. Com o advento da Lei
n° 12.015/2009, o tipo penal teve sua nomenclatura alterada – de posse sexual
mediante fraude para violação sexual mediante fraude, que passou a abranger os arts.
215 e 216 (atentado ao pudor mediante fraude). A pena para a conduta descrita no
caput passou a ser a pena que antes era prevista para o crime qualificado. A
qualificadora de prática contra mulher virgem e menor de 18 e maior de 14 foi retirada,
passando a existir previsão, no parágrafo único, de aplicação cumulativa com multa
nos casos em que houver o fim de obter vantagem econômica.
Ao que nos parece, é curiosa e eivada de equívoco a nova hipótese trazida pelo
legislador que permite a configuração do crime de violação sexual mediante fraude
quando o agente conseguir a prática do ato (conjunção carnal ou outro ato libidinoso)
mediante outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima.
A disposição se torna confusa ao compararmos tal meio empregado com o
conceito de vulnerável previsto no art. 217-A – pessoa que por qualquer outra causa
não possa oferecer resistência. As hipóteses parecem extremamente semelhantes
para justificarem uma diferença tão absurda na pena. Pela leitura do artigo,
poderíamos entender que a prática do art. 215 dependeria de alguma conduta
empregada pelo sujeito ativo, enquanto haveria estupro de vulnerável se ele apenas
se aproveitasse de uma condição pessoal da vítima que a leve a não oferecer
resistência. Isso nos parece desproporcional, pois nos casos em que o agente impedir
a resistência, sem empregar violência ou grave ameaça, o crime seria de violação
sexual mediante fraude? E, nos casos em que ele se aproveita da vítima que não pode
oferecer resistência, o crime seria de estupro de vulnerável (cujo tipo penal também
não exige violência ou grave ameaça)? Existe uma diferença considerável nas penas
cominadas aos dois crimes. Dessa forma, deveria responder com a pena menos grave
(a do art. 215) aquele que se valesse de situação em que a vítima se encontre e que
lhe impeça resistência. A semelhança entre as condutas deveria ter sido observada
pelo legislador, para que fosse dado tratamento semelhante a hipóteses semelhantes,
sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade e da isonomia.
3. CONCEITO DE FRAUDE
Engodo, artifício ou ardil apto a enganar o sujeito passivo. A Exposição de
Motivos, item 70, exemplifica duas formas de se empregar fraude – simulação de
casamento e substituição do marido no escuro da alcova. Ainda que o erro seja de
iniciativa do ofendido e o agente se aproveite, haverá o crime. A mera promessa de
casamento não caracteriza a fraude.
Se o sujeito simula casamento para obter a conjunção carnal, não há concurso
de crimes com o crime de simulação, por ser este expressamente subsidiário, devendo
o sujeito responder apenas pela violação sexual mediante fraude.
4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
A consumação ocorre com a prática do ato libidinoso visado pelo agente.
Ocorre tentativa se, apesar do engodo ou do outro meio empregado, a vítima
percebe antes do ato.
1. CONCEITO DE “CONSTRANGER”
2. LOCAL DO ASSÉDIO
O crime não abrange apenas o assédio sexual ambiental (no local de trabalho),
podendo ocorrer em qualquer local, desde que haja nexo com o trabalho do sujeito.
Pode ocorrer, por exemplo, em um restaurante durante uma comemoração da
empresa.
3. SUPERIOR HIERÁRQUICO
Relação de superioridade por força normativa ou contrato de trabalho é diferente
de “ascendência”, em que não se exige uma carreira profissional. Ex.: professor-aluno,
ocupação do mesmo cargo há mais tempo, maior influência com o chefe. É
perfeitamente possível a existência de assédio sexual sem que exista superioridade no
organograma de uma empresa, sendo possível até mesmo nas situações em que não
existe uma relação de emprego entre sujeito ativo e passivo, desde que o sujeito ativo
esteja praticando a conduta e se valendo de ascendência que possui sobre a vítima
em razão de cargo, emprego ou função. Ex.: O professor de faculdade, em razão de
seu emprego, possui ascendência sobre o aluno, pois pode prejudicá-lo dando-lhe
nota baixa ou até mesmo reprovando-o. Dessa forma, entendemos que estarão
preenchidas todas as elementares do art. 216-A se esse professor constranger um
aluno com intuito de obter favorecimento sexual, pois ele estará se valendo de
ascendência inerente ao seu emprego.
5. SUJEITOS DO DELITO
Ativo – qualquer pessoa. Trata-se de crime especial, no entanto, já que se exige
que seja superior hierárquico ou que tenha ascendência sobre a vítima, desde que
inerentes ao cargo, emprego ou função
Passivo – qualquer pessoa que esteja subordinada hierarquicamente ao sujeito
ativo ou que possa ser prejudicado pela sua ascendência.
6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Há controvérsia entre ser o crime de mera conduta ou formal. O melhor
entendimento é de que o crime seja formal, pois, embora o resultado não precise
ocorrer para a consumação, ele está descrito no tipo penal – a consumação se dá no
momento em que o assediador realiza o ato de assédio. A importunação deve ser
séria, deixando a vítima perturbada, desnorteada, constrangida. Não é necessária a
obtenção do favor sexual, o que pode, inclusive, caracterizar outro crime ou o mero
exaurimento do crime de assédio. Um simples gracejo, paquera, não é considerado
assédio sexual. Não é necessária uma chantagem efetiva de demissão ou promessa
de prevalências funcionais, por exemplo. O que o legislador pune é o fato de o agente
se aproveitar de sua ascendência para obter favores sexuais. Pode ocorrer a tentativa,
mas é difícil a visualização.
“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos:
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
3. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Trata-se de crime material, cuja consumação se dará com a cópula vagínica
(introdução, ainda que parcial, do pênis na vagina) ou com outro ato libidinoso. Caso o
dolo do agente seja direcionado à prática da conjunção carnal, não conseguindo
atingir o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade, haverá tentativa. A mera
prática de atos libidinosos anteriores que fossem direcionados à prática da conjunção
carnal não serão aptos a caracterizar o crime consumado. É lógico que a análise será
casuística. Determinados atos não podem ser classificados como meios para a prática
da conjunção carnal, ainda que praticados antes, sendo aptos a consumar o crime.
Assim, o crime em tela somente pode ser praticado por maior de 14 anos, pois,
para essa idade, o legislador conferiu certa possibilidade de discernimento, o que
podemos conferir, inclusive, com a descriminalização da antiga conduta do art. 218.
Atualmente, a tutela sexual a partir dos 14 anos apenas se volta para combater o fim
de prostituição ou exploração sexual.
5. DO ERRO DE TIPO
Haverá casos em que, de forma justificada, o agente não terá conhecimento da
idade da vítima. Imagine que um jovem conheça uma menina com corpo desenvolvido,
durante a madrugada, em uma boate. Pelo horário, aparência, desenvoltura e local, o
jovem sequer supõe que aquela menina possuía menos de 14 anos. Indagada sobre
sua idade, ela afirma que tem 18 anos. O jovem com ela mantém conjunção carnal.
Poderia ele responder por estupro de vulnerável? Não, pois a idade caracteriza
elementar do tipo. De acordo com o art. 20 do Código Penal, o erro sobre elementos
constitutivos do tipo legal de crime exclui o dolo. Trata-se de hipótese de erro de tipo,
que afastará o dolo do agente, não respondendo por crime sexual contra vulnerável.
A tese defensiva de erro de tipo não se confunde com a antiga tese de
presunção relativa de violência. Não se trata de analisar a capacidade de
discernimento para os atos sexuais ou de valorar a experiência sexual da vítima, o que
não é possível com o advento da Lei n° 12.015/2009, mas, sim, de impossibilitar uma
responsabilidade penal objetiva, pois, se o agente desconhecia a idade da vítima, é
óbvio que não havia dolo de praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com
vulnerável.
6. DO ELEMENTO SUBJETIVO
O tipo penal exige o elemento subjetivo geral – dolo de praticar conjunção carnal
ou outro ato libidinoso com vulnerável.
Em uma análise que não venha causar mais danos que proteção a alguns
vulneráveis, entendemos que se trata de delito de tendência, havendo elemento
subjetivo especial de se aproveitar da condição de vulnerável. Dessa forma, por
ausência de elemento subjetivo especial, acreditamos não haver o crime quando, por
exemplo, um jovem de 18 anos namora uma menina menor de 14 anos com
consentimento dos pais, desde que não esteja presente nenhuma forma de
exploração. Ainda que rechaçada tal tese, ainda poderia o jovem ter como tese de
defesa a seu favor o erro de proibição, em virtude do consentimento dos pais da
jovem, fazendo com que não esteja presente a potencial consciência da ilicitude,
excluindo a culpabilidade, tornando o injusto penal inculpável.
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
O atual art. 218 passou a prever como sujeito passivo não mais o maior de 14 e
menor de 18 anos, mas justamente o contrário: o menor de 14 anos. A conduta não é
mais de praticar o ato com o menor ou de induzi-lo a praticar ou presenciar. As
condutas que restaram do antigo artigo foram divididas entre os arts. 218, 218-A e
218-B, e na maioria deles tivemos uma substancial alteração no que tange ao sujeito
passivo.
Dessa forma, quanto à conduta de praticar ato de libidinagem com maior de 14 e
menor de 18 anos – atualmente apenas constitui crime no art. 218-B, § 2º, ou seja,
quando o menor se encontrar nas situações descritas no caput do art. 218-B
(prostituição ou exploração sexual).
Já se a prática de ato libidinoso for realizada pela pessoa que esteja
contracenando com menor de 18 e maior de 14 anos em filmagem ou fotografias de
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
Passemos a analisar cada uma das previsões dos arts. 218, 218-A e 218-B.
3. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Trata-se de crime material, sendo necessária a prática de ato pelo menor de
14 anos (a prática de ato com o menor caracteriza o concurso de agentes no art. 217
A), tendente a satisfazer a lascívia de outrem, ainda que esta não seja satisfeita. A
satisfação da lascívia é mero fim especial que se pretende alcançar, não sendo
necessária para a consumação do delito, que possui como resultado naturalístico a
prática do ato pelo menor (qualquer ato tendente a satisfazer a lascívia de outrem). O
crime estará consumado se a vítima for convencida, mas o ato não chega a ser
praticado. Relembramos o leitor de que a presença de liame subjetivo, ainda que
unilateral com aquele que pretende a prática do ato, poderá levar o sujeito a responder
como partícipe do estupro de vulnerável, e não como autor do art. 218. Não se trata de
eventual quebra da teoria monista, mas, sim, de delito subsidiário, que só estará
presente se o agente, com sua conduta, não puder responder como partícipe ou
coautor do estupro de vulnerável.
Outro fator importante é que não haverá o crime do art. 218 se o agente induz o
menor de 14 anos a satisfazer a lascívia própria, e não a de outrem.
Caso o agente garantidor tenha conhecimento do ato a ser praticado pelo
menor, tendente a satisfazer a lascívia de outrem e não impede a prática do ato
quando pode fazê-lo, responderá pelo crime do art. 218 por omissão, na forma do art.
13, § 2º, do Código Penal.
O agente que pratica o ato com menor de 14 anos pratica estupro de vulnerável.
Aquele que induz o menor de 14 anos a praticar ato libidinoso para satisfazer lascívia
própria (ex.: induz o menor de 14 anos a se masturbar em sua frente, para satisfazer-
lhe a lascívia) não pratica crime previsto no Código Penal. Trata-se de lacuna deixada
pelo legislador, pois o crime de estupro de vulnerável prevê a conduta de ter
conjunção carnal ou praticar ato libidinoso, mas não a conduta de presenciar o ato; já
o art. 218 só menciona a lascívia de outrem, não podendo ser a própria. Por sua vez,
veremos que o art. 218-A prevê a conduta de praticar o ato na presença do menor ou
de induzi-lo a presenciar, mas nenhum dos tipos penais em análise prevê a conduta
de presenciar o ato praticado pelo menor. No entanto, se a vítima for menor de 12
anos, poderá a conduta caracterizar o crime previsto no inciso II do art. 241-D do ECA:
É possível, ainda, que o agente venha a responder pelo crime do art. 240 do
ECA se registrar, por qualquer meio, a prática do ato, e nessa situação inclui-se como
sujeito passivo a criança e o adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica:
1. ASPECTOS GERAIS
A inclusão deste artigo visa reforçar o combate ao incremento da prostituição de
crianças e adolescentes na mesma esteira já seguida pelo ECA. Trata-se de
modalidade especial de favorecimento da prostituição, que antes apenas era prevista
no Código Penal no art. 228, que se encontra dentro do Capítulo VI, que dispõe sobre
o lenocínio e tráfico de pessoas.
Com a inclusão do referido artigo, a Lei n° 12.015/2009 acabou por revogar
tacitamente o art. 244-A do ECA, que assim dispõe:
O art. 218-B contém todas as condutas antes descritas do art. 244-A do ECA,
sendo ainda mais amplo. O ECA prevê a conduta de submeter, o Código Penal vai
além, tipificando ainda a conduta de induzir, atrair, facilitar e ainda dificultar ou impedir
que o menor abandone a prostituição. Da mesma forma, o art. 244-A do ECA prevê a
punição do proprietário, gerente ou responsável, assim como estabelece a cassação
da licença de localização e funcionamento como efeito obrigatório da condenação. O
legislador trouxe, ainda, a possibilidade de aplicação cumulativa de multa caso haja
intuito de lucro.
Podemos perceber que o art. 218-B foi mais amplo também em seu conceito de
vulnerável. Nos arts. 217-A, 218 e 218-A, é considerado vulnerável pela idade o menor
de 14 anos. No art. 218-B, a proteção se estende até os 18 anos incompletos.
Diferentemente das modalidades anteriores previstas no art. 218 e 218-A, o legislador
ainda previu como vulnerável um dos já mencionados do estupro de vulnerável: aquele
que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir o necessário discernimento
para a prática do ato.
agente pratique mais de uma conduta descrita no tipo penal, responderá por um único
crime. Na modalidade de submeter, exige-se a habitualidade como elemento subjetivo
especial. Dessa forma, seria possível a consumação do crime no dia de inauguração
de um estabelecimento de prostituição infantil, desde que comprovada a intenção de
habitualidade. Entendemos que a habitualidade constitui elemento subjetivo especial
do tipo penal, não sendo necessária a efetiva reiteração de condutas para a
consumação do crime.
Caso alguém mantenha estabelecimento destinado à prostituição ou outra forma
de exploração sexual de crianças e adolescentes, o delito em análise é especial sobre
o previsto no art. 229 do Código Penal, que deve ser aplicado quando a exploração
sexual estiver voltada para pessoas que não estejam previstas no conceito de
vulnerabilidade.
O artigo estabelece que o proprietário, o gerente e o responsável pelo
estabelecimento também respondem pelo crime. No entanto, é importante destacar
que não se trata de hipótese de responsabilidade penal objetiva. Somente haverá
responsabilidade penal nos casos em que o proprietário tiver ciência do comércio
carnal que era exercido no local, ou seja, se agir com dolo, não sendo permitida sua
punição sequer a título de culpa, tendo em vista que o tipo penal não prevê
modalidade culposa. Quanto ao gerente ou responsável, é bem mais difícil que não
tenham conhecimento desse comércio.
O crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo
do delito é apenas o vulnerável. Eventual alegação de erro de tipo pode ocasionar a
desclassificação para o crime previsto no art. 228 ou, ainda, conduzir à atipicidade da
conduta.
3. DO EFEITO DA CONDENAÇÃO
O Código Penal destina dois artigos, na parte geral, para tratar dos efeitos da
condenação. O art. 91 prevê os efeitos genéricos e automáticos da condenação,
enquanto o art. 92 prevê os efeitos específicos e não automáticos da condenação, que
dependem de menção fundamentada do juiz na sentença. No entanto, tal previsão não
afasta a possibilidade de efeitos específicos trazidos em leis especiais ou até mesmo
na parte especial do Código Penal, como fez o legislador ao incluir o art. 218-B e seu §
3º.
No entanto, não significa que a aplicação do efeito obrigatório e automático do
art. 218-B exclua a aplicação dos efeitos previstos nos arts. 91 e 92 do Código Penal,
que continuam sendo plenamente aplicados.
Dessa forma, não é necessário o lucro obtido pelo menor para que o agente
responda pelo crime. De qualquer forma, considerando sua figura de vulnerável e a
proteção a sua dignidade sexual, haverá o crime.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Entendemos a habitualidade como elemento subjetivo especial. Ou seja, basta
que o agente tenha a intenção de habitualidade. Desta forma, mesmo sendo o crime
habitual, entendemos possível sua consumação com uma única conduta, ou seja, até
mesmo no dia da inauguração do estabelecimento, quando estivermos diante da
modalidade “submeter”. Logo, seria possível a tentativa quando a casa estivesse
pronta para a inauguração, ainda que nenhum ato de prostituição ou exploração
sexual tenha sido ainda praticado dentro dela, havendo impedimento por
circunstâncias alheias a sua vontade.
Na modalidade de submeter, o crime também é permanente.
Nas modalidades de atrair e induzir, o crime estará consumado quando a vítima
se instalar em uma vida de prostituição ou exploração sexual, bastando a prática de
um ato. Não se trata de crime formal, não bastando o mero induzimento ou atração.
Nas modalidades de dificultar ou impedir, o crime estará consumado no primeiro
momento em que a vítima tentar abandonar a prostituição ou exploração sexual e não
conseguir. Ainda que a vítima consiga abandonar posteriormente, o crime já estará
consumado.
Este capítulo sofreu várias alterações pela Lei n° 11.106/2005, a começar pelo
tráfico de pessoas, pois antes da reforma era incriminado apenas o tráfico de
mulheres.
Em agosto de 2009, sofreu também algumas alterações pela Lei n°
12.015/2009, começando pelo próprio titulo dado ao Capítulo VI, que passou a prever
a prostituição ou outra forma de exploração sexual. Além da nomenclatura, houve
algumas alterações pontuais nos arts. 228, 229, 230 e 231, além da inclusão de
causas de aumento nos arts. 234-A e B.
7. LENOCÍNIO
O lenocínio em sentido amplo configura as cinco figuras delitivas incluídas no
Capítulo V, arts. 227 a 231: atividade criminosa que abrange o ato de mediar, facilitar
ou promover atos de libidinagem como o de aproveitar-se, de qualquer forma, da
prostituição alheia.
Parte da doutrina classifica o lenocínio em principal (quando induz a satisfazer a
lascívia alheia ou prostituir-se) e acessório (quando já encontrando a vítima
corrompida ou prostituída, apenas facilita ou explora a concreção dos atos libidinosos).
13
GRECO, Rogério. Adendo disponível em www. Editoraimpetus.com.br
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
1. INDUZIR
Para caracterizar o crime, a mediação deve se dar mediante promessa, súplica
ou dádivas, de forma que a conduta do agente seja apta a convencer a vítima à prática
do ato. A simples sugestão ou opinião não é apta para caracterizar o crime. Ressalte-
se que o sujeito que praticar atos de execução de outro crime sexual pode responder
por ele. Assim, se a vítima for menor de 14 anos, os agentes são coautores de estupro
de vulnerável.
Embora o art. 227 não tenha sofrido alteração pela Lei n° 12.015/2009, o leitor
deve atentar para a nova previsão do art. 218, que é especial em relação ao art. 227.
Dessa forma, se o agente induzir menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem,
o crime será o previsto no art. 218. Caso a vítima seja maior de 14 anos e menor de
18, haverá a prática da forma qualificada do art. 227. Caso a conduta seja praticada na
data de aniversário de 14 anos da vítima, o crime será o previsto no caput do art. 227.
2. ELEMENTO SUBJETIVO
Elemento subjetivo geral – o dolo, embora alguns sustentem tratar-se de delito
de intenção, cujo elemento subjetivo especial é a intenção de ver satisfeita a lascívia
de outrem. Nesse sentido, Luiz Regis Prado14 e Mirabete.15
3. OUTREM (CONTROVÉRSIA)
14
PRADO, Luiz Regis. Ob. Cit.
15
MIRABETE, Julio Fabbrinni. Ob. Cit.
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
4. SUJEITOS DO DELITO
Qualquer pessoa. Eventual qualidade especial qualifica o crime. Dessa forma, a
pena será de reclusão de dois a cinco anos se o agente for ascendente, descendente,
cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada a
vítima para fins de educação, de tratamento ou de guarda.
Aquele que tem sua lascívia satisfeita não é coautor, pois a finalidade exigida
pelo tipo é satisfação da lascívia alheia.
Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa determinada. Caso o agente induza
alguém a satisfazer lascívia de número indeterminado de pessoas, seu crime será o
previsto no art. 228.
Nada impede que seja praticado ato de libidinagem entre a vítima e o agente,
desde que outrem assista e satisfaça sua lascívia. A pessoa que vai ter sua lascívia
satisfeita deve ser determinada.
Quem tem sua lascívia satisfeita pode responder por outro crime, mas não pelo
art. 227, pois a lascívia satisfeita deve ser de outrem. Se a vítima tiver 13 anos, por
exemplo, pode responder por estupro de vulnerável se praticar algum ato libidinoso
com o menor.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Para Bittencourt, com a efetiva satisfação da lascívia alheia.19 Para Luiz Regis
Prado, com quem concordamos, quando a vítima vem a praticar atos libidinosos com o
destinatário do lenocínio, bastando que no momento do induzimento tenha existido
finalidade de satisfação da lascívia de outrem. A tentativa é possível, embora seja
difícil sua constatação.20 Capez e Luiz Regis Prado citam o exemplo de meio idôneo
para induzir a vítima, mas esta é impedida antes de praticar os atos libidinosos.21
6. FORMAS QUALIFICADAS
6.1. Idade
§ 1° – primeira parte: se for maior de 14 e menor de 18. O Art. 232 foi revogado
pela Lei n° 12.015/2009, não havendo mais de se falar em presunção de violência até
os 14 anos, mas sim de prática de crime específico, qual seja, o previsto no art. 218.
16
NORONHA, Edgard Magalhães. Ob. Cit.
17
PRADO, Luiz Regis. Ob. Cit.
18
HUNGRIA, Nelson. Ob. Cit.
19
BITTENCOURT, Ob. Cit.
20
PRADO, Luiz Regis. Ob. Cit.
21
CAPEZ, Fernando; PRADO, Luiz Regis. Ob. Cit.
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
6.3. Violência (vis corporalis), grave ameaça (vis compulsiva) ou fraude (ardil,
artifício)
§ 2° – Aqui, destaca-se uma importante controvérsia: quando o tipo penal, em
seu preceito secundário dispõe “além da pena correspondente à violência”, estaria
trazendo a obrigatoriedade de aplicação de concurso material de crimes?
Para Nelson Hungria e Luiz Regis Prado, o dispositivo estaria reconhecendo
expressamente o concurso material entre o art. 227 e o crime de violência (ex.: lesão
corporal). Bittencourt manifesta-se em sentido diametralmente oposto, afirmando que
não se deve confundir concurso de crimes com sistema de aplicação de penas. Para
ele, o primeiro relaciona-se à teoria do delito e o segundo, à teoria da pena. Afirma,
portanto, a hipótese de que em havendo a prática do art. 227 com emprego de
violência, mediante uma só ação e pluralidade de crimes, o concurso será formal, mas
independente de haver ou não desígnios autônomos (art. 70, 2ª Parte, CP), deve ser
aplicado o cúmulo material, o que não transforma a hipótese em concurso material de
crimes, no que concordamos.
Quanto à fraude, Luiz Regis Prado cita o exemplo do sujeito que induz alguém a
fazer exames ginecológicos e a conduz a quem quer ter sua lascívia satisfeita, que
tocará a vítima, mas ela acredita que está apenas sendo examinada.22
22
PRADO, Luiz Regis. Ob. Cit.
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
2. CONCEITO DE PROSTITUIÇÃO
O referido conceito desafia controvérsia na doutrina. Luiz Regis Prado menciona
a prostituição como comércio carnal do próprio corpo. Não se deve confundir a
prostituição com a vida desregrada de mulher que se relaciona sexualmente com
várias pessoas.23 Já para Maggiori, o que define a prostituição é a pluralidade de
relações sexuais promíscuas, e não o intuito de lucro.24
A prostituição se caracteriza, basicamente, pela habitualidade na prática de atos
libidinosos com número indeterminado de pessoas, havendo controvérsia quanto à
necessidade de intuito lucrativo. A habitualidade se refere ao conceito de prostituição,
e não as condutas descritas no tipo penal.
23
PRADO, Luiz Regis. Ob. Cit.
24
MAGGIORI, Ob. Cit.
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
comércio carnal como prostituta, não sendo necessário, portanto, que a vítima atenda
o primeiro cliente. A tentativa ocorre quando a vítima, embora com a atividade
persuasiva, não se insere no estado de prostituição. Antes da reforma, a tentativa se
dava também quando, na modalidade impedir, ela conseguisse abandonar a
prostituição. Com a inclusão do verbo “dificultar”, o crime estará consumado. ainda
que ela consiga abandonar a prostituição ou exploração sexual.
2. SUJEITO ATIVO
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, tratando-se de crime comum, excluída a
prostituta que mantém o local para ela própria e sozinha exercer o comércio carnal,
até porque, nesse caso, não existirá estabelecimento onde ocorra a exploração
sexual, sendo a conduta atípica. Sujeito passivo não é mais a coletividade, mas, sim, a
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
3. CONSUMAÇÃO
A consumação se dá com a manutenção do estabelecimento. Trata-se de crime
habitual e permanente. Luiz Regis Prado ressalta que, embora seja crime habitual, a
reiteração não se torna imprescindível para a consumação do crime, desde que as
circunstâncias demonstrem que o agente se encontrava em pleno exercício da
atividade incriminada pela norma.25 Em nosso entendimento, a solução seria a
mesma, por entendermos, como mencionamos acima, ser a habitualidade elemento
subjetivo especial. A Tentativa é inadmissível para a maioria da doutrina, por se tratar
de crime habitual. Entendemos possível pela classificação que conferimos à
habitualidade.
25
PRADO, Luiz Regis. Ob. Cit.
Manual de Direito Penal
Cristiane Dupret
3. SUJEITOS DO DELITO
Trata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa. Eventual
qualidade especial do sujeito ativo qualifica o crime. Sujeito passivo é a pessoa que
exerce a prostituição.