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OBRIGAÇÕES – O direito das obrigações consiste num complexo de normas que regem
relações jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto prestações de um sujeito em
proveito de outro. Assim, o direito obrigacional ou de crédito trata dos vínculos entre credor e
devedor, contemplando relações de caráter pessoal, excluindo de sua órbita relações entre
pessoas e coisas.
“Relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer
alguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por ato
nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o
direito de exigir de nós esta ação ou omissão” (Clóvis Beviláqua)
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No direito real existe o direito de seqüela, ou seja, a prerrogativa concedida ao seu
titular de pôr em movimento o exercício de seu direito sobre a coisa a ele vinculada, contra
todo aquele que a possua injustamente, ou seja, seu detentor.
Somente no direito real podemos falar em abandono, posse, usucapião, direito de
preferência, etc.
Diferenças entre direitos reais e direitos pessoais segundo Maria Helena Diniz – Nos
direitos pessoais há dualidade de sujeitos, enquanto que nos direitos reais há um só sujeito, a
coisa e a inflexão imediata do sujeito sobre a coisa; quando violados os direitos pessoais
atribuem a seu titular uma ação pessoal contra o devedor, nos direitos reais há uma ação real
contra quem indistintamente detiver a coisa (é oponível erga omnes); o objeto do direito
pessoal é sempre uma prestação e o do direito real pode ser coisa corpórea ou incorpórea; o
direito pessoal é ilimitado, sensível à autonomia da vontade, enquanto que no direito real existe
uma especificação legal, havendo um numerus clausus; os direitos pessoais ou creditórios
extinguem com o seu pagamento enquanto que os direitos reais são em regra duradouros; no
direito real há o direito de seqüela que é a prerrogativa concedida ao titular do direito real de
por em movimento o exercício de seu direito sobre a coisa a ele vinculada, contra todo aquele
que a possua injustamente, ou seja seu detentor; o abandono, o usucapião, a posse e o direito
de preferência são características do direito real.
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derivou da manifestação expressa ou tácita de sua vontade. Assim, o que o faz devedor é a
condição de ser titular do direito real, liberando-se da obrigação se renunciar a esse direito.
Exemplos: art. 1297, CC (direito de vizinhança); art. 1315, CC (condômino); art. 1280, CC
(caução de dano infecto).
FONTES DAS OBRIGAÇÕES – As fontes das obrigações são aqueles atos ou fatos
nos quais estas encontram seu nascedouro. No antigo direito romano, as fontes das obrigações
eram: o contrato, o delito, o quase-contrato e o quase delito.
O contrato é fonte de obrigação no sentido de que a avença entre as partes faz gerar
um liame entre elas. Assim, na compra e venda, o vendedor se obriga a entregar a coisa e o
comprador a pagar o preço.
O delito é fonte de obrigação porque a pessoa que intencionalmente causa dano a outra
fica obrigado a reparar. É o caso de roubo, furto ou dano.
A figura do quase-contrato surge para justificar o aparecimento de obrigações
advindas de atos humanos lícitos que não provêm de acordo de vontades. É quase como se fosse
um contrato, como por exemplo, a gestão de negócios ou a repetição do indébito.
O quase-delito referia-se à idéia de crime cometido com base na culpa, não querendo o
agente produzir o dano, mas o mesmo acaba causando-o por imprudência, negligência ou
imperícia sua.
A fórmula do direito romano é acolhida por POTHIER que insere a lei, como a fonte
principal das obrigações.
O Código Civil contempla como fonte das obrigações o contrato, as declarações
unilaterais de vontade e o ato ilícito.
Sílvio Rodrigues, assumindo que a lei é a principal fonte, classifica as obrigações em:
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Obrigações que têm por fonte imediata a vontade humana – contrato ou
manifestações unilaterais de vontade (título ao portador, promessa de recompensa, etc).
Obrigações que têm por fonte imediata o ato ilícito – se constituem mediante uma
ação ou omissão, culposa ou dolosa do agente, causando dano à vítima.
Obrigações que têm por fonte imediata a lei – obrigação de prestar alimentos,
reparar o prejuízo em caso de responsabilidade objetiva, etc.
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Assim, dentro do sistema brasileiro, que seguiu o romano, o latino e o alemão, é a
tradição e não o contrato o elemento que transfere o domínio. Nas coisas imóveis, exige-se
a transcrição no Registro de Imóveis, enquanto que nas coisas móveis, a transferência da
propriedade somente opera-se com a tradição. Assim, o contrato de compra e venda não torna
o adquirente dono da coisa comprada, mas apenas titular da prerrogativa de reclamar a sua
entrega. Art. 237 e 1267, CC.
Como já dito, convém distinguir os bens móveis dos imóveis, pois para a transferência
dos móveis basta a tradição, nos imóveis há a necessidade de registro do título translativo no
Cartório de Registro de Imóveis (art. 1245, CC).
Na obrigação de restituir, por sua vez, havendo perda da coisa sem culpa do devedor,
quem sofrerá a perda é o credor, ou seja, o dono, o depositante, portanto (res perit in domino),
art. 238, CC.
Em caso de deterioração da coisa sem culpa do devedor na obrigação de restituir, o
credor é obrigado a receber a coisa na forma em que se encontra (art. 240, CC).
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Os acessórios da coisa – Como o domínio só se transfere com a tradição, antes desta
a coisa ainda pertence ao devedor, podendo o mesmo exigir um aumento na prestação. Assim,
da mesma maneira que o proprietário arca com o ônus da deterioração, também se beneficiará
com eventual acessório. Porém os frutos percebidos pertencem ao devedor, os pendentes
pertencem ao credor. Exemplo típico é a aquisição de uma vaca que, se tiver um bezerro antes
da tradição, o mesmo pertencerá ao devedor, mas se a vaca estiver prenhe, ocorrendo a
tradição, o bezerro pertencerá ao credor.
Na obrigação de restituir, se quem sofre o prejuízo e desfruta eventual lucro é o
proprietário, o credor, se o melhoramento da coisa for sem esforço do devedor é quem lucrará
com o acessório (art. 241), ordenando ainda a lei que em relação aos frutos percebidos que
sejam observados os preceitos relativos à posse de boa ou de má-fé.
Nas obrigações de dar coisa incerta (aquelas determinadas somente pelo gênero) não
se pode cogitar dos riscos derivados de seu perecimento ou deterioração, pois genus non perit
(o gênero não perece), art. 246. Assim, somente com a escolha, chamada na doutrina de
concentração, é que a obrigação passa a ser de dar coisa certa.
Frise-se que, conforme preleciona Washington de Barros Monteiro, a obrigação de dar
coisa incerta pode perecer caso sejam obrigações limitadas como, por exemplo, a obrigação de
fornecer determinado carro Ferrari (gênero), porém somente existindo três no mundo todo.
Assim, poderá haver a perda caso não mais existam os carros Ferrari discriminados.
Por fim, cabe ainda salientar que a escolha caberá a quem o contrato determinar
(credor, devedor ou terceiro) ou, não havendo, ao devedor que não será obrigado a escolher a
melhor nem a pior (na verdade a lei quis inserir que o devedor estaria obrigado ao preço
médio), art. 244, CC.
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ajusta a construção de uma casa, o escritor que promete um artigo de jornal, o professor ou –
mais importante – a pessoa que, em contrato preliminar promete outorgar oportunamente
um contrato futuro.
Na verdade, em determinados contratos existem as duas obrigações, como na
empreitada em que o empreiteiro fornecerá o material (dar) e executará a obra (fazer) ou na
compra e venda onde o vendedor promete a coisa (dar), mas responde pela evicção e pelos
vícios redibitórios (fazer).
Perceba que a idéia de fazer, implica uma obrigação de dar também (ambas são
positivas), pois quem promete a entrega de determinada coisa está prometendo a fazer a
referida entrega. A distinção entre as obrigações é que na de dar existe uma prestação de
coisa, enquanto que na obrigação de fazer há uma prestação de fato. Outra distinção é que na
obrigação de dar quase sempre é possível a execução forçada da obrigação, enquanto que na
obrigação de fazer quase nunca isso é possível, resolvendo-se em perdas e danos, pois haveria
ofensa à liberdade pessoal. (nemo praecise potest cogi ad factum – ninguém pode ser
forçado a agir de determinada maneira).
PS – essa concepção encontra-se ultrapassada no que tange nas obrigações de fazer
consistentes na prestação de uma declaração de vontade (art. 461, 463 e 466-A do CPC).
A verdadeira distinção entre as obrigações de dar e de fazer nos ensina Washington
de Barros Monteiro em que se verifica se o dar ou o entregar é ou não consequência do fazer.
Assim, se o devedor tem a obrigação de dar alguma coisa, porém não tem que fazê-la
previamente, trata-se de obrigação de dar; todavia, se primeiro o devedor deve confeccionar a
coisa para depois entregá-la, tecnicamente, a obrigação será de fazer.
Resumindo podemos dizer que a obrigação de fazer é aquela que tem como conteúdo
um ato a ser praticado pelo devedor, donde resulte benefício patrimonial para o credor.
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Conseqüências do descumprimento das obrigações de fazer – Nos artigos 248 e ss o
Código determina as conseqüências do inadimplemento das obrigações de fazer, variando de
acordo com a culpa ou não do devedor. Vejamos.
a) Se a prestação se torna impossível sem culpa do devedor, a mesma se resolve, ou
seja, voltam as partes ao statu quo ante e caso haja prejuízo deve o mesmo ser reputado ao
acaso. Exemplo seria o promitente vendedor de um imóvel que se vê impedido de outorgar a
escritura de compra e venda em virtude de uma desapropriação do prédio ou um artista
contratado para determinado show adoece nas vésperas do evento.
b) Se a prestação se torna impossível por culpa do devedor, responderá este por
perdas e danos. Como exemplo, o promitente vendedor que outorga a terceiro a escritura de
compra e venda com outro compromissado ou o músico que se mantém no estrangeiro no dia de
sua apresentação
O legislador trata ainda da hipótese de o devedor simplesmente se recusar
deliberadamente a cumprir a obrigação assumida. Neste caso, sendo a mesma infungível a regra
será a do art. 247, pois ninguém pode ser compelido a prestar um fato contra a sua vontade
(nemo praecise potest cogi ad factum). É o caso do arquiteto que se nega a desenhar um
prédio, ou da bailarina que não deseja se apresentar, ou o decorador a planejar certos adornos
a sua residência, etc. Por outro lado, sendo a obrigação fungível, seguirá a dicção do artigo
249, ou seja, poderá o credor optar pelas perdas e danos ou a possibilidade de mandar
executar o fato por terceiro à custa do faltoso.
Perceba que a regra geral será sempre a de pedir autorização judicial para fazer a
coisa à custa do devedor, pois somente em caso de urgência – que deverá ser provada pelo
devedor – o mesmo poderá, de antemão, executar ou mandar executar o fato, sendo
posteriormente ressarcido (p.u. do art. 249, CC).
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DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER – É aquela em que o devedor assume o
compromisso de se abster de um fato. Trata-se, portanto, de obrigação negativa, em
contraposição às obrigações de dar e de fazer que são positivas.
As obrigações de não fazer se encontram com freqüência na prática. São exemplos, a
pessoa que promete não vender uma casa a não ser a determinada pessoa; o industrial que
promete vender toda a sua produção somente a determinada pessoa; comerciante que, ao
vender seu estabelecimento comercial, compromete-se a não abrir outro nas proximidades;
proprietário do terreno que se compromete a não erguer muro que tape a visão do vizinho
(neste último caso, em muito se aproxima da servidão, porém esta, por ser direito real,
somente se vê constituída através do registro do título no Cartório de Registro de Imóveis
(art. 1227).
A obrigação de não fazer será lícita sempre que não envolva sensível restrição à
liberdade individual. Assim, é ilícita a obrigação de não casar, não trabalhar, não pregar
determinada religião, etc. Às vezes, como por exemplo não casar, poderá ser lícito, dependendo
do caso concreto.
OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS
Conceito – obrigação alternativa é aquela que, embora múltiplo o seu objeto, o devedor
se exonera satisfazendo uma das prestações. É o exemplo do contrato de seguro em que o
segurador se obriga a entregar um automóvel novo ou a consertar a avaria.
Como são vários os objetos e somente um deles deve ser cumprido, existe um momento
de opção pelo cumprimento de uma obrigação, é a chamada escolha.
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A obrigação alternativa em muito se parece com a obrigação de dar coisa incerta, mas
dela se difere, pois o gênero, em tese, nunca perece. Assim, se me obrigo a dar um entre
quatro cavalos existentes, com a morte de todos, sem culpa, a obrigação se resolve. Por outro
lado, se eu me comprometo a entregar um cavalo (dar coisa incerta), a morte dos quatro que eu
possuo não me exonera da minha obrigação, pois genus nunquam perit.
Em que pesem as semelhanças, as obrigações alternativas também se distinguem da
cláusula penal porque nesta, a prestação é uma só, sendo devida a pena em caso de
inadimplemento absoluto ou relativo. Na cláusula penal, o devedor não pode, conscientemente,
optar pela cláusula penal, sendo esta devida somente em caso de inadimplemento.
Perceba que a obrigação alternativa é útil tanto para o credor quanto para o devedor.
Para o credor, pois assegura melhor o cumprimento de seu contrato e para o devedor porque
poderá o mesmo optar pelo cumprimento da obrigação menos onerosa.
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porque o credor tinha o direito de exigir qualquer prestação, como todas estão
impossibilitadas, deverá ele exigir o valor da que lhe aprouver, cumulado com perdas e danos.
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Obrigações in solidum – No nosso ordenamento, diferente do Direito Romano, não
existe duas espécies de solidariedade (perfeita e imperfeita), mas determinadas obrigações
diversos agentes aparecem devendo a totalidade sem serem solidários.
É o caso do motorista que atropela e fere o pedestre agindo com culpa. No evento,
surge dupla responsabilidade: a do condutor do veículo e a do proprietário, sendo ambos
responsáveis pela totalidade da obrigação, podendo o credor acionar quem mais lhe aprouver.
Outro exemplo é o caso de um incêndio em uma propriedade segurada, causado por
culpa de um terceiro. In casu, tanto a segurador quanto o autor devem indenização à vítima
pelo incêndio; a seguradora, pelo limite do contrato e o agente pela totalidade do prejuízo
causado.
Contudo, nas obrigações in solidum não existe solidariedade entre os devedores
porque não existe uma causa comum, uma origem comum na obrigação. Assim,
conceituamos as obrigações in solidum como aquelas em que os liames que unem os devedores
ao credor são totalmente independentes, embora ligados pelo mesmo fato.
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Tal instituto, de manifesto inconveniente para o credor, é raro na prática, existindo
ainda no ordenamento por força do Direito Romano.
A possível vantagem da solidariedade ativa (que seria o fato de evitar a cobrança
parcelada) pode ser obtida pelo mandato, com maiores vantagens, pois este é revogável, além
de implicar responsabilidade contratual do mandatário.
Como exemplo de solidariedade ativa, Sílvio Rodrigues cita a existência de conta
conjunta em um banco.
Interessante solução é a do devedor solidários que quita toda a dívida. Ora, deverá ser
reembolsado pelos demais devedores nos seus respectivos quinhões, porém a cota de eventual
devedor insolvente deverá ser repartida entre todos os devedores solidários (art. 283, CC)
Daremos um exemplo: A, B, C, D e E devem solidariamente a X a quantia de R$ 1.000,00 em
partes iguais. Demandado A pagou toda a dívida, ocasião em que poderá exigir dos demais
devedores a quantia de R$ 200,00 de cada um. Ocorre se B está insolvente, A ficaria num
prejuízo (pois pagou toda a obrigação) maior de que os demais devedores. Assim, a insolvência
de B deverá se rateada por todos os demais devedores em relação a A.
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Em relação ao objeto, fácil notar que os direitos personalíssimos não podem ser
cedidos, assim como os créditos alimentícios ou trabalhistas, por exemplo. Tampouco podem
ser cedidos créditos que atentem contra a lei ou os bons costumes ou aqueles em que a própria
convenção não o permite.
No que tange à forma, ao contrato de cessão a lei não impõe forma específica, porém
para que possa valer perante terceiros deverá o instrumento ser registrado em Cartório de
Registros e Documentos. Frise-se que “terceiros” está implícito também o devedor, posto que
não participou do negócio, porém em relação a este, será necessário também a sua notificação.
Assim, a notificação ao devedor representa a forma inconteste de dar-lhe ciência da
cessão, basicamente por duas razões:
1. até a notificação poderá o devedor cumprir com sua obrigação pagando ao credor
primitivo;
2. no instante em que é notificado, o devedor pode (e deve) opor, tanto ao cedente
quanto ao cessionário, as exceções que lhe competirem, não sendo lícito fazer em outro
momento, pois presume-se que aceitou a cessão.
Efeitos da cessão:
a) transferência da relação jurídica – o principal efeito da cessão de crédito é
transferir o crédito do cedente para o cessionário, inclusive com todos os seus acessórios.
b) responder pela garantia – outro efeito da cessão, e por isso se iguala à compra e
venda, consiste na obrigação de o cedente responder pela existência da dívida à época do
negócio. Assim, da mesma forma que o vendedor deve fazer boa a coisa vendida e responde
inclusive pela evicção, o cedente é responsável pela existência do crédito à época da cessão.
Perceba que o cedente responde pela existência do crédito, mas não pela solvabilidade
do devedor, por se tratar de contrato aleatório, a não ser que expressamente o tenha se
responsabilizado, com a cláusula del credere (art. 296).
Mesmo assim, em havendo responsabilização nesse sentido, a lei somente obriga ao
cedente a responder até a concorrência da importância que houver recebido, acrescida dos
juros e das despesas da cessão (art. 297). Tal regra parte do princípio que havendo a cláusula
del credere , o negócio deixa de ser aleatório, não mais se justificando por parte do
cessionário um lucro desmerecido.
Somente em duas situações o cedente não responderá pela existência do crédito. São
elas:
a) a cessão a título gratuito, se de boa-fé o cedente;
b) quando a cessão se operar não por vontade das partes, mas por força de lei.
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Ocorre, porém, que na assunção de débito a anuência do credor é indispensável, o
que diferencia o instituto da cessão de crédito. Tal distinção é de natureza lógica, pois na
obrigação a pessoa do devedor é de alta relevância para o credor, já que o valor do crédito
depende sempre da solvência dele.
Perceba que em relação às garantias dadas por terceiros, estes deverão também ser
consultados, havendo, na prática, verdadeira sincronia entre este instituto e a novação.
O direito brasileiro não cogitava expressamente acerca da assunção de dívida, mas em
virtude da liberdade das convenções, o admitia porque lícito. Porém, como dito, para que
ocorresse a cessão de débito, faz-se necessário o assentimento do credor e de todos os
terceiros eventualmente obrigados.
Segundo Sílvio Rodrigues é possível uma hipótese de cessão de débito em que não será
indispensável a anuência do credor. Será quando os débitos forem assegurados por garantia
real de comprovada eficácia, como quando o valor da garantia for muito superior ao débito.
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pagamento como é o caso do fiador ou do sublocatário. Assim, o pagamento levado a efeito
por outro interessado que não o próprio devedor conduz à sub-rogação (transferência de
todos os direitos do credor para aquele que solveu a obrigação) do solvens em todos os
direitos do accipiens.
O pagamento, por sua vez, pode se dar por terceiro não interessado. Assim, se o
terceiro não interessado paga em nome do devedor, será mera liberalidade (pai que paga a
dívida do filho, o homem de sua namorada, etc). Esta interpretação está, a contrario sensu, do
art. 305, CC que dispõe que terceiro não interessado que paga em seu próprio nome a dívida,
tem direito à indenização.
Perceba que se terceiro não interessado paga a dívida em seu próprio nome, terá
direito à indenização, porém, não se sub-roga nos direitos do credor. Terá que se valer,
portanto, da ação de in rem verso.
Por fim, o pagamento efetuado por terceiro não interessado em seu próprio nome,
extingue a dívida inicial e inicia uma outra nova (por isso não há sub-rogação), agora com partes
diferentes. Este pagamento poderá ocorrer com a anuência ou não do devedor. Caso sejam
plausíveis os motivos alegados pelo devedor (exceções pessoais, por exemplo), o solvens terá
direito de ser reembolsado apenas na quantia que aproveita ao devedor (art. 306). Por
exemplo: A deve R$100,00 a B quando C (terceiro não interessado) paga a dívida. Ocorre que A
(devedor) não aceita alegando que possui um crédito de R$ 30,00 com B, devendo a dívida ser
compensada. Assim, C ao pagar R$ 100,00 terá ação autônoma contra A, porém somente na
quantia de R$ 70,00.
Daqueles a quem se deve pagar – Regra geral, art. 388, o pagamento deve ser feito
ao credor ou a quem o represente. Isso não ocorrendo, prosperará a máxima de quem paga
mal, paga duas vezes. Porém, nem sempre é válido o pagamento efetuado ao credor, bem
como, por vezes, o pagamento efetuado a terceira pessoa libera o devedor.
Assim, não é válido o pagamento feito ao credor incapaz de quitar, ao menos e na
medida em que o ato reverte em proveito dele. Também é ineficaz o pagamento feito ao credor
intimado da penhora sobre seu crédito, desde que o devedor tenha ciência.
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Por outro lado, o pagamento poderá ser feito nem ao credor ou seu representante e ser
válido. É o caso de o credor o ratificar, se a ele aproveitar ou se tratar de credor putativo.
Vejamos cada caso de per si.
Pagamento efetuado ao credor incapaz de quitar – ora, é regra geral, o direito de
quitação por parte do devedor que efetua o pagamento. Assim, o pagamento feito cientemente
ao credor incapaz, não é válido. Pode ocorrer, contudo, que embora incapaz o accipiens tenha
dado ao pagamento um bom destino. Neste caso, o pagamento será válido até onde aproveitou o
incapaz.
Pagamento efetuado ao credor cujo crédito foi penhorado – previsão contida no art.
312 do CC, o pagamento não é válido quando o devedor tiver sido intimado da penhora feita
sobre o débito por que é responsável ou quando for intimado de impugnação oposta por
terceiros, pois nesses casos cuida-se de preservar os direitos de credores do credor.
Pagamento efetuado ao representante do credor – os representantes podem ser legais
(pais, tutores, curadores), judiciais (depositário nomeado pelo juiz, inventariante, síndico) e
convencionais (portadores de mandato ou o adjectus solutionis causa – pessoa designada no
título para receber o pagamento). Há um caso de mandato presumido ( juris tantum) que é
aquele onde o accipiens é portador da quitação ou onde possui o título cobrado (cartularidade).
Em todos esses casos, prevalecerá sempre o bom senso comum ao homem médio. Assim, se um
mendigo, por exemplo, é portador do título, o caso específico será diferente de um gerente da
empresa estar portando a quitação.
Pagamento efetuado a terceiro quando o credor o ratifica – perceba que o terceiro
(sem quitação) pode às vezes ser considerado como gestor de negócios. Assim, a simples
ratificação posterior do pagamento pelo credor, o considera válido desobrigando o devedor.
Pagamento efetuado a terceiro quando beneficia o credor – veja que o pagamento,
mesmo efetuado a terceira pessoa que não o credor, poderá aproveitar o credor, razão por que
deverá ser aproveitado na proporção em que beneficia o credor.
Pagamento efetuado a credor putativo – nesta situação, o devedor crê estar diante de
pessoa autorizada pelo credor a receber o pagamento. Assim, caberá a cogitação acerca da
escusabilidade do erro, a fim de perscrutar se o pagamento libera ou não o devedor. São
exemplos: o herdeiro aparente, o vendedor que se passa por gerente, etc (art. 309. CC).
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No Código de 2002 ficou expressamente permitida a alteração do objeto da prestação
pelo juiz quando, por motivos imprevisíveis, advier desproporção manifesta entre o valor da
prestação devida e o momento de sua execução, visando atingir o valor real da prestação (art.
317), além da adoção explícita da teoria da imprevisão (art. 478 e ss).
Em relação à prova do pagamento a mesma consiste na quitação. O art. 320, CC
determina quais são os requisitos para a quitação, ou seja, o recibo, porém o próprio parágrafo
único do prefalado artigo dispensa a obediência a tais requisitos se dos termos ou das
circunstâncias resultar haver sido paga a dívida. Frise-se, por fim, que obter a quitação é um
direito do solvens e caso o accipiens não forneça o recibo estará em mora no recebimento da
prestação, não sofrendo o devedor nenhum prejuízo em relação ao atraso. O mais escorreito,
certamente, será o solvens consignar o pagamento em juízo quando houver mora accipiendi, ou
seja, quando o accipiens negar a entrega do recibo.
O Código ainda estabelece determinadas regras específicas como por exemplo, o art.
322 dispondo que pagamento em cotas periódicas a quitação da última faz presunção de
estarem as anteriores devidamente quitadas (presunção juris tantum); outra regra é a da
quitação do capital sem menção aos juros, presume-se que os mesmos estão devidamente pagos
(art. 323); a entrega do título ao devedor (art. 324) que firma a presunção do pagamento; por
último, o art. 325 que determina que as despesas efetuadas com o pagamento e a quitação
competem, via de regra, ao devedor.
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Há possibilidade de pagamento antecipado da obrigação se o mesmo se der por quem
for o beneficiado do prazo estabelecido. Explico melhor: num contrato de mútuo, entende-se
beneficiado pelo prazo o próprio devedor, porquanto o credor não poderá antecipar o seu
pagamento. Porém o devedor, sendo este o beneficiado, poderá pagar antecipadamente a
dívida, ocasião em que, sendo relação de consumo, os juros vencíveis devem ser abatidos (art.
52, CDC). Por outro lado, existem obrigações em que o prazo beneficia o credor, como por
exemplo, o construtor que adquire, ainda no início de sua construção, todos os materiais que
serão utilizados. Desta forma, o construtor estabelece que a cerâmica, v.g., somente deverá
ser entregue em 60 dias (época indispensável para o levantamento das paredes da casa). Neste
caso, a obrigação não poderá ser cumprida a destempo.
Em situações específicas permite a lei (art. 333) ao credor o direito de cobrar
imediatamente a dívida, pois a possibilidade de cumprimento da obrigação por parte do devedor
está sendo reduzida. Vejamos as hipótese:
I – em caso de falência do devedor ou de abertura de concurso creditório;
II – em caso de os bens dados em garantia (hipoteca, penhor ou anticrese) forem
penhorados em execução por outro credor;
III – em caso de as garantias dadas, reais ou fidejussórias, em pagamento cessarem ou
se tornarem insuficientes e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
Casos para a consignação – O art. 335 enumera em cinco incisos os casos em que é
permitida a consignação. Nada impede, contudo, que outra lei preveja outros casos, pois a
enumeração aqui é exemplificativa, porém, como dito acima, há necessidade de previsão legal.
1) Se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar
quitação na forma devida. Nessa primeira hipótese, perceba que o devedor não estará obrigado
à consignação, pois a mora é accipiendi. Muito comum essa situação nos contratos de locação.
Outro caso é quando o credor entrega recibo como alguma restrição, v.g., pois é direito
do solvens a quitação na forma do art. 320, CC.
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2) Se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos.
Trata-se de casos de dívida quérable, ou seja, aquelas em que o credor deve ir buscar o
pagamento no domicílio do devedor.
3) Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir
em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil. Caso de dívida portable em que o devedor se
torna desconhecido (falece deixando herdeiros desconhecidos, por exemplo) ou simplesmente
desaparecer.
4) Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento
do depósito. Fica o devedor em dúvida consistente sobre quem deve, efetivamente, receber o
pagamento. Diante da máxima de quem paga mal, paga duas vezes, o devedor deverá optar por
consignar o pagamento. Veja que neste inciso, a dúvida é sobre a pessoa do devedor.
5) Se pender litígio sobre o objeto do pagamento. Aqui a dúvida é sobre o objeto do
pagamento, pois o mesmo é litigioso. Assim, mesmo que aos olhos do devedor, não caiba dúvida
sobre quem seja o verdadeiro proprietário da coisa, havendo litígio, deve o devedor consignar,
a não ser que assuma o risco da pagar mal. É a regra do artigo 344, CC.
Requisitos – O art. 336 do CC cuida dos requisitos da consignação que são os mesmos
necessários para a validade do pagamento.
Quanto às pessoas, a ação deve ser proposta contra o credor, ou seu representante,
por quem tenha qualidade para efetuar o pagamento (devedor, terceiro interessado e terceiro
não interessado que pagar em nome do devedor).
Quanto ao objeto, a prestação deve ser oferecida na íntegra, pois o credor não é
obrigado a receber por partes aquilo que se convencionou a receber por inteiro.
Quanto ao tempo, a consignação deve efetuar-se em época aprazada ou sempre
acompanhada dos encargos de mora, a não ser quando a mora tornar a prestação inútil
(inadimplemento absoluto).
Quanto ao lugar, a consignação deve ser efetuada no local do pagamento (art. 337).
OBS – Sílvio Rodrigues entende que somente as prestações de dar podem ser
consignadas, pois impossível imaginar uma consignação de uma obrigação de fazer e,
principalmente, as de não fazer. Entendo, data maxima venia, perfeitamente possível a
consignação da obrigação de fazer quando a mesma vier embutida em uma obrigação de dar, em
conclusão diferente do renomado mestre.
Sendo obrigações alternativas, cabendo a escolha ao credor, será este citado para esse
fim num prazo de dez dias, sob pena de a escolha passar para o devedor.
Processo da consignação – Ver artigos 890 e seguintes do CPC.
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A sub-rogação possui muitos pontos de contato com a cessão de crédito, porém com ela
não se identifica. Primeiro porque a cessão pode ter caráter especulativo, o que não existe na
sub-rogação; segundo porque na cessão de crédito há uma alienação de um direito
(aproximando-se da compra e venda), na sub-rogação não; terceiro, na cessão a operação é
sempre do credor, enquanto que a sub-rogação pode operar-se até mesmo contra a vontade do
credor.
Sub-rogação legal – o art. 346 traz três situações em que a sub-rogação opera-se ex
vi legis, de pleno direito em favor:
I – do credor que paga a dívida do devedor comum – A situação pressupõe a existência
de mais de um credor de um devedor comum. Pode acontecer que um credor tenha interesse
em afastar um outro credor por possuir, por exemplo, preferência de crédito em um bem
indivisível.
II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do
terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre o imóvel – Ora o imóvel,
mesmo hipotecado, pode ser alienado, mas, geralmente, o adquirente deseja que o bem reverta
em suas mãos, livre e desembaraçado, ocasião em que optará por quitar a hipoteca. Esta
hipótese é raríssima, pois quem adquire um imóvel logicamente tomará todas as cautelas
necessárias para adquirir um imóvel livre e desembaraçado.
III – do terceiro interessado que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no
todo ou em parte – trata-se da questão mais útil ao dia-a-dia. Trata-se do fiador, dos
devedores solidários, das obrigações indivisíveis, etc.
Outras hipóteses poderão existir de sub-rogação legal, desde que, por óbvio, estejam
previstas em lei.
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Por último o art. 351 fala que o credor só em parte reembolsado terá preferência ao
sub-rogado no recebimento de seu crédito, se os bens do devedor não bastarem para saldar
todo o débito. Como exemplo, imagine que a dívida seja de 1000. Um terceiro paga 500 e sub-
roga-se nos direitos dessa importância. Assim, o devedor original fica a dever 500 para o
credor e 500 para o sub-rogado. Quando da cobrança de seus 500, terá o credor originário
precedência, caso os bens do devedor não cumpram com toda a dívida.
Alguns entendem injusta tal aplicação, pois seria melhor aplicar a disposição do código
italiano que prevê que ambos suportem por igual a insolvência do devedor.
Requisitos – No art. 352 do CC, encontramos os requisitos quando aduz que “a pessoa
obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar
a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos”.
Assim, deverá inicialmente haver pluralidade de débitos (não se constituem débitos os
pagamentos mensais de mesma obrigação).
Deverá também haver os mesmos credores e devedores.
Todos os débitos devem ser da mesma natureza (não são compatíveis obrigações de
dar com as de fazer, ou obrigação em dinheiro com obrigação de dar coisa certa, etc).
Devem as dívidas ser líquidas (considera-se líquida a obrigação certa, quanto à sua
existência e determinada quando ao seu objeto – art. 1533 do CC/1916).
O pagamento ofertado pelo devedor deve cobrir ao menos um débito na sua totalidade.
E se o pagamento for superior a um débito, mas inferior ao outro, entende-se que a quitação é
do débito menor, pois não há como saldar o débito maior.
Deve a dívida estar vencida, ou seja, relevante é o conceito do tempo do pagamento
para a sua imputação.
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Imputação do pagamento feito pelo devedor – Se não houver acordo em contrário, a
escolha da imputação cabe ao devedor, devendo o mesmo declarar oportunamente qual o débito
a ser quitado. Referido direito é mitigado quando houver capital e juros (o pagamento será dos
juros vencidos, podendo as partes convencionar o contrário, mas não o devedor impor a sua
vontade). Também não poderá o devedor imputar o pagamento em apenas parte de sua dívida.
Imputação do pagamento feita pela lei – se as parte se tornarem inertes, diz a lei
que a imputação do pagamento se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se
as dívidas forem todas líquidas e vencidas no mesmo tempo, a imputação far-se-á na
mais onerosa. Neste diapasão, a lei procura facilitar a situação do devedor.
DAÇÃO EM PAGAMENTO – Já vimos em aulas passadas que, a teor do art. 313, o credor de
coisa certa não é obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa, segundo o brocardo aliud
pro alio invito creditore solvi non potest.
Prefalada regra existe em benefício do próprio credor que poderá, se assim o desejar e em
concordância com o devedor, aceitar o pagamento pela entrega de outra coisa que não a
prometida. Assim, ocorre a dação em pagamento (datio in solutum)1 quando o devedor entrega
em pagamento ao seu credor, e com a sua anuência, prestação de natureza diversa da
que lhe era devida, nos termos do art. 356, CC/2002.
Em muito o instituto da dação em pagamento se aproxima da compra e venda, pois o
devedor que entrega coisa corpórea em paga atua como se estivesse vendendo, ao seu credor e
pelo valor do crédito, o objeto que assim lhe transmite. De resto, o próprio Código Civil em seu
art. 357 determina que determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações
entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda. Por outro
lado, se o pagamento se efetua pela transmissão ao credor de um crédito do qual o devedor é
titular, o instituto se assemelha à cessão de crédito.
Requisitos – que a coisa dada em pagamento seja outra que não o objeto da prestação;
e que o credor dê sua concordância a tal substituição.
Como a lei manda aplicar as disposições da compra e venda, deverá o devedor responder
pelos vícios redibitórios e, no que tange à evicção, diz o Código que se o credor for evicto da
coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem
efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiro.
1 Em verdade a datio in solutum deriva do Direito Romano apenas no que tange ao processo de
execução, em que, no intuito de proteger o devedor, podia ele entregar em pagamento seu patrimônio, mas
pelo justo valor.
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Para que tenhamos noção da extensão da lei, faremos breve exposição dos institutos da
evicção e dos vícios redibitórios.
EVICÇÃO – Como já vimos, existe um conjunto de garantias que o alienante, por força de lei,
está obrigado na transferência da coisa ao adquirente. Na evicção, o dever de garantia
refere-se a eventual perda da coisa, total ou parcial, cuja causa seja anterior ao ato de
transferência. Assim, a evicção garante contra os defeitos de direito, da mesma forma que os
vícios redibitórios garantem contra os defeitos materiais.
Regra geral, todos os contratos onerosos possuem essa garantia, não sendo existente
nos contratos gratuitos, pois nestes não existe um prejuízo. Porém nada impede que as partes
estipulem a garantia também nos contratos gratuitos.
“Desse modo, para que se torne operativa essa garantia, é necessário que exista
uma turbação de direito com relação à propriedade ou posse do adquirente e que esse
terceiro invoque um título anterior ou contemporâneo ao negócio que atribuiu a coisa ao
adquirente. A perda da posse ou da propriedade põe em marcha o direito de evicção. O
termo vem de evincere, ex vincere, vencer, colocar de lado, excluir. Nossa língua possui
o verbo evencer, com sentido técnico. Evictor é o que se vence, o vencedor que fica com
a coisa; evicto é o que se vê despojado dela, o excluído, o perdedor. No caso, o evicto
está intitulado aos direitos decorrentes da evicção. (Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil.
Atlas, 2004. p. 580).
Na evicção existem o adquirente (que será evicto), o evictor (terceiro que reivindica a
coisa) e o alienante (que responderá pela evicção perante o adquirente). Havendo ação
possessória, que possui caráter dúplice, tanto o réu quanto o autor poderão ser evictos, por
isso o CPC estipula que haverá obrigatoriedade da denunciação da lide para a proteção dos
direitos de evicção ao autor e ao réu.
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o alienante não era proprietário, e o adquirente de veículo, que o perde porque a autoridade
policial o apreende por se tratar de coisa furtada com documentação falsificada, mas emitida
pelo Estado? Ora, a decisão administrativa, nesse sentido, eqüivale a uma decisão judicial.
É bem verdade, contudo, que o direito de terceiro deve apresentar-se de forma
precisa e cristalina. Na dúvida, a mais remota que seja, haverá a necessidade de sentença
judicial transitada em julgado. Até mesmo porque o alienante pode defender-se (e por isso é
obrigatória a denunciação da lide), sustentando que a posição do terceiro não é pacífica.
Convém lembrar ainda – como veremos a seguir – que não haverá responsabilidade pela evicção
quando o evicto sabia que a coisa era alheia ou litigiosa (art. 457), até mesmo porque paira em
todas as modalidades de garantia a boa-fé nos contratos.
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Perceba de antemão que somente nos contratos comutativos é possível o vício
redibitório, pois o contrato aleatório é incompatível com essa modalidade, pelo menos no que
tange à parte sujeita a álea.
Por outro lado, fez bem a nossa lei ao disciplinar os vícios redibitórios de forma
generalizada e não dentro da compra e venda, pois tal instituto aplica-se aos contratos
comutativos em geral.
A garantia refere-se a vícios ocultos na coisa, no tempo da transmissão, pois infere-se
que o negócio não teria se realizado caso o adquirente soubesse da existência do defeito na
coisa.
A noção aplica-se aos contratos comutativos, porém poderá ser aplicada também à
doação onerosa.
Contudo, não é todo e qualquer vício que se traduz em redibitório, mas tão somente
aquele que torne a coisa imprópria ao uso ou diminua o seu valor. Quem compra um cavalo de
corridas, com uma doença no coração que o impede de correr, adquire o semovente com vício
oculto que o torna impróprio ao uso a que se destina. Porém esse mesmo cavalo pode ser
adquirido para puxar carroça (ou para o abate, sendo um boi, por exemplo) e a doença em nada
afeta o animal.
Por fim, podemos dizer que os vícios devem ser analisados pela noção do homem médio,
não podendo reclamar pelo vício quem adquire produto usado e avariado com a ressalva do
vendedor de que a coisa é entregue no estado em que se encontra.
Distinção entre vício redibitório e erro essencial – quando o erro essencial diz
respeito à qualidade essencial do objeto principal da declaração (art. 139, I), em muito se
assemelha ao vício redibitório. Porém no erro sobre o objeto da declaração ou qualidade a ele
essencial, a coisa objeto da declaração é outra, diferente da que o declarante tinha em mente.
O exemplo clássico é o dos candelabros prateados que o adquirente pensa ser de prata. O fato
de o mesmo ser apenas prateado não representa um defeito ou um vício, apensa existe uma
disparidade entre a vontade do comprador e o propósito do vendedor, suscetível de anulação.
No vício redibitório, o negócio é ultimado tendo em vista um objeto com aquelas
qualidades que todos esperam que ele possua. Porém, o objeto, fugindo da sua normalidade,
apresenta um vício particular e não comum aos demais bens de sua espécie. Desta forma, se
alguém adquire ovelhas para reprodução, logicamente as imagina férteis. Se descobre depois a
sua infertilidade, seria o caso de vício oculto.
No erro essencial, o defeito é subjetivo, pois existe um ato volitivo que não teria se
externado caso o adquirente tivesse exata noção do que estava adquirindo; enquanto que no
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vício redibitório, o defeito é objetivo, pois a coisa apresenta uma imperfeição a ela peculiar,
mas que não é encontrável na maioria das coisas semelhantes.
A diferença reveste-se de caráter prático, pois no erro essencial a competente ação é
a ação anulatória, com prazo prescricional de 04 anos (art. 178, II), enquanto que no vício
redibitório, a ação será a ação redibitória ou a quanti minoris e o prazo será aquele ditado
pelo art. 445.
Efeitos – duas são as ações que poderão ser intentadas, a critério do credor: a ação
redibitória e a ação de quanti minoris (art. 442). Escolhida uma ação, não caberá ao adquirente
mudar posteriormente. Em defesa, poderá o réu alegar que o defeito era do conhecimento do
autor, ou que o mesmo se originou após a transferência, podendo, ainda, ter ocorrido a renúncia
da garantia ou a decadência do prazo de reclamação.
Se a coisa não mais existe, remanesce o direito de redibição, porém se a coisa foi
transformada, não pode o contratante ser compelido a receber coisa diversa da que entregou,
havendo neste caso somente a ação estimatória (também denominada edilícias, tendo em vista
as suas origens).
Há uma aplicação da teoria do dolo no que tange ao vício redibitório: se o alienante
sabia do defeito e mesmo assim o vendeu, responderá pelo defeito mais as perdas e
danos; se não houve culpa, restituirá o valor singelamente, além das despesas de
contrato.
Na relação civil, podem as partes, diante da autonomia da vontade, renunciar, ampliar
ou diminuir a garantia redibitória, não sendo permitida tal situação no que tange às relações de
consumo.
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Perceba que esse prazo de trinta dias não é para o ingresso judicial (que se mantém o
mesmo), mas sim para a comunicação formal ao fornecedor do defeito no produto, solicitando
providências. Feito isto, o prazo decadencial para a ação continua o mesmo.
DA NOVAÇÃO – há novação quando as partes criam obrigação nova para extinguir uma
antiga. É modo de extinção, pois ao mesmo tempo em que a obrigação primitiva se esvai, surge
uma nova tomando o seu lugar.
A novação é, portanto, um processo de simplificação, uma vez que dispensa o recurso de duas
operações (pagamento de uma obrigação e criação de uma nova), obtendo as partes igual
resultado com um único ato.
Alguns exemplos podem ilustrar a sua concepção: alguém deve um valor representado por um
cheque que, na data de pagamento, entrega o devedor uma duplicata, ficando, portanto,
obrigado somente a esta última; ou alguém deve entregar certa quantia de arroz e na data do
pagamento convenciona que entregará a quantia correspondente de feijão, extinguindo, desta
forma, a obrigação primitiva. Perceba que nos exemplos suso mencionados, em muito o instituto
da novação se assemelha à dação em pagamento, com sutis diferenças. Assim, na dação o
credor aceita coisa diversa da combinada, enquanto que na novação surge uma nova obrigação,
com a aquiescência do credor.
Origem histórica – No direito romano, como já vimos, a obrigação surge como um liame
pessoal, insuscetível de alteração. Não podendo transmitir a obrigação, o direito romano valia-
se da novação para que persistisse a mesma obrigação, porém com características diferentes.
Assim, no direito romano apenas a novação subjetiva era conhecida, ou seja, apenas era
possível a novação quando o objeto da dívida continuasse o mesmo.
A vontade de novar, isto é, o animus novandi, sempre foi, desde o direito romano,
característica sine qua non para a novação, pois sem ela a segunda obrigação apenas
confirmaria a primeira (art. 361).
Note que, hoje em dia, a novação não tem a mesma importância que tinha no direito romano,
pois com a possibilidade da cessão de crédito, cessão da posição contratual, assunção de dívida
e a sub-rogação as garantias se ampliam ao credor que, obviamente, as usará. No direito
alemão, a novação sequer é mencionada.
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relação, dizemos tratar-se de novação subjetiva, que, por sua vez pode ser novação subjetiva
passiva (exemplo 02) ou novação subjetiva ativa (exemplo 03).
Referidos exemplos encontram-se disciplinados no art. 360.
A novação subjetiva passiva pode ocorrer por dois modos: ou pela delegação (existe o
consentimento do devedor originário) ou pela expromissão (verdadeira expulsão do devedor,
independente de sua vontade).
Pressupostos da novação
1. existência de uma obrigação anterior – assim não podem ser objeto de novação as obrigações
nulas e extintas (as anuláveis podem) art. 367. Esta explicação se dá porque os vícios que
tornam anuláveis eventuais obrigações não afetam a ordem pública.
2. criação de uma obrigação nova – da novação deve surgir nova obrigação distinta da primeira.
Assim, o recebimento de parcelas em atraso, aumento ou diminuição de garantias, mudança do
lugar do cumprimento da obrigação, etc, não implica novação.
3. elemento novo – a inserção de um aliquid novi na segunda obrigação é o que torna a mesma
diferente da primeira. Esta inovação pode ser do objeto ou sobre o sujeito da obrigação.
4. animus novandi – é o elemento psicológico da novação. Há necessidade que as partes tenham
o desejo de que a extinção da primeira obrigação seja causa de nascimento da segunda.
5. capacidade e legitimação das partes – sendo um negócio jurídico, mister sejam as partes
capazes e legítimas. Assim, o procurador somente pode pleitear ou aceitar novação se tiver
poderes específicos.
Efeitos da novação – o principal efeito da novação é extinguir a obrigação anterior. Por razão
óbvia, extinguindo a obrigação original, estarão extintos também os acessórios. Assim, os juros
convencionais deixam de fluir, os efeitos da mora não mais se apresentam, desaparece a
cláusula penal, etc. Porém perceba que a própria lei permite que as partes acordem no
sentido de manutenção das garantias acessórias (art. 364), mas essas garantias serão
garantias novas, produtos da nova manifestação da vontade.
Em relação a terceiros, o acordo entre as partes não poderá vinculá-los. É o caso do fiador em
que havendo a novação, o mesmo estará automaticamente exonerado (art. 366). A mesma
concepção se aplica no caso de devedores solidários, ou de garantias, reais ou fidejussórias,
dadas por terceiros.
Indagação final
1. podem as obrigações naturais ser objeto de novação? Justifique sua resposta.
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Origem histórica – os romanos, apegados ao individualismo e à autonomia da vontade,
de início não conhecia o instituto da compensação, embora fosse permitida a compensação
convencional.
Uma das formas mais antigas de compensação era a compensatio argentari. O banqueiro
(argentarius) que tivesse uma conta corrente com um cliente, era obrigado a compensar o
crédito e não cobrá-lo. Assim, poderia ser vencido na ação por ter incidido em uma plus petitio.
Outra forma de compensação no direito romano era a deductio do bonorum emptor. O
bonorum emptor era o comprador em bloco de todo um patrimônio, geralmente de pessoa
insolvente. Se esse comprador fosse também credor do falido, as dívidas se compensavam.
Neste caso, o juiz concedia a bonorum ao comprador cum deductione, ou seja, somente na
diferença de seus créditos.
Também no direito romano era conhecida a compensação resultante das ações de boa-
fé, bem como a petição recíproca, mutua petitio, que originou a própria reconvenção.
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Tal hipótese será quando o credor de dívida vencida deseja compensar um débito vincendo.
Como somente ele seria o prejudicado, a lei permite que ele compense, se quiser, seu crédito
vincendo.
Por fim, cabe ressaltar que a compensação não poderá prejudicar terceiros. Imagine a
seguinte hipótese ofertada por Sílvio Rodrigues: “Tito é devedor de Celso de importância de
100 e, para extinguir a obrigação, compra um crédito de igual importância, em que Celso figura
como devedor. A reciprocidade das dívidas provocaria, ordinariamente, a compensação legal,
extinguindo-se as duas relações jurídicas. Entretanto, se o último dos débitos houvesse sido
penhorado por algum credor de Celso, e em respeito ao interesse dessa pessoa, a cessão obtida
por Tito não teria o efeito de provocar a compensação”.
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Princípios da transação – indivisibilidade, interpretação restritiva e a possibilidade de
pena convencional.
a) indivisibilidade – sendo produto da vontade das partes, a transação se apresenta
como um bloco harmônico sendo certo que será nulo o negócio, se nula for qualquer de suas
cláusulas (art. 848).
Tal regra encontra um conceito de justiça, pois se a transação representa uma
recíproca troca de concessões, cada cláusula pode, eventualmente, constituir o motivo e a
justificativa da renúncia de um direito por parte de um dos transatores. Ora, nula tal cláusula,
pode-se desequilibrar a balança em que se colocaram os favores recíprocos e, dessa maneira,
aquilo que, por ser contratual era justo, talvez venha a deixar de sê-lo.
A exceção se faz no parágrafo único do art. 848 que pensa na hipótese em que a
transação possua vários negócios todos autônomos e independentes entre si, permitindo a
existência dos negócios autônomos, por não prejudicarem nenhum dos contratantes. Porém, não
se aplica a regra em estudo quando a causa da concessão efetuada for exatamente a
transigência do outro, pois então estaria rompendo o equilíbrio do negócio.
b) interpretação restritiva – não pode a transação ser ampliada por analogia, nem
tampouco alcançar situações que não foram expressamente especificadas no instrumento
contratual (art. 843).
c) pena convencional – melhormente situada no terreno contratual, é despicienda a
previsão legal de aplicação de uma pena convencional, uma vez que tal instituto é inerente aos
contratos em geral.
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COMPROMISSO – Para Beviláqua, o compromisso situava-se no direito obrigacional, pois seu
fim não seria criar, modificar ou extinguir direitos, mas dirimir questões. Desta forma foi
tratado no CC/1916. Já no novo código, o compromisso está situado nos contratos em espécie –
logo depois da transação – já que, em verdade, é ato de vontade capaz de criar relações na
órbita jurídica, sendo, por conseqüência, negócio jurídico.
Podemos definir compromisso como sendo o contrato pelo qual as partes ajustam
afastar a jurisdição ordinária, em litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis,
para confiar a decisão de suas pendências a árbitros de sua confiança, previamente
eleitos.
Optamos, ainda, por determinar compromisso o instituto de direito material, enquanto
que arbitragem seria instituto de direito processual que indicaria a forma de seguir o
compromisso.
Assim, a lei que regulamenta a arbitragem hoje em dia é a Lei n° 9.307/96 que, dentre
outras situações, inovou em seu art. 18, dando nova força ao compromisso, ao determinar que o
árbitro é juiz de fato e de direito e que a sentença que proferir não fica sujeita a
recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
Em legislações anteriores, além da inexecutoriedade da cláusula compromissória, havia
a necessidade de homologação da sentença arbitral, razão mais que justificada para o seu
desuso. A nova lei, além de permitir a execução específica da cláusula compromissória, ainda
afasta o Judiciário, somente tornando indispensável a ação judicial para a execução da
sentença arbitral ou alguma medida cautelar porventura reclamada.
Dos árbitros – qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes pode ser
árbitro, nos termos do art. 13, devendo as partes nomear um ou mais, porém sempre em
número ímpar.
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Perceba que, em se tratando de compromisso arbitral, há liberdade na vontade das
partes, podendo estabelecer critérios para o processo de escolha dos árbitros, sendo o mais
normal que as partes atribuam a um órgão arbitral institucional ou a uma entidade
especializada.
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CONFUSÃO – Na obrigação, é essencial a existência de dois pólos: um credor do lado
ativo e um devedor do lado passivo. Ninguém, em tese, pode ser credor e devedor de si mesmo.
Ocorre que, às vezes, por fatores externos à vontade das partes, as características de credor
e devedor se fundem. Assim, ocorre a confusão quando há a reunião em uma única pessoa e na
mesma relação jurídica, da qualidade de credor e de devedor.
Há confusão, por exemplo quando, João, filho de Antônio, é credor deste último. Com a
morte de Antônio seu patrimônio passará automaticamente para seu filho que era seu credor.
Sílvio Rodrigues enquadra a confusão como a neutralização de um direito em virtude da reunião
em uma única pessoa de duas qualidades incompatíveis, pois em verdade, a teor do art. 384, na
confusão as obrigações não se extinguem e sim neutralizam.
Nos dizeres de Venosa, a confusão pode se originar de uma transmissão universal de
patrimônio. Esse fenômeno pode ocorrer causa mortis o que é mais comum. O herdeiro passa a
ter ambas as qualidades do credor e devedor com o desaparecimento do autor da herança e a
dívida se confunde. Pode ocorrer por ato inter vivos quando, por exemplo, uma empresa
credora da outra, vem a receber por qualquer razão todo o patrimônio da outra. Pode ainda o
fenômeno derivar de um título singular, como no caso de alguém ter uma dívida com outrem que
lhe faz um legado de crédito.
A confusão pode extinguir toda a dívida ou parte dela. Assim, teremos a confusão total ou
parcial. Se o herdeiro é apenas credor de uma parte de dívida divisível do de cujus a confusão
será parcial.
REMISSÃO – ocorre a remissão de uma dívida quando o credor libera o devedor, no todo ou
em parte, sem receber pagamento. É mera liberalidade do credor.
Atenção: a remissão é o ato ou efeito de remitir, perdoar uma dívida; não se confunde
com remição, ato ou efeito de remir, resgatar, que instituto de direito processual.
A remissão não se confunde com a renúncia, pois depende da anuência, expressa ou tácita do
devedor que pode repelir a remissão consignando o pagamento. Seja por não aceitar favores de
seu credor, seja para provar à sociedade que paga suas dívidas, o motivo não importa para o
direito.
Há certa semelhança entre a remissão e a doação, mas não se confundem, pois a remissão será
sempre um ato sinalagmático.
A remissão poderá ser total ou parcial, a critério do credor que poderá remitir todo o seu
crédito ou apenas parte dele.
Poderá também a remissão ser expressa ou tácita. Sendo a dívida representada por
instrumento particular, a mera entrega voluntária do documento pelo credor cria a presunção
de pagamento, eqüivalendo à remissão tácita. Quando o título da obrigação for instrumento
público, porém, a remissão somente será admitida expressamente.
A devolução do objeto dado em penhor presume a remissão do credor ao direito real (à
garantia), mas persiste ainda a dívida.
Remissão e a solidariedade passiva – a remissão concedida a um dos devedores solidários
extingue a dívida na parte que diz respeito a esse devedor, de maneira que a obrigação
individual de cada um dos co-devedores continua a mesma. Ocorre que, como a dívida original
do devedor remitido já se extinguiu, cada um dos devedores remanescentes ao ser cobrado
pelo todo, pode pedir a dedução da parte perdoada, nos termos do art. 388.
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Havendo obrigação indivisível, “se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará
extinta para com os outros; mas estes só poderão exigir, descontada a cota do credor
remitente” (art. 262).
Inadimplemento das obrigações – Pacta sunt servanda. As obrigações surgem para que possam
ser cumpridas. Inadimplemento é, pois, a falta da prestação devida. Neste contexto, duas
hipóteses podem surgir: ou a impossibilidade é inimputável ao sujeito passivo, resultando pura a
simplesmente na extinção da obrigação, ou o devedor é responsável pelo não-cumprimento e
então cabe ao credor exercer sobre o patrimônio do devedor o poder de suprir a ausência da
prestação.
Para o segundo caso, não cumprindo com a obrigação, responde o devedor por perdas e danos.
(art. 389).
Podemos antever que o art. 389 constitui a regra fundamental da responsabilidade contratual,
enquanto que o art. 186 regula a responsabilidade delitual, extracontratual ou aquiliana. Não
cumprida a obrigação, portanto, nasce o dever de reparar o prejuízo, devendo ser apurado qual
o dano que o credor experimentou, impondo ao inadimplente o dever de indenizá-lo.
Para fins didáticos, podemos visualizar a impossibilidade sob o critério subjetivo (quando se
refere às circunstâncias pessoais ligadas ao devedor ou ao credor) ou objetivo (quando a
prestação é afetada em si mesma), podendo subdividir-se em objetivo natural (quando há um
acontecimento de ordem física) e objetivo jurídico (quando há um obstáculo no próprio
ordenamento).
Inadimplemento absoluto e relativo – diz-se absoluto quando estiver faltando completamente
a obrigação, de forma que o credor já não mais receba aquilo convencionado, não havendo
possibilidade de ser executada a prestação. Será relativo, se apenas parte da res debita
deixou de ser prestada, ou se o devedor não cumpriu oportunamente a obrigação, havendo
possibilidade de que ainda venha a fazê-lo, constituindo a mora. Ressalte-se que, pela melhor
doutrina, não é pela possibilidade do cumprimento da obrigação que se distingue a mora do
inadimplemento, mas sob o aspecto de sua utilidade para o credor.
Dolo e culpa – como dito, o descumprimento que sujeita o devedor a perdas e danos é o
originário de uma falta sua, entendida a expressão em sentido largo, abrangente de qualquer
infração de um dever legal ou contratual. Mas na sua objetividade, a falta do devedor pode
percorrer toda uma gama de intensidade, desde a infração intencional e voluntária, dirigida no
propósito de causar um mal, até a que provém de uma ausência de cuidados especiais a seu
cargo. Assim configuramos o dolo e a culpa.
Inicialmente, para espancar dúvidas, cabe advertir que a idéia de dolo no cumprimento da
obrigação não se confunde com o dolo defeito do negócio jurídico.
Desnecessária as distinções de praxe, entre dolo e culpa, já adotadas em outras Cadeiras do
Curso, o legislador civil não preconizou a gradação (intensidade) do dolo ou da culpa como fator
indenizatório. Assim, ocorrendo a culpa, em sentido amplo, haverá o dever de indenizar.
A culpa, por sua vez, tendo em vista o interesse violado, diz-se contratual (aquela decorrente
da infração de uma cláusula ou disposição de contrato celebrado pelas partes) ou
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extracontratual (derivada de um dever legal de respeitar bem jurídico alheio ou de um dever
geral de não causar dano a outrem).
Não obstante haver unidade de culpa (aquiliana e contratual), na culpa extracontratual ao
queixoso incumbe demonstrar todos os extremos da responsabilidade, evidenciando a
transgressão, o dano e a relação de causalidade, enquanto que na culpa contratual há uma
inversão deste encargo, ou seja, quando há um contrato, existe um dever específico de
cumprimento das obrigações, impondo, por si só, a responsabilidade em caso de
inadimplemento.
Fortuito e ausência de culpa – pelo acurado exame do art. 392, verifica-se que a inexecução
das obrigações somente conduzirá ao dever de ressarcir se houver ao menos culpa. De fato,
prevê a lei que nos contratos benéficos responde por culpa o contratante a quem ele aproveite
e somente por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos bilaterais, por sua vez, cada
uma das partes responde por culpa.
Por outro lado, o art. 393 oriente que havendo fortuito, não responderá o inadimplente, a
menos que expressamente se tenha obrigado.
2 Outra questão por demais tormentosa, pois conforme estudaremos, a jurisprudência sempre se refere
à imprevisibilidade como causa determinante para o fortuito.
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Assim, ao estudioso mais exigente, poderão surgir duas hipóteses de exclusão de
responsabilidade: a ausência de culpa e o fortuito. Ou seriam tais expressões equivalentes?
Consulta obrigatória, Agostinho Alvim caminha no sentido de serem as expressões
equivalentes. Assim, caberia ao devedor, além de provar sua diligência, evidenciar que no caso
concreto tomou todos os cuidados, tudo fazendo para o cumprimento da obrigação.
Em sentido contrário, encontra-se a posição de Arnoldo Medeiros da Fonseca, citado por Sílvio
Rodrigues, em que o gênero (ausência de culpa) não pode confundir-se com a espécie (caso
fortuito), sendo que a inevitabiliadade do evento constituiria o fator diferenciante.
Assim, caso fortuito implica a ausência de culpa + a inevitabilidade do evento.
Perceba, então, que a ausência de culpa será meio liberatório de mais fácil acesso
do que o caso fortuito, de modo que, em algumas situações, o legislador exonera o
inadimplente desde que ele demonstre não ter agido com culpa e em outras situações, a
exoneração só virá quando o devedor de fato comprovar a ausência de culpa, mais a
inevitabilidade do evento.
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ainda que o devedor houvesse cumprido a tempo a obrigação, perderia o
credor a coisa, pela força do fogo no céu. Neste mesmo exemplo, o devedor
responderá pelo fortuito se a coisa era destinada à alienação e o
retardamento na entrega impediu o credor de realizá-la. É que com a
traditio oportuna não haveria prejuízo para o credor.
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Mora do credor – a mora accipiendi se dá quando este, sem justa causa se recusa a receber o
pagamento. Características:
a) independe de culpa – o credor somente pode recusar a prestação se tiver justa causa para
tanto, ocasião em que haverá mora do devedor. Assim, se outro motivo impediu o credor de
receber a prestação (doença), a mesma não caracterizará mora do devedor, estando o credor
em mora. Duas razões para esse entendimento podem ser alegadas: a primeira, de ordem legal,
pois o art. 396 somente exige a culpa na conduta do devedor; a segunda, de ordem prática, uma
vez que enquanto não entrega a prestação, o devedor responde pelos riscos da coisa. Ora, se o
credor que recusa a prestação pudesse escapar da mora accipiendi, por agir sem culpa, tal fato
iria sobrecarregar por demais o devedor que também sem culpa passaria a responder
pelos riscos.
b) conseqüências da mora do credor:
1. subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa
– Assim, regra geral, aquele que guarda a coisa deve conservá-la, porém se a
guarda advém de mora accipiendi, a responsabilidade do devedor cessa, a menos
que tenha ele agido com dolo. O comodatário que tenta devolver o cavalo
emprestado e esbarra na negativa do credor não mais será responsável pela
conservação do semovente, porém se deixar de alimentar o cavalo (dolo)
causando a sua morte, responderá. Em verdade, essa assertiva não permitirá
que o devedor abandone coisa.
2. obriga o credor a ressarcir as despesas efetuadas para conservar a coisa –
se o devedor não está obrigado a conservar a coisa por mora accipiendi, caso
conserve terá direito ao reembolso das despesas efetuadas. Perceba que
somente as benfeitorias necessárias serão passíveis de indenização, pois a
lei refere-se às “despesas empregadas em conservá-la” (art. 400).
3. sujeita o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor
– se a mercadoria não foi recebida na data aprazada, por mora accipiendi, e se
o preço variou entre esse dia e o da efetiva entrega, pode o devedor escolher o
valor pelo qual a presta, obtendo indenização pela diferença.
Termo inicial do retardamento culposo – nas obrigações em que não se fixou época
para pagamento, o credor poderá exigi-la a qualquer tempo, devendo, porém, notificar ao
devedor de sua intenção (mora ex persona). Assim, nas obrigações sem prazo determinado,
somente após a notificação, judicial ou extrajudicial, colocará o devedor em mora.
Nas obrigações a prazo, por sua vez, com o mero advento do termo desacompanhado do
cumprimento da obrigação, estará o devedor em mora (mora ex re), pois dies interpellat pro
homine (o termo interpela em lugar do credor). Nas obrigações comerciais havia a
obrigatoriedade de notificação do devedor para a constituição em mora. Com a unificação dos
institutos, tanto no Direito Civil quanto no Comercial, na mora ex re, dies interpellat pro
homine.
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O credor purga a mora oferecendo-se para receber o pagamento e sujeitando-se
aos efeitos, porventura onerosos, defluentes de sua anterior recusa.
Lucro cessante – além do que efetivamente perdeu, cabe ao credor o direito de ser
pago daquilo que razoavelmente deixou de lucrar.
Como bem salienta Sílvio Rodrigues, “a prova do lucro futuro é sempre incerta, pois,
enquanto o prejudicado tende a aumentar os possíveis ganhos que experimentaria, o
inadimplente tende a depreciar tais lucros, atribuindo-os à fantasia do credor”.
A lei também atribui arbítrio ao juiz quando emprega a palavra razoavelmente. Assim,
refere-se com que o bom senso diz que o credor lucraria, tendo em vista os antecedentes da
hipótese.
As exceções, no que tange aos lucros cessantes, são duas:
a) só se deve cogitar daqueles lucros defluentes direta e imediatamente do
inadimplemento (art. 403). Exemplifica Pothier quando um negociante vende a um lavrador vaca
que sabe doente e contagia todo o rebanho, devendo o alienante indenizar não só o valor do
animal devido, mas também aqueles que morreram em virtude do contágio. Imagine, por outro
lado, que a moléstia contagia também os bois de serviço, de modo a impossibilitar o cultivo da
terra, resultando maiores prejuízos. Estes, contudo, porque situados mais distantes do fato
lamentável, não são reparáveis, pois não constituem conseqüências diretas dele.
b) só se computam os lucros que foram ou podiam ser previstos na data da obrigação.
Não pode o inadimplente responder por possíveis ganhos totalmente excepcionais, pois
absolutamente imprevisíveis. Ainda em Pothier, citado por Sílvio Rodrigues, se dou em locação
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um prédio, sofrendo o locatário evicção, devo indenizar o locatário pelas despesas da mudança
e pela mais-valia que terá que pagar caso o aluguel tenha aumentado. Mas, se após a locação o
inquilino montou comércio, não devo indenizá-lo pelos lucros que deixou de ter, pois estes não
eram previsíveis.
Perda da chance – pelo conceito de chance, estamos em face de situações nas quais há um
processo que propicia uma oportunidade de ganhos a uma pessoa no futuro. Na perda da chance
ocorre a frustração na percepção desses ganhos, constituindo a perda da oportunidade em
efetiva perda patrimonial e não mera expectativa, sendo certo que o grau de probabilidade é
que fará concluir pelo montante da indenização. Pela doutrina, a perda da chance estaria
situada entre o dano emergente e os lucros cessantes.
Como exemplos concretos, temos alguém que deixa de prestar o exame vestibular, por atraso
no sistema de transportes, ou o advogado que não impetra o recurso no tempo correto, levando
à extinção da causa.
Perceba que, nos dizeres de Caio Mário se a ação se fundar em mero dano hipotético, não
cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da idéia da perda de uma
oportunidade e puder situar-se na certeza do dano.
Haverá efetiva perda da chance para engenheiro jovem que vitimado por atropelamento torna-
se tetraplégico, pois evidente que em seu mercado de trabalho não mais obterá o mesmo
salário de um engenheiro sadio.
Porém, para que não haja enriquecimento ilícito, os limites da indenização continuam a ser os
descritos pelo art. 402 do CC.
Por sua vez, o dano reflexo ou dano em ricochete é aquela situação de dano reflexo que
sofre uma pessoa por dano causado à outra. Assim, é reparável o dano reflexo ou em ricochete,
desde que seja certa a repercussão do dano principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a
repercussão e este seja devidamente comprovado.
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Utilizavam os tribunais no passado, por analogia, o Código Brasileiro de
Telecomunicações – de 5 a 100 salários mínimos (Lei 4.117/62) e a Lei da Imprensa – de 5 a
200 salários mínimos (Lei 2.250/69).
Pelo Projeto de Lei n° 150/99, caso seja aprovado (o que não imaginamos), haverão
valores indenizatórios por dano moral dentro de determinadas faixas. Assim, de acordo com a
ofensa o dano seria: para ofensas leves, até vinte mil reais; para ofensas médias, de vinte a
noventa mil reais; para ofensas graves, de noventa e cento e oitenta mil.
Em verdade, a indenização por dano moral sempre será portentosa e sublime a
atividade do juiz, pois na maioria das vezes os danos nessa categoria sequer necessitam de
prova. Assim, é importante que o magistrado tenha consciência dessa importância e possua
formação cultural, lastro social e preparo técnico suficiente para dar uma resposta justa à
sociedade.
Súmula 37 do STF: são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral
oriundos do mesmo fato
DOS JUROS LEGAIS – Juro é o preço do uso do capital, ou seja, é o fruto produzido
pelo dinheiro. Remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que
incorre de o não receber de volta.
Podem ser compensatórios ou moratórios; convencionais ou legais.
Juros compensatórios – são os frutos do capital empregado. Sendo certo que o capital
rende frutos com a sua utilização, os juros compensatórios existem em virtude de o credor
estar, momentanamente, privado de certa quantia.
Juros moratórios – os juros moratórios, por sua vez, constituem indenização pelo
prejuízo resultante do retardamento culposo. Assim, estando em mora o devedor para a
entrega do capital, deverá responder pelo atraso com o pagamento dos juros de mora.
Juros convencionais e legais – diz-se convencionais, quando livremente estipulados
pelas partes e legais quando derivem de imposição imposta por lei.
Quando cogitamos da aplicação de juros, inicialmente devemos ter em mente o combate
à usura pela Igreja Católica na Idade Média, não se admitindo a cobrança de juros, pois numus
numum non gerat (o dinheiro não produz frutos). Assim, caso houvesse o empréstimo em
dinheiro não poderia o devedor devolver mais do que recebeu.
Em outra visão, devemos distinguir o empréstimo de consumo e o empréstimo
destinado à produção. Enquanto que no primeiro, em tese, poderíamos admitir a não cobrança
de juros, pois caracterizar-se-ia uma exploração ao necessitado, em relação ao segundo, ou
seja, quando o dinheiro destina-se a obtenção de lucro, logicamente, seria permitida a
estipulação dos juros.
Podemos distinguir, também, a clássica noção entre dívidas de dinheiro e dívidas de
valor. Enquanto que nas primeiras, há impossibilidade de variação, pois representa o princípio
do nominalismo, nas dívidas de valor há clara possibilidade de variação, posto que são
representativas da cláusula de escala móvel. Exemplo das dívidas de dinheiro são os títulos de
crédito; exemplo característico das dívidas de valor são as pensões alimentícias. Porém,
pergunta-se: seria a dívida representativa de uma pensão alimentícia mais importante que uma
dívida representada por uma promissória por exemplo? Por acaso não poderia a dívida da
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promissória ser para comprar mantimentos? Assim, haverá possibilidade de tratamento
diferenciado em relação às mencionadas dívidas?
Hoje em dia, percebe-se, não se cogita mais acerca da impossibilidade de cobrança de
juros e sim acerca do montante dos juros que podem ser cobrados. Tal pensamento é
facilmente comprovável pela simples leitura do art. 407 do CC/2002, pois ainda que não se
alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros de mora.
Pelo Código de 1916, época extremada do individualismo, foi permitida a livre taxa na
estipulação dos juros. Porém, logo em 1933 houve a denominada Lei da Usura, Dec. n° 22.626,
de 07.04.33, fixando em 12% a taxa máxima de juros a serem avençados em qualquer tipo
de contratos.
O momento em que começa a correr os juros da mora é, em rigor, desde o momento do
retardamento culposo, pois dies interpellat pro homine; nas obrigações sem termo, por sua vez,
a mora se caracteriza pela citação válida, pois esta tem o efeito de constituir o devedor em
mora (art. 219, CPC).
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MÚTUO FENERATÍCIO – o empréstimo em dinheiro em que se estabelece a cobrança de
juros é denominado feneratício, derivado da foenus (empréstimo com juros) do direito romano.
No sistema do atual Código, os juros presumem-se devidos se o mútuo tiver destinação para
finalidade econômica que, por sua vez, deverão ser estabelecidos de acordo com a regra do
novel art. 406.
Perceba que será difícil, se o artigo for aplicável, que as autoridades monetárias e
financeiras permitam vida longa a esse dispositivo.
De forma sucinta, em matéria de juros devemos sempre trazer à baila a já citada Lei de Usura
(Decreto n° 22.626/33) que permite a convenção de juros até 12% ao ano, proibindo
expressamente a prática do anatocismo (ana, repetição e tokos, juros).
Ocorre, porém que as exceções são trazidas pelas próprias leis e, a despeito da própria
economia de mercado, a revogação do art. 192 da CF/88, à exceção do caput, fez trazer à tona
a intenção de que é impossível refrear as leis de mercado, devendo, o direito tratar de
regulamentá-las, e não o contrário.
Em corroboração com este pragmático entendimento, perceba que a prática do anatocismo é
permitida, ex vi legis, pelos financiamentos rurais (Dec-lei n° 167/67) e industriais (Dec-lei n°
413/69) e, principalmente, às instituições financeiras que, sob o escudo da lei de Mercado de
Capitais (Lei n° 4595/64) colocam-se fora do sistema de juros do Código Civil e da Lei de
Usura, inclusive com a chancela do STF quando proclama que: as disposições do Decreto n°
22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos encargos cobrados nas operações
realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro
Nacional.
Atualmente, as instituições bancárias são regidas, no que couber, pela aplicação do Código de
Defesa do Consumidor em suas relações jurídicas, uma vez que a matéria foi julgada pelo STF.
Em verdade, concluímos, com Venosa e de acordo com orientação jurisprudencial, que a
capitalização de juros é proibida apenas no que tange às convenções. Quid juris? Pune-se o
particular que cobra juros acima da taxa; autoriza-se o banco a cobrá-la.
Assim, a mencionada Lei de Mercado de Capitais de 1964, autoriza o Conselho Monetário
Nacional a estabelecer a política de moeda e crédito no país, permitindo que, por meio do
Banco Central, fixe os juros e as taxas de mercado.
Por último, cabe ainda ressaltar que as instituições financeiras ainda
estabeleceram (criaram) outras taxas incidentes sobre financiamentos e débitos, com
diversos nomes (comissão de permanência, juros remuneratórios, etc), permitindo apenas
o aumento nas taxas de juros, tratando-se, decerto, de odioso bis in idem. A única saída
são os princípios e dicções expressos do CDC e as inovadoras decisões judiciais a esse
respeito.
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a) serve de reforço para o cumprimento da obrigação principal (cláusula penal
moratória);
b) representa um sucedâneo, pré-avaliado, das perdas e danos, em virtude de
inadimplemento absoluto (cláusula penal compensatória).
Na compensatória, portanto, cabe ao credor uma alternativa: ou exige as perdas e
danos, conforme o art. 389 do CC ou pode optar demandar somente a importância da multa que
corresponde às perdas e danos previamente calculados. Perceba que não será necessária a
demonstração do prejuízo caso o credor opte por demandar a cláusula penal, sendo esta a
principal importância do instituto.
OBS – Após a escolha de um via, não poderá o credor mudar de opinião, pois electa una via non
datur regressum ad alteram (escolhida uma via, não se pode optar pela outra).
Cláusula penal como benefício do credor – não cabe ao devedor, em princípio, optar
pelo cumprimento da obrigação ou o pagamento da cláusula penal, pois, neste caso, teríamos
uma obrigação alternativa. Assim, ao credor cabe a escolha, em caso de inadimplemento do
devedor, de demandar a cláusula penal ou pleitear as perdas e danos. Tal assertiva encontra-se
prevista no art. 410 do CC.
Como exemplo, imagine um contrato de promessa de compra e venda, com cláusula penal
para o caso de descumprimento da obrigação, se negando o vendedor a fornecer escritura
definitiva. Abre ao credor algumas hipóteses:
a) mediante ação judicial poderá o credor obter uma sentença que substitua a
declaração do vendedor transferindo o domínio do prédio (execução
específica);
b) pode o credor pleitear o pagamento da multa convencionada;
c) poderá ainda, caso o credor entenda exígua a multa, pleitear as perdas e
danos, ocasião em que terá que demonstrar o dano.
d) Haverá uma última oportunidade, desde que esteja expressamente previsto
no contrato (art. 416, p.u.), de o credor optar pela cláusula penal e
comprovar que a mesma ainda é insuficiente para a sua indenização, pedindo
indenização complementar. Nesse caso, a cláusula penal funcionará como um
patamar mínimo indenizatório.
A distinção do tipo de cláusula penal ainda é útil, pois somente a cláusula penal
moratória permite o acúmulo com o cumprimento da prestação. Já na compensatória, ou o
credor exige o cumprimento do contrato, ou a cláusula penal, ou as perdas e danos. Tal
assertiva está prevista no art. 411 do CC.
Para a distinção do tipo de cláusula penal, convém analisar os valores, pois se é de valor
elevado, aproximando-se da obrigação principal, a cláusula penal será compensatória; se, por
outro lado, seu valor é reduzido, sensivelmente inferior ao da obrigação principal, será
moratória a cláusula penal.
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caso de mora ou inadimplemento, bem como se o montante da penalidade for
rigorosamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Outro teto para a imposição da cláusula penal encontra-se na Lei de Usura (Dec
22.626/33), mais precisamente em seu artigo 8° e 9°, limitando a 10% da dívida, restringindo,
o âmbito de sua aplicação, ao contrato de mútuo.
Por último, outra limitação, não menos importante, está condicionada às relações de
consumo, quando envolver outorga de crédito ou concessão de financiamento, em que a cláusula
penal moratória não poderá ser superior a 2% do valor da dívida.
DAS ARRAS – Arras tem sentido de garantia (arrha). No direito romano havia a arrha
sponsalicia que era a garantia dada pelo noivo reforçando a promessa de casamento e, em caso
de rompimento pela noiva, esta pagaria o quádruplo do valor recebido. Assim, podemos
conceituar o instituto como sendo “ a importância em dinheiro ou a coisa dada por um
contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com o escopo de firmar a
presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste”. (Sílvio Rodrigues).
São as arras, portanto, o sinal dado para demonstrar que os contratantes estão com
sérios propósitos a respeito do contrato, com a verdadeira intenção de contratar e manter o
negócio.
Duas são as espécies: em princípio e como função principal, é uma garantia que serve
para demonstrar a seriedade do negócio, significando princípio de pagamento; e em segundo
plano, pode servir de indenização em caso de arrependimento de qualquer dos contratantes.
Temos, desta forma, as arras confirmatórias e as arras penitenciais.
Constitui pacto acessório ao contrato principal (pois depende da existência de um outro
contrato) e de caráter real (uma vez que se aperfeiçoa pela entrega da coisa, motivo que
diferenciam as arras da cláusula penal).
Há ainda um tipo de arras, não disciplinada por lei e criada pelos usos, principalmente
para a aquisição de imóveis. Dá-se quando para assegurar um negócio, o comprador entrega uma
importância, geralmente um cheque, ficando na dependência de o negócio primitivo ser
aprovado. Perceba que nesses casos, o cheque ou será devolvido, ou descontado, se o negócio
for devidamente aprovado. Trata-se das arras securatórias ou assecuratórias, se
aproximando, e muito, das arras confirmatórias. Frise-se que, neste caso, há a intenção de
contratar, mas o contrato fica na condição suspensiva, dependendo de evento futuro (por outro
lado, não cabe qualquer tipo de alegativa para a não realização do negócio, mas somente aquele
anteriormente aventado).
Função das arras – como dito, pode o sinal ter função confirmatória ou penitencial. À
falta de estipulação, as arras têm função meramente confirmatória, seguindo a regra do art.
417, CC, não podendo nenhuma das partes arrepender-se do contrato assinado, sujeitando o
inadimplemento às perdas e danos.
Assim, tendo natureza confirmatória, o art. 419 declara que se a parte inocente
experimentar prejuízo excedente ao valor das arras, pode ela reclamar o excesso, provando o
maior prejuízo. Neste caso, as arras valerão como valor mínimo da indenização.
Por outro lado, permite a lei que, por expressa convenção entre as partes, as arras
assumam o caráter penitencial. Nesta caso, a faculdade de arrependimento deriva não da
natureza da arras, mas da avença entre os contratantes. Neste diapasão, aduz o art. 420 que
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se no contrato for estipulado o direito de arrependimento, as arras terão função
unicamente indenizatória, perdendo, quem as deu em benefício da outra parte ou
recebendo o valor mais o equivalente (o dobro), a depender da culpa, não havendo direito
à indenização suplementar.
Perceba que impossível, portanto, a cumulação das arras penitenciais com as perdas e
danos, uma vez que essa modalidade constitui exatamente no cálculo prefixado das perdas e
danos.
Nas arras penitenciais, existe, em verdade, a alternativa entre a desistência ou o
cumprimento do contrato, porém se diferencia das obrigações alternativas, pois nessa
modalidade de obrigação a alternatividade já nasce com mais de uma possibilidade de
obrigação, enquanto que as arras servem de reforço do vínculo obrigacional, que é um só.
Fixando antecipadamente as perdas e danos.
Com a cláusula penal, por sua vez, as arras têm maiores pontos em comum, pois ambas
servem de garantia para o cumprimento de um contrato, porém no sinal deve ocorrer a entrega
efetiva de algo para firmar o contrato (natureza real), enquanto que na cláusula penal é
matéria obrigacional.
Arras do atual Código – as arras no CC/2002 foram tratadas de modo mais moderno,
assegurando, regra geral, a função de início de pagamento ou confirmação de um negócio,
nos termos da leitura acurada do art. 417, sendo certo que o sinal em dinheiro deverá ser
computado no pagamento do preço total. Perceba que a função confirmatória queda mais
evidente quando se tratar de coisa dada em garantia diversa do objeto do negócio, pois deverá
(por óbvio) ser devolvida após o cumprimento do contrato.
Quando se tratar de arras sem possibilidade de arrependimento, aplica-se o art. 418.
Porém, fácil constatar pelo que já estudamos, que a parte inocente poderá pleitear a execução
específica do contrato, caso em que a mesma não seja viável (a critério do inocente), este
poderá reter as arras ou devolvê-las com o equivalente. Note que a lei não se refere mais à
devolução em dobro e sim ao equivalente que corresponderá ao dobro, mais a correção,
juros e honorários advocatícios (se for o caso).
O art. 419 permite que seja pedido pela parte inocente indenização suplementar, além
do valor do sinal, provando maior prejuízo, servindo as arras como valor mínimo. Assim, o valor
indenizatório poderá superar a devolução em dobro das arras, desde que haja comprovação dos
prejuízos. Perceba que o valor suplementar somente será possível em contrato irretratável,
pois havendo possibilidade de retratação as arras serão penitenciais, aplicando-se o art. 420.
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