A obrigao de dar coisa incerta e a teoria do risco

por Bruna Lyra Duque

SUMRIO: RESUMO - 1. NOES GERAIS 2. CONCENTRAO DA QUALIDADE 3. A OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA E A TEORIA DO RISCO 4. DIFERENA ENTRE A OBRIGAO DE DAR COISA CERTA E A OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA CONSIDERAES FINAIS. 1. NOES GERAIS Por muitos esquecida ou at ignorada, encontra-se a obrigao de dar coisa incerta entre uma das modalidades obrigacionais previstas no Cdigo Civil brasileiro. A obrigao de dar coisa incerta aquela na qual o objeto a entrega de coisa no considerada em sua individualidade, mas no gnero (artigo 243), como o caso do compromisso assumido pelo devedor de entregar ao credor 20 sacas de caf. Pergunta-se: qual tipo de caf? A princpio, no se define a sua qualidade. A expresso coisa incerta indica que a obrigao tem objeto incerto, mas no totalmente, j que deve ser indicada pelo gnero e pela quantidade. , portanto, incerto, mas determinvel. Indaga-se: o que acontecer se faltar o gnero ou a quantidade? A indeterminao ser absoluta, assim, ressaltamos que a avena, com tal objeto, ser impossvel. Dessa forma, a coisa indicada, segundo Catalan (2005, p. 82), pelos caracteres gerais, por seu gnero. O que o Cdigo Civil dispe sobre a coisa incerta uma situao de indeterminao, mas suscetvel de oportuna determinao. Ressaltamos que o termo gnero utilizado pelo legislador est equivocado. Seguimos o mesmo posicionamento de lvaro Villaa (2004, p. 67) que entende ser melhor a utilizao do termo espcie1, pois a palavra gnero tem um sentido muito amplo. Por exemplo, cereal gnero e arroz espcie. Assim, se o devedor se obrigar a entregar uma saca de cereal essa obrigao seria impossvel de ser adimplida, pois no se poderia saber qual cereal seria o objeto a ser entregue. Nestes termos, ser melhor utilizar as expresses espcie e quantidade. 2. CONCENTRAO DA QUALIDADE A determinao dar-se- pela escolha, conforme artigo 244 do Cdigo Civil. Ocorrendo, pois, a escolha, tomando cincia o credor, acaba a incerteza da obrigao, passando a vigorar as normas relativas s obrigaes de dar coisa certa. A escolha o ato de seleo das coisas constantes da espcie, isto , a identificao quanto qualidade da coisa a ser entregue. Ensina Caio Mrio apud Orosimbo Nonato (2005, p. 56) que cessar a indeterminao da obrigao com a escolha, a qual se verifica e se reputa consumada, tanto no momento em que o devedor efetiva a entrega real da coisa, como ainda quando diligencia praticar o ato necessrio prestao. Reiteramos, assim, que estado de indeterminao deve ser temporrio, sob pena de faltar objeto obrigao. O devedor no pode ser compelido prestao genrica. Quem deve escolher a qualidade? Em regra, o titular do direito de escolha o devedor, a no ser que as partes estipulem em sentido contrrio (artigo 244).

Dado em contrato a prerrogativa de escolha ao credor, h que se entender que lhe foi deferido o direito de exigir a qualidade do objeto, pois se outro fosse o desejo dos contratantes, no utilizariam tal clusula. Observa-se que o nome tcnico dado escolha da qualidade chamado de concentrao. A concentrao o ato unilateral que exterioriza a entrega, o depsito do pagamento, a constituio em mora ou outro ato jurdico que importe a comunicao ao credor (GONALVES, 2008, p. 65). Pois bem, o Cdigo, no artigo 244, estabelece um critrio para o devedor proceder concentrao da qualidade da coisa a ser entrega, a saber: 1) quando nada mencionar o contrato, caber a escolha ao devedor; 2) o devedor no poder dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor. Tal critrio deve ser entendido no sentido de que o devedor deve escolher pela mdia (forma de se estabelecer um equilbrio entre as partes). Portanto, as partes devem respeitar o critrio do meio-termo (artigo 244), que significa escolha pela qualidade intermediria. Neste contexto, coisa incerta pode ser encontrada em alguns contratos por meio de expresses como mais ou menos ou cerca de, como nos contratos de fornecimento de matrias-primas para as indstrias (Carvalho Santos, 1953, p. 66-67). 3. A OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA E A TEORIA DO RISCO A interrupo na relao jurdica obrigacional apontada no Cdigo Civil, no artigo 246, indica que no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito, pois o gnero no perece (genus nunquam perit). Podemos citar como exemplo desta hiptese, quando o devedor se obriga a entregar dez sacas de milho, ainda que se percam todas as sacas, dever obter o produto prometido e cumprir a prestao estabelecida na avena. Adotamos o mesmo posicionamento de Caio Mrio (2005, p. 57) quanto teoria dos riscos aplicada na obrigao de dar coisa incerta: entendemos que tal teoria deve ser compreendida em duas fases distintas. Na na primeira fase, at que se efetive a concentrao, por meio da notificao ou pela oferta, a obrigao deve ser considerada de gnero, e no versa objeto especificado. Indicada a coisa apenas pela espcie, no comporta alegao de perecimento ou deteriorao, pois que o devedor tem de prestar uma coisa, dentro da espcie acordada. A obrigao persiste, enquanto houver possibilidade de ser encontrado exemplar da coisa, na quantidade estipulada, sendo que apenas por via excepcional desaparece todo a espcie. Na segunda fase, realizada a escolha pelo credor, pelo devedor ou por terceiro (indicado no ttulo, como dispe o artigo 485 do CC), perde a prestao o carter de indeterminao, que ser considerada de dar coisa certa. Esta alterao de categoria se d no momento da escolha, e a coisa, que indeteriorvel e imperecvel, por aquele fato se torna suscetvel de dano ou perda. O risco suportado pela parte que sofre o prejuzo proveniente da prestao, caso esta venha se tornar impossvel por caso fortuito ou fora maior (TELLES, 1997, p. 306). O credor suportar o risco se a obrigao se extinguir, com a consequente liberao do devedor. Suportar o risco o devedor, caso continue vinculado ao cumprimento do acordo, devendo, portanto, indenizar os danos suportados pelo credor. Alertarmos, todavia, uma flexibilizao regra de que o gnero (entende-se espcie) no perece, que o caso das coisas de existncia limitada, como um vinho raro ou livros com edies limitadas e que no mais existem no mercado. Nestas hipteses, poder o devedor alegar perda ou deteriorao quando desaparecida a coisa.

Maria Helena Diniz (2004, p. 89) explicando o assunto adverte que se o genus (gnero) assim delimitado, o perecimento ou inviabilidade de todas as espcies que o componham, desde que no sejam imputveis ao devedor, acarretar a extino da obrigao. Sobre o tema, o Projeto de Lei 6.960/2002 (atual Projeto 276/2007) prope a seguinte redao para o artigo 246: antes de cientificado da escolha o credor, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito, salvo se se tratar de dvida genrica limitada e se extinguir toda a espcie dentro da qual a prestao est compreendida. 4. DIFERENA ENTRE A OBRIGAO DE DAR COISA CERTA E A OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA As obrigaes de dar coisa certa so aquelas em que o devedor se compromete a entregar ao credor um objeto perfeitamente determinado. O objeto ser necessariamente considerado em sua individualidade, pressupondo a lei que nenhum outro interesse o credor possui em receber diferente objeto daquele acordado. Mediante a idia de entrega de coisa certa, depreende-se que o devedor no pode modificar unilateralmente o objeto da obrigao, segundo a regra do artigo 313 do Cdigo Civil, ou seja, somente ser satisfeita a obrigao caso seja entregue o que foi ajustado entre as partes, no 2 podendo o credor ser forado a aceitar outra coisa, ainda que mais valiosa . Segue posicionamento do autor Renato Lima Charnaux Sert (ORG. MELLO, 2002, p. 173) sobre o assunto: Com efeito, se a coisa certa, o bem ser infungvel, e a obrigao permanecer at que dito bem seja entregue em mos do credor. Em caso contrrio, resolver-se- em perdas e danos, havendo neste caso converso da obrigao primitiva em outra, e no satisfao daquela. o que se verifica, por exemplo, em seara consumerista, na hiptese descrita pelo artigo 35, inciso I, da Lei 8.078/90, que confere ao consumidor o alvedrio de exigir o cumprimento forado da obrigao nos termos da oferta efetuada pelo fornecedor de produtos: isto , poder exigir a entrega daquela mercadoria especfica que tenha sido anunciada, nas condies previamente acenadas. J na obrigao de dar coisa incerta, o trao marcante est na ausncia imediata da identificao da qualidade da coisa a ser entregue. Nota-se que na obrigao de dar coisa certa a qualidade est imediatamente delimitada, j na coisa incerta a concentrao se opera em momento futuro a ser indicado pelas partes, isto , s ser identificado de incio a espcie (melhor expresso que gnero) e a quantidade da coisa. CONSIDERAES FINAIS 1. Na obrigao de dar coisa incerta, h somente a identificao da espcie e da quantidade. 2. A concentrao da qualidade ser feita em momento posterior, sendo esta indicada geralmente no acordo estabelecido entre as partes. 3. Em regra, a escolha da qualidade pertencer ao devedor, salvo estipulao expressa em contrrio. 4. A regra genus nunquam perit (o gnero nunca perece) deve ser respeitada, de acordo com o artigo 246 do Cdigo Civil, observando as regras da teoria do risco. Ressalta-se que melhor utilizar o termo espcie e no gnero. 5. Considera-se como exceo regra as coisas de existncia limitada. Dessa forma, o perecimento de todas as espcies que componham a coisa genrica, desde que no sejam imputveis ao devedor, acarretar a extino da obrigao.

6. A obrigao de dar coisa certa totalmente definida quanto espcie, quantidade e qualidade. Por outro lado, na coisa incerta falta a qualidade, que ser definida em momento posterior. REFERNCIAS AZEVEDO, lvaro Villaa. VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo Civil Anotado e legislao complementar. So Paulo: Atlas, 2004. AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004. CARVALHO SANTOS, J. M. de. Cdigo civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1953. CATALAN, Marcos Jorge, Aspectos polmicos acerca das obrigaes de dar coisa certa e incerta. Revista CEJ, Braslia, n. 29, p. 80-85, abr./jun. 2005. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004, v.2. DUQUE, Bruna Lyra. O Direito Contratual e a Interveno do Estado. So Paulo: RT, 2007. GONALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2008. v.2. LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: obrigaes e responsabilidade civil. So Paulo: RT, 2004. v. 2. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v.2. MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Arajo Esteves. O Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Freitas Bastos Editora, 2002. TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. NOTAS DE RODAP CONVERTIDAS
1

O Projeto de Lei 6.960/2002 (atual Projeto 276/2007) prope a seguinte redao ao artigo 243: A coisa incerta ser indicada, ao menos, pela espcie e pela quantidade.
2

O credor poder, entretanto, concordar em receber uma coisa por outra como o caso da dao em pagamento (artigo 356).