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FUNDAMENTOS HISTÓRICOS E EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

FUNDAMENTOS HISTÓRICOS E EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

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Os apontamentos apresentados foram recolhidos em aulas teóricas de Direito Administrativo I, ministradas pela Exmo. Prof. Doutor Luís Filipe Colaço Antunes, na Faculdade de Direito da Universidade do Porto (FDUP), no ano lectivo 2010/2011.
Os apontamentos apresentados foram recolhidos em aulas teóricas de Direito Administrativo I, ministradas pela Exmo. Prof. Doutor Luís Filipe Colaço Antunes, na Faculdade de Direito da Universidade do Porto (FDUP), no ano lectivo 2010/2011.

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FUNDAMENTOS HISTÓRICOS E EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO1

 Fundamentos Históricos e Evolução do Direito Administrativo o Tem como epicentro as Revoluções Liberais, especialmente a Revolução Francesa, que veio consagrar as ideias de Estado de Direito, separação de poderes e a subordinação da Administração Pública à Lei, sendo este último o único parâmetro externo que, até então, regulava a sua actuação, entendida em sentido formal, estrito, ainda que hoje abarque um bloco normativo que integra, nomeadamente, o Direito Comunitário. França é pioneira na noção de Estado de Direito, de sistema administrativo e de Direito Administrativo.

o Postulados da evolução do Direito Administrativo (1.ª Fase):  Subordinação da Administração Pública à Lei y O princípio da legalidade, entendido em sentido metafísico, ontológico, veio tipificar a actividade administrativa e os actos jurídicos praticados pela Administração e, simultaneamente, veio reconhecer um conjunto de garantias graciosas e contenciosas aos particulares, salvaguardando o conhecimento de uma actuação legal ou ilegal da Administração pelo particular; y Numa primeira fase, o princípio da legalidadefundamento apenas incidia sobre matérias sob reserva de lei, ou seja, sobre direitos e liberdades fundamentais, maxime direito de propriedade, através do confisco da propriedade privada. Logo, a Administração beneficiava de
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Os apontamentos apresentados foram recolhidos em aulas teóricas de Direito Administrativo I, ministradas pela Exmo. Prof. Doutor Luís Filipe Colaço Antunes, na Faculdade de Direito da Universidade do Porto (FDUP), no ano lectivo 2010/2011.

arbítrio larguíssimo e fortíssimo, dado apenas vigorar o princípio da legalidade-limite. Actualmente, a lei é também entendida como pressuposto jurídico da actuação da Administração, como forma de legitimação (legalidade-fundamento). 

Criação de Direito especial o Direito Administrativo y Autonomizado do Direito Civil e dotado de princípios sistémicos próprios que se aplicam nas relações do Estado com os particulares, que lhe transmitem uma certa identidade; y O Direito Administrativo era fundamentalmente, nesta primeira fase, um ramo da Administração, que cuidava dos seus modos e meios para a prossecução do interesse colectivo. Constituía uma garantia da Administração, para esta realizar, de forma eficiente, os interesses públicos, daí que se justifique a maneira expedita como esta recorria à auto-tutela executiva; y Não consagrava muitas garantias contenciosas para os particulares, o que revela estarmos na presença de um Direito Administrativo assimétrico, autoritário.  Criação de uma jurisdição administrativa própria os Tribunais Administrativos y Inicialmente, não eram verdadeiros tribunais, pois «julgar a Administração era uma forma de a administrar»; y A criação de uma jurisdição própria decorre do entendimento rígido do princípio da separação de poderes; y Encontram-se previstos no artigo 209.º, n.º1, alínea b) da CRP.

o Postulados da evolução do Direito Administrativo (2.ª Fase):  Vinculação crescente da Administração à Lei, mesmo na prestação de serviços, aplicando-se o princípio da legalidade-fundamento, em obséquio ao princípio da igualdade;  Densificação das garantias administrativas (reclamação, recurso hierárquico) e contenciosas (acção administrativa comum e especial, em função da acção tendencialmente paritária acção administrativa comum (aplicação do Código Processual Civil) 2 ou acção tendencialmente de autoridade acção administrativa especial (aplicação do CPTA) 3;  Transformação do princípio da legalidade em princípio da juridicidade, considerando um bloco normativo que abarca a CRP e o Direito Comunitário, bem como um conjunto de princípios fundamentais, nomeadamente os princípios da igualdade, boa-fé, proporcionalidade ou transparência.  Hoje, o Direito Administrativo é um Direito de garantias dos particulares e da Administração, na medida em que se conjugam três factores: y Densificação do princípio da legalidade; y Densificação da procedimentalização administrativa, isto é, dos trâmites legais que a Administração deve seguir até à prática de um acto; y Extraordinário avanço da jurisdição administrativa, constituindo hoje um contencioso de plena jurisdição, com garantias plenas, superiores à justiça cível.
Assim, está garantida a ideia de equilíbrio.

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Por exemplo: validade do contrato público Por exemplo: acto administrativo elaborado 

Dupla dimensão do Direito Administrativo o Objectiva análise dos meios e formas de prossecução do interesse público; estudo do respeito das posições jurídicas o Subjectiva substantivas dos particulares (direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos) e os meios e formas de garantia. 

Outras dimensões do Direito Administrativo (visão nacional da realidade) o Na opinião de um professor em Bordéus, Léon Duguit, o Direito Administrativo estava a ser alvo de grandes transformações, nomeadamente a ideia de «serviço público», tipicamente francesa, a noção de separação da responsabilidade civil (Estado como agente privado) da responsabilidade administrativa (Estado como agente público), como também da crescente jurisdicialização dos tribunais administrativos (tornados jurídicos); o Otto Mayer (1846-1924) afirmou: «o Direito Constitucional passa e o Direito Administrativo permanece» . Trata-se de uma afirmação que tem de ser entendida na época em que foi proferida, pós-Constituição de Weimar. Nesse período, o Direito Administrativo revelava alguma estabilidade; o Fritz Werner disse: «o Direito Administrativo é o Direito Constitucional concretizado»; o Na actualidade, podemos dizer que o Direito Constitucional é Direito Comunitário concretizado.  Quer o Direito Comunitário primário, quer o Direito Comunitário derivado prevalecem sobre o Direito Constitucional princípio da primazia do Direito Comunitário (proveniente de um órgão supranacional a União Europeia) sobre o Direito interno dos Estados, defendido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE); 

Foi o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (anterior designação do Tribunal de Justiça da União Europeia) o principal impulsionador e criador do Primado do Direito Comunitário, através de diversos Acórdãos, que foram essenciais e tiveram um papel decisivo para podermos verificar a primazia que é dada por este tribunal ao Direito Comunitário. O primeiro foi o Acórdão Costa/ENEL, de 15 de Julho de 1964, onde está contida toda uma teoria das relações entre o Direito Comunitário e o Direito Interno. Na base deste acórdão encontra-se um caso, preparado em Milão, que pretendia abordar a lei Italiana sobre a nacionalização da energia eléctrica, e em que se denunciava que esta era antagónica com disposições do Tratado da CE. O segundo foi o Acórdão SIMMENTHAL, de 9 de Março de 1978, em que é referido que é dever do juiz nacional considerar inaplicável qualquer acto nacional eventualmente contrário a um acto comunitário, seja anterior ou posterior, e que a entrada em vigor de um acto comunitário impede a aprovação de novos actos legislativos nacionais que sejam incompatíveis com ele ( efeito bloqueador ). 

Princípios ontológicos do Direito Administrativo o O Direito Administrativo surgiu com base em dois princípios fundamentais:  Princípio da estadualidade surgiu com a criação extraordinária da ciência jurídica de ver o Estado como pessoa jurídica (criação doutrinal da pandectística alemã), entendido normativamente como ente jurídico, sendo hoje o principal sujeito de Direito (pessoa colectiva de Direito Público com fins gerais), dado que antes não havia um ordenamento jurídico,

propriamente dito, com fins gerais. Também ao particular foi conferida personalidade jurídica, entendido como parte interveniente na relação jurídica poligonal, onde intervém o Estado;  Princípio da legalidade é a norma jurídica de Direito Administrativo que tipifica o exercício do poder administrativo pelo Estado-Administração. Este princípio é visto, portanto, como um guardião das garantias dos particulares face aos abusos de poder do Estado. 

A grande revolução jurídica do século XX é a parábola terminal do Estado, enquanto forma histórica de um ordenamento jurídico de fins gerais, sendo que, hoje, esse papel é desempenhado pela União Europeia. Inclusive, até se fala da existência de um Direito Administrativo Global, ainda que tal implique fontes de Direito de base constitucional e fins gerais. Contudo, os Estados (e não os sujeitos) ainda são os protagonistas do Direito Internacional. o Na actualidade, a Administração Pública apresenta as seguintes características:  É constituída por pessoas de Direito Público e Direito Privado. Por um lado, os agentes privados adquiriram cada vez mais relevância e, por outro lado, os agentes públicos cada vez mais utilizam orientações da gestão privada, o que revela o carácter multiforme do Direito Administrativo;  Privatização das formas de actividade;  O Direito da Administração tende a ser crescentemente o Direito Privado. o Tendemos, assim, a passar para um ordenamento de fins gerais da responsabilidade da União Europeia; o Grande parte da normação positiva directa ou indirecta tem origem comunitária, seja Direito Comunitário dos Tratados

que instituem as Comunidades e alterações posteriores (Direito Comunitário Originário), seja Direito Comunitário Derivado; o Hoje, temos um super-ordenamento o Direito da União Europeia , que abarca os ordenamentos internos dos Estados. Caminhamos, cada vez mais, para a existência de um super-ordenamento e de ordenamentos a que a ele se vão adaptando. 

Desconstrução do Direito Administração o A desconstrução do Direito Administrativo fica a dever-se a dois factores, que conduzem à diminuição dos princípios da estadualidade e da legalidade:  Hiper-ponderação de interesses, sobretudo privados, a par de uma certa noção abstracta do interesse público primário. Por exemplo, no que concerne à elaboração de Planos Directores Municipais (PDM), existe a tendência a verificar-se que se tratam de autênticos planos para edificação em terrenos. Trata-se de uma lógica ponderativa, que conduz a uma convolação do interesse público em favor do interesse privado (desuso do poder radical) ou à troca do interesse público secundário pelo interesse público primário. Nestas circunstâncias, a consequência jurídica é a nulidade;  Privatização nas formas de organização e da actividade administrativa, com recurso ao Direito Privado. o Terá o legislador legitimidade para eleger as formas de organização administrativa?  Os artigos 266.º e seguintes da CRP constituem uma reserva constitucional do Direito Administrativo e da Administração Pública. Assim, não existe uma livre

vontade do legislador na formação da Administração, dada a limitação imposta pelas normas constitucionais;  Ainda assim, o legislador ordinário tende a privatizar a Administração, o que revela o menor peso da Constituição, revelando-se a União Europeia um antídoto para essa privatização. Sendo a União Europeia a responsável pelo ordenamento jurídico com fins gerais e pelo fim do paradigma do Direito Administrativo com Estado, os artigos 3.º e 4.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE) apresentam um vasto elenco de fins prosseguidos por ela, como se fosse um Estado;  Assim, «o legislador nacional privatiza e o legislador comunitário publicita». Por exemplo, as pessoas colectivas de Direito Privado, que foram privatizadas pelo legislador nacional, foram alvo de publicização (tornadas organismos de Direito Público) pelo Direito Comunitário, dada a natureza de função pública realizada (fim teleológico). y Por exemplo, podemo-nos questionar se a Universidade do Porto, juridicamente entendida pelo ordenamento interno como Fundação de Direito Privado, efectivamente o é, isto porque, na verdade, apresenta finalidades de interesse público, ao nível da organização beneficia de financiamento público e foi criada por via de Decreto-Lei, ainda que o Direito ordenador da sua actividade seja o Direito Privado. A Universidade do Porto constitui, na actualidade, uma Fundação Privada de institucionalização pública (entidade privada administrat iva), uma espécie de Administração indirecta privada . 

Actualmente, temos um Direito Administrativo híbrido, aberto e multiforme. 

Questão primordial do Direito Administrativo: A europeização do Direito Administrativo o Podemos afirmar, hoje, que é possível considerar o Direito Administrativo para lá do Estado ou sem o Estado; o A expressão «europeização» revelava-se adequada no início da construção do ordenamento jurídico comunitário, sendo que hoje já não se coaduna com a realidade; o Por que razão os construtores das comunidades europeias não utilizaram o Direito Privado em vez do Direito Administrativo, como base jurídica?  Numa altura em que, por um lado, o Direito Privado parece ser tão virtuoso e o Direito Público é tão penosamente visto (como se tratasse de uma peça de arqueologia ) e, por outro lado, o Direito Administrativo tem apenas dois séculos de existência e o Direito Privado Comum já existia, porque não se utilizou este último?  Se observarmos alguns dos institutos jurídicos mais importantes de Direito Comunitário (como por exemplo: decisão, directiva, a noção de regulamento, controlo, as figuras de autorização, concessões), verificamos que têm origem no Direito Administrativo. Também os vícios jurídicos previstos no Direito Comunitário (como por exemplo: violação da lei, vício de incompetência, desuso de lei) inspiram-se no Direito Administrativo. Da mesma forma, o recurso contencioso de anulação (artigo 263.º TFUE), principal meio processual, advém do Direito Administrativo;  Importa salientar uma influência inicial do Direito Administrativo Francês e uma influência posterior do Direito Administrativo Alemão na formação do Direito Comunitário. Em relação a este último (Direito Administrativo Alemão), note-se a sua influência na inclusão de garantias instrumentais e materiais, como

seja o princípio da confiança legítima (distinto do princípio da boa-fé) e a acção de condenação à prática de acto legalmente devido (artigo 265.º TFUE, pedido processual, que conduz ao desaparecimento do indeferimento tácito e substitui o recurso contencioso de anulação);  A escolha do Direito Administrativo prende-se com o facto de este ser um Direito de poder, adequado à transferência gradual de poderes dos Estados para a União Europeu. Podemos, assim, afirmar que o Direito Comunitário é o Direito Administrativo e Económico da União Europeia; 

Apesar de tudo, e considerando a alienação semântica do Direito Administrativo para o Direito Comunitário, desde o Tratado de Roma (1957), não havia um Direito Administrativo Comunitário até aos anos 80/90 ou, mais precisamente, até ao Acto Único Europeu (1986) , que prevê, nomeadamente, a protecção do ambiente (algo que o Tratado de Roma não previa) ou os direitos do consumidor, porque: y Não havia um ordenamento de fins gerais, na medida que os fins prosseguidos eram, essencialmente, económicos (com a CEE). Hoje, existe pluralidade de interesses públicos a prosseguir. A ampliação de competências e fins a prosseguir ocorre a partir do Tratado de Maastricht (ou Tratado da União Europeia, 1992); y Vigorava a ideia de execução indirecta das disposições comunitárias pelas Administrações nacionais; y O particular não era considerado um sujeito de direitos, como centro de importação de relações jurídicas. Só o é a partir do Tratado de

Maastricht, com o reconhecimento da cidadania europeia (cidadão optimo iure); y Não se reconheciam os princípios gerais e fundamentais da realidade humana, apenas consagrados com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (1950). Note-se que os princípios fundamentais contêm as razões normativas e axiológicas que a norma jurídica desconhece; 

A partir dos anos 80/90 ou, mais precisamente, até ao Acto Único Europeu (1986): y Fala-se crescentemente em «interesse público». O Tratado que institui a CECA fala em «bem comum», o que nem sequer com o Tratado de Roma. Trata-se de uma fonte de legitimação da actuação dos órgãos comunitários, como fonte de contracção e limitação dos interesses administrativos comunitários; y O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias desde cedo prosseguiu uma «jurisprudência teleológica», alargando os objectivos que a União Europeia prosseguia, antecipando-se inclusive ao estilo da «common law»; y O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) assume dupla personalidade, na medida em que constitui um «tribunal constitucional» e um «tribunal administrativo», também por influência da «common law». Desenvolve, por isso, uma jurisprudência bem mais conformadora e de alargamento dos interesses públicos que não estavam formalmente previstos.

o Devemos considerar que existe, actualmente, um ordenamento jurídico e uma Administração compósitas, de vários níveis (ao nível comunitário e nacional), com tendência para o monismo. Conforme a proveniência da legislação, podemos dizer que uma autarquia local constitui Administração Autónoma Local ou Administração Periférica da União Europeia. Do mesmo modo, uma ordem profissional pode constituir Administração não-territorial (corporativa), a nível nacional, ou Administração Empresarial, para a Uni ão Europeia; o Hoje em dia, não existe apenas um efeito de conformação, mas principalmente um efeito de substituição do ordenamento jurídico nacional pelo ordenamento comunitário. Tal efeito substitutivo permite o estabelecimento de relações entre a União Europeia e os particulares; o Numa visão composta da realidade normativa, atendendo ao princípio da primazia do Direito Comunitário, o Governo não é o órgão superior da Administração Pública e a Administração Pública nacional já não define os interesses públicos essenciais, tudo responsabilidades do Direito Comunitário; o O Direito da União Europeia constitui uma das fontes principais do Direito Administrativo, com valor hierarquicamente superior ao da Constituição; o Nos termos do artigo 8.º, n.º4 da CRP, o Tribunal Constitucional está impedido de proceder à fiscalização da constitucionalidade de normas de proveniência comunitária; o Apenas podemos falar, neste momento, em Direito Administrativo Global nalguns sectores particulares, como a protecção ambiental e o comércio; o A legislação do Fundo Monetário Internacional (FMI), do Banco Mundial ou da Organização Mundial do Comércio (OMC) constitui «soft law» administrativa, mas com elevado valor propulsivo;

o Por Direito Administrativo Internacional, podemos entender, nomeadamente, toda a matéria de direito de asilo e consular ou de extradição, que exerce elevada influência no Direito Administrativo Comunitário e no Direito Administrativo Nacional; o Note-se a grande complexidade de fontes aplicáveis , na actualidade, no nosso país, não sendo apenas a Lei em sentido formal, proveniente do Parlamento, como também:  Normas de Direito Comunitário, com carácter supranacional e supra-constitucional;  Normas de Direito Internacional, com carácter infraconstitucional, por isso passível a fiscalização da constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, e recepção automática na ordem jurídica nacional (artigo 8.º, números 2 e 3 da CRP), o que revela a supremacia do Direito Internacional em relação ao Direito Interno.
Saliente-se, igualmente, a descentralização territorial do Direito Administrativo (Regiões Autónomas, Autarquias Locais, como também universidades, associações públicas, entre outros). A distinção entre fontes internas e fontes externas começa a deixar de fazer sentido, face à «comunitarização» do Direito Administrativo, com carácter supra-nacional.

o Também verificamos a existência de procedimentos administrativos compósitos, podendo o início do processo ocorrer internamente e terminar já num plano externo ou, pelo contrário, começar externamente e findar já num plano interno.

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