A DEFESA DA CONSTITUCIONALIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULASTRONCO Embrionárias

Observatrio da Jurisdio Constitucional
Ano 1 - Maio 2008 - Braslia - Brasil - ISSN 1982-4564
A DEFESA DA CONSTITUCIONALIDADE DAS PESQUISAS COM CLULASTRONCO EMBRIONRIAS Lus Roberto Barroso1
Sumrio: I. Introduo. Parte I. HIPTESE E HISTRICO DA LEI DE BIOSSEGURANA; I. A hiptese; II. Histrico legislativo da Lei impugnada. Parte II. A QUESTO DO PONTO DE
VISTA TCNICO E DOUTRINRIO; I.
Fertilizao in vitro; II. Importncia das pesquisas com
clulas-tronco embrionrias; III. Biotica, biodireito e Constituio. Parte III. A QUESTO

DO PONTO DE VISTA TICO;
I. O debate sobre o incio da vida; II. Outras indagaes. Parte
IV. A QUESTO DO PONTO DE VISTA JURDICO; I. Inexistncia de violao do direito vida; II. Inexistncia de violao dignidade da pessoa humana; III. Notcia sobre o direito comparado. Parte V. A QUESTO DO PONTO DE VISTA INSTITUCIONAL; I. Princpio majoritrio, jurisdio constitucional e razo pblica. Concluso. CONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 5 DA LEI N 11.105/2005.
I. Introduo
O presente estudo apresenta as principais discusses de mrito envolvidas na ADIn n 3.510, referente constitucionalidade das pesquisas com clulastronco. Aqui se resumem os argumentos desenvolvidos em nome do Movimento em Prol da Vida Movitae, que congrega pesquisadores e portadores de deficincia.
Parte I HIPTESE E HISTRICO DA LEI DE BIOSSEGURANA
1 Professor titular de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Doutor e livre-docente pela UERJ. Mestre em Direito pela Yale Law School.
A Defesa da constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias - Lus Roberto Barroso
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I. A hiptese
Insurge-se o autor da ADIn n 3.510 contra a ntegra do art. 5 da Lei n 11.105, de 24.03.2005. Conhecida como Lei de Biossegurana, este diploma legal cuida de matrias diversas2, sendo que a parte impugnada dispe, especificamente, sobre a utilizao, para fins de pesquisa e terapia, de clulas-tronco obtidas de embries humanos, produzidos mediante fertilizao in vitro, e que no foram transferidos para o tero materno. Os dispositivos legais impugnados tm a seguinte redao: Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2o Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3o vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
Esta a ementa da Lei n 11.105, de 24.03.2005: Regulamenta os incisos II, IV e V do 1 do art. 225 da Constituio Federal, estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurana CNBS, reestrutura a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana o CTNBio, dispe sobre a Poltica Nacional de Biossegurana PNB, revoga a Lei n 8.974, de 5 de janeiro o o o o o o de 1995, e a Medida Provisria n 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5 , 6 , 7 , 8 , 9 , 10 e 16 o da Lei n 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e d outras providncias.
____________________________________________________________________________________________________ OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, ano 1, maio 2008. ISSN 1982-4564.
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A tese central sustentada na ao a de que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao. Fundado em tal premissa, o autor da ao alega que os dispositivos legais impugnados violariam dois preceitos da Constituio da Repblica: o art. 5, caput, que consagra o direito vida; e o art. 1, III, que enuncia como um dos fundamentos do Estado brasileiro o princpio da dignidade da pessoa humana. Os argumentos desenvolvidos pelo eminente Procurador-Geral da Repblica que firmou a pea inicial podem ser resumidos em uma proposio: o embrio um ser humano cuja vida e dignidade seriam violadas pela realizao das pesquisas que as disposies legais impugnadas autorizam.
Antes de prosseguir, cumpre expor, de maneira objetiva, o sistema introduzido pela Lei n 11.105/2005, em sua unidade e harmonia. A Lei permite a realizao de pesquisas com clulas extradas de embries, mas exige que:
a) os embries tenham resultado de tratamentos de fertilizao in vitro (art. 5, caput); b) os embries sejam inviveis (art. 5, I) ou que no tenham sido implantados no respectivo procedimento de fertilizao, estando congelados h mais de trs anos (art. 5, II); c) os genitores dem seu consentimento (art. 5, 1); d) a pesquisa seja aprovada pelo comit de tica da instituio (art. 5, 2).
Alm disso, a Lei n 11.105/2005, probe:
a) a comercializao de embries, clulas ou tecidos (art. 5, 3, e Lei no 9.434/97, art. 15)3; b) a clonagem humana (art. 6o, IV)4; e
Lei n 9.434/97: Art. 15. Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano: Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transao.
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c) a engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano (art. 6o, III)5.
O ponto de vista exposto pelo autor da ao respeitvel, como so as mltiplas vises de mundo em uma sociedade pluralista, e deve ser enfrentado com seriedade cientfica e filosfica. o que se pretende fazer no presente texto, no qual vo expostos os argumentos jurdicos e biolgicos que infirmam a tese em que se baseia o pedido inicial. Ser demonstrado, tambm, que a disciplina da matria pela legislao atacada caracteriza-se pela prudncia e pela moderao e que, em lugar de violar a vida e a dignidade humana, o tratamento dado ao tema promove esses valores de maneira adequada.
II. Histrico legislativo da Lei impugnada
A Lei n 11.105/2005 resultou de Projeto de Lei de iniciativa do
Presidente da Repblica, encaminhado Cmara dos Deputados como Mensagem n 579, datada de 3.10.2003. Embora constassem do texto original e tenham sido objeto de parecer favorvel do Relator da Comisso Especial, Dep. Aldo Rebelo, as pesquisas com clulas-tronco no figuraram no texto que veio a ser aprovado no Plenrio e remetido ao Senado. Na Cmara Alta, todavia, o texto foi recomposto aps amplo e exaustivo debate, havendo tramitado por diversas comisses6 e tendo sido submetido a inmeras audincias pblicas7.
Lei n 11.105/2005: Art. 6. Fica proibido: (...) IV clonagem humana. A clonagem humana pode ser reprodutiva ou teraputica. Na clonagem reprodutiva, transfere-se o ncleo de uma clula adulta para um vulo, do qual se retirou o ncleo. Esta clula comea a se replicar dando origem a um embrio, o qual, implantado em um tero, pode se desenvolver gerando um ser geneticamente idntico ao doador. Na clonagem teraputica, o processo o mesmo at a formao do embrio. Quando este se forma, so extradas clulas-tronco, que, cultivadas, podem constituir um tecido capaz de ser transplantado para o doador. A grande vantagem dessa tcnica evitar a rejeio, se as clulas-tronco forem reintroduzidas na mesma pessoa que doou o ncleo da clula adulta. Sobre o tema, v. Mayana Zatz, Clonagem humana: contras e prs, Parcerias Estratgicas 16:133, 2002.
5
Lei n 11.105/2005: Art. 6. Fica proibido: (...) III engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano.
6
Em 9.06.2004 foi encaminhado Comisso de Educao do Senado, passando a tramitar em conjunto com o PLS 188/99 e com o PLS 422/99. Na comisso foi anexado ofcio do Senhor Ministro da Cincia e Tcnologia, encaminhando manifestao da CTNBio e demais manifestaes sobre o projeto. Em 10.08.2004 foi aprovado parecer, na forma do substitutivo oferecido pelo relator, Senador Osmar Dias, que incorpora a emenda de autoria dos Senadores Tasso Jereissati e Lcia Vnia, os quais reinserem no
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Em 20.09.2004 foram apresentados os pareceres dos Senadores Osmar Dias e Ney Suassuna. Em 6.10.2004 a matria foi discutida em Plenrio, com a manifestao oral de diversos Senadores8. O Projeto, j agora voltando a prever as pesquisas com clulas-tronco, foi aprovado por 53 votos a 2. Reenviado Cmara dos Deputados, foi submetido a nova deliberao e aprovado em 4.03.2004. Em 14.10.2004 o Projeto de Lei foi sancionado pelo Presidente da Repblica (com vetos que no repercutem na matria aqui discutida), convertendo-se na Lei n 11.105/2005.
Parte II A QUESTO DO PONTO DE VISTA TCNICO E DOUTRINRIO
I. Fertilizao in vitro
A fertilizao in vitro um mtodo de reproduo assistida, destinado em geral a superar a infertilidade conjugal, utilizado com sucesso desde 19789. Ela permite que os espermatozides fecundem os vulos em laboratrio, fora do corpo da mulher, quando este processo no possa ser realizado no seu lugar natural, que a trompa de falpio. A prtica mdica consolidada a de se retirarem diversos vulos para serem
projeto a possibilidade de pesquisas com clulas-tronco. Encaminhado Comisso de Assuntos Econmicos do Senado, o projeto foi aprovado em 14.09.2004. So realizadas, ento, sees conjuntas da Comisso de Assuntos Econmicos, da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, e da Comisso de Assuntos Sociais, relatando o projeto o Senador Ney Suassuna.
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Nas diferentes comisses foram ouvidos incontveis especialistas, no perodo que vai de dezembro de 2003 at junho de 2004, dentre os quais: os Drs. Luiz Eduardo Carvalho, Ernesto Paterniani, Francisco Arago, Robinson Pitelli, David Hathaway, Rubens Onofre Nodari, Luiz Manuel Rebelo Fernandes, Joo Paulo Ribeiro Capobianco, Leila Macedo Oda, Getlio Pernambuco, Jos Silvino da Silva Filho, Aurlio Virglio Veiga Rios, Jean Marc Von Der Weid, Jorge Almeida Guimares, Hernan Chaimovich Guralnik, Glaci T. Zancan, Luiz Roberto Baggio, Mayana Zatz, Patrcia Pranke, Andr Marcelo Suarez, Druzio Varela, Marco Antnio Zago, Mrcio C. Silva Filho, Aluzio Borm, Elbio Rech, Francisco J. Lima Arago, Eduardo Romano, Mariza Marilena Luz Barbosa e Rubens Onofre Nodari.
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Aloizio Mercadante, Jonas Pinheiro, Jos Jorge, Antonio Carlos Valadares, Tasso Jereissati, Lcia Vnia, Flvio Arns, Marco Maciel, Srgio Cabral, Osmar Dias, Mozarildo Cavalcanti, Tio Viana, Juvncio da Fonseca, Helosa Helena, Sib Machado, Alvaro Dias, Hlio Costa, Joo Capiberibe, Pedro Simon, Eduardo Azeredo, Eduardo Suplicy, Leomar Quintanilha, Aelton Freitas e Ney Suassuna.
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O primeiro beb de proveta do mundo, nascido em 05.07.98, foi Louise Joy Brown, que concretizou a possibilidade da concepo de um ser humano in vitro. V. Heloisa Helena Barboza, Proteo jurdica do embrio humano. In: Carlos Maria Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas, 2005, p. 248.
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fecundados simultaneamente, evitando-se a necessidade de submeter a mulher a sucessivos procedimentos de estimulao da ovulao e aspirao folicular a cada tentativa de fecundao e desenvolvimento do embrio.
Muitos dos embries obtidos se revelam inviveis. Quando, todavia, se realiza com xito a fase de fecundao e desenvolvimento inicial, o embrio transferido para o tero, onde dever continuar seu ciclo de formao, at adquirir capacidade de implantao no endomtrio, que a camada interna do tero da mulher (nidao). As possibilidades de xito na obteno da gravidez aumentam em funo do nmero de embries transferidos. No entanto, para limitar os riscos da gravidez mltipla, a recomendao a de transferncia de dois embries, sendo comum que se chegue a trs. Os embries excedentes so congelados10.
II. Importncia das pesquisas com clulas-tronco embrionrias As caractersticas que singularizam as clulas-tronco em relao s demais clulas so (a) a capacidade de se diferenciarem, i.e., de se converterem em distintos tecidos no organismo e (b) a propriedade de auto-replicao, isto , a capacidade que tm de produzirem cpias idnticas de si mesmas. Todavia, tais caractersticas no se manifestam com a mesma intensidade em todas as clulas-tronco. Estas podem ser classificadas em: (a) totipotentes, as quais possuem a capacidade de se diferenciar em qualquer dos 216 tecidos que compem o corpo humano; (b) pluripotentes ou multipotentes, que podem se diferenciar em quase todos os tecidos, menos na placenta e nos anexos embrionrios; (c) oligopotentes, que so capazes de se diferenciar em poucos tecidos; ou (d) unipotentes, que s conseguem se diferenciar em um nico tecido.
As totipotentes e as pluripotentes somente so encontradas nos embries (por isso so chamadas de embrionrias). Tais clulas podem ser extradas at trs semanas aps a fecundao (aproximadamente 14 dias)11. essa capacidade de se
10
Raquel de Lima Leite Soares Alvarenga, Consideraes sobre o congelamento de embries. In: Carlos Maria Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas, 2005, p. 232 e ss.
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Com a fecundao, tem origem um zigoto, formado por uma nica clula. Esta se divide em duas, que se dividem em quatro, e assim ocorre sucessivamente at que se forme o feto. As clulas totipotentes
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diferenciar em todas as clulas do organismo humano que faz com que as clulas-tronco embrionrias se tornem necessrias para a pesquisa mdica12. Como as clulas-tronco adultas so apenas oligopotentes13 ou unipotentes14, o seu potencial para a pesquisa significativamente menor, embora tambm sejam dotadas de importncia15.
Dentre as patologias cuja cura pode resultar das pesquisas com clulas embrionrias, podem ser citadas, por exemplo, as atrofias espinhais progressivas, as distrofias musculares, as ataxias, a esclerose lateral amiotrfica, a esclerose mltipla, as neuropatias e as doenas de neurnio motor, a diabetes, o mal de Parkinson, sndromes diversas (como as mucopolisacaridoses ou outros erros inatos do metabolismo etc.). Todas elas constituem doenas graves, que causam grande sofrimento a seus portadores. Tragicamente, estas patologias atingem parte considervel da populao mundial. No Brasil, entre 10 a 15 milhes de pessoas tm diabetes16; 3%-5% da populao tm doenas genticas que podem ser congnitas ou ter inicio na infncia ou na idade adulta17; surgem entre 8.000 e 10.000 novos casos de leso medular por ano (paraplegia ou tetraplegia)18.
O debate de idias nessa matria pode se travar em diferentes nveis de abstrao e complexidade, indo da f filosofia metafsica. Mas no pode desconsiderar o sofrimento real e concreto das pessoas portadoras dessas e de outras doenas, que precisam de solidariedade e empenho por parte do Estado, da sociedade e da comunidade cientfica.
so as que tm lugar nas primeiras fases desse processo contnuo de diviso celular (at o momento em que 16 clulas se dividem em 32), enquanto as pluripotentes somente surgem na fase de blastocisto (que se inicia quando as 32 clulas se dividem em 64). No blastocisto, as clulas internas so pluripotentes, enquanto as externas se destinam a produzir a placenta e as membranas embrionrias.
12
As outras duas caractersticas das clulas-tronco embrionrias que as tornam especialmente importantes para a pesquisa so a maior facilidade para isol-las e a maior possibilidade de induzir o processo de diferenciao celular em laboratrio. Sobre a importncia das pesquisas com clulas-tronco embrionrias, v. Sell S. (editor), Stem Cells Handbook, 2004
13 14 15 16 17 18
Esse o caso, por exemplo, das clulas do trato intestinal. Esse o caso, por exemplo, das clulas do tecido cerebral adulto e da prstata. Sell S. (editor), Stem Cells Handbook, 2004. Fonte: Ministrio da Sade e Assoc. de Diabetes Juvenil. Nardi, Doenas Genticas: gnicas, cromossmicas, complexas, p. 209-226. Fonte: Organizao Mundial de Sade.
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III. Biotica, biodireito e Constituio
O Direito e a tica desenvolveram, nas ltimas dcadas, uma trajetria de aproximao. Superando a separao ideolgica que fora imposta pelo positivismo jurdico, renovou-se a relao entre o sistema de normas e o sistema de valores da sociedade. Esta virada kantiana19 abriu caminho para a filosofia do direito da quadra atual, identificada como ps-positivismo20. Direito e tica enfrentam os desafios dos avanos tecnolgicos e das cincias biolgicas, que deram ao homem o poder de interferir em processos antes privativos da natureza.
O biodireito um subsistema jurdico em desenvolvimento acelerado, voltado para o estudo e disciplina dos fenmenos resultantes da biotecnologia e da biomedicina, como a reproduo assistida, a clonagem teraputica e reprodutiva, a mudana de sexo, as pesquisas com clulas-tronco embrionrias. A Lei n 11.105/2005 representa um esforo meritrio de trazer a justia, a segurana jurdica e a busca pelo bem-estar social para este domnio. A biotica, por sua vez, tem por objeto a demarcao das possibilidades e limites dos progressos cientficos nesses domnios, luz da filosofia moral, dos valores a serem preservados por cada sociedade e pela humanidade em geral21.
19
A expresso se deve influncia do pensamento de Kant e s duas formulaes do imperativo categrico, proposies ticas superadoras do utilitarismo: a) uma pessoa deve agir como se a mxima da sua conduta pudesse se transformar em uma lei universal; b) cada indivduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e no como um meio para realizao de metas coletivas ou de outras metas individuais. V. Immanuel Kant, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, 1951. V. tb. Ted Honderich (editor), The Oxford companion to Philosophy, 1995, p. 589; Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio: Valores e princpios constitucionais tributrios, 2005; e Ricardo Terra, Kant e o direito, 2005.
20
A expresso ps-positivismo abriga um conjunto difuso de idias, que incluem a volta dos valores ao Direito, a formulao de uma teoria da justia e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Autores pioneiros nesse debate foram: John Rawls, A theory of justice, 1971; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1993; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2004. V. Albert Calsamiglia, Postpositivismo, Doxa 21:209, 1998, p. 209: Denominar postpositivistas a las teoras contemporneas que ponen el acento en los problemas de la indeterminacin del derecho y las relaciones entre el derecho, la moral y la poltica.
21
Sobre esta temtica, v. Heloisa Helena Barbosa e Vicente de Paulo Barreto (orgs.), Temas de biodireito e biotica, 2001 e, dos mesmos autores e tambm Jussara M.L. de Meirelles, Novos temas de biodireito e biotica, 2003.
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Os princpios ticos bsicos da pesquisa cientfica so (i) a autonomia, (ii) a beneficncia e (iii) a justia22. O encontro ente o Direito e a tica se d, em primeiro lugar, na Constituio, onde os valores morais se convertem em princpios jurdicos. A partir da se irradiam pelo sistema normativo, condicionando a interpretao e a aplicao de todo o direito infraconstitucional23. As leis editadas pelo Congresso Nacional, por sua vez, expressam a vontade majoritria da sociedade em relao disciplina da matria que contm. Cabe ao Supremo Tribunal Federal o papel relevante e delicado de encontrar o ponto de equilbrio entre (i) a determinao de sentido dos valores inscritos na Constituio e o (ii) respeito ao processo poltico majoritrio.
Parte III A QUESTO DO PONTO DE VISTA TICO
I. O debate sobre o incio da vida
Como se pretende demonstrar mais frente, o art. 5 da Lei n 11.105/2005 no viola o direito vida e nem a dignidade humana, por diversas razes. preciso admitir, no entanto, que inexiste consenso cientfico ou filosfico acerca do momento em que tem incio a vida. O reconhecimento ou no de uma linha divisria moralmente significativa entre vulo fertilizado e pessoa humana uma das grandes questes do debate tico contemporneo. H inmeras concepes acerca do tema24.
22
Na seqncia do Tribunal de Nuremberg foi elaborado o Cdigo de Nuremberg (1947), estabelecendo padres ticos para a experimentao com seres humanos. Sucedeu-o a Declarao de Helsinki, aprovada pela Assemblia Mdica Mundial em 1964, contendo recomendaes para orientar os mdicos na investigao biomdica em seres humanos. E, por fim, foi elaborado o Relatrio Belmont, de 1978, redigido por uma comisso do Congresso norte-americano. Nele foram lanados os princpios da biotica. O princpio da autonomia ou do respeito pelas pessoas envolve dois requisitos morais distintos: o de reconhecer a livre-determinao de cada pessoa e o de proteger aqueles que possuem autonomia reduzida. O princpio da beneficncia se expressa em duas regras complementares: a) no causar dano e b) maximizar benefcios. O princpio da justia envolve a questo complexa de se determinar quem deve receber os benefcios da pesquisa e quem deve financiar seus custos. Sobre o tema, inclusive com a verso traduzida para o portugus do Relatrio Belmont, v. Darlei DallAgnol, Biotica, 2005.
23
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito, Revista de Direito Administrativo 240, 2005.
24
Para um inventrio das diversas propostas, v. Tania Salem, As novas tecnologias reprodutivas: O estatuto do embrio e a noo de pessoa, Mana 3(1), 1997, p. 80. V. tb. Paul Singer, Vida tica, p. 186 e ss.
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Sem nenhuma pretenso de exaustividade, possvel enunciar algumas posies que tm sido defendidas no plano terico, segundo as quais a vida humana se inicia: (i) com a fecundao; (ii) com a nidao25; (iii) quando o feto passa a ter capacidade de existir sem a me (entre a 24a e a 26a semanas da gestao)26; (iv) quando da formao do sistema nervoso central (SNC)27. H at mesmo quem defenda que a vida humana se inicia quando passam a existir indicadores morais28. No h necessidade nem convenincia de se prosseguir na enumerao das diferentes perspectivas debatidas no campo da biotica29. O ponto que se pretende aqui demonstrar o da existncia do que a filosofia moderna denomina de desacordo moral razovel30.
24.
Cumpre especular acerca da postura tica ideal em situaes como
esta. O senso moral de cada um envolve elementos diversos31, que incluem: a) a conscincia de si, a definio dos prprios valores e da prpria conduta; e b) a percepo do outro, o respeito pelos valores do prximo e a tolerncia com sua conduta. No se trata de pregar, naturalmente, um relativismo moral, mas de reconhecer a inadequao do dogmatismo onde a vida democrtica exige pluralismo e diversidade. Em situaes como essa, o papel do Estado deve ser o de assegurar o exerccio da autonomia privada, de respeitar a valorao tica de cada um, sem a imposio externa de condutas imperativas.
25
Essa posio lana mo do argumento de que s h potencial de vida quando o embrio se fixa no tero materno, j que o embrio no pode se desenvolver fora dele.
26
Deste critrio se utilizam a Suprema Corte norte-americana, quando dispe sobre o aborto, e o Comit Nacional de tica Francs, quando distingue entre pessoa humana potencial e pessoa humana tout court.
27 28
O dado fundamental, para essa perspectiva, a capacidade neurolgica de sentir dor ou prazer.
Para os que depositam confiana nesta linha de pensamento, o que distingue a pessoa de todo o restante do mundo natural a razo, a capacidade de fazer escolhas e a moral.
29
Aqui pertinente a advertncia de Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 2001, p. 200: No intentaremos dar uma definio disto que se chama vida, porque aqui que se corre o grave risco de ingressar no campo da metafsica supra-real, que no nos levar a nada.
30
O desacordo moral razovel aquele que tem lugar diante da ausncia de consenso entre posies racionalmente defensveis. Sobre o tema, v. Amy Gutmann e Dennis Thompson, Democracy and disagreement, 1997; Jeremy Waldron, Law and disagreement, 1999; John Rawls, Liberalismo poltico, 2000.
31
Sobre as condies a serem preenchidas pelo sujeito tico ou moral, v. Marilena Chau, Convite filosofia, 1999, p. 337 e ss.
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Foi exatamente isso o que fez a Lei n 11.105/2005 ao exigir, em qualquer caso de pesquisa com clulas tronco, o consentimento dos genitores32. Aps amplo debate, por deliberao majoritria expressiva, o Congresso Nacional assegurou o direito de cada um decidir, de acordo com seus valores pessoais. Como natural, tambm os mdicos e pesquisadores iro decidir de maneira autnoma, de acordo com sua conscincia.
II. Outras indagaes
A Lei de Biossegurana, do mesmo passo que permitiu as pesquisas com clulas-tronco embrionrias, vedou de maneira inequvoca linhas de atuao eticamente condenadas pela comunidade cientfica internacional. De fato, nela se proibiu, expressamente, a clonagem humana, punida com pena de recluso e multa33. Tambm o risco da prtica de eugenia afastado, pela interdio e tipificao como crime da engenharia gentica em seres humanos34. E, por fim, a lei neutralizou o temor de se criar um mercado de embries e tecidos humanos a industrializao da vida , ao proibir e criminalizar a comercializao de material biolgico35. O risco de transgresso existir com ou sem regulamentao da matria, mas a existncia de lei tem a virtude de demarcar adequadamente a fronteira entre o lcito e o ilcito.
Acrescente-se, em desfecho, que as opes ticas e normativas feitas pela legislao brasileira correspondem quelas que tm recebido o apoio expressivo da comunidade internacional. Em setembro de 2003, as academias de cincias de 63 paises,
32
Rememore-se a letra expressa do 1 do art. 5 da Lei: Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
33
Lei n 11.105/2005: Art. 6 : Fica proibido: (...) IV clonagem humana;. Art. 26: Realizar clonagem humana: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
34
Lei n 11.105/2005: Art. 6 . Fica proibido: () III engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano. Art. 25. Praticar engenharia gentica em clula germinal humana ou embrio humano: Pena recluso, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa. 35 Lei n 11.105/05, art. 5, 3: vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Lei 9.434/97, art. 15: Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano: Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transao. A comercializao de embries j era vedada pela Resoluo n. 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, que determinava em IV(1): A doao [de gametas ou de pr-embries] nunca ter carter lucrativo ou comercial.
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inclusive a do Brasil, firmaram documento no qual assumem posio contrria clonagem reprodutiva, mas favorvel s pesquisas com clulas-tronco embrionrias36. O documento representativo do pensamento dominante nos meios acadmicos e cientficos da maior parte do mundo.
Parte IV A QUESTO DO PONTO DE VISTA JURDICO
I. Inexistncia de violao do direito vida
O argumento contrrio utilizao de clulas-tronco em pesquisas e
tratamentos mdicos alimentado, no mais das vezes, por um sentimento religioso. Funda-se ele no pressuposto de que a vida teria incio com a fecundao, fazendo a equiparao entre embrio e pessoa humana37. Como conseqncia, sua destruio para a
36
As academias de cincias que firmaram o documento so as seguintes: Academia Africana de Cincias, Academia Caribenha de Cincias, Academia de Cincias da Amrica Latina, Academia de Cincias do Terceiro Mundo, Academia de Cincias da Albnia, Academia Nacional de Cincias Exatas, Fsicas e Naturais da Argentina, Academia Australiana de Cincias, Academia de Cincias do Bangladesh, Academia Nacional de Cincias da Bielo-Rssia, Academia Nacional de Cincias da Bolvia, Academia Brasileira de Cincias, Academia de Cincias Blgara, Academia de Cincias de Camares, Academia Chinesa de Cincias, Academia Snica, Taiwan, Academia Croata de Artes e Cincias, Academia Cubana de Cincias, Academia de Cincias da Repblica Tcheca, Academia Real de Cincias da Dinamarca, Academia de Cincias da Repblica Dominicana, Academia de Pesquisas Cientficas do Egito, Academia Estoniana de Cincias, Delegao das Academias de Cincias e Letras da Finlndia, Academia de Cincias da Frana, Academia Georgiana de Cincias, Academia de Atenas, Grcia, Academia Hngara de Cincias, Academia Nacional de Cincias da ndia, Academia de Cincias da Indonsia, Academia de Cincias e Humanidades de Israel, Conselho de Cincias do Japo, Real Sociedade Cientfica da Jordnia, Academia Nacional de Cincias do Qunia, Academia Nacional de Cincias da Repblica do Quirguisto, Academia de Cincias da Letnia, Academia de Cincias da Litunia, Academia Macednia de Cincias e Artes, Academia Mexicana de Cincias, Academia de Cincias da Moldvia, Academia de Cincias da Monglia, Academia do Reino de Marrocos, Academia Real de Artes e Cincias da Holanda, Conselho da Academia da Sociedade Real da Nova Zelndia, Academia Nigeriana de Cincias, Academia Norueguesa de Cincias e Letras, Academia Paquistanesa de Cincias, Academia de Cincia e Tecnologia da Palestina, Academia Nacional de Cincias do Peru, Academia Nacional de Cincia e Tecnologia das Filipinas, Academia Romena, Academia Russa de Cincias, Academia de Cincias e Tcnicas do Senegal, Academia Nacional de Cincias da Cingapura, Academia de Cincias da frica do Sul, Academia Nacional de Cincias do Sri Lanka, Academia Real de Cincias da Sucia, Academia de Cincias da Repblica do Tadjiquisto, Academia de Cincia e Tecnologia da Tailndia, Academia Turca de Cincias, Academia Nacional de Cincias de Uganda, Sociedade Real, Reino Unido, Academia Nacional de Cincias dos Estados Unidos, Academia de Cincias Fsicas, Matemticas e Naturais da Venezuela.
37
Essa a posio defendida pela Congregazione per la Dottrina della Fede. No documento intitulado Il rispetto della vita umana nascente e la dignit della procreazione, de 1987, tal posio afirmada: Assim, o fruto da gerao humana, a partir do primeiro momento de sua existncia, isto , a partir do momento em que o zigoto formado, exige o respeito incondicional que moralmente devido ao ser humano em sua totalidade corporal e espiritual. O ser humano deve ser respeitado e tratado como uma pessoa a partir do momento da concepo; e ento, a partir do mesmo momento, seus direitos como uma
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realizao de pesquisas e para o tratamento de outras pessoas representaria uma violao da vida. No se deve, em nenhuma hiptese, desmerecer a crena sincera de qualquer pessoa ou doutrina38. Mas no espao pblico de um Estado laico, ho de prevalecer as razes do Direito e da Cincia.
A Constituio da Repblica assegura a inviolabilidade do direito vida (art. 5, caput). O Cdigo Civil de 2002, reproduzindo normas do Cdigo de 1916, assim disps:
Art. 1. Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Portanto, a partir do nascimento com vida que surge a pessoa humana, com aptido para tornar-se sujeito de direitos e deveres. Nada obstante, a lei resguarda, desde a concepo, os direitos do nascituro. Semanticamente, nascituro o ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato certo39. Os civilistas chamam a ateno, no entanto, para o fato de que este ser dever estar em desenvolvimento no tero da me40. Note-se que o novo Cdigo Civil, embora tenha sido promulgado em
pessoa devem ser reconhecidos, dentre os quais, em primeiro lugar, o direito inviolvel de todo ser humano inocente vida. Esta lembrana doutrinria prov o critrio fundamental para a soluo de vrios problemas levantados pelo desenvolvimento das cincias biomdicas neste campo: como o embrio deve ser tratado como uma pessoa, deve tambm ser defendido em sua integridade, cuidado e protegido, mxima extenso possvel, da mesma forma que qualquer outro ser humano no que se refere assistncia mdica. Aps fixar esse critrio geral, a Congregao se pronuncia especificamente acerca da impossibilidade da experimentao com embries: No que se refere experimentao, e pressupondo a distino geral entre aquela com propsitos que no sejam diretamente teraputicos e aquela que claramente teraputica para o prprio sujeito, no caso em tela deve-se distinguir tambm entre a experimentao realizada em embries que ainda esto vivos e a experimentao realizada em embries mortos. Se eles esto vivos, viveis ou no, devem ser respeitados como todas as pessoas humanas; a experimentao no diretamente teraputica ilcita.
38
Ea de Queiroz, A correspondncia de Fradique Mendes, 1900 (data da 1 . ed.), p. 11: Todo culto sincero, porm, tem uma beleza essencial, independente dos merecimentos do Deus para quem se evola.
39
Dicionrio Houaiss, 2001: diz-se de ou o ser humano j concebido, cujo nascimento dado como certo. Novo dicionrio Aurlio, 1986: o ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo.
40
Slvio Rodrigues, Direito civil, 2001, p. 36: Nascituro o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. V. tb. Maria Helena Diniz, Dicionrio jurdico, 1998, p. 334; Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, 2004, p. 942 (edio revista e atualizada por Nagib Slaibi Filho).
14 ______________________________________________________________________
2002, resultou de projeto de lei que foi discutido em um perodo no qual no era possvel separar o embrio do corpo da mulher. Esta possibilidade s surgiu quando do advento da tcnica da fertilizao in vitro. Aparentemente, circunstncias da tramitao legislativa do projeto j no permitiram reabrir o texto para tratamento especfico do ponto.
Como conseqncia das premissas assentadas acima, o embrio resultante da fertilizao in vitro, conservado em laboratrio: a) no uma pessoa, haja vista no ter nascido; b) no tampouco um nascituro, em razo de no haver sido transferido para o tero materno. As normas e categorias tradicionais do direito civil no se aplicam fecundao extracorporal. Vale dizer: at o advento da Lei n 11.105/2005, no havia qualquer disciplina jurdica especfica para esta entidade: embrio produzido em laboratrio, mediante processo de reproduo assistida41. Foi precisamente a Lei impugnada que instituiu normas limitadoras das pesquisas genticas e protetivas do embrio.
Em suma: embrio resultante de fertilizao in vitro, sem haver sido transferido para o tero materno, no nem pessoa nem nascituro.
O argumento que se vem de expor decorre natural e logicamente do Direito vigente no pas, pelo menos desde o Cdigo Civil de 1916. E, no plano filosfico, ele s incompatvel com uma nica das posies expostas anteriormente a propsito do incio da vida: a que cr que ela exista desde o primeiro momento da fecundao. E, no caso presente, com um elemento a mais: o de considerar indiferente que a fecundao tenha sido extra-corporal e que o embrio no tenha sido sequer transferido para o tero materno. Com as demais concepes acerca do incio da vida, a tese aqui desenvolvida convive em plena harmonia.
41
Helosa Helena Barboza, Proteo jurdica do embrio humano. In: Carlos Maria Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas, 2005, p. 249 e 257: Havendo fertilizao in vitro, distingue-se, nestes termos, o embrio do nascituro, entendendo-se esse ltimo como o ser j em gestao que, ao que se sabe at a presente data, s pode ocorrer no tero da mulher. (...) Por conseguinte, no h atualmente no Direito brasileiro (este texto anterior Lei n 11.105/2005), disciplina legal quanto ao embrio humano, na medida em que, pelas razes expostas, tanto o Cdigo Civil de 1916, quanto o de 2002, contm dispositivos que parecem aplicveis apenas ao nascituro, ou seja, ao ser concebido e j em gestao no tero de uma mulher.
15 ______________________________________________________________________
De fato, os embries s podem ser congelados (i) no estgio do zigoto unicelular, (ii) clivados (2 a 8 clulas) ou (iii) em blastocisto (a partir do 5 dia do desenvolvimento in vitro)42 e nunca depois do 14 dia43. Vale dizer: a extrao das clulas-tronco ocorre (i) antes do incio da formao do sistema nervoso, quando o embrio apenas um conjunto de clulas no diferenciadas; (ii) antes da nidao, i.e., da fixao do embrio no tero; (iii) antes de qualquer viabilidade de vida extra-uterina e, at mesmo, antes que se possa consider-lo um ser individualizado44.
A equiparao do embrio a um ser humano, em sua totalidade corporal e espiritual, no compatvel com o direito brasileiro que j se encontrava em vigor antes mesmo da Lei de Biossegurana. A Lei de Transplante de rgos, por exemplo, somente autoriza o procedimento respectivo aps o diagnstico de morte enceflica, momento a partir do qual cessa a atividade nervosa45. Se a vida humana se extingue, para a legislao vigente, quando o sistema nervoso pra de funcionar, o incio da vida teria lugar apenas quando este se formasse, ou, pelo menos, comeasse a se formar. E isso ocorre por volta do 14 dia aps a fecundao, com a formao da chamada
42
Raquel de Lima Leite Soares Alvarenga, Consideraes sobre o congelamento de embries. In: Carlos Maria Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas, 2005, p. 241.
43
A partir da as clulas, antes multipotentes, comeam a se diferenciar e a se converter em oligopotentes, dando causa formao da placa neural e de outros tecidos.
44
A embriologia tem, por vezes, caracterizado esse estgio de desenvolvimento com a expresso prembrio. Cuida-se de termo cunhado em meados dos anos 1980 para designar o perodo que compreende as etapas estabelecidas entre a fecundao e os 14 (quatorze) primeiros dias de gestao. O que leva a que no se use a palavra embrio? Enumeram-se quatro razes para isso: (i) durante esse perodo, o ser no capaz de sentir prazer ou dor, devido ao fato de no se ter formado, ainda, o sistema nervoso central; (ii) altssimo o nmero de insucessos no desenvolvimento embrionrio, normalmente pela dificuldade de fixao no tero; (iii) at os 14 (quatorze) dias ainda possvel que se dividam as clulas em dois grupos, formando gmeos uma identidade do embrio, portanto, como algo nico e singular s poderia ser afirmada depois desse perodo; (iv) a implantao do embrio no tero o somente se completa por volta do 13 dia de gestao, quando, ento, passa a possuir o potencial de se tornar uma pessoa. V. Tania Salem, As novas tecnologias reprodutivas: O estatuto do embrio e a noo de pessoa, Mana 3(1):81-3, 1997.
45
Lei n 9.434/97, art. 3: "A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina."
16 ______________________________________________________________________ placa neural46. Essa foi, tambm, a posio adotada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo47. II. Inexistncia de violao dignidade da pessoa humana
No sendo o embrio uma pessoa, no h que se falar, a rigor, em dignidade humana (CF, art. 1, III). No se deve desprezar, todavia, o fato de se tratar de um ser humano em potencial. E muito embora possa permanecer indefinidamente como uma mera potencialidade, no deve ser instrumentalizado48. O tratamento dado matria pela Lei n 11.105/2005 supera, sem margem de controvrsia, esta objeo, haja vista que somente permite a utilizao de embries fecundados in vitro para fins reprodutivos e que no tm a possibilidade de se tornarem seres humanos, porque inviveis ou no utilizados no processo de fertilizao.
46
Keith L. Moore, T. V. N. Persaud, Embriologia clnica, 1994, p. 357: O sistema nervoso desenvolve-se a partir de uma rea espessada () do ectoderma embrionrio, denominada placa neural, que aparece na terceira semana. No mesmo sentido, de acordo com Conselho Federal de Medicina, um pr-embrio em estgio de oito clulas sem desenvolvimento da placa neural no pode ser considerado um ser humano. uma expectativa potencial de vida. Assim como so expectativas de vida os gametas masculinos e femininos, isoladamente (CFM, Processo Consulta n. 1698/96, Rel. Cons. Antnio Henrique Pedrosa Neto, aprovado na Sesso Plenria do dia 11. set.1996).
47
V. BverGE 39:I, 1995: Vida, no sentido de existncia em desenvolvimento de um indivduo humano, comea, de acordo com reconhecidas descobertas biolgico-fisiolgicas, no dcimo-quarto dia depois da concepo (implantao, individualizao). O processo de desenvolvimento que ento tem incio contnuo, no se manifestando uma clara definio, nem se permitindo qualquer delimitao precisa entre as vrias fases de desenvolvimento da vida humana (In: Donald P. Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 337).
48
Helosa Helena Barboza, Proteo jurdica do embrio humano. In: Carlos Maria Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas, 2005, pp. 266 e 268: Por outro lado, se certo que o concebido no coisa, atribuir ao embrio pr-implantatrio natureza de pessoa ou personalidade seria uma demasia, visto que poder permanecer indefinidamente como uma potencialidade. (...) No momento, parece que o mais razovel, luz do princpio da dignidade da pessoa humana, seja conferir ao embrio humano uma tutela particular, desvinculada dos conceitos existentes, mas que impea, de modo eficaz, sua instrumentalizao, dando-lhe, enfim, proteo jurdica condizente, se no com a condio de indivduo pertencente espcie humana, com o respeito devido a um ser que no pode ser coisificado. No mesmo sentido, Antonio Junqueira de Azevedo, Caracterizao da dignidade da pessoa humana, RT 707: 11, 2002, p. 21: [D]o embrio pr-implantatrio, resultante de processos de fecundao assistida, ou at mesmo de clonagem, constitudo artificialmente e que ainda est fora do ventre materno, por no estar integrado no fluxo vital contnuo da natureza humana, difcil dizer que se trata de pessoa humana. verdade que, por se tratar da vida em geral e especialmente da vida humana potencial, nenhuma atividade gratuitamente destruidora moralmente admissvel, mas, no nosso entendimento, a j no se trata do princpio da intangibilidade da vida humana; trata-se da proteo, menos forte, vida em geral. Dentro desses parmetros, isto , sob o ngulo da intangibilidade da vida humana, a prpria clonagem teraputica, como admitida pelo Parlamento Europeu e pelo governo ingls, no condenvel do ponto de vista tico e jurdico.
17 ______________________________________________________________________
De fato, a noo de potencialidade se traduz como a qualidade do que ainda no , mas que pode vir a ser, dadas determinadas condies. Tais condies podem ser internas ou externas. No caso, as condies internas so as caractersticas prprias do embrio, a sua constituio gentica; as externas so as relativas implantao em um tero preparado para receb-lo49. A lei brasileira garante que apenas os embries que no exibam esse potencial sejam utilizados em pesquisas. De fato, de acordo com o inciso I do art. 5, podem ser utilizadas as clulas oriundas de embries inviveis, ou seja, de embries que no poderiam ser implantados no tero por no apresentarem as condies internas necessrias ao seu desenvolvimento posterior.
J de acordo com o inciso II, podero ainda ser usados embries com trs anos ou mais de congelamento. Observe-se que os embries congelados so aqueles que no foram implantados no tero materno50. So embries que no puderam ser utilizados no tratamento reprodutivo; que foram congelados para garantir que, tendo o tratamento anterior falhado, pudessem vir a ser implantados; e que foram doados para a pesquisa por seus genitores. No possuem, portanto, as condies externas: so embries que nunca sero implantados, que no chegaro nidao e ao desenvolvimento posterior.
A Lei de Biossegurana permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro. Observe-se que as clulas-tronco devem ser extradas de embries oriundos de tratamento reprodutivo (art. 5, caput, da Lei n. 11.105/2005). A lei brasileira
49
V. Katrien Devolder, Human embryonic stem cell research: why the discardedcreated-distinction cannot be based on the potentiality argument, Bioethics 19 (2): 167, 2005, p. 176-177: O nico ponto sobre o qual todos concordam no que se refere ao sentido de potencialidade que algo que potencial no real, mas pode se tornar real sob certas condies. Essas condies podem depender de fatores internos e externos. Em relao ao embrio como pessoa em potencial, os fatores internos so as caractersticas do prprio embrio (e.g. sua constituio gentica, seu potencial de desenvolvimento). Os fatores externos podem estar tanto na gnese do embrio (e.g. aplicao de SCNT) quanto alm (e.g. ser escolhido para implantao no tero, ser um embrio excedente, ser abortado). As condies externas, relativas s intenes das pessoas, podem depender de condies internas (selecionamos um embrio porque ele tem caractersticas que o colocam como mais saudvel do que um outro), mas no necessariamente o fazem (podem basear-se em outras intenes, e.g. uma mulher que no quer um filho).
50
Relembre-se, como j assinalado, que a tcnica de fertilizao in vitro produz um nmero de embries maior do que o que pode ser efetivamente implantado no tero materno. Feita a fecundao, o mdico seleciona, ento, os embries que possuem as caractersticas necessrias ao posterior desenvolvimento do feto. Os embries no implantados so ento congelados em condies criognicas para o caso de a tentativa anterior de implantao no prosperar.
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no permite que sejam utilizadas clulas-tronco extradas de embries produzidos exclusivamente para pesquisas51.
Esse requisito tem uma conseqncia tico-jurdica importante: afastar a objeo antiutilitarista, apoiada no ncleo essencial do princpio da dignidade humana, segundo a qual a utilizao de embries em pesquisas significaria trat-los como meios para a realizao das finalidades de outrem52. De fato, somente podem ser utilizados em pesquisas os embries que foram produzidos com o objetivo de serem implantados em um tero materno e de se tornarem, no futuro, seres humanos53. Originalmente, a finalidade perseguida era a reproduo. Contudo, como a implantao no ocorreu, no h razes para que suas clulas no sejam utilizadas para promover a vida e a sade de pessoas que sofrem de graves patologias54.
Alm disso, de acordo com o 2, as Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos
51
No tocante a esse aspecto, a legislao brasileira segue a tendncia internacional. Dos pases que permitem pesquisas com clulas-tronco, o Reino Unido a exceo que merece nota, por permitir tambm pesquisas com embries criados apenas com a finalidade de serem utilizados em pesquisas.
52
Trata-se de um conceito de dignidade humana inspirado em uma das formulaes do imperativo categrico kantiano, pela qual cada indivduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e no como um meio para realizao de metas coletivas ou de outras metas individuais. Sobre o conceito de dignidade da pessoa humana, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001; Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, 2002; Maria Celina Bodin de Moraes, Danos pessoa humana, 2002. Sobre a relao do princpio com o debate sobre a possibilidade de pesquisas com clulas-tronco embrionrias, ver Fuat S. Oduncu, Stem cell research in Germany: Ethics of healing vs. human dignity, Medicine, Health Care and Philosophy 6:12, 2003.
53
O Conselho Federal de Medicina esclarece, em parecer, como se d esse processo de reproduo assistida: (a) estimula-se quimicamente a ovulao e, ento, colhe-se nmero indeterminado de vulos; (b) estes, em contato com espermatozides, so fertilizados e se desenvolvem in vitro at o momento em que possuem 8 (oito) clulas; (c) nesta etapa, selecionam-se os pr-embries que sero levados ao tero; os restantes, so criopreservados (de acordo com a Resoluo CFM n. 1.358/92). A criopreservao, conforme salienta o Conselho, tem o objetivo de permitir, em caso de insucesso ou desejo de nova gravidez, novas tentativas de transferncia sem necessidade de novos procedimentos de induo ovulatria, coleta de vulos e nova fertilizao in vitro. (CFM, Processo Consulta n. 1698/96, Rel. Cons. Antnio Henrique Pedrosa Neto, aprovado na Sesso Plenria do dia 11.set.1996). Fica patente, portanto, a finalidade a que serve a preservao por processo criognico: a reproduo.
54
No entanto, de acordo com o 1 do citado artigo, para que o embrio possa ser utilizado, ainda necessrio o consentimento dos genitores. Se os genitores, por razes de conscincia, consideram que o embrio que produziram no deva fornecer clulas para a realizao de pesquisas, podem no autorizar o seu uso. A Lei lhes garante essa possibilidade, demonstrando respeito e considerao pelo credo religioso ou filosfico por eles professado.
19 ______________________________________________________________________
comits de tica em pesquisa. Trata-se de dispositivo que garante que as clulas no sejam utilizadas de forma irresponsvel ou caprichosa. Ainda que sejam cumpridos todos os requisitos legais acima enumerados, ou seja, ainda que se trate de embrio invivel ou congelado h mais de trs anos, e ainda que os genitores tenham proferido a autorizao, a aprovao do comit de tica da respectiva instituio ser exigida, para zelar por uma prtica de pesquisa tica e conseqente55.
Note-se,
por
fim,
que
uma
adeso
estrita
tese
da
inconstitucionalidade da pesquisa com clulas-tronco implicaria tambm negar a possibilidade da prpria fertilizao in vitro, a no ser que se sustentasse a necessidade de que todos os embries fecundados fossem implantados, o que no possvel56. Contudo, mesmo aqueles que so contra a prpria fecundao in vitro ainda tm boas razes para
55
Os comits de tica em pesquisa (CEPs) esto regulados pela Resoluo n 196/96 do Conselho Nacional de Sade. De acordo com a Resoluo, Toda pesquisa envolvendo seres humanos dever ser submetida apreciao de um Comit de tica em Pesquisa (art. VII, caput), razo pela qual as instituies nas quais se realizem pesquisas envolvendo seres humanos devero constituir um ou mais de um Comit de tica em Pesquisa (...). (VII.1). Cada comit ser formado por colegiado com nmero no inferior a 7 (sete) membros, devendo sua constituio incluir a participao de profissionais da rea de sade, das cincias exatas, sociais e humanas, incluindo, por exemplo, juristas, telogos, socilogos, filsofos, bioeticistas e, pelo menos, um membro da sociedade representando os usurios da instituio. (VII.4). A Resoluo 196/96 (art. VII.13) estabelece ainda quais so as atribuies do CEP.Sobre a constituio, o funcionamento e as atribuies dos comits de tica em pesquisa no Brasil, ver Corina Bontempo Duca de Freitas, Os comits de tica em pesquisa: evoluo e regulamentao, Biotica 6 (2), 1998; Ellen Hardy; Silvana Ferreira Bento; Maria Jos Duarte Osis; Eliana Maria Hebling, Comits de tica em Pesquisa: adequao Resoluo 196/96, Rev. Assoc. Med. Bras. 50 (4), 2004.
56
V. Deryck Beyleveld; Shaun D. Pattison, Embryo research in the UK: is harmonization in the EU needed or possible? In: Minou Bernadette Friele (ed.), Embryo experimentation in Europe: bio-medical, legal and philosophical aspects, 2001, p. 67. H ainda quem seja contrrio fertilizao in vitro mesmo se todos os embries fertilizados fossem implantados. Essa a posio defendida pela Congregazione per la Dottrina della Fede: A concepo in vitro resultado de uma ao tcnica que preside a fertilizao; esta no de fato atingida nem positivamente desejada como a expresso e o fruto de um ato especfico de unio conjugal. Na FIVET homloga, ento, mesmo que seja considerada no contexto de relaes sexuais existentes de fato, a gerao de uma pessoa humana objetivamente privada de sua adequada perfeio: notadamente aquela de ser o resultado e o fruto de um ato conjugal no qual os esposos podem se tornar colaboradores com Deus em dar vida a uma nova pessoa. Estas razes permitem-nos compreender por que o ato do amor conjugal considerado no ensinamento da Igreja como o nico lugar digno da procriao humana. Pelas mesmas razes, o assim chamado caso simples, i.e. um procedimento de FIVET homloga que despido de qualquer compromisso com a prtica abortiva de destruir embries e com a masturbao, permanece uma tcnica que moralmente ilcita porque priva a procriao humana da dignidade que lhe adequada e conatural. Certamente, a fertilizao por FIVET homloga no marcada por toda aquela negatividade tica encontrada na procriao extraconjugal; a famlia e a o casamento continuam a constituir o lugar para o nascimento e a criao das crianas. Contudo, em conformidade com a tradicional doutrina relacionada s benesses do casamento e da dignidade da pessoa, a Igreja permanece oposta do ponto de vista moral fertilizao in vitro homloga. Tal fertilizao , em si mesma, ilcita e contrria dignidade da procriao e da unio conjugal, mesmo quanto tudo feito para evitar a morte do embrio humano. Apesar de a maneira atravs da qual a concepo humana conseguida com FIVET no poder ser aprovada, toda criana que vem ao mundo deve, em qualquer caso, ser aceita como um presente vivo da divina Bondade e deve ser criada com amor. (Il rispetto della vita umana nascente e la dignit della procreazione, 1987).
20 ______________________________________________________________________
apoiar a possibilidade das pesquisas com clulas-tronco dos embries j produzidos: se os embries no viro, de qualquer forma, a se tornar seres humanos, no haveria por que deixar de atribuir sua curta existncia um sentido nobre, que o de promover a vida e a sade de outras pessoas57. III. Notcia sobre o direito comparado
43.
As pesquisas com clulas-tronco so permitidas em grande nmero
de pases. Nos Estados Unidos, permite-se a produo de novas linhagens i.e., a replicao em outras clulas a partir de uma clula-tronco embrionria. J a possibilidade de clonagem teraputica varia entre os Estados58. No Reino Unido, permitese a produo de novas linhagens, assim como a clonagem teraputica. Permite-se, ainda, a prpria fecundao in vitro com o propsito direto de utilizar os embries em pesquisas59. Na Unio Europia, permite-se a produo de novas linhagens a partir de embries remanescentes de FIV, nos pases em que a prtica for legal60.
44.
Na Sucia, na China e em Israel permite-se a produo de novas
linhagens, assim como a clonagem teraputica. Em Cingapura, permite-se a produo de novas linhagens, assim como a clonagem teraputica, desde que os embries sejam
57
Sobre a questo da vedao do desperdcio [avoidance of waste], v. Katrien Devolder, Human embryonic stem cell research: why the discardedcreated-distinction cannot be based on the potentiality argument, Bioethics 19 (2): 167, 2005, p. 173, em passagem na qual resume a posio do governo americano relativamente a esse ponto: Se estes [embries excedentes congelados] sero destrudos de qualquer forma, no deveriam ser usados para um bem maior, para pesquisas que tm o potencial de salvar e melhorar outras vidas? Muitos argumentam que gerar embries excedentes um efeito colateral do processo procriativo e que deveramos permitir que casais os doassem para bons propsitos em vez de jogar fora o seu potencial. Isso no altera a sua disposio final. A idia subjacente que, sendo coisas iguais, melhor fazer algo de bom do que no fazer nada de bom, e que, por conseguinte, deve ser melhor fazer bom uso de algo do que permitir que seja descartado [wasted].
58
Um detalhe particular do sistema norte-americano proibir o financiamento das pesquisas com recursos federais. V. Alexadre Morgan Capron, Stem cells: ethics, law and politics, Biotechnology Law Report 5: 678, 2001.
59
Tais possibilidades encontram-se reguladas pelo Human Fertilization and Embryology Act, de 1990. Sobre o sistema ingls, ver Deryck Beyleveld; Shaun D. Pattison, Embryo research in the UK: is harmonization in the EU needed or possible? In: Minou Bernadette Friele (ed.), Embryo experimentation in Europe: bio-medical, legal and philosophical aspects, 2001.
60
V. Carlos M Romeo-Casabona, Embryonic stem cell research and therapy: the need for a common european legal framework, Bioethics, vol. 16, n. 6, 2002; Minou Bernadette Friele (ed.), Embryo experimentation in Europe: bio-medical, legal and philosophical aspects, 2001; G. de Wert, R.L.P. Berghmans, G.J. Boer, S. Andersen, B. Brambati, A.S. Carvalho, K. Dierickx, S. Elliston, P. Nunez, W. Osswald and M. Vicari, Ethical guidance on human embryonic and fetal tissue transplantation: A European overview, Medicine, Health Care and Philosophy 5: 79, 2002.
21 ______________________________________________________________________
destrudos em at 14 dias. Na Austrlia, permite-se a produo de novas linhagens, sob certas condies, mas a clonagem teraputica proibida. Na Espanha, permite-se a pesquisa. Contudo, a produo de embries especificamente com essa finalidade no permitida61. Como se v, a legislao brasileira se harmoniza com a tendncia legislativa internacional, exibindo, inclusive, em relao a ela, um vis mais moderado62.
Parte V A QUESTO DO PONTO DE VISTA INSTITUCIONAL
I. Princpio majoritrio, jurisdio constitucional e razo pblica
A Constituio de um Estado democrtico tem duas funes principais. Em primeiro lugar, compete a ela veicular consensos mnimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrtico, e que no podem ser afetados por maiorias polticas ocasionais (ou exigem para isso um procedimento especialmente complexo). Esses consensos elementares, embora possam variar em funo das circunstncias polticas, sociais e histricas de cada pas63, envolvem a garantia de direitos fundamentais, a separao e a organizao dos poderes constitudos e a fixao de determinados fins de natureza poltica ou valorativa.
Em segundo lugar, cabe Constituio garantir o espao prprio do pluralismo poltico, assegurando o funcionamento adequado dos mecanismos
democrticos. A participao popular, os meios de comunicao social, a opinio pblica, as demandas dos grupos de presso e dos movimentos sociais imprimem poltica e
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Embora minoritrios, h tambm pases que probem as pesquisas. Na Alemanha, no se permite a produo de linhagens novas a partir de embries fecundados naquele Pas. No entanto, estranhamente, permite-se a importao de embries com essa finalidade. Em Portugal, proibe-se a pesquisa, salvo quando para beneficiar o embrio.
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Lembre-se que a adeso estrita tese de que a vida humana ocorre desde a concepo leva concluso de aqueles que pesquisam com clulas-tronco embrionrias so homicidas, e que aqueles Estados em que tais pesquisas so realizadas praticam genocdio. Ningum no contexto contemporneo estaria disposto a aceitar esses corolrios. V. Deryck Beyleveld; Shaun D. Pattison, Embryo research in the UK: is harmonization in the EU needed or possible? In Minou Bernadette Friele (ed.), Embryo experimentation in Europe: bio-medical, legal and philosophical aspects, 2001, p 69.
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V. J. J. Gomes Canotilho, Rever ou romper com a Constituio dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo, RT-CDCCP 15: 7, 1996.
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legislao uma dinmica prpria e exigem representatividade e legitimidade corrente do poder. H um conjunto de decises que no podem ser subtradas dos rgos eleitos pelo povo a cada momento histrico. A Constituio no pode, no deve, nem tem a pretenso de suprimir a deliberao legislativa majoritria64.
A jurisdio constitucional envolve a interpretao e a aplicao da Constituio por juzes e tribunais, tendo como uma de suas principais manifestaes o controle de constitucionalidade. No desempenho desse papel relevante e delicado inclusive por seu carter contra-majoritrio65 , o tribunal constitucional, o Supremo Tribunal Federal, pode declarar a invalidade e paralisar a eficcia de atos normativos que atentem contra a Constituio. Sua misso a de resguardar o processo democrtico e promover os valores constitucionais. No entanto, em nome da legitimidade democrtica, tal atuao no pode desbordar para o exerccio de preferncias polticas, devendo conterse nos limites da realizao dos princpios constitucionais.
A suprema corte atua como intrprete da razo pblica, impondo o respeito aos consensos mnimos consubstanciados na Constituio, mas respeitando a deliberao poltica majoritria legtima66. Pois bem: no caso especfico, a manifestao do Congresso Nacional foi inequvoca, mediante votao expressiva na Cmara dos Deputados (85% dos parlamentares presentes votaram favoravelmente) e no Senado Federal (53 votos favorveis contra 2)
67
. O debate na sociedade e nos meios de
comunicao tem sido amplo e signficativo68.
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No sentido do texto, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005.
65
A expresso, cunhada por Alexander Bickel (The least dangerous branch, 1986, p. 16), designa a circunstncia de os rgos do Judicirio, cujos agentes no so eleitos, poderem invalidar atos do Legislativo, cujos agentes so eleitos pelo povo e representam a vontade majoritria.
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O uso da razo pblica importa em afastar dogmas religiosos ou ideolgicos cuja validade aceita apenas pelo grupo dos seus seguidores e utilizar argumentos que sejam reconhecidos como legtimos por todos os grupos sociais dispostos a um debate franco, ainda que no concordem quanto ao resultado obtido em concreto. O contrrio seria privilegiar as opes de determinados segmentos sociais em detrimento das de outros, desconsiderando que o pluralismo no apenas um fato social inegvel, mas tambm um dos fundamentos expressos da Repblica Federativa do Brasil, consagrado no art. 1, inciso IV, da Constituio. Sobre esta temtica, v. especialmente a obra de John Rawls, notadamente: Uma teoria de justia, Liberalismo poltico e Direito dos povos. Na literatura nacional, v. Cludio Pereira de Souza Neto, Teoria constitucional e democracia deliberativa, 2005; e Nythamar de Oliveira, Rawls, 2005.
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Registre-se aqui a pertinncia do parmetro proposto por Peter Hberle, Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, trad. Gilmar Ferreira Mendes, 1997, segundo o qual
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A concluso que se extrai de todos esses elementos afigura-se simples. A questo em discusso, sobretudo se levada para o plano do momento de incio da vida, envolve um profundo desacordo moral na sociedade. Logo, no se est diante de matria que possa figurar na categoria dos consensos mnimos. Nesse ambiente, o Congresso Nacional, expressando a vontade poltica majoritria da sociedade, regulou o tema, de uma maneira que respeita o pluralismo poltico, isto , a autonomia de cada um. De fato, ao exigir o prvio consentimento dos genitores para a realizao de pesquisas com clulas-tronco, a Lei assegurou o direito de cada um agir de acordo com sua tica pessoal.
Concluso CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5 DA LEI N 11.105/2005
quanto mais efetiva for a participao na aprovao da lei, menos intenso deve ser o controle de constitucionalidade.
68
Dentre os inmeros artigos e reportagens publicados sobre o tema na imprensa nacional de grande circulao, podem ser mencionados, por exemplo, os seguintes: "Embrio clonado no organismo", diz cientista autorizado a clonar embries humanos na Gr-Bretanha, O Estado de So Paulo,14.2.2005; ONU negocia para tentar alternativa a tratado sobre clonagem, Reuters, 14.2.2005; O medo do retrocesso, poca, 21.2.2005; Projeto polmicos sero levados para Severino, O Globo, 27.2.2005; A vida humana segundo a razo, O Estado de So Paulo, 2.3.2005; Severino garante iseno na votao da Biossegurana, Jornal da Cmara, 2.3.2005; Uma batalha da luz, Veja, 2.3.2005; Cmara aprova pesquisa de clulas tronco, Agora SP, 3.3.2005; Cmara aprova pesquisa de clulas tronco de embries, Dirio de SP, 3.3.2005; Cmara libera transgnicos e pesquisa com clula tronco, Zero Hora, 3.3.2005; Conseguiremos recuperar o tempo perdido?, Folha de SP, 3.3.2005; Cmara aprova Lei de Biossegurana, Valor Econmico, 3.3.2005; Deputados liberam uso de clulas tronco, Jornal do Brasil, 3.3.2005; Frutos daqui a 5 anos, Correio Braziliense, 4/3/2005; Resultados de clulas tronco vo demorar, O Estado de So Paulo, 4.3.2005; Na fila da esperana, Correio Braziliense, 6.3.2005; O triunfo da razo, poca, 7.3.2005; Verdade sobre clulas tronco embrionrias, Folha de SP, 8.3.2005; Cincia, graas a Deus, Veja, 9.3.2005; Esperana redobrada, Correio Braziliense, 10.3.2005; A revoluo a espera de uma poltica, Valor Econmico, 11.3.2005; Mais Darwin, menos Santo Toms, O Estado de So Paulo, 3.4.2005; Ministrios liberam R$11 milhes para clulas tronco, O Estado de So Paulo, 20.4.2005; Cientistas criam vulos a partir de clulas tronco, O Estado de So Paulo, 5.5.2005; Clula tronco adulta age como embrionria, O Estado de So Paulo, 8.5.2005; USP recebe clulas tronco de embries humanos, O Estado de So Paulo, 22.6.2005; As clulas tronco e as patentes no Brasil, Valor Econmico, 27.6.2005; Quem tem medo das clulas tronco?, Folha de So Paulo, 27.6.2005; O caminho das clulas tronco, Folha de So Paulo, 9.7.2005; Britnicos criam clulas tronco nervosas, Zero Hora, 17.8.2005; Cientistas criam clulas tronco do sistema nervoso, O Globo, 17.8.2005; CNBB cobra veto a leis que atentem contra a vida, O Estado de So Paulo, 17.8.2005; Igreja pressiona Lula e Congresso, Correio Braziliense, 17.8.2005; Nova descoberta na sade, Jornal Nacional, 22.8.2005; Cientistas criam clula pulmonar em laboratrio, Folha de So Paulo, 24.8.2005; Feto s atinge dor no 7 ms de gestao, Folha de So Paulo, 24.8.2005; Chave da cura, Discovery Magazine, abril//2005; Clulas tronco embrionrias: aprovao de projeto traz esperana de reabilitao, Revista Plenrio, jun-jul/2005; Raupp quer Lei de Biossegurana aprovada na Cmara, Revista Plenrio, jun-jul/2005.
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A.
A pesquisa com clulas-tronco embrionrias representa
uma
perspectiva de tratamento eficaz para inmeras doenas que causam sofrimento e morte de milhes de pessoas. A Lei n 11.105/2005 trata da matria com moderao e prudncia, somente permitindo a utilizao de embries remanescentes dos
procedimentos de fertilizao in vitro.
B.
As clulas-tronco embrionrias somente podem ser extradas at o
14 dia aps a fertilizao, antes do incio da formao do sistema nervoso central ou da existncia de qualquer atividade cerebral. De acordo com a maior parte das concepes existentes, ainda no existe vida humana nesse momento. A Lei n 11.105/2005, ademais, veda expressamente a clonagem humana, a engenharia gentica e a comercializao de embries.
C.
No h violao do direito vida, nem tampouco da dignidade
humana, porque embrio no se equipara a pessoa e, antes de ser transferido para o tero materno, no sequer nascituro. A Lei n 11.105/2005 protege, todavia, a dignidade do embrio, impedindo sua instrumentalizao, ao determinar que s possam ser utilizados em pesquisas embries inviveis ou no utilizados no procedimento de fertilizao.
D.
A questo acerca das pesquisas com clulas-tronco tem sido debatida
em todo o mundo, ensejando vises contrapostas. No Brasil, o Poder Legislativo, por votao expressiva, tomou posio na matria, produzindo disciplina que se harmoniza com o tratamento dado na maior parte dos pases ocidentais. O tema no se situa no espectro dos consensos mnimos protegidos pela Constituio, devendo prevalecer a deliberao realizada no mbito do processo poltico majoritrio.
Como citar: BARROSO, Lus Roberto. A Defesa da constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Observatrio da Jurisdio Constitucional, Braslia, ano 1, maio 2008. Disponvel em: <http://www.idp.org.br/index.php?op=stub&id=9&sc_1=60>. Acesso em: dia ms ano.

A DEFESA DA CONSTITUCIONALIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULASTRONCO Embrionárias

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Observatrio da Jurisdio Constitucional

Ano 1 - Maio 2008 - Braslia - Brasil - ISSN 1982-4564

Fertilizao in vitro; II. Importncia das pesquisas com

clulas-tronco embrionrias; III. Biotica, biodireito e Constituio. Parte III. A QUESTO

I. O debate sobre o incio da vida; II. Outras indagaes. Parte

Parte I HIPTESE E HISTRICO DA LEI DE BIOSSEGURANA

Alm disso, a Lei n 11.105/2005, probe:

II. Histrico legislativo da Lei impugnada

A Lei n 11.105/2005 resultou de Projeto de Lei de iniciativa do

Parte II A QUESTO DO PONTO DE VISTA TCNICO E DOUTRINRIO

III. Biotica, biodireito e Constituio

Parte III A QUESTO DO PONTO DE VISTA TICO

I. O debate sobre o incio da vida

Cumpre especular acerca da postura tica ideal em situaes como

II. Outras indagaes

Parte IV A QUESTO DO PONTO DE VISTA JURDICO

I. Inexistncia de violao do direito vida

O argumento contrrio utilizao de clulas-tronco em pesquisas e

As pesquisas com clulas-tronco so permitidas em grande nmero

Na Sucia, na China e em Israel permite-se a produo de novas

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I. Princpio majoritrio, jurisdio constitucional e razo pblica

. O debate na sociedade e nos meios de

comunicao tem sido amplo e signficativo68.

Concluso CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5 DA LEI N 11.105/2005

A pesquisa com clulas-tronco embrionrias representa

procedimentos de fertilizao in vitro.

As clulas-tronco embrionrias somente podem ser extradas at o

No h violao do direito vida, nem tampouco da dignidade

A questo acerca das pesquisas com clulas-tronco tem sido debatida

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