ATIVISMO JURISDICIONAL E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: LABORATRIO DE ANLISE JURISPRUDENCIAL DO STF

APRESENTAO

Neste fim da primeira dcada do sculo XXI, referenda-se a impossibilidade de atuao de um jurista iluminado capaz de dar conta do carter complexo do Direito, fortemente influenciado pela interseo com outras reas do conhecimento. Impe-se, portanto, a consolidao de novos direcionamentos para o estudo do fenmeno jurdico, entre os quais desponta uma construo do conhecimento pautada pelo processo coletivo e dialgico que possibilite a agregao de pesquisadores, cada qual com suas vises sobre uma cincia multifacetada. Essa viso coletiva contribui para uma reflexo mais adequada do universo de vetores que incidem no problema pesquisado; e disso resultam, pela ampliao de questionamentos articulados, concluses mais precisas e adensadas em termos tericos e prticos. Seguindo essa filosofia, a partir de uma experincia j consolidada de investigao no mbito do grupo de pesquisa Laboratrio de Anlise Jurisprudencial (LAJ), integrantes de Programas de Ps-Graduao em Direito reuniram-se para deitar seu olhar sobre um momento peculiar no itinerrio da jurisdio constitucional: aquele que associa uma significativa renovao na composio do Supremo Tribunal Federal, iniciada em 2003, s consequncias institucionais decorrentes da Emenda Constitucional n 45/04. A indagao que esse conjunto de circunstncias suscitou de plano foi relativa interseo desse novo contexto com a necessidade de se delimitarem novos espaos poltico-jurdicos abertos jurisdio constitucional no Brasil. Uma reflexo voltada ao debate da dimenso poltico-institucional da Suprema Corte no poderia ser iniciado sem a visita aos marcos tradicionais do chamado "ativismo judicial", investigando se de tal fenmeno poder-se-ia falar no atual momento da jurisdio constitucional brasileira. A partir dessa referncia terica, observam-se as novas dinmicas e a nova agenda na jurisdio constitucional, que por suas prprias relevncias, no que tocam

preservao da normalidade democrtica, no poderiam se desenvolver sem a contribuio de uma viso crtica e construtiva dos caminhos adotados, e prospectiva em relao aos desdobramentos previsveis da trajetria em curso. Imbudos nesse propsito, e diante de tal desafio terico-prtico, o grupo de pesquisadores materializou essa obra que combina anlise crtica, doutrinria e prtica da jurisdio constitucional brasileira. Coube professora doutora Vanice Lrio do Valle sedimentar a organicidade do estudo empreendido por todos os pesquisadores vinculados ao LAJ. De outro lado, ser responsabilidade dos autores e da comunidade jurdica prosseguir nessa contribuio dialgica, cunhando junto com o Supremo Tribunal Federal os limites e possibilidades de nosso sistema de jurisdio constitucional, que, por sua atipicidade quanto a extenso e mecanismos, terreno frtil para a reflexo. Setembro de 2008 Laboratrio de Anlise Jurisprudencial

AUTORES Vanice Regina Lrio do Valle (organizadora) doutora em Direito pela Universidade Gama Filho (UGF); mestre em Direito pela Universidade Estcio de S (Unesa); professora da Unesa; procuradora do municpio do Rio de Janeiro. Alexandre Garrido da Silva doutorando em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj); mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj); professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlndia (UFU). Deilton Ribeiro Brasil doutorando em Direito pela Universidade Gama Filho (UGF); mestre em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos (FMDC); membro do IAMG; professor do Centro de Estudos Superiores Aprendiz (Cesa) e da Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete (FDCL). Jos Ribas Vieira doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); ps-doutor em Montpellier (Frana); professor da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio), Universidade Federal (UFF) e IBMEC/RJ. Marcus Firmino Santiago da Silva doutorando em Direito pela Universidade Gama Filho; mestre em Direito pela Universidade Estcio de S; professor da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ). Margarida Maria Lacombe Camargo doutora em Direito pela UGF; mestre em Direito pela PUC/RJ; professora da UFRJ, da UGF; pesquisadora da Fundao Casa de Rui Barbosa. Rodrigo de Souza Tavares Mestre em Direito pela UGF; professor da UGF.

Reviso: Fabio Fisciletti

LISTA DE SIGLAS ACO ADI ADPF CF CPI HC LAJ MI MS STF STJ Ao cvel originria Ao direta de inconstitucionalidade Arguio de descumprimento de preceito fundamental Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 Comisso Parlamentar de Inqurito Habeas Corpus Laboratrio de Anlise Jurisprudencial Mandado de injuno Mandado de segurana Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia

SUMRIO

INTRODUO..............................................................................................7 1.1 Delineando o ativismo judicial na experincia norte-americana...........................11 1.2 Ativismo judicial em sistemas de civil law...........................................................16 1.2.1 Ativismo Judicial e algumas experincias europeias: Alemanha ..................20 1.2.2 Ativismo Judicial e algumas experincias europeias: Itlia...........................22 1.2.3 Ativismo Judicial e algumas experincias europeias: Espanha......................23 1.3 A judicializao da poltica como tema associado ao debate sobre o ativismo judicial.........................................................................................................................25 1.4 O ativismo jurisdicional ........................................................................................32 CAPTULO 2: O ATIVISMO JURISDICIONAL E A RECONFIGURAO PELO STF DE INSTRUMENTOS PROCESSUAIS...................................34 2.1 Consideraes iniciais...........................................................................................34 2.2 A reclamao: antecedentes histricos e configurao jurisprudencial................36 2.3 Alguns precedentes de expanso do cabimento da reclamao............................40 2.3.1 Ampliao das possibilidades da reclamao e transcendncia dos motivos determinantes no controle abstrato..........................................................................40 2.3.2 Ampliao das possibilidades da reclamao e limites subjetivos da deciso em controle concreto...............................................................................................46 2.4 O Mandado de injuno: antecedentes histricos e configurao jurisprudencial 48 2.4.1 Os mandados de injuno n 670, 708 e 712......................................................52 2.5 A reclamao, o mandado de injuno e o ativismo judicial................................56 CAPTULO 3: VELHAS CATEGORIAS, NOVAS ROUPAGENS PROTEO BOA-F, SEGURANA JURDICA E PRONNCIAS MANIPULATIVAS NA JURISDIO CONSTITUCIONAL.........................59 3.1 Esclarecimentos iniciais........................................................................................59 3.2 O tempo, o e direito e a pronncia de inconstitucionalidade de lei.......................60 3.2.1 Quadro ftico como fator a interferir no contedo da pronncia jurisdicional da inconstitucionalidade: precedentes do Supremo Tribunal Federal anteriores Lei n 9.868/99.........................................................................................................61 3.2.2 Quadro ftico como fator a interferir no contedo da pronncia jurisdicional da inconstitucionalidade: precedentes do Supremo Tribunal Federal posteriores Lei n 9.868/99.........................................................................................................63 3.2.3 Proteo boa-f, segurana jurdica e fora normativa dos fatos, na compreenso do Supremo Tribunal Federal, a partir da Lei n 9.868/98................66 3.2.4 A insero da varivel fora normativa dos fatos como resposta situao de exceo institucional...........................................................................................68 3.3 Pensamento jurdico do possvel...........................................................................72 3.4 Transcendncia dos motivos determinantes..........................................................77 3.4.1 Interpretao e identificao do contedo da norma jurdica de soluo.......80 3.4.2 Precedentes envolvendo a cunhagem do sentido da vinculatividade e da transcendncia dos motivos determinantes..............................................................82 CAPTULO 4: ATIVISMO JUDICIAL, NEOCONSTITUCIONALISMO E PRAGMATISMO JURDICO ......................................................................96 4.1 Introduo..............................................................................................................96

4.2 Caractersticas do pensamento neoconstitucionalista ...........................................98 4.3 Caractersticas do pensamento pragmatista.........................................................105 4.4 Estudo de casos....................................................................................................110 4.4.1 A fora normativa dos fatos e o caso dos municpios (ADI n 2.240-7/BA e ADI n 3489-8/SC)................................................................................................110 4.4.1.1 ADI n 2.240-7: anlise dos voto dos Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes ...............................................................................................................................110 4.4.1.2 A ADI n 3.489-8/SC: voto do ministro Gilmar Mendes..........................118 4.4.2 O pensamento do possvel (SS n 3154-6, de 2007).................................120 4.4.3 Novo contexto normativo e mutao constitucional (RCL n 4.335-5/AC). 122 4.5 O Supremo Tribunal Federal e a dimenso pragmatista de suas decises..........133

INTRODUO

Esta obra pauta-se pela continuidade da pesquisa voltada ao acompanhamento das decises cunhadas nos marcos da jurisdio constitucional, tendo em conta a importncia que tal espcie de prestao jurisdicional vem assumindo em nosso sistema normativo. A publicao de ttulos como Os Direitos Honra e Imagem pelo Supremo Tribunal Federal: Laboratrio de Anlise Jurisprudencial1 e Direitos Intimidade e vida privada: Laboratrio de Anlise de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal2 demonstra uma percepo sobre como a teoria constitucional ps-45 encontrase comprometida com os julgados interpretativos dos respectivos textos constitucionais. No mbito do projeto editorial e de pesquisa sob o ttulo Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal, decidiu-se, alm da perspectiva terica acima apontada, reconhecer uma especificidade estampada nos julgamentos pela nossa corte maior. Ao se considerar uma amostra da casustica do Supremo Tribunal Federal, relativa recente atuao polticoinstitucional do tribunal, particularmente aps o advento da Emenda Constitucional n 45/04 (Reforma do Judicirio), ficou ntido um protagonismo de carter mais ativista por parte de seus integrantes. Acresce a esse contexto, a mudana da composio da corte a partir do incio do primeiro Governo Luiz Incio Lula da Silva (2002-2006), com o preenchimento das vagas decorrentes de aposentadorias. Foram considerados para a nomeao dos novos ministros critrios originais na histria institucional do Supremo Tribunal Federal como gnero, ideologia e etnia. Esses traos convergem num quadro ftico bastante complexo que carece de reconstruo terico-prtico substancial. Nesse sentido pretende contribuir nosso trabalho. Com essas variveis, materializamos um estudo bem diferenciado das obras mencionadas, que foram direcionadas, com bases em cortes analticos, a compreender a

DUARTE, Fernanda et al. Os Direitos Honra e Imagem pelo Supremo Tribunal Federal: Laboratrio de Anlise Jurisprudencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 2 VIEIRA, Jos Ribas et al. Direitos Intimidade e vida privada: Laboratrio de Anlise de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Editora Juru, 2008.

complexidade do artigo 5, inciso X, da Constituio Federal de 1988 a partir dos pronunciamentos por parte do Supremo Tribunal Federal (STF). Dessa feita, a hiptese sob anlise nesta obra revela-se original ao tentar comprovar que o STF, mediante uma postura ativista, vem redefinindo os limites de sua prpria competncia jurisdicional. Ao alcanar reas e temas que talvez no se contivessem no traado original da Constituio, o Supremo altera seu prprio peso no concerto poltico da relao entre os poderes. Esta obra de forma deliberada privilegia o exame dirigido concepo de delineamento da presena do Poder Judicirio na sociedade, tendo como centro a presena do Supremo Tribunal Federal. Reitera-se, com fundamento em julgados da jurisdio constitucional brasileira em 2007, a necessidade de buscar novos caminhos metodolgicos e interpretativos, como referncia para uma compreenso analtica do tipo de ativismo judicial levado a cabo pelo STF. esta modalidade de ativismo, em seus aspectos peculiares e com tonalidade diferenciada, que desafia a elaborao terica aqui apresentada. O percurso escolhido para desenvolver os objetivos da investigao estrutura-se da seguinte maneira: no Captulo 1, pretende-se demarcar teoricamente o mapa semntico da expresso ativismo judicial. Buscar-se-, nesse momento, investigar suas razes na common law, assim como os posteriores desdobramentos no seio dos sistemas pertencentes famlia da civil law. Outro ponto importante ser estabelecer marcos de aproximao e afastamento entre as categorias do ativismo judicial e da judicializao da poltica, com nfase em suas respectivas repercusses na sociedade brasileira. No captulo seguinte, considerando o conceito previamente estabelecido de ativismo, com a tnica privilegiada do ativismo jurisdicional, ser examinada a reconfigurao das vias de acesso jurisdio constitucional em 2007. A hiptese cogitada se h um movimento expansivo em relao s possibilidades institucionais da corte e, mais ainda, se esse movimento revela um carter instrumental tutela dos direitos fundamentais. Duas vias de ao revelaram-se representativas: o mandado de injuno e a reclamao constitucional, instrumentos processuais profundamente transformados com as sucessivas nomeaes de ministros para Suprema Corte a partir de 2003 e a vigncia da Emenda Constitucional n 45, de 2004.

J no Captulo 3, ser desenvolvida a tese de que a viabilizao dessas novas vias vem sendo pavimentada por determinadas categorias jurdicas, merecendo uma ateno especial tanto o seu peso na definio da modalidade de ativismo ora evidenciada, como a trajetria de sua configurao nas decises do Supremo Tribunal Federal passadas e presentes. O ltimo captulo, por sua vez, analisar o ativismo a partir de duas perspectivas tericas que poderiam lhe ser justificadoras: o neoconstitucionalismo e o pragmatismo jurdico. Ambas as teorias comportam elementos teis compreenso dos fenmenos investigados nessa obra e, tendo em vista a verificao do seu potencial explicativo em face da realidade jurdica e institucional brasileira, procurou-se exp-las pari passu a casos concretos provenientes de julgamento do STF em 2007. As questes levantadas abrem portas para importantes reflexes sobre temas tormentosos, como as relaes entre o ativismo e a judicializao da poltica, concebidas, em breve sntese, como um processo de expanso decisria do Poder Judicirio em direo a reas de competncia tradicionalmente exercidas pelos demais poderes3. Outro ponto fulcral refere-se possibilidade de que o sistema poltico brasileiro caminhe para uma juristocracia (juristocracy)
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ou, segundo Oscar Vilhena Vieira, para uma

supremocracia5. Neste sentido, como os ministros concebem o papel institucional do Supremo Tribunal Federal na definio de questes polticas profundamente controversas na sociedade brasileira? Em que medida a compreenso, a atuao e as decises do Supremo Tribunal Federal orientam ou estimulam a atuao do Poder Legislativo e a participao da sociedade nessas questes? Qual a relao do Supremo Tribunal Federal com os demais rgos do Poder Judicirio, por um lado, e com os poderes Legislativo e Executivo, por outro? Aqui o momento propcio para refletirmos, dentro de certos limites terico-prticos, sobre o propsito desta obra de contribuir para a discusso da teoria constitucional na etapa histrica atual brasileira. Assinalou-se, nas obras
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EISENBERG, Jos. Pragmatismo, direito reflexivo e judicializao da poltica. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo Horizonte; Rio de Janeiro: UFMG - Iuperj/Faperj, 2002, p. 45. 4 HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University, 2004. 5 VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia: vcios e virtudes republicanas. Valor, 6 nov. 2007.

publicadas pelo grupo de pesquisa, a preocupao n,a busca de novas pautas interpretativas para as normas constitucionais como o caso do artigo 5, inciso X, da Constituio Federal de 1988, com base nos cortes analticos (republicanismo, pragmtico e de teoria da justia). Neste compromisso investigativo, agregou-se, a partir de uma perspectiva interdisciplinar, um conjunto de pesquisadores oriundos de universidades fluminenses para esmiuar uma modalidade particular de ativismo judicial que auxilia na precisa configurao do protagonismo institucional do Supremo Tribunal Federal na atualidade. Como enfatizou a cientista poltica Maria Tereza Sadek 6 ao examinar o presente contexto da jurisdio constitucional no Brasil, notrio o papel de liderana institucional do Supremo Tribunal Federal no arbitramento dos atuais conflitos polticos nacionais. Essa afirmao coincide com a orientao firmada nesta obra, no sentido de destacar um tipo especfico de ativismo desempenhado pelo STF, por ela classificado como ativismo judicirio e, no decorrer do livro, definido como ativismo jurisdicional. Seja qual for o rtulo preconizado, as circunstncias demandam imperiosamente uma ateno da doutrina aos meandros da Suprema Corte brasileira, que para alm de seus corredores, emite decises que repercutem intensamente na sociedade.

Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/suplementos/not_sup233898,0.htm>. Acesso em 3 set. 2008.

CAPTULO 1: O ATIVISMO JUDICIAL 1.1 Delineando o ativismo judicial na experincia norte-americana A consulta a duas fontes elementares ainda que prestigiadas de conceituao no Direito norte-americano, Merriam-Webster's Dictionary of Law 7 e Black's Law Dictionary8, evidencia que, j de origem, o termo "ativismo" no encontra consenso. No enunciado da primeira referncia, a nfase se d ao elemento finalstico, o compromisso com a expanso dos direitos individuais; no da segunda, a tnica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, d-se espao prevalncia das vises pessoais de cada magistrado quanto compreenso de cada qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o carter ambguo que acompanha o uso do termo, no obstante s-lo um elemento recorrente tanto da retrica judicial quanto de estudos acadmicos, adquirindo diversas conotaes em cada qual desses campos. Curiosamente, a cunhagem original do termo no se deveu a um rebuscado discurso judicial ou a um denso artigo acadmico: a primeira vez que se tem notcia do seu emprego foi na revista americana Fortune, voltada no para juristas, mas para o pblico leigo. No artigo The Supreme Court: 1947, o jornalista Arthur Schlesinger Jr. traou o perfil dos nove juzes da Suprema Corte norte-americana: foram classificados como ativistas judiciais os juzes Black, Douglas, Murphy e Rutlege; como campees da auto-limitao, os juzes Frankfurter, Jackson e Burton; e os juzes Reed e Vinson como integrantes de um grupo de centro.9 Schlesinger Jr., ganhador do Prmio Pulitzer e responsvel por uma obra dedicada crtica social americana, com
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A verso on line do mencionadoEste dicionrio define judicial activism como [...] the practice in the judiciary of protecting or expanding individual rights through decisions that depart from established precedent or are independent of or in opposition to supposed constitutional or legislative intent [...]. 8 [...] a philosophy of judicial decision-making whereby judges allow their personal views about public policy, among other factors, to guide their decisions, usu. with the suggestion that adherents of this philosophy tend to find constitutional violations and are willing to ignore precedent." 9 Ilustrativa ilustrativa a leitura de Keenan Kmiec, que recupera importantes elementos do sentido original que Schlesinger Jr. pretendeu emprestar ao termo, que traduziria uma concepo da indissociabilidade entre direito e poltica, e de que as decises judiciais pudessem ser finalisticamente orientadas. (KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of judicial review. California Law Review, oct. 2004 CIDADE n. pg. ).

nfase na explorao do liberalismo exercitado por importantes polticos na histria daquele pas, tinha no ativismo judicial um elemento condicionante de sua anlise, ao reconhecer, em uma linha divisria entre juzes ativistas e os de uma auto-limitao, um reflexo de uma tendncia liberal ou conservadora na atividade judicante de cada magistrado. Desde ento, a expresso tem sido usada por alguns constitucionalistas dos Estados Unidos com uma perspectiva crtica, para imprecar um comportamento judicial no consoante com a opinio jurisprudencial dominante. Assim, o caso de Kermit Roosevelt III10, que assim observa: "O termo ativismo judicial, como tipicamente usado, essencialmente vazio de contedo; simplesmente uma maneira inflamada de registrar a desaprovao frente a uma deciso11. Esse tom de denncia associado expresso "ativismo judicial" tem se dirigido, tradicionalmente, s cortes de vis poltico liberal, principalmente paradigmtica Corte Warren.12 Nos ltimos anos, o reverso da moeda tambm se verifica, com artigos que demonstram que o ativismo tambm pode estar presente em cortes de tendncia conservadora.13 Hoje, por exemplo, alega-se que a Corte Rhenquist, apesar de sua matriz conservadora, foi bastante ativa judicialmente. No obstante o uso assistemtico do conceito de ativismo nos debates sobre a poltica judiciria, seu tratamento no mbito da pesquisa acadmica revela-se mais metdico. ainda de Keenan Kmiec
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a sistematizao das

definies traadas ao termo em sede doutrinria, e mesmo em sua utilizao jurisdicional , ao reconhecer as cinco principais conceituaes do ativismo judicial, de uso corrente na atualidade: a) prtica dedicada a desafiar 15 atos de constitucionalidade defensvel emanados em outros poderes; b) estratgia de no-aplicao dos precedentes; c) conduta que permite aos
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ROOSEVELT III, Kermit. Myth of judicial activism: making sense of Supreme Court decisions. New Haven: Yale University, 2006. 11 GARNETT, Richard W. Debate: judicial activism and its critics. University of Pennsylvania Law Review, CIDADE v. 155, 2006. p. 112. 12 A Corte de Warren (1953-1969), assim designada em aluso ao seu presidente, Earl Warren, foi responsvel por clebres e controvertidas decises que expandiram o espectro das liberdades civis nos EUA. Hoje, seu legado tido quase como sinnimo de ativismo judicial. 13 MARSHALL, William P. Conservatives and the seven sins of judicial activism. In: University of Colorado Law Review, v. 73, sept. 2002. 14 MARSHALL, op. cit., p.1.463-1.476. 15 A expresso no idioma original strike, que se reveste de uma generalidade que no comportaria uma traduo por anular, ou desconstituiradequada. pPor isso, a opooptou-se por uma expresso do idioma ptrio, de uso corrente, como desafiar, que expressa esse sentido genrico de no-concordncia e interveno.

juzes legislar da sala de sesses; determinado.

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d) afastamento dos cnones

metodolgicos de interpretao; e) julgamento para alcanar resultado prA multiplicidade de sentidos reconhecida expresso ativismo judicial oculta, numa primeira aproximao, a vasta complexidade da adoo efetiva dessa prtica por parte de um rgo jurisdicional especialmente o objeto dessta obra, a Corte Constitucional. O ponto de fragilidade da primeira das manifestaes acima, que reconhece como tnica do fenmeno o desafio ou a pouca deferncia atividade desenvolvida por outro poder, reside em sua potencialidade lesiva ao princpio da separao dos poderes. Isso porque o Judicirio poderia assumir duas posies diante das escolhas polticas realizadas pelo legislador nos casos de maior incerteza quanto correta dico do texto constitucional: adotar uma postura auto-limitativa (self-restraint) e privilegiar deciso do parlamento em face de questes controversas; ou dizer o direito aplicvel s questes politicamente sensveis, o que caracterizaria o ativismo judicial, a invalidar por inconstitucionalidade escolhas polticas dos outros rgos estatais. O problema na identificao do ativismo judicial reside nas dificuldades inerentes ao processo de interpretao constitucional. Afinal, o parmetro utilizado para caracterizar uma deciso como ativismo ou no reside numa controvertida posio sobre qual a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. Mais do que isso: no a mera atividade de controle de constitucionalidade consequentemente, o repdio ao ato do poder legislativo que permite a identificao do ativismo como trao marcante de um rgo jurisdicional, mas a reiterao dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difceis. O problema est no carter sempre controverso de se delimitar o que so casos difceis. O segundo sentido emprestado ao termo guarda relao com o afastamento, pelo julgador, dos precedentes judiciais. Para melhor compreender o trao identificador da afirmao, cabe repassar brevemente a estruturas dos sistemas jurdicos pertencentes ao common law.

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Aqui tambm a traduo literal invivel: a expresso norte-americana legislate from the bench.

A base desses sistemas a doutrina do stare decisis, na qual as decises proferidas por rgos de julgamento superiores devem ser seguidas por entidades judicantes inferiores toda vez em que estas estiverem diante de fatos idnticos (verticalizao dos precedentes). Ademais, um tribunal no deve ignorar suas prprias decises anteriores (horizontalizao dos precedentes), a menos que haja espao para o overruling: desconstituio fundamentada do precedente, que no mais guardar o carter vinculante reconhecido at ento. Assim, nessa segunda vertente, o ativismo judicial seria um desrespeito s decises com fora vinculante (vertical ou horizontal) sobre o respectivo rgo judicante. O problema existente na referida caracterizao diz respeito complexidade do prprio sistema de precedentes nessas dimenses horizontal e vertical. Por exemplo, se quase inquestionvel poder qualificar como ativista a corte inferior que no respeita os precedentes emanados por uma superior, mais difcil atribuir a pecha do ativismo corte que supera seus prprios precedentes, medida que o overruling constitui-se em uma tcnica prpria do sistema. A superao de uma linha equivocada de interpretao ou o ajuste em face de novas circunstncias histricas, ainda que determinem o overruling, no so vistas pela doutrina como sinais de ativismo.17 O terceiro sentido emprestado ao termo ativismo, que leva em conta os juzes-legisladores, diz respeito prpria concepo que se tem do direito. Para alguns, o papel dos tribunais no criar, mas revelar o sentido implcito do texto normativo. Uma corte ativista, neste sentido, seria a que ultrapassa os limites dados pelo texto normativo, ao impor sua prpria eleio de meios e fins ao tratamento de temas relevantes. A dificuldade gritante de tal abordagem encontra-se na controvrsia insupervel em torno do conceito de "direito". A ttulo de exemplo, citamos trs expoentes de diferentes escolas jurdicas e suas
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A propsito, Ana Laura Magaloni Kerpel, preconiza a relativizao do precedente no sistema americano, bem como do stare decisis e a criao judicial do Direito. Esse pronunciamento, sob o aspecto de obiter dicta, permite aos operadores jurisdicionais e aos juzes de predizer ou prognosticar uma futura maneira de resolver uma questo hipottica conexa aos casos em que aparece manifestada. Esse dito vigor convicente, em razo do grau hierrquico da autoridade que a emiteemissora, que garantir que a no-revogao no futuro das decises dos rgos jurisdicionais hierarquicamente inferiores no seja revogadas; ou que os magistrados possam prever as consequncias de determinadas condutas dentro do marco uma de uma eventual litis de natureza constitucional. (KERPEL, Ana Laura Malagoni. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Madrid: MacGraw-Hill, 2001. passim).

opinies quanto interpretao e a delimitao do tema: a) para Holmes,18 todo direito criado pelos tribunais; b) para Hart19, a criao judicial do direito est circunscrita penumbra que envolve o ncleo de certeza das proposies jurdicas em geral; c) para Dworkin20, toda interpretao do direito, embora seja criativa, est pautada tanto em standards jurdicos quanto na distino aplicativa entre regras ou princpios. Qual o comportamento adotado por uma Corte que se caracterizaria por criar o direito sem autorizao para faz-lo? Muito prxima, e com os mesmos problemas de compreenso, a definio que identifica ativismo na prtica que envolve o afastamento, pela corte, dos cnones aceitos de interpretao. Tem-se aqui os mesmos problemas apontados na associao do ativismo com o juiz-legislador. Se uma corte ativista pode ser caracterizada como tal pelo afastamento dos cnones de hermenutica jurdica (sobretudo constitucional) partilhados pela comunidade de intrpretes portanto, do desenvolvimento de uma atividade que se poderia qualificar como normognica , o difcil definir quais seriam esses parmetros minimamente compartidos. No mbito da teoria constitucional norte-americana, destaca-se, por exemplo, o debate entre os atuais juzes da Suprema Corte Antonin Scalia e Stephen Breyer sobre a correta metodologia de interpretao constitucional21. Para o justice Breyer, a constituio dos EUA um ente vivo: portanto, os juzes devem ir alm da estrita interpretao literal das leis, sobretudo quando as palavras so ambguas ou incorporam um valor somente aplicado s circunstncias atuais. Antonio Scalia, por sua vez, defende o originalismo, ou seja, a leitura precisa das palavras da Constituio, considerando os significados na poca em que foram escritas. Como visto, difcil vislumbrar um consenso sobre os mtodos de interpretao constitucional que justifiquem a configurao razovel do ativismo judicial. Tal situao agravada com o presente debate da

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HOLMES, Oliver W. Jr. O caminho do Direito. In: MORRIS, Clarence. Os grandes filsofos do Direito. 2002, p. 425-439. 19 HART. H. L. A. O conceito de Direito. 2005. 20 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. 2002. 21 HUFFMAN, Max. Using all available information. Review of Litigation. v. 25, n. 3, 2006, p. 501-528. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=906597>. Acesso em 21 nov. 2007. Neste artigo, so contrastadas as teorias dos juzes mencionados.

internacionalizao das decises da Suprema Corte, como aconteceu recentemente no caso Lawrence vs. Texas.22 A ltima definio, que identifica ativismo na prtica jurisdicional cujo objeto seria alcanar finalidades pr-determinadas, conjuga-se em dificuldades apontadas s concepes anteriores: o ativismo e todos os demais traos percorridos podem constituir-se em tcnicas ou instrumentos necessrios a essa vontade do julgador. Apesar da aparente clareza desta ltima definio, seu problema est na verificao emprica. Dificilmente ser possvel descortinar os motivos subjacentes deciso judicial, ainda mais de forma a evidenciar que a vontade do julgador tenha sido o principal elemento orientador. Registre-se por fim, o comentrio de Kmiec23, de que apesar da ausncia de um conceito monoltico de ativismo, o debate em torno dessa prtica permite o deflagrar de uma anlise importante acerca da artesania judicial, uma oportunidade para formular relevantes questes adjacentes ttica de deciso. nesse mesmo sentido que caminha esta investigao, ao examinar a estratgia de construo de decises do Supremo Tribunal Federal para testar a presena desse trao.

1.2 Ativismo judicial em sistemas de civil law

Demonstram os subitens anteriores que o tema do ativismo judicial seu contorno terico, seus elementos identificadores e sua eventual associao a uma determinada tendncia ideolgica de parte da corte competente para o exerccio de jurisdio constitucional encontrou expressivo desenvolvimento em terras norte-americanas, seja pelas caractersticas prprias de seu constitucionalismo seja pelo papel que, ao longo da histria, se tem
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Trata-se de caso decidido em 26/6/2003, a respeito da prtica de sodomia. A internacionalizao efetivou-se no sentido da sua descriminalizao, tendo em vistaseguindo a postura adotada, por exemplo,s em sociedades comona a Gr- Bretanha. Alguns constitucionalistas criticaram a deciso da Corte SupremaSuprema Corte americana por ter de fato enfrentado o problema da privacidade,. Pois pois o julgado ora comentado tangenciou a questo, fundamentado-se na linha de ter havido desuetude da lei, verbete de Morris L. Cohen em The Oxford companion to to the Supreme Court of the United States (org.: Kermit L. Hall; Oxford University Press, 2005. p. 572-573). 23 KMIEC, op. cit.

reconhecido Suprema Corte. Todavia, a reflexo quanto ao ativismo, e suas implicaes, no que toca aos limites e possibilidades legtimos de atuao das Cortes Constitucionais, no se constituem reserva do sistema norte-americano, ou menos ainda, do sistema da common law24. certo que o sistema norteamericano, de constituio sinttica e j to distanciada no tempo, no que diz respeito s suas condies histricas de enunciao, aparentemente se revelaria mais suscetvel ao debate em torno do ativismo do que os sistemas de constituio analtica. Somem-se a isso as evidentes distines decorrentes da adoo de uma arquitetura de common law revestida, em princpio, de maior flexibilidade25 ou de civil law, igualmente sugerindo que o ativismo como estratgia de exerccio da jurisdio se ponha com maior frequncia naqueles primeiros do que nos ltimos, que se veriam mais limitados em relao s possibilidades de ao jurisdicional expansiva, pelas prprias fronteiras dos respectivos textos. Se esse dado mostrou-se mais significativo em tempos de positivismo jurdico, perdeu em muito a sua importncia com o florescer do neoconstitucionalismo, que combina textos fundamentais dotados de forte contedo valorativo com novas prticas jurisprudenciais26 que deem espao a tcnicas interpretativas prprias aos princpios constitucionais, como a ponderao, a proporcionalidade, a razoabilidade e a maximizao dos efeitos normativos dos direitos fundamentais, entre outras. Tambm na perspectiva das modificaes impostas ao Estado como unidade de poder do modelo liberal, o do bem-estar, at a priorizao das funes intervencionistas, impulsionadoras e reflexivas27 e do Direito como uma das linguagens de
24

No ociosa a lembrana de que j Cappelletti e Garth advertiam para a convergncia dos dois sistemas (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Access to justice: the worldwide movement to make rights effective: a general report. CIDADE,: EDITORA, 1988.). 25 Tenha-se sempre em conta que oO sistema de decises judiciais base de precedentes, no seu rigor de inspirao tcnica, s aparentemente se revela mais flexvel, na medida em que, sem o paradigma objetivo do texto legislativo, tmtem-se um evidente aumento do nus argumentativo no plano dana justificao dos resultados, envolvendo as sofisticadas tcnicas do distinguinshing, overruling, e outros demais mecanismos destinados ratificao ou superao do precedente vigente. 26 CARBONELL, Miguel. Teora del neoconstitucionalismo. In: El neoconstitucionalismo en su laberinto. 2007, p. 10. 27 Os modelos de Estado intervencionista, impulsionador e reflexivo so referidos originalmente por Charles-Albert Morand, nos termos da resenha de CALLOSSE, Jacques. Quand lanalyse des politiques publiques se dplace ct droit. Droit & Societ, n. 42-43, 1999. Disponvel em: <http://www.reds.msh-paris.fr/publications/revue/biblio/ds042043-d.htm>. Acesso em 18 jan. 2008.

trabalho da poltica, ocorrem as insuficincias do modelo vigente, sejam de produo, de aplicao da lei, de garantia de sua interao com a sociedade qual ele se destina. Tudo isso determina ao Judicirio, destinatrio final dos conflitos pessoais e institucionais, a busca por novas respostas, num sistema do Direito que passa a lidar igualmente, na expresso de Franois Ost e Michel Van de Kerchove28, com um "meta-princpio da relatividade". Esse fenmeno de explorao jurisdicional dessas possibilidades de um novo Direito, ao qual se tem muitas vezes associada a qualificao de ativismo, no se constitui privilgio dos sistemas de common law. Portanto, o tema transcende as fronteiras norte-americanas para alcanar, em maior ou menor intensidade, quase todos os pases que tenham optado pelo constitucionalismo no modelo ocidental.29 Ran Hirschl
30

j evidenciava, em trabalho mais recente de matiz

comparativa31, que a conjugao de modelos constitucionais estveis, com o judicial review como instrumento de auto-preservao, proporcionou a judicializao do que denomina mega-politics, como decorrncia da constitucionalizao dessa mesma dimenso de poltica (polity), no sentido de estruturao e conformao bsica do Estado que se tenha pela constituio organizado:32
The existence of a constitutional catalogue of rights, by contrast, not only provides the necessary institutional framework for courts to become more vigilant in their efforts to protect the fundamental rights and liberties of a given politys residents, but also enables them to expand their jurisdiction to address vital moral dilemmas and political controversies of crucial significance to that polity. What is more, the existence of a constitutional framework for judicial activism may provide judicial actors who are unable or unwilling to advance their policy preferences through majoritarian decision-making arenas
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OST, Franois e KERCHOVE, Michel van de. De la pyramide au rseau? Pour une thorie dialetique du droit. Bruxeles: Facults Universitaires Saint Louis, 2002, p. 17. 29 Referncia sempre, em aval afirmao acima, o trabalho j clssico de Mauro Cappelletti, Juzes Legisladores, em que a par de apresentar as causas e efeitos da intensificao da criatividade jurisprudencial, o autor italiano j advertia para a tendncia de convergncia entre os sistemas de common law e civil law. CAPPELLETTI, Mauro. 1999. 30 HIRSCHL, op. cit., p. 169. 31 A pesquisa relatada na obra referida envolve os sistema judicirios de Canad, Nova Zelndia, Israel e frica do Sul. 32 A conceituao de Cludio Gonalves Couto, que distinguindo distingue os sentidos de polity, politics (o jogo ordinrio da poltica competitiva) e policy, identificado no Brasil como as polticas pblicas, concretizadoras, a rigor, do traado finalstico consagrado pela polity. COUTO, Cludio Gonalves. Constitution, competition and public policies. Lua Nova. n. 65, 2005. p. 95-135. CIDADE, EDITORA

with an alternative institutional channel (the courts) for accomplishing their policy goals.

presena de um catlogo de direitos associada jurisdio constitucional cujo exerccio se outorgue a uma magistratura ou corte revestida de adequado desenho institucional de garantias como impulsionadora de uma judicializao mais intensa da vida e da poltica, ambiente de debate que favorece a prtica do ativismo, h de se acrescentar, na precisa observao de Ahumada Ruiz33, a consolidao mesmo dos regimes democrticos. Afinal, superadas as mais imediatas preocupaes com a sustentabilidade das democracias e portanto, da proteo da constituio como instrumento de estruturao do poder , abriu-se espao a uma atuao mais construtora e reparadora do sentido constitucional e de seus efeitos sobre a sociedade. Menos que defender constituio (que j no parecia alvo de riscos reais e imediatos), aquilo de que se passam a ocupar as cortes constitucionais, tratase de garantir os enunciados prospectivos desse mesmo texto fundante, buscando a sua eficcia. Aqui, importante considerar na anlise do ativismo judicial em pases de common e de civil law, os efeitos decorrentes de sua prpria experincia histrica, no que toca aos conceitos de Estado e de qual seria o seu papel. Mais uma vez, Ahumada Ruiz34 quem destaca o sistema europeu de jurisdio constitucional como mais receptivo a um modelo de Estado onipresente, imbudo na sociedade mediante uma rede cada vez mais ampla de direitos, deveres e obrigaes recprocos. Isso conta do dado histrico de que a prpria a concepo europeia de um Estado de Direito tenha-se baseado por um trao quase feudal, de uma proteo estatal devida a seus sditos em troca de lealdade diferente do cenrio americano, em que a presena mais forte do Estado na vida se reputava como um mal em potencial. Essa percepo diferenciada determinar menor estranhamento em relao a ampliar o espectro de possibilidades do exerccio de uma jurisdio
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Este es un debate sobre contenidos de la Constitucin, pero, sobre todo, sobre la eficacia de la Constitucin y su incidencia sobre la accin de gobierno. La vigencia de la Constitucin, en el sentido ms amplio y menos jurdico de la expresin necesita de la continuidad de este debate, que hace posible la renovacin a lo largo del tiempo del compromiso de la comunidad poltica con los valores que la Constitucin consagra. (AHUMADA RUIZ, Marian. Alternativas a la judicial review y variedades de judicial review. CIDADE, EDITORA, 2005. p. 52). 34 Ibid., p. 14.

constitucional conformadora do contedo desse mesmo texto e portanto, mais prxima da prtica do ativismo.

1.2.1 ATIVISMO JUDICIAL E ALGUMAS EXPERINCIAS EUROPEIAS: ALEMANHA

Se certo que no terreno do direito em geral, a tradio germnica repousa em uma premissa de um sistema normativo racional, dedutivo, vinculado jurisprudncia dos conceitos, no menos certo que a interpretao constitucional culminou por determinar ao Tribunal Constitucional outras aproximaes do Texto Fundamental, a partir das premissas de sua unidade estrutural, e de seu compromisso em estabelecer uma ordem de valores objetiva, instrumental garantia de um ncleo fundamental de direitos. Em consequncia, a prpria posio dessa mesma corte na equao de poder se traslada na afirmao de Konrad Hesse35 para o rol dos rgos envolvidos na chamada direo superior do Estado, dedicado ao mbito, ordenado jurdico-constitucionalmente, da formao da unidade poltica, da conduo geral da poltica e da formao da vontade poltica. de Donald Kommers36 a sntese de estratgias adotadas pela Suprema Corte, na Alemanha, destinadas a suavizar o impacto poltico de suas decises, que pudessem, em alguma medida, traduzir uma interferncia na atuao anterior do legislador. So provimentos ou cunho admonitrio, em que o legislador advertido das deficincias (omisses ou incompreenses dos reais limites constitucionais) de sua prpria atuao para corrigi-las diretamente pelo exerccio da funo legislativa; ou aqueles em que a corte sustenta a ainda constitucionalidade da norma, mas adverte o legislador de que esse mesmo texto normativo vir a ser revogado, salvo atuao legislativa retificadora. Ambas so, sem dvida, estratgias destinadas construo de

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HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. CIDADE, EDITORA, 1998, p. 487. 36 KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 1997, CIDADE, EDITORA, p. 53.

um dilogo institucional que permite evoluir a teoria constitucional, sem ignorar o sempre tormentoso problema do equilibro e harmonia entre os poderes.37 O que se percebe das espcies de provimento jurisdicional desenvolvidos pela Corte Constitucional alem uma sutil conciliao entre ativismo quanto ao contedo do texto constitucional, que busca, no entanto, caminhos de concretizao no mundo da vida, que no desconsiderem a indispensvel interveno das demais estruturas de poder, como estratgia tambm de poder para garantir o resultado de suas prprias decises38. de Hesse39 o argumento de que a tarefa de se proteger a constituio e seu conjunto de valores repousa no fortalecimento da sua prpria fora normativa, destacando que isso se dar no apenas por meio de medidas de segurana preventivas ou repressivas, mas principalmente pelos chamados asseguramentos construtivos, que devem impedir que a abertura da Constituio possa ser substituda pela unidade que exclui estabelecimentos de objetivos alternantes e no mais acessvel atividade de foras diferentes, nomeadamente na coordenao e equilbrio de poderes. Uma permeabilidade, portanto, atualizao do texto constitucional por outras foras que concorrem na sociedade que ela rege. Com isso, um espao para prticas de matiz ativista, mas subsidiada por um amplo espectro de autores dessa atualizao interpretativa do texto, torna-se trao fundamental para consolidar sua prpria fora normativa. Entretanto, encontrar o ponto mdio entre a garantia de uma constituio como ordem de valores, tutelada por uma jurisdio constitucional ativa, e a devida reverncia ao juzo de deliberao do legislador tema longe de pacificao, mesmo na Alemanha.40
37

Ainda que se cogite de um novo desenho e, consequentemente,, de novos limites velha mxima do equilbrio e harmonia entre poderes, fato que o caminho do desenvolvimento das funes por parte daquelas estruturas institucionais revestidas da indispensvel especializao funcional se revela-se sempre a trajetria constitucionalmente prefervel (VALLE, Vanice Regina Lrio do., Sindicar a omisso legislativa: real desafio harmonia entre os poderes,. 2007). 38 de KOMMERS (1997, p. 55) a observao de que a Corte Constitucional da Alemanha se vale igualmente de estratgias metajurdicas, como a transformao do tempo em seu aliado, postergando decises nas controvrsias envolvendo disputas entre os principais rgos constitucionais, ou ainda aquelas fruto de reaes das minorias, at que a presso poltica se reduza, eventualmente resultando mesmo na perda de objeto da demanda. 39 HESSE, op. cit., p. 504. 40 Apontando Como consulta a viso de diversos tericos, e mesmo ou magistrados do Tribunal Constitucional alemo, consulte-se o interessante trabalho de Luis M. Cruz La constitucin como orden de valores: problemas jurdicos y polticos: un estudio sobre las

1.2.2 ATIVISMO JUDICIAL E ALGUMAS EXPERINCIAS EUROPEIAS: ITLIA

Os pontos de aproximao no que tocam a um modelo comum de constitucionalismo e a determinado pano de fundo institucional determinam manifestaes semelhantes de ativismo na Europa, prtica concretizada por mecanismos processuais similares. Na Itlia, noticia Carlo Guarnieri41, a prpria criao da Corte Constitucional e sua polarizao com a Corte de Cassao no conflito pela atribuio de fixar a interpretao da lei, antes monoplio dessa ltima 42, alm do imperativo de superao de uma legislao pretrita incompatvel com o Texto Maior que o Parlamento no se animava a reexaminar determinaram uma postura mais ativista por parte da corte. Carlo Guarnieri43 destaca que essa expanso ocorreu sempre com o tribunal constitucional evitando contrapor-se classe poltica44, valendo-se de estratagemas institucionais como a consagrao das sentenas interpretativas e aditivas, alm da modulao de efeitos da pronncia de inconstitucionalidade e as sentenas de doppia pronunzia. Na experincia italiana, destaca-se o desenvolvimento da doutrina do direito vivente, que mitiga os riscos atinentes a uma excessiva concentrao de poderes em favor da Corte Constitucional. Operando a Itlia sob um sistema de jurisdio constitucional concentrada, em que a provocao anlise da questo constitucional dissemina-se por todo o Judicirio, ao remeter-se a deciso Corte Constitucional, pe-se, como varivel consolidao do papel deste rgo jurisdicional, a construo de uma cooperao com os prprios
origenes del neoconstitucionalismo (2005). 41 GUARNIERI, Carlo. Judicialismo. Cmo funciona la mquina judicial?: el modelo italiano. CIDADE, EDITORA, 2003. p. 134-152. 42 O conflito interno no qual se viu lanada a magistratura, a rigor, se mostra-se muito mais complexo do que isso, na medida em que passou a envolver, de um lado, a afirmao institucional da Corte Constitucional perante a Corte de Cassao; e de outro, lado, a magistratura de primeiro 1 grau, que controlando o recm-institudo Conselho Superior da Magistratura, encontrava espao para reafirmar as suas prprias competncias. 43 GUARNIERI, op. cit., p. 142. 44 Consigne-se a repetio, nesse particular do cuidado para com a preservao das relaes institucionais da estratgia de consolidao do papel da Corte Constitucional j desenvolvida na Alemanha.

membros do Judicirio, que detinham competncia para elevar os temas sua apreciao. A soluo doutrinria traduz-se no reconhecimento de um nexo de instrumentalidade entre interpretao e aplicao da lei. Disso decorrer mais do que a dissociao entre o texto e a norma, mas a necessidade para se enfrentar a questo constitucional de conhecer e considerar o significado aplicado, no mbito do Judicirio, da norma como hipottico resultado hermenutico.45 Indiscutivelmente, funciona o direito vivente como um relevante instrumento de delimitao do ativismo judicial, medida que estabelece as fronteiras da discusso e orienta o objeto da prpria atuao da Corte Constitucional. Enzo Cheli46 assinala uma terceira etapa: o enriquecimento do tecido dos direitos sociais, com a aplicao mais extensa do princpio da igualdade. Credita o autor essa tematizao s prprias condies poltico-institucionais italianas, que favoreciam um discurso favorvel s ideias de igualdade material.

1.2.3 ATIVISMO JUDICIAL E ALGUMAS EXPERINCIAS EUROPEIAS: ESPANHA

Na Espanha, o protagonismo da jurisdio constitucional na vida poltica tambm se apresenta. esclarecedora a lio de Eduardo Garca de Enterra47 de que o Tribunal Constitucional, no desenho institucional ali concebido, h de funcionar como elemento garantidor da continuidade do consenso poltico inicial que permitiu a retomada da ordem democrtica e a cunhagem da Constituio de 1978. Tambm Perfecto Andrs Ibaez48 consigna a importncia do Tribunal Constitucional como vetor de equilbrio na equao das foras polticas, ressaltando que a proeminncia da funo jurisdicional s pde encontrar
45

O histrico da construo da doutrina vivente pode ser consultado em Augusto Martn de la Vega: La sentencia constitucional en Italia (2003). 46 CHELI, Enzo; BARILE, Paolo; GRASSI, Stefano. Istituzioni di diritto pubblico. 2005. p. 48-49. 47 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La constitucin como norma y tribunal constitucional. Madrid: Civitas, 2001. p. 207. 48 ANDRS IBAEZ, Perfecto. Veinticinco aos de administracin de justicia y Constitucin. In: CAPELLA, Juan-Ramn. Las sombras del sistema constitucional espaol. 2003. CIDADE, EDITORA, p. 165.

espao conta de outro fenmeno, no menos atpico: a emergncia de condutas delitivas nos demais mbitos institucionais, das quais se pode concluir o estrondoso fracasso dos mecanismos preventivos dos desvios ou patologias de funcionamento das estruturas formais de poder.49 Manifestao tpica do ativismo espanhol a exemplo do italiano o desenvolvimento jurisprudencial de tcnicas e modalidades de provimento que permitem a concretizao de atividades distintas da simples chancela de validade ou nulidade dos temas submetidos a controle. no espao da eventual baixa densidade de normas constitucionais, j advertia Gmez Puente50, que a atividade interpretativa encontrar maior liberdade de atuao; e justamente esses espaos propiciaram na Espanha51 o desenvolvimento das sentenas interpretativas e aditivas, veculos da concretizao do ativismo judicial. As dificuldades institucionais relacionadas a um ativismo de parte da corte constitucional envolviam zonas de tenso no s com o Legislativo eventualmente desconsiderado nas suas concluses e prognoses pelo provimento judicial , mas tambm com as outras esferas do prprio Judicirio, que se viam adstritas s concluses do Tribunal Constitucional sem que tal consequncia se pudesse extrair diretamente do Texto Fundamental.52 De outro lado, so essas mesmas zonas de tenso que funcionam como limite a excessos de parte do Constitucional. de Garca de Enterra53 a lio de que nem o Parlamento, nem os partidos polticos, nem o povo
49

Tambm aqui o que se vVerifica-se a repetio de experincias j havidas, como a italiana, em que a inrcia do parlamento deu lugar ao maior ativismo de parte da Corte Constitucional. No Brasil, os impasses verificados especialmente no parlamento, em relao disciplina de temas cogitados pela constituio, mas ainda sem a indispensvel concretizao legislativa, tem tm empurrado o STF a um posicionamento mais ativo. Uma hiptese clssica na experincia nacional e da qual se cuidar com maior detalhamento no captulo 3 dessa obravide Captulo 3 a doo direito de greve, que, sem no ser disciplinado pelo Congresso Nacional como determinava a constituio, veio a sertinha sido , repetidas vezes, objeto de mandado de injuno, , repetidas vezes, at que a Corte SupremaSuprema Corte regular diretamente a matria, revendo inclusive posies anteriores quanto possvel prestao jurisdicional naquela particular via de ao, veio a empreender por si, diretamente, regulao da matria. 50 GOMEZ PUENTE, Marcos. NOME DO LIVRO, CIDADE, EDITORA, 1997. p. 95. 51 Em verdade, muito da construo jurisprudencial espanhola no que toca s tcnicas postas disposio da jurisdio constitucional encontrou inspirao na experincia j havida na Itliaitaliana. 52 Para aprofundar esse tensionamento de relaes, veja-se Francisco Javier Daz Revorio: Las Sentencias Interpretativas del Tribunal Constitucional. Valladolid: Lex Nova S.A., 2001. p. 22584). 53 GARCA DE ENTERRA, op. cit., p. 184.

aceitariam uma Corte Constitucional que decidisse as graves questes que lhe so submetidas com base em critrios pessoais: ou simpatia ou opo poltica dos juzes. a transcendncia da sua funo que exige da jurisdio constitucional a renncia a critrios simplesmente polticos de deciso; portanto, traz como fatores limitadores prtica do ativismo a preservao dos critrios de avaliao e composio do problema.

1.3 A judicializao da poltica como tema associado ao debate sobre o ativismo judicial

A expanso do protagonismo poltico dos tribunais nas democracias contemporneas, ao menos no ocidente, constitui um fenmeno que caracteriza este incio de sculo. Revolues constitucionais vm sacudindo, inclusive, os ltimos basties da democracia majoritria como os sistemas polticos da frica do Sul, Canad, Israel e Nova Zelndia. 54 Muitos tm sido os fatores responsveis pela ampliao e consolidao desse processo, como apontam cientistas polticos, socilogos e juristas. Ernani Rodrigues de Carvalho55 cita seis condies para o surgimento e a consolidao da judicializao da poltica: um sistema poltico democrtico; a separao dos poderes; o exerccio dos direitos polticos; o uso dos tribunais pelos grupos de interesse; o uso dos tribunais pela oposio; e a inefetividade das instituies majoritrias.56 Marcus Faro de Castro, por sua vez, menciona a constitucionalizao do Direito aps a 2 Guerra Mundial; o resgate do tema sobre a legitimao dos direitos humanos; o exemplo institucional da Suprema Corte norte-americana; e a tradio europeia (kelseniana) de controle concentrado de constitucionalidade das leis como fatores importantes para se explicar do

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HIRSCHL, op. cit. TATE, C. N.; VALLINDER, T. (Ed.). The global expansion of judicial power. New York University Press, 1997. 56 CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia Poltica, Curitiba, n. 23, 2004, p. 117-120.

fenmeno da judicializao57. Todos esses fatores, em maior ou menor intensidade, encontram-se presentes nos sistemas poltico e jurdico brasileiros na atualidade. De acordo com Jos Eisenberg, tambm apoiado nas reflexes de Tate e Vallinder, a judicializao da poltica um processo complexo composto por dois movimentos distintos:

(1) refere-se a um processo de expanso dos poderes de legislar e executar leis do sistema judicirio, representando uma transferncia do poder decisrio do Poder Executivo e do Poder Legislativo para os juzes e tribunais isto , uma politizao do judicirio; (2) a disseminao de mtodos de tomada de deciso tpicos do Poder Judicirio nos outros Poderes. Em nosso juzo, este segundo movimento mais bem descrito como uma tribunalizao da poltica, em oposio judicializao representada pelo primeiro movimento.58

Ran Hirschl define esse processo como juristocracia (juristocracy), ou seja, a progressiva transferncia de poderes decisrios das instituies representativas para o Judicirio.59 Tal fenmeno seria acompanhado e alimentado por uma mudana na ideologia jurdica, consistente em uma crtica crescentemente realizada pelas elites polticas, jurdicas e econmicas premissa majoritria que define a democracia em sua dimenso popular. Haveria, assim, uma convergncia entre distintos interesses polticos, econmicos e jurdicos na defesa da democracia constitucional, por um lado, e no ataque democracia ou premissa majoritria, por outro. Hirschl assume uma metodologia que procura afastar esse tema dos debates normativos usuais neste campo de investigao60, ao estudar empiricamente as origens e consequncias das revolues constitucionais, isto , a consolidao histrica do novo constitucionalismo (new constitutionalism) em diferentes sociedades contemporneas.

57

CASTRO, Marcos Faro. O STF e a judicializao da poltica. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, vol. 12, n. 34, p. 147-156, jun. 1997. 58 EISENBERG, op. cit., p. 47. 59 HIRSCHL, op. cit., p. 1. 60 O principal representante do debate em sua verso normativa Ronald Dworkin, pois, segundo Hirschl, nenhum dos seis livros de Dworkin sobre constitucionalismo cita qualquer estudo emprico sobre as origens e consequncias da constitucionalizao e da reviso judicial (ibid., p. 3).

O autor enumera trs postulados responsveis pela orientao metodolgica de sua abordagem sobre o tema da judicializao da poltica. O primeiro afirma que a transferncia progressiva de poderes do Legislativo para o Judicirio, assim como para outras instncias administrativas de deciso cujos representantes no so eleitos democraticamente (agncias administrativas independentes ou agncias reguladoras, por exemplo), no pode ser estudada separadamente das lutas polticas, econmicas e sociais que modelam o sistema jurdico-poltico de uma sociedade. O segundo explica que as instituies polticas e jurdicas, bem como as suas reformas, promovem efeitos distributivos diferenciados: inclinam-se, inevitavelmente, para alguns grupos e indivduos em detrimento de outros. E no ltimo postulado, Hirschl expe que os diferentes atores polticos, econmicos e jurdicos tendem a agir estrategicamente no sentido de apoiar a consolidao de estruturas institucionais que beneficiaro, na maior medida possvel, os seus prprios interesses particulares ou corporativos. 61 Essas premissas metodolgicas deslocam a anlise da judicializao da poltica, em especial as suas origens e consequncias, de um debate puramente normativo e filosfico (muito comum na literatura jurdica) para uma abordagem poltico-institucional, o que enriquece a interpretao dessa temtica. A hiptese explicativa desenvolvida pelo autor consiste na tese da preservao hegemnica (hegemonic preservation thesis):

O poder judicial no cai do cu; ele politicamente construdo. Acredito que a constitucionalizao dos direitos e o fortalecimento do controle de constitucionalidade das leis resultam de um pacto estratgico liderado por elites polticas hegemnicas continuamente ameaadas, que buscam isolar suas preferncias polticas contra mudanas em razo da poltica democrtica, em associao com elites econmicas e jurdicas que possuem interesses compatveis. 62

61 62

Cf. HIRSCHL. op. cit., p. 38 et seq. Ibid, p. 49.

A abordagem realista e estratgica do fenmeno da judicializao da poltica permite afirmar que a progressiva transferncia de poderes para o Judicirio nas democracias contemporneas serve aos interesses de uma Suprema Corte que procura ressaltar sua influncia poltica.63 Segundo Alec Stone Sweet, h um interesse institucional dos tribunais em resolver conflitos legislativos sobre constitucionalidade, mantendo e reforando, ao mesmo tempo, a legitimidade poltica da reviso constitucional para o futuro.64 Para Sweet, a judicializao da poltica constitui tambm uma tendncia de difuso das tcnicas de argumentao e adjudicao tpicas do Direito Constitucional em outros poderes, ou seja:

O processo pelo qual os legisladores absorvem as normas de conduta da adjudicao constitucional, a gramtica e o vocabulrio do Direito Constitucional [...]. Em uma poltica judicializada, o discurso legal responsvel pela mediao entre o debate partidrio e as estruturas de exerccio do poder legislativo.65

Alm disso, a judicializao promove o entrincheiramento constitucional de direitos66: tanto o Executivo quanto o Legislativo podem, mediante apoio (deliberado) a esta estratgia de transferncia de poderes, retirar temas controvertidos do debate pblico, os quais dificilmente seriam decididos em sentido favorvel, seja porque no h consenso seja porque no foram suficientemente debatidos.67 A judicializao de questes sociais polmicas pode reduzir os custos (eleitorais ou de apoio poltico) de uma deciso controvertida ou, ainda, obstaculizar a abertura de um debate sobre polticas pblicas ou reformas polticas participao da sociedade, por exemplo. Essas premissas constituem-se importantes instrumentos analticos para se investigar a visibilidade conferida ao Poder Judicirio, particularmente s decises do Supremo Tribunal Federal na atualidade, assim como as consequncias de tal protagonismo na mobilizao e participao da sociedade.
63 64

Ibid, p. 49. SWEET, Alec Stone. Governing with judges: constitutional politics in Europe. New York: Oxford University Press, 2000. p. 199-200. 65 SWEET, op. cit., p. 203. 66 HIRSCHL, op. cit., p. 44. 67 Ibid, p. 39.

No Brasil, a discusso sobre o ativismo judicial tem sido abordada especialmente por cientistas
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polticos, sobretudo

na

problemtica

da

judicializao da poltica,

em uma sugerida relao de causa e efeito

afirmao tambm a ser objeto de alguma reflexo. A constitucionalizao do Direito e a nfase na efetividade do Texto Fundamental foram fatores determinantes para se ampliar a judicializao no cotidiano. Assim, temas que sequer mereciam tratamento legislativo hoje se encontram consagrados no texto constitucional, abrindo espao para a judicializao em sentido amplo e para o exerccio da jurisdio constitucional. Paradoxalmente, nem por isso deixam de ser relevantes os pontos j desenvolvidos pelo Direito norteamericano em relao ao ativismo. Afinal, se o tema da desvinculao aos precedentes pode no parecer aplicvel (o espectro de decises judiciais de carter vinculativo na justia brasileira ainda estreito), fato que todos os demais sentidos reconhecidos expresso ainda tm incidncia no Direito brasileiro, que igualmente reputa a jurisdio, especialmente a constitucional, como ameaa ao equilbrio entre poderes; ao risco inerente de governo dos juzes; aplicao dos cnones adequados de interpretao; e postura de se evitar a jurisdio exercida conforme uma concepo pr-determinada. Constitui ainda trao especfico do sistema brasileiro a conjugao de um sistema de jurisdio constitucional complexo69 envolvendo diversas vias de ao, com sobreposio de competncias, controle difuso e concentrado sistema fortemente orientado efetividade de um texto constitucional comprometido com os direitos sociais. Criada, portanto, a arena institucional, a jurisdio constitucional, e apontados os agentes de veto que podem provocla, o sistema poltico como gerador das decises passa a operar a partir de

68

Em um artigo que visa a elucidar os sentidos do termo judicializao da poltica, afirma-se: A expresso passou a compor o repertrio da cincia social e do direito a partir do projeto de C. N. Tate e T. Vallinder (1996), em que foram formuladas linhas de anlise comuns para a pesquisa emprica comparada do Poder Judicirio em diferentes pases. Judicializao da poltica e politizao da justia seriam expresses correlatas, que indicariam os efeitos da expanso do Poder Judicirio no processo decisrio das democracias contemporneas. Judicializar a poltica, segundo esse autores, valer-se dos mtodos tpicos da deciso judicial na resoluo de disputas e demandas nas arenas polticas em dois contextos (KOERNER, Andrei; MACIEL, Dbora Alves. Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises. Lua Nova, n. 57, 2002. p.113-133 CIDADE, EDITORA). 69 O Ministro Gilmar Ferreira Mendes reconhece, em seuno voto proferido na ADPF n 33, a complexidade do sistema, aludindo ainda a um nele se teria presente um controle concentrado relativizado.

uma delicada engrenagem. Na lio de Taylor70, com uma lgica majoritria formal que permite a aprovao das linhas de ao de governo; e ainda com uma matriz consensual, na medida em que a oposio de vetos pela via jurisdicional (com o ajuizamento de uma das mltiplas medidas possveis de controle de constitucionalidade, por exemplo), pode-se permitir a uma minoria paralisar esse projeto de ao do poder. Esse desenho institucional dos temas quase cotidianos da ao do poder, determinaram uma associao ao debate em torno da judicializao da poltica71. No Brasil, conforme estudos de cientistas sociais como Luiz Werneck Vianna72, aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, testemunhouse um crescente processo de judicializao da poltica, resultante de uma progressiva apropriao das inovaes da Carta de Outubro por parte da sociedade e de agentes institucionais, notadamente governadores e Ministrio Pblico. De outro lado, a expressiva presena, no campo da judicializao da poltica, do debate relacionado a temas da Administrao Pblica repercute negativamente sobre as possibilidades de o STF se identificar mais claramente com a filosofia da Carta de 1988, cuja inteno era de favorecer a implementao dos seus grandes princpios programticos". Em decorrncia das alteraes introduzidas pela Emenda Constitucional n 45/04 e pela prpria mudana da composio do Supremo Tribunal Federal a partir de 2003, possvel perceber uma espcie de ativismo judicial, eminentemente formal e preocupado com a redefinio das competncias do prprio STF, como um processo autnomo por parte de nossa jurisdio constitucional. Esta redefinio institucional, operada com o auxlio da noo de mutao constitucional, a ser estudada adiante, norteada sobretudo pelos
70

TAYLOR, Matthew M. Judging policy: courts and policy reform in democratic Brazil. Stanford University Press, 2007. p. 229. 71 Vale lembrar que eEsse tema, particularmente, no se pe daapresenta na mesma forma no direito norte-americano, na medida em que Suprema Corte se reconhece a possibilidade de declinar de prestar jurisdio em matria de political questions. No Direito brasileiro, ao contrrio, pautado pelo princpio do non liquet, a provocao possvel a um ampliado amplo leque de agentes polticos e sociais da jurisdio constitucional, culminar pelaprovocar sempre a prolao sempre e necessariamente de uma deciso, que mesmo quando negando a possibilidade competencial de atuao do Supremo Tribunal Federal, sempre poder ser objeto de apreciao quanto a um (des)compromisso para com o ativismo. 72 VIANNA, L. J. W.; BURGOS, Marcelo Baumann; MELO, Manuel Palacios Cunha; CARVALHO, Maria Alice Rezende de. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. 1 ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 53.

ideais de concentrao e de vinculao das decises do Supremo Tribunal Federal. Eis a questo fundamental: estaramos diante de um processo de expanso e autonomizao do ativismo judicial, principalmente levado a termo no mbito do STF, em face das condies estruturais da judicializao da poltica? O interesse dos ministros na legitimao do prprio tribunal para a resoluo ativista e criativa de problemas e questes controvertidas no futuro
73

pode ser vislumbrado, de modo claro, no voto do ministro Gilmar

Mendes na ADI n 1.351-DF:

[...] possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie mais progressiva linha jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias. A assuno de uma atuao criativa pelo Tribunal poder ser determinante para a soluo de antigos problemas relacionados inconstitucionalidade por omisso, que muitas vezes causam entraves para a efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional.74

Conforme analisado, compreende-se a judicializao da poltica, em suas diferentes manifestaes, como o resultado de um conjunto de condies estruturais, tais como as citadas por Tate e Vallinder, Werneck Vianna, Marcus Faro de Castro, Jos Eisemberg e Ernani de Carvalho. No Brasil, percebemos, no entanto, um fenmeno inverso e que merece especial ateno por sua singularidade. As condies estruturais esto presentes formalmente em nosso sistema poltico-jurdico desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, mas apenas recentemente a temtica ganhou o holofote dos meios de comunicao de massa e o interesse generalizado de juristas e cientistas
73

O posicionamento do Min.ministro Gilmar Mendes em seu voto na ADI n 1.351 antecipa o ativismo judicial assumido pelo ministro em outros dois casos importantes, : o do direito de greve dos servidores pblicos (MI n 670 e 708) e o daa fidelidade partidria (MS n 26.602, 26.603 e 26.604). 74 Trecho do voto do ministro Gilmar Ferreira Mendes na ADI n 1351-DF (clusula de barreira), p. 53, disponvel em <www.stf.gov.br>.

sociais. Tal fato nos leva a afirmar a precedncia, no caso brasileiro, do ativismo judicial do STF sobre o fenmeno de judicializao da poltica, que se revela como condio subjetiva uma atitude assumida pelos magistrados em relao s decises (e omisses) dos demais poderes indispensvel para se intensificar o processo de judicializao no sistema poltico brasileiro.

1.4 O ativismo jurisdicional

Os itens anteriores evidenciam no obstante as j muitas dcadas de utilizao do conceito de ativismo um panorama ainda plural e fugidio em sua conceituao. No cenrio brasileiro, a associao entre ativismo e judicializao da poltica no parece se revelar trilha segura, pelas dificuldades em identificar, numa realidade de constituio analtica e de sistema de controle de constitucionalidade amplo e pelo pouco que esse vetor de anlise possa contribuir, do ponto de vista de Direito comparado. Para traar um conceito de ativismo judicial til anlise proposta, lana-se mo ainda do marco terico formulado por William Marshall 75. O autor apresenta uma abordagem distinta da usual, pois, em vez de trazer uma ou mais definies estanques, enumera um conjunto de indicadores de ativismo judicial recolhidos na literatura sobre o tema: a) o contra-majoritarismo; b) o no-originalismo; c) a ausncia de deferncia perante os precedentes judiciais; d) o ativismo jurisdicional; e) a criatividade judicial; f) o ativismo remedial; e g) o ativismo partidrio.76 A maioria desses itens pode ser remetida sem dificuldades a uma das significaes expostas por Kmiec.77 Por exemplo, o ativismo partidrio encontra seu paralelo na definio de ativismo como julgamento visando a obter resultado preestabelecido; o contra-majoritarismo corresponde
75

declarao

de

inconstitucionalidade

das

leis

de

MARSHALL, William P. Conservatives and the seven sins of judicial activism. University of Colorado Law Review. v. 73, sept. 2002. 76 Ibid. 2002. 77 KMIEC, op. cit.

constitucionalidade defensvel; o desrespeito ao precedente citado pelos dois autores, e assim por diante. Contudo, uma das categorias propostas por Marshall tem especial relevncia para se compreender o fenmeno. Nos prximos captulos, o foco se situar no indicador relativo ao ativismo jurisdicional. Esse ndice conceituado por Marshall como a recusa de os tribunais se manterem dentro dos limites jurisdicionais estabelecidos para o exerccio de seus poderes.78 No contexto norte-americano, o autor identifica essa tendncia com o uso expandido que os juzes liberais fizeram da competncia supostamente deferida jurisdio federal. No nosso caso, partiremos desse elemento para construir um conceito, que, na linha de Kmiec, ressalte o carter ativista dos recentes desenvolvimentos da jurisprudncia sobre jurisdio constitucional em nosso pas79 e permita uma questo subjacente: a que serve uma prtica ativista, no sentido de comprometida com uma tendncia expansionista dos limites assinalados pelo texto constitucional para o exerccio da funo jurisdicional? A tese defendida a de que o Supremo Tribunal Federal, mediante uma postura ativista, vem redefinindo os limites de sua prpria competncia jurisdicional, alcanando reas e temas que talvez no se contivessem no traado original da Constituio, alterando, assim, seu prprio peso no concerto poltico da relao entre os poderes.80 A eleio do ativismo jurisdicional como prisma de anlise conceito que tangencia aquele mais amplo de judicializao da poltica mostra a dificuldade de nossa tarefa, pois o ativismo jurisdicional privilegia no o perfil ideolgico e tcnico-jurdico, mas a corte como parte de uma complexa equao de poder.

78 79

MARSHALL, op. cit. esclarecedor compararmos esse vis do ativismo com a evoluo, aps a promulgao da Emenda Constitucional n 45, dos institutos processuais da reclamao constitucional e do mandado de injuno. Nos ltimos anos, os dois institutos vm perdendo sua natureza original de instrumento de tutela de direitos individuais para ingressarem, por indicativo das interpretaes constitucionais procedidas pelo Supremo Tribunal Federal, na seara dos processos objetivos de tutela de controle de constitucionalidade das leis e atos do poder pblico. Essas transformaes sero por ns apresentadas sob a tica do ativismo jurisdicional, uma vez que a guinada da jurisprudncia do prprio STF foi o fator principal para a se reestruturao reestruturarem de tais institutos. 80 A anlise das decises judiciais empreendida nos captulos seguintes desta obra pretende demonstrar a hiptese.

CAPTULO 2: O ATIVISMO JURISDICIONAL E A RECONFIGURAO PELO STF DE INSTRUMENTOS PROCESSUAIS

2.1 Consideraes iniciais

A reflexo em torno da problemtica atinente ao desenvolvimento de prticas ativistas por parte do Supremo Tribunal Federal particularmente no recorte eleito no captulo anterior no pode prescindir de uma avaliao do uso de mecanismos por intermdio dos quais o exerccio da funo jurisdicional possa se relacionar com a fixao dos limites competenciais da corte. Testar a hiptese da existncia de um ambiente poltico, normativo e institucional que favorea o ativismo jurisdicional exige aferir se naqueles instrumentos tpicos defesa da competncia e do contedo dos pronunciamentos da prpria corte, houve ou no mudana na compreenso quanto a seus limites e possibilidades. Refora-se ainda a importncia de se considerar a circunstncia de que, regendo-se a prestao da jurisdio (a de fundo constitucional no se traduz em exceo a esse sistema) pelo princpio da inrcia, a manifestao de um comportamento ativista no poder prescindir de uma reconfigurao dos mecanismos pelos quais se d a provocao da Suprema Corte ao desenvolvimento de seu papel institucional. Ainda que se tenha uma progresso o Captulo 2 evidenciou a judicializao da poltica, no sentido de incrementar uma agenda submetida ao Judicirio que contemple temas de elevada carga poltica , no sistema brasileiro, ainda de forte inspirao formalista, os limites determinados pelos mecanismos processuais podem determinar o bloqueio da questo de fundo, hiptese que sobrevaloriza a compreenso das fronteiras do possvel nas vias de ao manejveis perante a Suprema Corte. Na inaugurao de nosso sistema de controle de constitucionalidade, nos albores da vigncia da Carta de 1988, revelava o STF maior afinidade com os temas prprios ao direito privado e ao processo, fator que contribuiu para a formao inicial de uma jurisprudncia defensiva no que toca s

potencialidades dos instrumentos de jurisdio constitucional ento criados. Esse mesmo quadro no mais prospera, seja pelo crescimento da valorizao das questes diretamente afetas ao Direito Constitucional seja pela mudana de composio da corte, que passou a receber magistrados originrios de um ambiente acadmico ou judicirio que j experimentara essa mesma valorizao da Constituio. Finalmente, a prpria compreenso do Direito processual mudou: valoriza-se mais o acesso justia que a forma e flexibilizam-se velhos dogmas do processo em favor da real garantia da prestao da jurisdio. Investigar a trajetria do STF no sculo XXI particularmente aps a EC n 45, em 2004 envolve necessariamente um percurso maneira pela qual a prpria Suprema Corte vem compreendendo as hipteses de manejo das vias de ao prprias jurisdio constitucional, especificamente o alcance possvel de seus pronunciamentos. "Ns temos uma reengenharia institucional do Poder Judicirio que vem se fazendo de forma complexa"81, este o depoimento do ministro Gilmar Mendes. Compreender, portanto, essa etapa de desenvolvimento institucional pressupe perceb-la em sua complexidade; reconhecer que ela no se d de forma linear, previsvel ou presa a relaes diretas de causalidades, judicializadas a partir do amadurecimento democrtico. Para testar a hiptese de que haveria uma expanso das possibilidades institucionais da corte e se esse mesmo movimento revela um carter instrumental tutela de direitos fundamentais, duas vias de ao revelam-se expressivas: a saber, a reclamao e o mandado de injuno. Adotam-se como foco principal neste captulo os institutos da reclamao e da injuno, sem prejuzo a outras vias de ao cujas decises possam contribuir para anlise.
82

mas em

co-evolues, provocadas pela dinmica das relaes sociais, intensamente

81

Entrevista concedida pelo ministro Gilmar Ferreira Mendes, ao jornal Valor, de 18/10/2007, publicada sob o ttulo A revoluo silenciosa no Supremo Tribunal Federal. 82 MORL, Gktug. A new systems thinking: implications of the sciences of complexity for public policy and administration. Public administration quarterly. Fall 2005, 29:3 (CIDADE, EDITORA)

2.2 A reclamao: antecedentes histricos e configurao jurisprudencial

O instituto da reclamao acompanha, em verdade, o Supremo Tribunal Federal desde a sua instituio, ainda que originalmente sua sede fosse no a lei, mas construo jurisprudencial da prpria corte. Na esteira do desenvolvimento, pela Suprema Corte americana, da teoria dos implied powers83, a Suprema Corte brasileira recebe, na dcada de 40, as primeiras peas processuais nas quais, ainda que sem desenvolvimento terico, se objetivava o debate sobre o descumprimento ou cumprimento incorreto de anterior deciso daquele tribunal.84 O cabimento da reclamao como veculo prprio superao de ofensa a julgado do Supremo Tribunal Federal veio a ser afirmado no bojo do RExt n 13.828 (relator: ministro Orozimbo Nonato). A partir desse instante, inaugura-se longa controvrsia em relao possibilidade do processamento de tema dessa natureza e gravidade por meio de um mecanismo que no se constitua meio processual regular. O debate atravessou ainda com a incluso do instituto no corpo do Regimento Interno do STF etapa na qual se investigava a adequao dessa sede normativa, tema que, j tendo em conta o corte temporal proposto presente investigao, restou superado com a previso constitucional do instituto. Passamos diretamente aos termos do acrdo proferido na ADI n 2.212, (relatora: ministra Ellen Gracie)85 em que se sistematizou, j sob a gide
83

O leading case McColloch vs. Maryland, onde no qual se discutia a partir da distribuio constitucional de competncias entre as entidades federadas quais os poderes que se poderiam, inobstante no enunciados explicitamente, se reputar conferidos como meios necessrios garantia do exerccio de atribuies, essa expressamente enunciadas. A partir da premissa de que a power without the means to use it is a nullity, Marshall sublinha a necessidade do reconhecimento de poderes implcitos, cuja medida de controle e legitimidade todavia, ser a relao de instrumentalidade garantia do exerccio dos poderes expressamente atribudos: The power being given, it is the interest of the nation to facilitate its execution. It can never be their interest, and cannot be presumed to have been their intention, to clog and embarrass its execution, by withholding the most appropriate means. (MARSHALL, op. cit.). 84 DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Reclamao constitucional no Direito brasileiro. CIDADE, EDITORA, 2000. p. 172-173. 85 Registre-se que aA quaestio foi submetida originalmente a plenrio pela anlise do requerimento liminar, ento sob relatoria do ministro Octavio Gallotti, em 25/5/2000 (DJ de 30/3/2001). Na ocasio, a Suprema Corte entendeu diferentemente do que viria a fazer na anlise de mrito de suspender a eficcia do dispositivo, por sua natureza processual, tornando exigvelexigindo-se portanto a interveno do legislador federal, vista da competncia privativa da Unio para legislar no tema. Consigne-se ainda a originria

da Carta de 1988, uma compreenso de qual seria a natureza do instituto, para melhor delimitar o seu alcance. O caso envolvia exatamente reclamao pela Constituio do Estado do Cear, destinada a preservar a autoridade das decises de seu prprio Tribunal de Justia. Na ocasio, afirmou-se:

A histria da sua construo e o status constitucional que lhe deu a Carta de 1988 so indicativos de que no se trata de singelo instituto processual, 86 a ser utilizado no bojo de uma relao processual visando prestao jurisdicional por parte do Estado, que ir, por seus rgos judicirios, aplicar o direito ao caso concreto. Trata-se, sim, na dico de Jos Frederico Marques, de um desdobramento das atribuies jurisdicionais que so conferidas, constitucionalmente, queles Tribunais.87

No corpo do acrdo vrias vezes associou-se a reclamao ao controle abstrato da constitucionalidade das leis, certamente por ser essa a hiptese em que se poderia figurar o interesse de terceiro na preservao da competncia ou na garantia da autoridade das decises do STF.88 O mesmo tema retomado, com idntica linha de concluso, a partir da premissa de que se cuide de instituto situado no terreno do direito de petio, no acrdo proferido na ADI n 2.480 (julgamento em 2/4/2007, DJ de 17/4/2007).
divergncia do ministro Marco Aurlio, que j repudiando repudiava a afirmada natureza processual do instrumento, vinculando-o, ao contrrio, ao prestgio s decises da corte. 86 Nesse compasso, afasta-se a corte dos precedentes anteriormente estabelecidos notadamente, o dos Embargos Infringentes na Representao n 1.092 (redator para acrdo: ministro Djaci Falco) no sentido de que processual fosse a natureza da reclamao fosse processual. 87 L-se nas entrelinhas o argumento dos poderes implcitos, invocado pela corte para a prpria criao do instituto e retomado nessa mesma ADI, em sua literalidade, no voto de Pertence. 88 Interessante o dado histricofato de que o hoje ministro Gilmar Mendes, poca, AdvogadoGeral da Unio, j pugnava, na interveno promovida por aquela instituio e transcrita pela ministra Ellen Gracie, que o melhor equacionamento da matria seria promover-seproceder a uma interpretao conforme Constituio, [...] para o fim de admitir, em carter exclusivo, a reclamao para preservar a eficcia das decises proferidas no controle abstrato de normas perante as cortes Estaduais. Segundo o ento Advogado-Geral, ministro Gilmar Mendes, no existiria no caso ofensa competncia da Unio para legislar sobre direito processual (artigo 22, inciso I da Constituio Federal), pois o instituto da reclamao constitui inexorvel decorrncia da eficcia geral e do efeito vinculante do controle abstrato de norma deferido pela Constituio Federal aos Tribunais de Justia, situando-se no mbito do Direito Constitucional. Observe-se que a compreenso desse jurista, agora j com assento na corte, quanto vinculatividade da pronncia de inconstitucionalidade, vem se expandindo para tambm compreender s decises havidas no controle difuso, como melhor se ver no Captulo 3.

Assentada a natureza jurdica do instituto e a viabilidade de sua invocao para tutela, pelo diretamente interessado ou por terceiros, da autoridade das decises da corte, cresce exponencialmente o volume de reclamaes aforadas, como se verifica na tabela abaixo:

1600 1400 1200 1000 800 600 400 200 0 janeiro-90 janeiro-95 janeiro-00 janeiro-05
Tabela 1: ajuizamento de reclamaes89

Distribudas Julgadas

a intensificao do aforamento dessas mesmas reclamaes que aprofunda o desenho terico do instituto, a partir do qual se enunciar uma srie de outros vetores aos seus limites e possibilidades. Entre as hipteses fticas em que a corte entendeu no cabvel a reclamao, citem-se: a) a interposio preventiva, tendo em conta ato futuro90; b) aquelas que tenham por objeto deciso judiciais j transitadas em julgado (Smula n 734/STF); c) as que invoquem como paradigma (deciso violada) o indeferimento pelo Supremo Tribunal Federal de liminar em sede de ADI91; d) aquelas cuja anlise da eventual violao autoridade de deciso pretrita esteja a exigir exame de matria de fato92; e) as em que a assertiva proferida em sede do Supremo Tribunal Federal que se afirme violada seja, no acrdo, mero dicta93; f) aquelas em que a suposta deciso violadora da competncia ou autoridade do

89

Disponvel em <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp? servico=estatistica&pagina=pesquisa Classe>. Acesso em 24 fev. 2008. 90 Fixando a compreenso, consulte-se a Reclamao n 3.982, relator: ministro Joaquim Barbosa, DJ de 14/12/2007. 91 RCL AgrReg. n 810, relator: ministro Marco Aurlio, DJ de 29/11/2004. 92 RCL AgrReg n 3.963, relator: ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 19/10/2007. 93 RCL AgrReg n 2.475, relator: ministro Carlos Velloso, DJ de 1/2/2008.

Supremo

Tribunal

Federal

tenha

to-somente

negado

providncia

acauteladora94, entre outras. A enunciao evidencia que o cabimento do mecanismo de provocao corte tem se dado de forma cautelosa, vista do evidente carter excepcional de um instrumento fora dos limites de uma relao processual, o qual pretende fazer valer a autoridade decisria do rgo curial do Poder Judicirio. De outro lado, a casustica tem evidenciado as sutilezas presentes no cumprimento do objetivo de preservar a autoridade das decises do STF. A expresso de contedo mais vulgar que tcnico em verdade encontra dificuldades na fixao de seu real contedo. Somem-se a isso as dificuldades sempre presentes de nossa estrutura de controle de constitucionalidade, nas quais o convvio em paralelo de sistemas difuso e concentrado pode determinar, agora alcanando um patamar adicional de complexidade, o entendimento de que essa via de ao "constituise verdadeira hiptese excepcional de jus postulandi", vista de seu carter subsidirio, "modalidade de integrao entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal" (acrdo proferido na ADPF n 33, relator: ministro Gilmar Mendes, DJ de 27/10/2006). Significa dizer que, no campo do controle de constitucionalidade das leis, e no recorte das decises providas preceitualmente de carter vinculante nas quais evidentemente possvel, em tese, preservar a autoridade dessas mesmas decises temos como fontes possveis de provimento jurisdicional a ADI, a ADC, a ADIO e a ADPF. No entanto, a apreciao emprica tem evidenciado e aqui j se encontram o case e a hiptese da presente pesquisa que o STF vem revertendo aquela orientao inicial mais limitadora do cabimento da Reclamao, ao cunhar decises nas quais se amplia o alcance do instituto, e com isso, decerto, expande sua rea de interveno direta, em conflitos que sequer tinham alcanado sua esfera de apreciao. Vale consultar algumas hipteses, a seguir.

94

RCL AgrReg n 3.382, relator: ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 6/6/2007.

2.3 Alguns precedentes de expanso do cabimento da reclamao

Vrios so os temas em que, paulatinamente, velhas compreenses se tm reformatado, em relao ao instituto da reclamao. Assim, a consagrao, pela Emenda Constitucional n 3, do instituto da vinculatividade de pronncia em controle abstrato quanto constitucionalidade das leis95 determinou a ampliao do elenco de legitimados propositura da reclamao, para nele se compreender todos os atingidos pela negativa de observncia desse mesmo efeito vinculante. No bojo da RCL n 595/SE (relator: ministro Sidney Sanches, DJ de 23/5/2003), de outro lado, discutia-se a violao competncia do STF, ao se impugnar uma deciso de tribunal de justia estadual (Sergipe), que, com base nos termos da constituio tambm estadual, vira a si deferida competncia para o controle abstrato de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituio Federal. Na ocasio, entendeu o Supremo lhe fosse possvel no s proferir um provimento que desconstitusse a deciso judicial estadual que violava a sua competncia, mas tambm pronunciar incidentalmente a inconstitucionalidade do preceito contido na Constituio do Estado de Sergipe, que usurpava a sua competncia. Portanto, sublinha-se nesse precedente uma preocupao, seja para com a tutela do direito violado do reclamante, seja para com a preservao da competncia da corte no incidente em concreto, e para futuro. Ampliam-se, desse modo, os limites e possibilidades da reclamao de forma inteiramente consentnea com um instituto que, ao se afirmar manifestao de direito de petio, se v revestido de carter objetivo e, portanto, comprometido com a integridade da ordem constitucional no plano perspectivo e prospectivo.

2.3.1 AMPLIAO

DAS POSSIBILIDADES DA RECLAMAO E TRANSCENDNCIA DOS MOTIVOS

DETERMINANTES NO CONTROLE ABSTRATO

95

Registre-se a polmica em torno da extenso da vinculatividade, originalmente prevista tosomente em relao ao declaratria de constitucionalidade (Emenda Constitucional n 3) e depois aplicvel tambm s pronncias de vcio de raiz (Emenda Constitucional n 45).

Examina-se, para testar a hiptese proposta na presente investigao, um conjunto de decises provocadas por atos normativos de diversos tribunais trabalhistas em todo o pas, que equiparavam a no-incluso em verba para pagamento de precatrios em oramento inobservncia na ordem do pagamento desses mesmos mandados, para abrir cabimento ordem de sequestro de recursos suficientes ao pagamento do dbito do Poder Pblico. A providncia determinou o aforamento de diversas reclamaes, todas invocando como precedente violado o acrdo proferido na ADI n 1.662, no qual se assentara, por conta de ato do Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo, a inconstitucionalidade da equiparao entre a no-incluso no oramento da verba necessria satisfao de precatrios judiciais e o pagamento a menor, preterio do direito de precedncia, com o argumento de que somente no caso de inobservncia da ordem cronolgica de apresentao do ofcio requisitrio seja possvel decretar-se o sequestro. O tema foi provocado inicialmente na RCL n 1.923/RG (relator: ministro Maurcio Corra), em que as ordens de sequestro de recursos pela Justia do Trabalho se multiplicavam. Neste caso, diferentemente do ocorrido em So Paulo, no existia um ato normativo arrimando as decises na Justia do Trabalho, mas a compreenso de que o sequestro fosse possvel de se determinar em precatrios de pequeno valor, com o advento da Emenda Constitucional n 30. A liminar foi proferida, e a reclamao conhecida e provida 96 por unanimidade. O tema retorna no bojo da RCL n 2.126, cuja liminar objeto de deciso monocrtica do ministro Gilmar Mendes, no exerccio de competncia prpria do relator. Trata-se agora de examinar uma ordem de sequestro de recursos emanada do Tribunal de Justia, tambm de So Paulo, ordem cotejada, mais uma vez, com os precedentes estabelecidos na ADI n 1.662. Afirma o relator que embora os atos impugnados no guardem identidade com o tema central da deciso da corte nessa ADI, o alcance do efeito vinculante das decises no pode estar limitado sua parte dispositiva: devem-se

96

O provimento foi parcial: conta de ordens j proferidas, recursos j tinham inclusive sido entregues aos credores, no sendo a reclamao a sede adequada para articular o pedido de restituio dos valores indevidamente sequestrados.

considerar tambm os chamados fundamentos determinantes 97 sem os quais a vinculatividade pouca contribuio prestaria proteo mais abrangente Carta de Outubro. A partir desse raciocnio, foi deferida a liminar para suspender o sequestro98, e restitudos de imediato os recursos aos cofres pblicos.99 A discusso apresenta-se novamente no Pleno agora, com intenso debate com o ajuizamento da RCL n 1.987-DF, mais uma vez de relatoria do ministro Maurcio Corra, em que novamente se afirma que ordem do Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio desrespeitara a deciso na ADI n 1.662. O voto condutor, ao afirmar que a regra jurdica declarada invlida " a exegese da norma jurdica aplicvel segundo a dico constitucional fixada pela corte, e no o texto normativo em sentido estrito", cita o precedente construdo pelo ministro Gilmar Mendes (RCL n 2.126/SP) e julga procedente a reclamao. A divulgao de voto da relatoria encontra imediatamente a reao do ministro Seplveda Pertence, o qual adverte que assim estaria erigindo s razes de decidir, em pronunciamento ainda mais relevante que a smula vinculante100 na medida em que uma nica pronncia em ADI autorizaria a construo de um critrio jurdico de soluo aplicado ao caso, que posteriormente poderia ser invocado para reclamao. A divergncia secundada, basicamente pelos mesmos fundamentos, pelo ministro Marco Aurlio. Finalmente, o voto do ministro Gilmar Mendes retoma os argumentos lanados na RCL n 2.126/SP, mas acrescenta ainda extensa lista de hipteses em que vrios dos ministros, valendo-se dos termos do art. 557, caput e 1-A do CPC, viriam aplicando tese fixada em precedentes de controle difuso de

97

Vale a consulta aos termos da deciso monocrtica, em que o ministro Gilmar Ferreira Mendes sintetiza as correntes da doutrina alem relacionadas parcela da deciso judicial em que se d o efeito vinculante, assinalando que a limitao desse efeito ao dispositivo da deciso implicaria equipar-lo coisa julgada. 98 Essa deciso voltar a ser referida na anlise da transcendncia dos motivos determinantes. 99 A reclamao foi objeto de pedido de desistncia: no alcanou, portanto, deciso de mrito. 100 Havia uma sutiliza na hiptese, sublinhada pelas sucessivas intervenes do ministro Pertence: a ADI n 1.662 cuidava de um instrumento normativo do TRT/SP aditado anteriormente aos termos da Emenda Constitucional n 30; j a ordem de sequestro discutida na RCL n 1987, invocava como fundamento a ordem constitucional reconfigurada pela EC n 30. Agredia-se, assim, a sensibilidade do julgador, como se este pudesse reconhecer vinculatividade a uma deciso editada sob distinta moldura constitucional no tema especfico.

constitucionalidade para nulificar leis emanadas de entes federativos diversos daquele prolator da lei objeto de exame no recurso extraordinrio originrio101. A soma dos argumentos de suposta incoerncia entre decises pretritas ainda que no iluminadas pela adequada percepo de toda a potencialidade de efeitos da tese a elas subjacente e de que um expressivo nmero de reclamaes de mesmo contedo encontrava-se sobrestado no STF determinou o provimento da RCL n 1.987, sem que os aspectos suscitados ao longo dos debates, a demonstrar a necessidade de um maior equacionamento terico do tema, fossem inteiramente enfrentados. Fixa-se, portanto, a partir do decidido na RCL n 1.987/DF precedente no sentido da admissibilidade da transcendncia dos motivos determinantes da deciso para provimento de reclamao. Essa se constitui uma substantiva inovao no sistema, reiterada posteriormente nas RCL n 2.986/SE (relator: ministro Celso de Mello)102; 2.363/PA (relator: ministro Gilmar Mendes); e 4.250 (relator: ministro Cezar Peluso). Entretanto, o tema ainda no foi pacificado. No obstante a reiterao da deciso de transcendncia da tese central contida na ADI n 1.662 para equacionar vrias reclamaes j aforadas, a no-pacificao dessa matria foi invocada como fundamento, pelo ministro Carlos Britto, para indeferir, em 4/12/2006, liminar em reclamao de mesmo contorno.103 Na ocasio, consignava o ministro a existncia, ento em curso de votao, de questo de ordem articulada nos autos da RCL n 4.219, em que
101

O tema remanesce pleno de sutilezas. Afinal, a invocao de precedentes como fundamental nova deciso tcnica de pronncia da qual o STF sempre se valeu, sem isso implicar reconhecer a transcendncia dos motivos determinantes, mas sim o que evidenciava coerncia interna nas decises da corte. 102 A reclamao ainda no viu concludo seu processamento. 103 Da a presente reclamao, na qual o acionante pede, inicialmente, a aplicao da transcendncia dos motivos determinantes da ADI n 2.868/PI para que, em sede de medida liminar, sejam suspensos os efeitos do ato reclamado, at o julgamento de mrito da presente reclamatria. No mrito, pede que a deciso impugnada seja definitivamente cassada. 4. o relatrio. 5. Passo a decidir. Ao faz-lo, tenho que a pretenso acautelatria no comporta deferimento. Isto porque, no julgamento da precitada ADI n 2.868, este Supremo Tribunal examinou a validade constitucional da Lei piauiense n 5.250/02. Diploma legislativo, esse, que fixa, no mbito da Fazenda Estadual, o quantum da obrigao de pequeno valor. Logo, o deferimento da liminar em tela (e porque no dizer at o prprio cabimento desta reclamatria) passa, necessariamente, pela possibilidade de atribuir-se efeitos irradiantes aos motivos determinantes do decisum tomado no controle abstrato de normas. E o fato que, recentemente, em 21/9/2006, no bojo da RCL n 4.219-GO, este colendo Tribunal retomou a discusso quanto aplicabilidade da chamada transcendncia dos fundamentos determinantes, oportunidade em que quatro ministros j externaram entendimento negativo adoo dessa tese. 6. Esse o quadro, indefiro a liminar." (grifo nosso).

se examinava em que parcela do provimento jurisdicional proferido em sede de controle concentrado de constitucionalidade, recairia o efeito vinculante prprio das decises nessa sede. O tema, enriquecido na sua polmica pelo voto do relator que circunscrevia a vinculatividade ao dispositivo e pelo voto divergente do ministro Eros Grau104 divulgado em Plenrio em 7/3/2007 restou prejudicado por causa do passamento do reclamante, o que tornou intil eventual prestao jurisdicional, nos termos do decidido pelo relator em 9/10/2007.105 De outro lado, registre-se mais recentemente o voto do ministro Gilmar Mendes na RCL n 4.987/PE, DJ de 13/3/2007. Aqui, examina-se reclamao direcionada contra ato do TRT/PE, que reconhecia como crditos de pequeno valor portanto, sujeitos a processamento e pagamento prioritrio os valores favorveis a trabalhador na ao movida em face do municpio de Petrolina em dissonncia com o estabelecido em lei municipal, que fixara o valorreferncia para precatrio de pequeno valor em cifra inferior. A deciso da Justia Laboral, dizia-se, afrontava a autoridade do Supremo Tribunal Federal no estabelecido nos autos da ADI n 2.868/PI (relator: ministro Carlos Britto; redator para acrdo: ministro Joaquim Barbosa), j que, ao examinar a constitucionalidade de lei estadual que empreendia a mesma providncia, reconhecera competncia a cada entidade federada para empreender esse juzo, por conta de suas prprias realidades financeiras. O cotejo se deu envolvendo leis distintas: a estadual, objeto da ADI, e a municipal, desconsiderada pelo ato contra o qual se dirige a reclamao. E a tese da extenso da mesma regra de soluo exigiria que a afirmao anterior os Estados so competentes para fixar o que seja precatrio de pequeno valor pudesse ser reconfigurada ou explicitada na hiptese presente, que
104

"Isso significa que a deciso de mrito em uma determinada ADI ou em uma determinada ADC aquela referida pelo 2 do artigo 102 da Constituio do Brasil no pode ser concebida como a singela indicao de que certo texto normativo infraconstitucional inconstitucional ou no. A deciso de mrito definida pelo Supremo Tribunal Federal em ao direta de inconstitucionalidade ou ao declaratria de constitucionalidade muito mais ampla, porque envolve a interpretao da Constituio, toda ela, no de apenas um texto normativo infraconstitucional isolado. Aqui no se trata de debatermos teorias sobre fundamentos ou motivos determinantes da declarao de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. A deciso de mrito do STF no pode ser cindida, a fim de que se negue eficcia contra todos e efeitos vinculantes interpretao que ele, STF, confere ao texto da Constituio ao apreciar aes diretas de inconstitucionalidade e aes declaratrias de constitucionalidade." 105 O objeto da reclamao era deciso em concreto, relacionada ao regime de aposentadoria do reclamante, e est correta a afirmao de que do prosseguimento do feito no poderia resultar em prestao til.

envolve tambm ente federado, mas no o mesmo do caso paradigma (ADI n 2.868).106 a diferena ftica e as ainda incertezas da corte em relao aos limites e possibilidades da reclamao vis--vis transcendncia dos motivos determinantes que fundamentam a deciso monocrtica exarada pelo ministro Gilmar Mendes. Vejamos:

A tendncia hodierna, portanto, de que a reclamao assuma cada vez mais o papel de ao constitucional voltada proteo da ordem constitucional como um todo. Os vrios bices aceitao da reclamao em sede de controle concentrado j foram superados, estando agora o Supremo Tribunal Federal em condies de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdio constitucional brasileira. Nessa perspectiva, parece bastante lgica a possibilidade de que, em sede de reclamao, o Tribunal analise a constitucionalidade de leis cujo teor idntico, ou mesmo semelhante, a outras leis que j foram objeto do controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Como explicado, no se est a falar, nessa hiptese, de aplicao da teoria da "transcendncia dos motivos determinantes" da deciso tomada no controle abstrato de constitucionalidade. Trata-se, isso sim, de um poder nsito prpria competncia do Tribunal de fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. E esse poder realado quando a corte se depara com leis de teor idntico quelas j submetidas ao seu crivo no mbito do controle abstrato de constitucionalidade. Assim, em relao lei de teor idntico quela que j foi objeto do controle de constitucionalidade no STF, poder-se-, por meio da reclamao, impugnar a sua aplicao ou rejeio por parte da Administrao ou do Judicirio, requerendo-se a declarao incidental de sua inconstitucionalidade, ou de sua constitucionalidade, conforme o caso. (grifo nosso).

distinta a abordagem proposta pelo ministro Gilmar Mendes na RCL n 4.987/PE e suscitada pelo ministro Eros Grau na RCL n 4.219/SP. Enquanto este sustenta que o contedo da deciso proferida em sede de controle de
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curioso registrar a possibilidade de a corte se ver confrontada com situao bem parecida, foi antecipada pelo ministro Seplveda Pertence, por ocasio do julgamento da RCL n 1.987. Na ocasio, ao manifestar sua divergncia, dizia Pertence: "No, Ministro Gilmar Mendes. No a lei posterior. Estou dizendo que todos os estados que tiverem leis semelhantes a uma que tivermos examinado, vo invocar os fundamentos da nossa deciso para dizer que o Supremo j decidiu que a lei estadual semelhante constitucional ou inconstitucional." Na ocasio, estrategicamente o ministro Gilmar Ferreira Mendes destacou que a hiptese examinada envolvia aplicar ato administrativo, e por isso, sugeriu prosseguir o julgamento, proposta vencedora.

constitucionalidade compreende, mais do que o juzo de (des)valor acerca de um preceito ou conjunto deles para alcanar o processo integrado e interpretao constitucional empreendido na anlise do caso; aquele admite poder a reclamao apresentar-se como oportunidade para o exerccio do poder de fiscalizao da constitucionalidade das leis, provocado no pelo ajuizamento das figuras prprias ADI, ADC, ADIO e ADPF , mas por essa ferramenta mais universalizada.

2.3.2 AMPLIAO

DAS POSSIBILIDADES DA RECLAMAO E LIMITES SUBJETIVOS DA DECISO EM

CONTROLE CONCRETO

Outro movimento significativo de expanso dos limites e possibilidades de investigao jurisdicional atravs do instituto da reclamao aquele atinente ao reconhecimento de seu cabimento para extenso a outros sujeitos, no integrantes da demanda originria, dos efeitos da deciso havida em sede de controle concreto. Exemplo de viveiro dessa tendncia a deciso proferida nos autos da RCL n 4.335 (relator: ministro Gilmar Mendes), no qual se discute a reverncia aos termos da deciso proferida no julgamento do HC n 82.959, em que a corte reconheceu a inconstitucionalidade do pargrafo 1 do art. 2 da Lei n 8.072/1990 Lei dos Crimes Hediondos , que proibia a progresso de regime de cumprimento de pena nesses tipos de crimes. Na ocasio, a Defensoria Pblica do Estado do Acre asseverou que, com a pronncia ainda que incidental da inconstitucionalidade do dispositivo mencionado, revelavase infundada a deciso do juzo de execues penais que, com fundamento no carter inter partes da deciso proferida na ao individual, recusara progresso de regime em favor de seus assistidos. Em sntese, afirma o relator que, com a modificao introduzida pela Constituio de 1988 aos mecanismos de controle de constitucionalidade, com nfase no controle abstrato (em verdade, o mais revestido de aptido preservao em si do Texto Fundante) haveria de se empreender releituras dos institutos vinculados ao controle incidental de constitucionalidade. Uma delas,

j perpetrada pelo Supremo Tribunal Federal argumento do ministro Gilmar Mendes foi o temperamento do sentido do art. 97 da CF, que exigia a pronncia do plenrio dos tribunais para afirmar-se a inconstitucionalidade. 107 Aponta-se ainda a impossibilidade de se conciliar o modelo tradicional de controle difuso a exigir, para a outorga de efeitos erga omnes deciso de inconstitucionalidade, a interveno do Senado e a multiplicao das demandas coletivas, que podem conter como lgica prejudicial a anlise da constitucionalidade de lei, possivelmente objeto de cogitao em anterior recurso extraordinrio. A tese mereceu o apoio do ministro Eros Grau, mas encontrou resistncia no que toca ao uso da reclamao para contraste entre uma situao individual e a pronncia anterior de inconstitucionalidade no caso concreto de parte dos ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa,108 que ao receberem o processado como direito de petio, optaram por conceder o habeas corpus de ofcio, garantindo o resultado desejado sem se comprometer, todavia, com a tese da extenso dos limites subjetivos da deciso havida em sede de controle difuso da constitucionalidade das leis.109 Constitui premissa da admissibilidade de se ampliarem os limites subjetivos
107

pronncia

de

inconstitucionalidade

via

reclamao

"O Supremo Tribunal Federal percebeu que no poderia deixar de atribuir significado jurdico declarao de inconstitucionalidade proferida em sede de controle incidental, ficando o rgo fracionrio de outras cortes exonerado do dever de submeter a declarao de inconstitucionalidade ao plenrio ou ao rgo especial, na forma do art. 97 da Constituio. No h dvida de que o Tribunal, nessa hiptese, acabou por reconhecer efeito jurdico transcendente sua deciso. Embora na fundamentao desse entendimento fale-se em quebra da presuno de constitucionalidade, certo que, em verdade, a orientao do Supremo acabou por conferir sua deciso algo assemelhado a um efeito vinculante, independentemente da interveno do Senado. Esse entendimento est hoje consagrado na prpria legislao processual civil (CPC, art. 481, pargrafo nico, parte final, na redao da Lei n 9.756, de 17/12/1998). De qualquer sorte, a natureza idntica do controle de constitucionalidade, quanto s suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, no mais parece legitimar a distino quanto aos efeitos das decises proferidas no controle direto e no controle incidental. Somente essa nova compreenso parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais deciso proferida em sede de controle incidental, independentemente da interveno do Senado. O mesmo h de se dizer das vrias decises legislativas que reconhecem efeito transcendente s decises do STF tomadas em sede de controle difuso (voto do ministro Gilmar Ferreira Mendes na RCL n 4.335). 108 A reclamao ainda no teve concludo o seu julgamento: encontra sob vistas ao ministro Lewandowski. 109 A consulta base de dados do Supremo Tribunal Federal evidencia que, apontado o caminho mais consensual do habeas corpus, a requerimento ou de ofcio voltaram-se as demandas subsequentes envolvendo mesma tese, para essa via de ao (consulte-se os HC n 89.827, relator: ministro Carlos Britto, DJ de 27/2/2007; 91.122, relator: ministro Seplveda Pertence, DJ de 11/5/2007, entre outros).

reconhecimento propugnado no voto do ministro Gilmar Mendes da mutao constitucional operada sobre o art. 52, X, da CF, que esvaziaria de qualquer contedo operante o mencionado dispositivo, para prescindir a interveno do Senado na outorga dos efeitos erga omnes deciso. Contudo, essa tese que permite, em nome de mutao constitucional, a desconsiderao de um texto desafia inmeras indagaes no resolvidas,
110

posto que se

apresenta to-somente como uma ideia, que s o tempo fornecer respostas quanto a sua aptido e adeso. O tema ser retomado no prximo captulo, dedicado ao estudo das categorias jurdicas manejadas pela corte na construo de sua deciso.111

2.4 O Mandado de injuno: antecedentes histricos e configurao jurisprudencial Diferentemente do que se verificou em relao reclamao em que a evoluo da compreenso jurisprudencial ocorreu paulatinamente, refletindo a prpria sedimentao do papel do STF , no campo da injuno, o marco definidor da viso da corte firmou-se no precedente havido no MI n 107-QO 112, sem que depois disso mudanas substantivas fossem identificadas nas
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[...] se o texto mutado obsoleto - como textualmente diz o Ministro Eros Roberto Grau como admitir que o STF faa outro, que confirme a tradio? De que modo se chega a concluso de que um texto constitucional obsoleto? E de que modo possvel afirmar que, por ser obsoleto, o Supremo Tribunal Federal pode se substituir ao processo constituinte derivado, nico que poderia substituir o texto obsoleto? A tradio no residiria exatamente no fato de termos adotado e ratificado em 1988 o sistema misto de controle de constitucionalidade? A tradio no estaria inserida na prpria exigncia de remessa ao Senado, buscando, assim, trazer para o debate acerca da (in)validade de um texto normativo o Poder Legislativo, nico que pode tratar do mbito da vigncia, providncia necessria para dar efeito erga omnes deciso que julgou uma causa que no tinha uma tese, mas, sim, uma questo prejudicial? (voto do ministro Eros Grau da RCL n 4.335/AC). 111 Consulte-se tambm STRECK, Lenio Luiz; CATTONI, Marcelo Andrade; BARRETO LIMA, Martonio Mont'Alverne. Mutaes na corte: a nova perspectiva do STF sobre o controle difuso (disponvel em <http://www.leniostreck.com.br>, acesso em 24 fev. 2008). Na obra, tecem-se comentrios contrrios aos entendimentos firmados nos votos proferidos pelos ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Roberto Grau na RCL n 4.335-AC, que estabelecem uma ruptura paradigmtica no plano da jurisdio constitucional brasileira. 112 Outras decises notadamente nos MI n 283 e 284, sobre a reparao civil a aeronautas alcanados por atos de fora ao longo do perodo de exceo; e MI n 232, sobre a imunidade tributria das entidades de assistncia social trouxaram avanos no que toca s potencialidades dos instituto. No entanto, a soluo dessas hipteses envolvia providncia substitutiva ao equacionamento normativo da matria que no alcanou o tratamento legislativo reclamado pela constituio. Por isso, possvel afirmar que os pilares compreensivos fixados ainda no MI n 107 no se alteraram no mbito do STF por quase 20 anos.

decises da corte. Esse cenrio de estabilidade sofreu, todavia, significativa modificao com o provimento, em 2007, dos MI n 670 e 712, que versavam sobre a ausncia da norma reguladora do exerccio do direito de greve para os servidores pblicos,. Na ocasio, a partir de uma interpretao que buscava conferir sistematicidade aos dois instrumentos destinados ao controle jurisdicional da omisso legislativa mandado de injuno e ao direta de controle de constitucionalidade por omisso entendeu o STF que figurasse a clusula contida no art. 103, 2, da CF como parmetro definidor do contedo possvel ao provimento jurisdicional a se oferecer em matria de controle por omisso. Disso decorreria a concluso de que a deliberao pelo STF quanto concretizao da intertia agendi vel deliberandi autorizaria, como consequncia, to-somente a comunicao ao rgo omisso, caracterizandose, portanto, como provimento de natureza meramente declaratria113. Tal parmetro sempre encontrou, no seio da corte, alguma resistncia: j no MI 107-QO, o ministro Carlos Velloso propugnava que o mandado de injuno deveria solucionar o problema no caso concreto, viabilizando, por seu intermdio, o exerccio do direito violado por conta da omisso do rgo competente. Segundo o ministro, o mandado de injuno deve funcionar tal qual a sentena que resolve a lide no caso concreto, sem, contudo, interferir nas funes prprias dos outros poderes. Apesar disso, afirma ter o MI carter meramente declaratrio. Tambm o ministro Nri da Silveira manteve uma posio consistente, de divergncia parcial com as concluses originais, ao declarar ser possvel corte fixar o prazo para a deliberao legislativa114, estratgia com a qual, segundo acreditava, ter-se-ia superado o estado de eroso constitucional sem qualquer ofensa ao equilbrio e harmonia entre os poderes. Finalmente, registre-se a posio reiterada por quase duas dcadas do ministro Marco Aurlio, o qual entende que a simples comunicao da
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Para uma anlise da construo jurisprudencial dessa garantia constitucional que sistematize os pontos nos quais as posies originrias do MI 107 se consolidaram, e as que evoluram, consulte-se VALLE, Vanice Regina Lrio. A construo de uma garantia constitucional: compreenso da Suprema Corte quanto ao mandado de injuno. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 114 Para aprofundar o tema, consultem-se os votos ministro Nri da Silveira nos MI n 323 e 448.

existncia da omisso no se apresentava como provimento jurisdicional apto a superar a violao Constituio tutelada pelo MI e que o STF deveria construir, luz do caso concreto, provimento jurisdicional mais ambicioso a conferir contornos normativos aplicveis ao direito constitucional obstado no seu exerccio por ausncia da lei. Esse quadro de predominncia do entendimento mais conservador manteve-se praticamente inalterado at 2007, quando a deciso nos MI n 670, 708 e 712 determinou substantiva modificao no entendimento da corte, que enunciou, a partir dos parmetros traduzidos na Lei n 7.783/89, a regra abstrata de conduta a disciplinar o exerccio do direito de greve por parte dos servidores pblicos, at a edio do instrumento legislativo prprio. o carter paradigmtico dessas decises das quais se extrai inclusive a afirmao da indisponibilidade, de parte do impetrante, da ao de injuno, quando menos, com julgamento j iniciado115 que determinou sua eleio como objeto de anlise nessa investigao da existncia de ativismos jurisdicionais no mbito do STF. Esses mandados de injuno116 no alcanaram deciso em uma s sesso: o MI n 670, por exemplo, relatado pela primeira vez pelo ministro Maurcio Corra na sesso de 15/52003, foi objeto de pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, e retornou a julgamento em 7/6/2006, com nova suspenso pelo pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski. Em 12/4/2007, voltou a julgamento sem alcanar novamente concluso final, dessa feita por pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa. Entretanto, a essa altura j se formara a maioria necessria deciso no sentido de prover a injuno com carter constitutivo, com a aplicao da disciplina da Lei n 7.783/89 matria117.
115

O Supremo Tribunal Federal, em 15/10/2007, por unanimidade negou provimento ao pedido de desistncia articulado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Estado do Par (Sinjep), no acrdo j publicado do MI n 712. Na ocasio, o ministro Celso de Mello alertou sobre a importncia de ser analisar a impetrao e afirmou que o pedido de desistncia formulado importaria numa forma de manipular os julgamentos do Supremo, especialmente quando como na hiptese j houvesse maioria formada no julgamento. 116 Em que pesem a semelhana do debate de fundo e a contemporaneidade das decises, no julgamento do MI n 712 que j se tem a divulgao formal do maior nmero de votos (nenhum dos feitos mereceu ainda publicao de acrdo no tema de fundo). Assim, para anlise, na sequncia, adotar-se- como referncia principal o MI n 670. 117 Na mencionada sesso, conheciam e julgavam procedente o mandado de injuno os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Seplveda Pertence, Carlos Britto, Crmen Lcia e Cezar Peluso.

J o MI n 712, de relatoria do ministro Eros Grau, entrou em pauta pela primeira vez na sesso de 7/6/2006 a mesma em que o ministro Gilmar restituiu pauta o MI n 670 com relato no sentido de prover a injuno com carter constitutivo. A partir da, identifica-se a cronologia da votao com a do MI n 670, retornando o feito pauta, por fora do voto-vista do ministro Ricardo Lewandowski em 12/4/2007, com formao, naquela sesso, da maioria. Tudo isso para se compreender a insero histrica de outra deciso de cunho constitutivo em matria de MI, que curiosamente no mereceu a mesma visibilidade que a sobre o direito de greve mas h de ser sublinhada para evidenciar o objeto deste captulo, ou seja, a expanso dos meios processuais para desenvolvimento de um ativismos jurisdicional. Trata-se do MI n 721 (relator: ministro Marco Aurlio), que objetiva a superao da inrcia legislativa quanto identificao das hipteses que ensejariam a aposentadoria especial de servidores pblicos relacionada ao desenvolvimento de atividade insalubre ou perigosa. Na ocasio, o Supremo, por unanimidade, deferiu impetrante (servidora da rea da sade) o direito a aposentadoria, nos termos do art. 57 da Lei n 8.213/91, revertendo posio anterior j consolidada no sentido de que a clusula constitucional que alude aposentadoria especial nos termos da lei geraria to-somente uma faculdade, em favor do legislador, de instituir ou no esse direito118. Essa reverso de tendncia, que conferiu carter constitutivo ao MI ocorreu na sesso de 30/8/2007
119

anterior concluso dos MI n 670 e 712,

nas posterior formao da maioria nesses mesmos precedentes. Assim, possvel afirmar que a deciso no MI n 721 j se tenha construdo a partir de uma premissa a ampliao das potencialidades do MI formada anteriormente nos acrdos eleitos como paradigmas para a presente anlise.

118

So indcios dessa posio clssica revertida pela deciso do MI n 721 os acrdos havidos nos MI n 425, 444 e 484. 119 O precedente constitudo pelo MI n 721 deu causa ao ajuizamento de expressivo volume de injunes na mesma temtica. Citam-se os MI coletivos n 805, relator: ministro Joaquim Barbosa; 806, relatora: ministra Ellen Gracie; 817, relator: ministro Joaquim Barbosa; 823, relator: ministro Celso de Mello; 824, relator: ministro Eros Grau; 832, relator: ministro Cezar Pelluso; a par de vrios outros de cunho individual.

2.4.1 Os mandados de injuno n 670, 708 e 712

Inaugura a demanda articulada no MI n 712, a postulao do Sindicato dos Servidores da Justia do Estado do Par (Sinjep) voltada a garantir efetividade ao preceito constante do art. 37, VII, da Constituio, que reconhece aos servidores pblicos o direito greve. Os impetrantes alegaram que este direito lhes estivesse sendo negado, por fora de ato do Tribunal de Justia paraense, que declarou a ilegalidade da greve em andamento, mngua da disciplina legislativa prevista no texto constitucional. Inaugura-se o julgamento desse MI com o voto do relator, ministro Eros Grau120, que conheceu do pedido para viabilizar o exerccio do direito greve dos servidores pblicos, apontando como moldura normativa a se aplicar hiptese, os termos do conjunto normativo expresso na Lei n 7.783/89.121 No tema principal em matria de injuno as potencialidades aditivas do provimento jurisdicional ofertado o ministro Eros Grau examina a vexata quaestio relacionada ao risco de violao ao equilbrio e harmonia entre os poderes decorrentes do desenvolvimento, pela corte, de funo normativa; afasta o argumento a partir da diferenciao que estabelece entre funo normativa e legislativa. A partir da premissa de que texto e norma no se identificam, posto que os primeiros so interpretados, e dessa interpretao resultam as normas. Para o relator, norma interpretao do texto normativo; interpretao atividade que transforma textos em normas; e que, no MI, o Judicirio interpreta o Direito, na sua totalidade, para produzir a norma de deciso aplicvel omisso. Eros Grau entende que ao STF incumbe remover o obstculo decorrente da omisso, definindo a norma adequada regulao do caso concreto: norma enunciada como texto normativo, logo sujeita interpretao pelo seu aplicador. No se estaria na oferta desse tipo de prestao jurisdicional legislando,
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mas

desenvolvendo

funo

normativa,

compatvel

com

compromisso, do instituto, de efetivar o texto constitucional.

O MI n 670, com o mesmo objeto, julgado obedecendo mesma cronologia, tinha por relator originrio o ministro Maurcio Corra sucedido pelo ministro Eros Grau. 121 Em seu voto, Eros Grau distinguia as normas com aplicao direta e as que mereceriam adaptao ou temperamento pelas diferenas entre as categorias de trabalhadores, pblicos ou privados.

No que toca ao contedo da funo normativa na hiptese, o ministro prope a aplicao dos parmetros de exerccio do direito de greve contidos na Lei n 7.783/89, com temperamentos a indicar parmetros a serem definidos e depois aplicados, de modo abstrato e geral, a todos os casos anlogos: norma jurdica preceito abstrato, genrico e inovador, tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados (no a apenas um indivduo), que se integra no ordenamento jurdico. O ministro Ricardo Lewandowski, na sequncia, levantou a questo de que a corte deve avanar no sentido de conferir maior efetividade ao MI, e para trilhar o caminho possvel de superao da posio mais defensiva fixada no MI n 107-QO, traa interessante quadro, a partir dos precedentes fixados pela corte, de trs correntes de pensamento relacionadas s potencialidade do instituto. Segundo o ministro, a primeira corrente, externada no MI n 107-QO, reconhece deciso carter meramente declaratrio da omisso legislativa, cabendo ainda dar cincia ao rgo competente para as providncias cabveis. O segundo posicionamento sustenta a natureza condenatria, ao reconhecer a possibilidade de ofertar prazo ao rgo competente editar a norma faltante, admitindo-se, na persistncia da inrcia, a interveno mais concreta do Judicirio para superar o obstculo efetividade do direito fundamental comprometido pela ausncia da norma reguladora. Por fim, um terceiro posicionamento do STF reconhece carter constitutivo ao provimento jurisdicional, e compete ao Judicirio elaborar a norma faltante para disciplinar a matria pendente de regulamentao, a suprir, desse modo, a omisso do legislador. A ttulo ilustrativo, segue um quadro com as principais rupturas de posicionamento por parte de alguns ministros e a mudana de adeso quanto s correntes. Os nomes em negrito correspondem aos ministros que mudaram de posicionamento.
1 corrente Moreira Alves Celso de Mello Francisco Rezek Paulo Brossard Sydney Sanches 2a corrente 3a corrente Carlos Velloso Marco Aurlio Carlos Velloso

MI n 107 MI n 20

Nri da Silveira Moreira Alves MI n 232 Moreira Alves Seplveda Pertence Octavio Galloti Sydney Sanches Seplveda Pertence Moreira Alves Celso de Mello Sydney Sanches Nri da Silveira Ricardo Lewandowski Marco Aurlio Carlos Velloso Clio Borja Marco Aurlio Carlos Velloso

MI n 238

MI n 712

MI n 670 MI n 721

Ricardo Lewandowski

Eros Grau Celso de Mello Gilmar Mendes Seplveda Pertence Carlos Britto Carmem Lcia Cezar Peluso Eros Grau Eros Grau Ricardo Lewandowski Obs.: unanimidade

Ricardo Lewandowski, identificando o voto condutor do ministro Eros Grau com a terceira corrente, destaca a aplicao de um modelo de ...separao de poderes mitigado..., que supera a viso esttica tradicional no campo dessa mesma teoria. No entanto, Lewandowski no compartilha desse pensamento. Assim, embora se comprometa com a maior efetividade do instrumento de jurisdio constitucional, o STF o faria to-somente para reconhecer aos impetrantes o direito ao exerccio da greve, sustentando que de outra forma, estaria a se intrometer de forma indevida na competncia do Legislativo. Apresenta voto em separado tambm o ministro Celso de Mello, com foco na imprescindibilidade em se reconhecer o MI como instrumento eficaz de concretizar os preceitos fundamentais previstos na CRFB. Levanta a questo de a inrcia legislativa poder induzir perigosamente a um dos processos informais de mudana da Constituio, na esteira da obra clssica de Anna Cndida da Cunha Ferraz:

Configura inegvel processo de mudana Constitucional, embora no altere a letra constitucional, alterar-lhe o alcance, na medida em que paralisa a aplicao constitucional. Tal paralisao, no desejada ou prevista pelo constituinte, de

ser tida como inconstitucional [...] a inrcia d causa ocorrncia de outros processos de mutao constitucional. O distanciamento, no tempo, entre a elaborao constitucional e a sua efetiva aplicao, sofre, inexoravelmente, a influncia das transformaes sociais diuturnas e constantes, de tal sorte que, aps uma prolongada dilatao na aplicao do texto, provvel que esta, quando se efetivar, d Constituio sentido e significado diversos daqueles acolhidos no momento da formao da norma fundamental. Como modalidade de mutao constitucional, a inrcia processo pernicioso, que acarreta consequncias desastrosas vida constitucional dos Estados. (FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos Informais de Mudana da Constituio CIDADE, EDITORA, 1986, p. 230-232).

Em resumo, um trao comum a permear os votos a afirmao de necessidade de conferir ao instrumento da injuno um efeito mais comprometido com a efetividade dos direitos fundamentais, ainda que isso caminhe na fronteira nebulosa de uma concepo de equilbrio e harmonia entre poderes que no se pode apresentar como clusula de bloqueio superao de uma situao que envolve o exerccio patolgico do poder: a inrcia em legislar, quando a Constituio exige a produo legislativa. No mesmo sentido foram os votos e as concluses colhidas nos MI n 670 e 708, todos com a pretenso de sindicatos de servidores pblicos, os quais lanaram mo do direito de pro e viram essa providncia declarada ilegal, em vista da ausncia da norma reguladora aludida no texto constitucional. Houve, no entanto, uma pequena modificao de contedo entre a posio vazada pelo ministro Lewandowski em seus votos nos MI n 670 e 712 proferidos em abril de 2007 e aquela articulado no MI n 708, publicado no fim de setembro do mesmo ano. Na ltima interveno no tema, o ministro no identificou semelhana entre o exerccio do direito de greve no setor pblico e o na iniciativa privada, que esteja a autorizar a aplicao quele da disciplina da greve prpria deste. Todavia, para que se possa conferir efetividade real ao direito de pro, entende o Ministro se faa necessrio um pouco mais do que a simples afirmao da sua existncia e nesse sentido, extrai princpios a partir do prprio texto da Lei n 7.783/89; princpios esses que ele mesmo enuncia, e aponta como aplicveis greve dos servidores pblicos.

2.5 A reclamao, o mandado de injuno e o ativismo judicial

O breve percurso a casos significativos sobre a reconfigurao dos termos dos institutos da reclamao e do mandado de injuno evidencia, do ponto de vista concreto, uma expanso, por fora exclusivamente do labor jurisprudencial, das suas potencialidades. Na reclamao, essa ampliao das esferas de cognio e de providncias jurisdicionais possveis manifesta-se pela ampliao do elenco de legitimados, passando pelo reconhecimento da possibilidade de pronncia incidental de inconstitucionalidade legal no bojo da prpria reclamao, at alcanar as propostas mais audaciosas da transcendncia dos motivos determinantes. Em todos os sentidos, expandem-se as fronteiras da reclamao e, com isso, as possibilidades de interveno direta do Supremo Tribunal Federal no tratamento de temas que no tero, necessariamente percorrido a estrutura hierrquica do Judicirio, sendo passveis de submisso Corte Constitucional. No campo do mandado de injuno, o afastamento da clusula de bloqueio atinente suposta violao ao equilbrio e harmonia entre os poderes122 e, em consequncia, a superao do velho dogma do legislador negativo, expressam uma ampliao das possibilidades conteudsticas do provimento jurisdicional a ser oferecido, em competncia privativa, pelo STF. No sentido fixado no Captulo 2, identifica-se uma prtica a traduzir um ativismo qualificado como jurisdicional: a construo jurisprudencial de um novo patamar de competncias, que atrai para a esfera de cogitao do STF temas em princpio no suscetveis de elevao direta a seu conhecimento; ou, ainda, reconhece maior amplitude ao conjunto de interferncias possveis no funcionamento dos demais poderes.123
122

O estudo do contedo que se conferia antes e que agora se aponta ao princpio de equilbrio e harmonia entre os poderes ser apresentado no Captulo 4. 123123 A tendncia se identifica em vrias outras pronncias do STF, sendo sempre oportuna a referncia, posto que temas recentes e ainda gerando ecos, s decises proferidas na ADI n 3.682, em que o STF divergindo de anterior orientao consolidada assinalou prazo para que o legislativo editasse a lei complementar previstao no art. 18, 4, da CF,. e ainda no

O reconhecimento da importncia do desenvolvimento do ativismo j se veicula expressa e claramente entre os ministros da Suprema Corte. O ministro Celso de Mello, em sua saudao na solenidade de posse do ministro Gilmar Mendes, na Presidncia da Suprema Corte, em 23/4/2008, j exclua da possibilidade de censura prticas ativistas voltadas a fazer prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omisso dos poderes pblicos124. E prossegue:

De outro lado, Senhor Presidente, a crescente judicializao das relaes polticas em nosso Pas resulta da expressiva ampliao das funes institucionais conferidas ao Judicirio pela vigente Constituio, que converteu os juzes e os Tribunais em rbitros dos conflitos que se registram na arena poltica, conferindo, instituio judiciria, um protagonismo que deriva naturalmente do papel que se lhe cometeu em matria de jurisdio constitucional [...]

Mais facilmente vm tona, portanto, as referncias arena poltica e superao dos impasses institucionais. Os objetivos da efetividade seriam, no o mapa da arquitetura do poder, mas principalmente os compromissos valorativos que a Carta de Outubro expressa ao enunciar uma expressiva lista de direitos fundamentais. Tambm no plano dos precedentes jurisprudenciais construdos e visitados nesse captulo, destaca-se que no obstante o tema de fundo da provocao da jurisdio desenvolvida envolver pela tutela a direitos embasar fundamentais, esse a argumentao principal matriz. No tema das reclamaes, o argumento apontado como justificador/legitimador da sua reconfigurao jurisprudencial a racionalizao (e por trs disso, o enforcement) das competncias inerentes corte. Portanto,
ediatada.
124124

corte

para

ativismo

jurisdicional no encontra, nesses mesmos direitos fundamentais, a sua

Disponvel em <http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/discursoCM.pdf>. Acesso em 30 ago. 2008.

a transcendncia evitaria a multiplicidade de demandas e garantiria a uniformizao de tratamento. A possibilidade de pronncia incidental de inconstitucionalidade de outras normas seno as examinadas na decisoparadigma abreviaria uma soluo que poderia levar anos a alcanar o Supremo Tribunal Federal com isso, tutela-se no s a constituio, mas tambm, por via oblqua, a segurana jurdica. No campo do MI, h reiteradas referncias necessidade de se emprestar maior efeito til ao instituto, mas sem que delas se possa extrair um compromisso efetivo da corte com o empoderamento dos direitos fundamentais. A soluo anteriormente conferida ao contedo possvel da prestao jurisdicional a ser oferecida em sede de MI enfraquecia a corte, que se limitava simples comunicao da inrcia legislativa, sem fixar o prazo para a atuao do poder omisso. Assim, a prtica demonstra que embora o STF esteja enveredando por uma trajetria de desenvolvimento do identificado ativismo jurisdicional, essa mesma opo de poltica judiciria no tem encontrado um discurso de fundamentao que invoque, como pedra angular, a tutela dos direitos fundamentais. Outra vertente, na explorao da hiptese do desenvolvimento do ativismo jurisdicional e qual seja o direcionamento, do ponto de vista de estratgia institucional, dessa prtica a anlise das categorias jurdicas das quais se venha valendo a corte na cunhagem das suas decises. Importa verificar se tambm nesse campo possvel identificar novas leituras de velhos conceitos. Ou, pelo contrrio, tem a corte necessitado cunhar outras categorias para fundamentar seu ativismo. Este o ponto que se segue.

CAPTULO 3: VELHAS CATEGORIAS, NOVAS ROUPAGENS PROTEO BOA-F, SEGURANA JURDICA E PRONNCIAS MANIPULATIVAS NA JURISDIO CONSTITUCIONAL

3.1 Esclarecimentos iniciais

O percurso casustica mais recente da corte aponta num processo de direcionamento dos caminhos oferecidos ao sistema de jurisdio constitucional: um conjunto de categorias jurdicas, novas ou conhecidas, que na sua delimitao original ou com fronteiras refixadas, vm se apresentando como parmetros tericos a justificar uma tendncia expansionista dos poderes decisrios do Supremo Tribunal Federal. Uma vez mais, a estratgia efetivar um sistema de controle de constitucionalidade que no descarte o raciocnio empreendido pela corte e, portanto, no perca o conhecimento j adquirido 125 e adapte e atualize os conceitos, nos termos das novas realidades. Parece relevante que essa redefinio de contedo de categorias jurdicas que se apresentem nas decises proferidas, notadamente no controle de constitucionalidade, materialize-se num processo transparente126 que expresse o processo poltico-institucional compreensivo dos termos da constituio e das potencialidades da jurisdio constitucional identificadas pelo STF. Afinal, essa visibilidade da racionalidade a presidir a deciso que permitir, de outro lado, o exerccio crtico, no s por parte da comunidade jurdica necessrio interlocutor de uma Corte Constitucional , mas tambm
125

Reputa-se acertada no s como imperativo de justificao, e portanto, legitimao das decises, mas tambm como metodologia de otimizao do exerccio racional a prtica crescente da corte de, em suas decises, particularmente no campo da jurisdio constitucional, empreender a um dilogo com decises pretritas cujos limites se cogite modificar, ou mesmo abandonar totalmente em favor de uma nova compreenso da temtica ex vi constituitionis, afastando-se daquilo do que Boaventura de Sousa Santos denunciava como "razo indolente", em favor de uma racionalidade que no desperdia conhecimento, mas faz do anteriormente construdo, o seu patamar inicial de avano. 126 Importante denunciar que, inobstanteNo obstante os avanos do imperativo de transparncia ou visibilidade, como se prefira em relao particularmente ao agir executivo do poder,; a funo jurisidicional parece, paradoxalmente, a mais resistente a esse mesmo iderio, utilizando-se para isso do discurso da complexidade da operao que ali se desenvolveido, que se no se mostra compreensvelfor ininteligvel, o ser ( o que se insinua) por deficincia do leitor, e no do agir do poderquem o emana.

da sociedade, que destinatria dessas mesmas decises, credora desse elemento de legitimao.

3.2 O tempo, o e direito e a pronncia de inconstitucionalidade de lei

O percurso exploratrio da interface entre tempo e normas jurdicas pronunciadas inconstitucionais tema que se insinua no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a partir da intensificao das demandas, tendo como elemento determinante a circunstncia de que, diferentemente de outros pases, no Brasil inexiste qualquer clusula temporal a limitar a anlise da constitucionalidade das leis, seja pela via do controle difuso seja nas aes diretas. A anlise dessa temtica desenvolveu-se, no mbito do STF, a partir do fio condutor do princpio da segurana jurdica127, inerente ao Estado de Direito, portanto, implcito em nossa ordem constitucional. Essa mesma ideia de que a reverncia segurana jurdica possa ou deva determinar uma reformatao nos efeitos da pronncia de inconstitucionalidade de lei mereceu positivao, nos termos do art. 27 da Lei n 9.868/99. Nem por isso pode-se dizer que a matria tenha sido tratada de forma linear e homognea no mbito da corte, no que toca a qual deciso seja autorizada a proferir, a partir das contingncias sobre situao inconstitucional. Uma evidncia cabal da ainda no-completude de teorizao dessa interface, cronos e direito no controle de constitucionalidade das leis, a recente abordagem dessa mesma temtica, vazada no voto do ministro Eros Grau na ADI n 2.240, secundado, com divergncias, pelo ministro Gilmar Mendes.128 E a partir dessa mesma provocao intelectual ao suscitar a
127

verdade que aAs referncias mais remotas possibilidade de se manipulao dosrem os efeitos da pronncia de inconstitucionalidade como se ver em subitens mais adiante vm lume invocandom a idieia de proteo boa-f. Na sequncia da elaborao jurisprudencial, todavia, a idia de boa-fessa idieia vem a se apresentar como elemento do princpio da segurana jurdica, pelo quee esse ltimo parece sintetizar o fundamento das decises manipulativas em pronncia de inconstitucionalidade. 128 A leitura do acrdo correspondente particularmente ilustrativa deilustra uma deficincia de na construo dos termos da compreenso da Cortecorte, que o Supremo Tribunal Federal ainda no logrou superar, : qual seja, a compatibilizao a se empreender no acrdo, dos diversos e muitas vezes, divergentes entendimentos vazados pelos julgadores.

anlise do problema a partir da fora normativa dos fatos, explorada como categoria jurdica por Georg Jellinek129 que se empreender o tratamento do tema, na casustica j enfrentada pelo STF, para em segmento subsequente do presente captulo, testar a hiptese de que seja a reconfigurao da incidncia da segurana jurdica sobre as situaes pretritas e futuras alcanadas pela pronncia de inconstitucionalidade tambm um instrumento estratgico de ativismo formal, por intermdio do qual reafirme a corte a sua prerrogativa de construo do direito.

3.2.1 QUADRO
DA

FTICO COMO FATOR A INTERFERIR NO CONTEDO DA PRONNCIA JURISDICIONAL PRECEDENTES DO

INCONSTITUCIONALIDADE:

SUPREMO

TRIBUNAL

FEDERAL

ANTERIORES

LEI N 9.868/99

A rota de coliso entre a afirmao tradicional, da nulidade da lei inconstitucional, e os eventos que a partir dela enquanto albergada, quando menos, pela presuno de constitucionalidade se concretizavam, evidncia que, antes mesmo da Carta de 1988, j se apresentava perante a Suprema Corte. Pela primeira vez, essa matria determinou o contedo da deciso do Colegiado no precedente firmado no acrdo proferido no RExt n 122.202 (relator: ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJU de 8/4/1994), em que se analisaram os efeitos de pronncia anterior do STF, de inconstitucionalidade de regra remuneratria estadual que tinha por destinatrios magistrados do estado de Minas Gerais. Na ocasio, o relator alude en passant compreenso da corte, no sentido de que no se restiturem parcelas remuneratrias havidas com base em lei pronunciada inconstitucional, orientao cujo fundamento a proteo boa-f. Vejamos:

Esta corte tem jurisprudncia mostrou-a o parecer da Dra. Anadyr no sentido de prestigiar a irredutibilidade judiciria poupando seus detentores de restituir ao errio montante inconstitucionalmente pago. V l que assim seja, e portanto,
129

JELLINEK, Georg. Teora general del Estado. CIDADE, EDITORA 2000.

ainda que declara a inconstitucionalidade de retribuio ou acrscimo de ndole vria e, mais, sendo erga omnes os efeitos desta declarao , no se devolve seu valor pecunirio j ingresso no patrimnio do assalariado, que juiz, e em geral, j despendido. Esta ideia, provavelmente erigida sobre os pilares como o da boaf e o da estabilidade das relaes jurdicas, s se v justificar enquanto se supe vlida a lei determinantes de tais benefcios, porque ainda no apreciada em juzo de constitucionalidade pelo Supremo.

Ainda em torno da inadequao da soluo binria validade vs. invalidade, a se oferecer em sede de controle de constitucionalidade, identifica-se o precedente construdo no RExtCrim n 147.776 (relator: ministro Seplveda Pertence, 1 Turma, DJU de 19/6/1998)130, em que, ao se examinar a recepo do texto contido no art. 68 do CPP que deferia ao Ministrio Pblico competncia, expressa da assistncia judiciria, para executar pena de multa imposta no processo penal , a corte se rendeu ao fato de que a Defensoria Pblica no estava nacionalmente organizada, situao que determinaria a protrao dos efeitos da pronncia da no-recepo. 131 Esse quadro, pioneiro no que toca s potencialidades integrativas da pronncia de inconstitucionalidade, no autoriza, todavia, a referncia proteo boa-f, porque no se disciplinavam situaes pretritas constitudas sob a gide da norma reputada inconstitucional, mas, ao revs, formulava-se um exerccio prospectivo de como se protegeria o Direito execuo da pena de multa, nos estados onde a Defensoria Pblica, apesar de consagrada constitucionalmente, no se tivesse organizado como instituio.132
130

A leitura dos termos do acrdo aponta que a mesma compreenso se externara no RextCrim n 135.328, relator: ministro Marco Aurlio, Tribunal Pleno. Curiosamente, embora o mencionado recurso extraordinrio criminal tenha sido julgado em 29/6/1994 anteriormente, portanto, ao RextCrim n 147.776 o acrdo s veio a merecer publicao o acrdo respectivofoi publicado em 20/4/2001. 131 Registre-se, por paradoxal, a compreenso hoje externada mltiplas vezes pelo STF, e em decises monocrticas, de que a modulao de efeitos no possa ter lugar, como espcie de provimento jurisdicional, em hipteses de no-recepo da norma jurdica controlada. Importante sublinhar, tTodavia, em relao a esse particular tpico, sublinha-se a opinio divergente e parece, mais acertada do ministro Gilmar Mendes, no sentido de que tambm a no-recepo possa merecer modulao de efeitos, na medida em que [...] razes de segurana jurdica podem revelar-se, igualmente, aptas a justificar a adoo da modulao de efeitos tambm em sede de declarao de no recepo da lei pr-constitucional pela norma constitucional superveniente. (AI n 563.484, relator: ministro Gilmar Mendes, monocrtica, DJU de 13/10/2006). 132 Essa mesma circunstncia: a ftica, a saber, ainda no -organizao formal da Defensoria Pblica como instituio de assistncia judiciria, em vrios Estados inobstante aapesar da

3.2.2 QUADRO
DA

FTICO COMO FATOR A INTERFERIR NO CONTEDO DA PRONNCIA JURISDICIONAL PRECEDENTES DO

INCONSTITUCIONALIDADE:

SUPREMO

TRIBUNAL

FEDERAL

POSTERIORES

LEI N 9.868/99

O leading case foi traado pelo ministro Maurcio Corra, no RE n 197.917-(SP, Tribunal Pleno, DJU de 7/5/2004).133 Na ocasio, ao examinar lei orgnica municipal que dispunha sobre a fixao do nmero de parlamentares a integrar a Legislativo, entendeu o STF por uma frmula de proporcionalidade populao que importava, do ponto de vista concreto, em nmero de edis inferior ao que operavam na Cmara de Vereadores. Da declarao de nulidade com efeitos ab initio importaria, portanto, reconhecer que o o Legislativo contava com mais vereadores que o devido, contaminando-se a todas as deliberaes ali havidas. O fato envolvia o fenmeno da segurana jurdica, a essa altura j contido no art. 27 da Lei n 9.868/99. Afinal, a fixao do nmeros de representantes parlamentares e tudo a se dera num determinado da clculo de de proporcionalidade, partir da, decorria presuno

constitucionalidade da lei orgnica municipal: eleio de vereadores, atos legislativos e outras questes. A argumentao do voto condutor nos seguintes termos: Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade.134
dico constitucional se viu-se igualmente apreciada no HC n 70.514, relator: ministro Sidney Sanches, tribunal pleno, DJU de 27/6/1997). 133 Impe-se cAonsignar que a proposta de modulao de efeitos da deciso, a rigor, no se encontrava expressa no voto inicial do relator, que remetia a disciplina da implementaoadoo do decidido, ao Poder Legislativo local, sem pronncia expressa em relao ao tratamento a se conferir aos mandatos em curso. A possibilidade de fixao de efeitos pro futuro veio mesa por proposta do ministro Gilmar Ferreira Mendes, que, depois de longa exposio relacionada possibilidade da modulao de efeitos, concluiu pela imprescindibilidade do uso da mencionada tcnica no precedente em anlise, a partir dos parmetros de avaliao avaliatrios de proporcionalidade da deciso judicial em cunhagem. 134 O caso no se configurou nico: na mesma esteira de raciocnio, foram ainda julgados os Recursos Extraordinrios n 266.994 (municpio de Teodoro de Sampaio); 273.844 (municpio de Alto Alegre); 274.048 (municpio de Ibitinga); 274.384 (municpio de Guararapes); 276.546 (municpio de Palmeira DOeste); 282.606 (municpio de Glicrio); 199.522 (municpio de

Em 2005, novamente o STF rendeu-se aos fatos j havidos com base em lei pronunciada inconstitucional. Como exemplo, a deciso na Petio n 2.859, formulada no curso de medida cautelar (relator: ministro Gilmar Mendes, DJU de 25/5/2005), em que se submetia a Plenrio deciso liminar proferida pelo relator de suspenso dos efeitos de lei municipal reguladora de matria edilcia, com efeitos ex nunc.135 Ainda nesse mesmo, o Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n 434.222 (relator: ministro Carlos Velloso, Segunda Turma do STF, DJU de 1/7/2005) reportava-se ao princpio da proteo boa-f como fundamento suficiente para, diante do quadro ftico formado a partir da lei inquinada de vcio, no se modularem os efeitos da pronncia de inconstitucionalidade136 de lei instituidora de gratificao em favor de servidores pblicos, mas proteger com o manto da irrepetibilidade os valores efetivamente auferidos.137 Uma vez mais, a proteo boa-f agora associada literalmente invocao da segurana jurdica autoriza a preservao de atos de provimento derivado empreendidos, nos primeiros dias da Carta de 1988, em entidade da administrao indireta, sem se observar a regra constitucional do
Pontes Gestal); 300.343 (municpio de Porto Ferreira), todos concluindo pela inconstitucionalidade da lei orgnica municipal respectiva, como questo prejudicial de mrito, conferindo sempre efeitos prospectivos deciso de que reconhecia vcio de raiz norma legal discutida, em nome de preservao da segurana jurdica. 135 "Ao cautelar inominada. Recurso extraordinrio. Efeito suspensivo. 2. Deciso monocrtica concessiva. Referendum do Plenrio. 3. Operao Urbana Centro. Acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que, em ADI estadual, declarou a inconstitucionalidade de lei do municpio de So Paulo. 4. Eficcia dos efeitos dessa declarao para momento futuro pro futuro. Art. 27 da Lei n 9.868, de 10/11/99. 5. Existncia de plausibilidade jurdica do pedido de declarao de inconstitucionalidade com eficcia ex nunc e ocorrncia do periculum in mora. 5. Cautelar, em questo de ordem, referendada." 136 Essa mesma compreenso, sob a liderana do mesmo ministro Carlos Velloso foi ainda reiterada na ementa do Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n 341.732, 2 Turma do STF, DJU de 1/7/2005. 137 Interessante registrar que noNo julgamento da Pet-MC n 2.859, havido poucos meses antes, o ministro Gilmar Mendes registrava sua divergncia com aquilo a denominadaque denominou ... tentativa, um tanto quanto heterodoxa, de preservar as vantagens pecunirias j pagas a servidores pblicos. O cerne de sua crtica, em verdade, repousava justamente no carter parcial da soluo e pronncia, que convalidava pagamentos com base numa lei posteriormente declarada inconstitucional, parece carecer de fundamentao jurdica consistente em face da doutrina da nulidade da lei inconstitucional. Ela demonstra, ademais, que o Tribunal, na hiptese, acabou por produzir uma mitigao de efeitos com base em artifcios quase que exclusivamente retricos. Mais apropriado seria reconhecer que, nos casos referidos, a retroatividade plena haveria de ser afastada com fundamento no princpio da segurana jurdica, que, como se sabe, tambm entre ns dotado de hierarquia constitucional. Diga-se, em favor da consistncia de posio do ministroGilmar Mendes, que os dois precedentes ora noticiados, contrrios ao ponto de vista que jento manifestara manifestado, se deram na suaocorreram durante a sua ausncia, justificada, da sesso de julgamento.

concurso pblico: o que se verifica do RExt n 442.683 (relator: ministro Carlos Velloso, 2 Turma, DJU de 24/3/2006). Em deciso de 2006, no HC n 82.959 (relator: ministro Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJU de 1/9/2006), o STF, ao modificar sua compreenso sobre vedar a progresso de regime nos crimes hediondos, decidiu uma vez mais por aplicar da tcnica da modulao de efeitos dessa pronncia.138 Tambm em 2006, na deciso da ADI n 3.615 (relatora: ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJU de 9/3/2007), aps examinar regra contida no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da constituio estadual paraibana, a qual determinava a reconfigurao geogrfica do municpio do Conde, decidiu-se por aplicar efeitos prospectivos quela pronncia de inconstitucionalidade, posto que a norma era 1989, enquanto o ajuizamento da ao abstrata datava de novembro de 2005. Ou seja, durante esses dezesseis anos, foram consolidadas diversas situaes jurdicas, principalmente no campo financeiro, tributrio e administrativo, que no podem, sob pena de ofensa segurana jurdica, ser desconstitudas desde a sua origem.139 Nos votos condutores havidos nas mencionadas ADI, o raciocnio se desenvolve em torno da invocao, pelo ministro Eros Grau, do conceito de fora normativa dos fatos (extrado da obra de Jellinek), fenmeno pelo qual se pretendia extrair no a simples convalidao dos atos praticados com fundamento na lei objeto da ao, mas a pronncia de constitucionalidade da lei criadora das aludidas entidades federadas.

138

Em voto-vista, o ministro Gilmar Mendes reproduz, na sua essncia, a compreenso j vazada nos autos da Pet-MC n 2.859, tendo em conta inclusive as possveis relaes entre a pronncia de inconstitucionalidade que ora se fazia de dispositivos atinentes vedao progresso de regime no cumprimento de pena e as decises judiciais j transitadas em julgadajulgado, e, ainda, aqueles aquelas em fase recursal. 139 Nesse mesmo tema criao de municpios, e agora, sua interface relao com a omisso legislativa decorrente da no- edio da lei complementar reclamada pela redao conferida pela Emenda Constitucional n. 15, de 12/09/1996 verificam-se, finalmente, os precedentes mais recentes da Corte Constitucional, que envolvendo a ponderao dosponderam os efeitos da pronncia de inconstitucionalidade decorrentes do quadro ftico j erigido, a saber,: municpios criados e em pleno funcionamento, em absoluto contraste com a disciplina constitucional, e os imperativos de restaurao da normalidade constitucional no agir do poder. Citem-se ento, nessa exata matria, as ADI n 3.689 (municpio de gua Azul do Norte); 3.316 (municpio de Santo Antonio do Leste; 2.240 (municpio de Luiz Eduardo Magalhes); e 3.489 (municpio de Monte Carlo), todas ementadas de forma bastante assemelhada, com repetidas referncias ao princpio da segurana jurdica, como o determinante de efeitos distintos da simples pronncia de nulidade da Lei n 9.868/99.

3.2.3 PROTEO

BOA-F, SEGURANA JURDICA E FORA NORMATIVA DOS FATOS, NA

COMPREENSO DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, A PARTIR DA LEI N 9.868/98

no voto-vista proferido no curso do RExt n 197.917 que o ministro Gilmar Mendes sistematiza a sua viso da interface entre pronncia de inconstitucionalidade e quadro ftico sobre o qual essa manifestao jurisdicional venha a incidir. Na essncia, a afirmao de que o princpio da nulidade da lei inconstitucional (consectrio do Estado Constitucional de Direito) h de considerar que esse mesmo Estado Constitucional tambm seja axiologicamente comprometido: no apenas o princpio da legalidade de merecer reverncia, mas igualmente o da segurana jurdica e outros valores constitucionalmente relevantes. Disso resultaria que, se do quadro ftico sobre o qual recair a pronncia jurisdicional, pode defluir a interseo de outros princpios constitucionais alm do da nulidade da lei inconstitucional , a soluo empreender um juzo de ponderao entre esses vetores 140, optando pela prevalncia do que determinar a mais extensa preservao da ordem constitucional como conjunto (sob o prisma do preceito malferido pela lei controlada, seu conjunto principiolgico e suas incidncias no caso). Essa proposta implica reconhecer aos fatos que tiveram suporte na lei controlada o condo de atrair a incidncia da ideia de segurana jurdica e tambm de ainda outros imperativos constitucionais que meream igualmente proteo. A partir do leading case do RExt n 197.917, as situaes postas apreciao da corte que envolviam projeo de efeitos sobre quadro ftico normalmente tinham a si associadas, quase instintivamente, a proteo boaf e segurana jurdica. Com isso, no se verificou aporte substantivo compreenso dessa interface terica da jurisdio constitucional vis--vis quadro ftico j constitudo. O que se revela relevante para a compreenso do avano no tema da interface entre fatos e jurisdio constitucional o sentido conferido segurana jurdica.
140

Portanto, o princpio da nulidade continua a ser regra tambm no Direito brasileiro. O afastamento de sua incidncia depender de um severo juzo de ponderao que, tendo em vista anlise fundada no princpio da proporcionalidade, faa prevalecer a ideia de segurana jurdica ou outro princpio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma de interesse social relevante.

O MS n 2.4268 (redator para acrdo: ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJU de 19/9/2004) ilustra bem a ampliao das hipteses a serem protegidas pela clusula de segurana jurdica, ao enunciar a categoria a partir de um necessrio dilogo com o contedo da clusula de Estado de Direito material; ao e buscar para tanto, inspirao em Karl Larenz
142 141

e Konrad Hesse

, entre outros, e ao reconhecendo primeira o carter de subprincpio deste

ltimo. Essa mesma construo terica articulada novamente no MS n 22.357 (relator: ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJU de 5/11/2004). Destaca-se da ementa:

5. Obrigatoriedade da observncia do princpio da segurana jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 6. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica143. Presena de um componente de tica jurdica e sua aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico.

No plano da jurisdio constitucional, explorando ainda mais a interface entre anlise da higidez de um determinado texto normativo e a concretizao de situaes, ao longo da vigncia da lei, que possam ser alcanadas direta ou indiretamente pela deciso judicial em construo, o voto condutor no ministro Gilmar Mendes na PET-MC n 2.859 introduz duas novas variveis importantes ao problema sob equacionamento. A primeira diz respeito afirmao de que,
141

O autor alemo, ao discorrendo discorrer sobre o princpio da confiana, sublinha afirma seja de se lhes-lo um elemento de tica jurdica que se apresentada em primeiro plano da na idieia da proteo boa-f; e outro que se orienta segurana das relaes Intrnsecaintrnsecas, portanto, a relao entre proteo confiana, boa-f e segurana jurdica. (Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica. 2001. p. 91; 95-96). 142 HESSE, op. cit., p. 158-159; 383-384. 143 Registre-se aqui, a rigor,H uma inverso daquilo que preceitua Karl Larenz (op. cit.), na obra referida na nota acima: o jurista tedesco insere a segurana jurdica no contexto do princpio da proteo confiana, enquanto o acrdo faz compreender na segurana jurdica (universo maior) o elemento de fidcia a se proteger. O tema da relao entre o princpio geral de proteo boa-f e segurana jurdica parece melhor equacionado na corrente doutrinria noticiada por Garca Luengo, que identifica a ambas como duas caras faces de umada mesma idieia jurdica, cada qual delas densificando a proteo da condiana confiana a partir de um matiz distinto: a boa-f se apresenta como a raiz individual da proteo confiana, que se manifestada na idieia de que a confiana pressupe uma necessria relao pessoal travada de um determinado modo; ao passo que a segurana jurdica implica previsibilidade e persistncia, tanto do ordenamento jurdico como das disposies de autoridade, remetendo a considerao das relaes pessoais ao segundo plano. (El princpio de proteccin de la confianza en el derecho administrativo. Madrid: Civitas Ediciones, 2002, p. 148-150).

na categoria segurana jurdica a ser protegida, no exerccio da judicial review , h de se compreender as hipteses em que sua aplicao [do texto normativo sob controle] pudesse trazer danos para o prprio sistema jurdico constitucional (grave ameaa segurana jurdica). Assim, caminha a corte para uma ideia de segurana jurdica mais ampla, a se preservar de eventuais efeitos sobre a esfera de direitos subjetivos e a proteger o sistema normativo, lido e compreendido a partir do conjunto principiolgico traado pela constituio, do que pode defluir o afastamento do princpio da nulidade da lei inconstitucional. O segundo elemento importante traduzido nesse voto acresce a modulao de efeitos temporais como alternativa aplicvel tambm no controle difuso de constitucionalidade. Discorre ainda sobre o imperativo de que a corte, ao decidir, dispe dos reflexos dessa pronncia em relao a feitos judiciais j decididos (definitivamente ou no) ou ainda em andamento.144 Conjugue-se uma compreenso mais ampla de segurana jurdica, que englobe o imperativo de proteo ordem normativa, e as expectativas por ela disciplinadas e harmonizadas: o reconhecimento de que essa percepo possa se dar igualmente no campo do controle difuso de constitucionalidade. O que se tem uma ampliao tanto do espectro de incidncia possvel do provimento manipulativo que modula efeitos quanto do reforo da necessidade de dilogo entre os sistemas de controle pela via de ao e exceo.

3.2.4 A

INSERO DA VARIVEL

FORA

NORMATIVA DOS FATOS COMO RESPOSTA SITUAO

DE EXCEO INSTITUCIONAL

Enfim, veio cena a compreenso externada pelo ministro Eros Grau na ADI n 2.240145 reiterada nas ADI n 3.316, 3.489 e 3.689 destinada a
144

"Essa ressalva assenta-se em razes de ndole constitucional, especialmente no princpio da segurana jurdica. Ressalte-se aqui que, alm da ponderao central entre o princpio da nulidadee outro princpio constitucional, com a finalidade de definir a dimenso bsica da limitao, dever a corte fazer outras ponderaes, tendo em vista a repercusso da deciso tomada no processo de controle in abstracto nos diversos processos de controle concreto [...]". 145 Embora o resultado final de julgamento da ADI n 2.240 se tenha verificado posteriormentetenha sido posterior quele havido nasao das ADI n 3.689 e 3.316, fato que o voto condutor na primeira, foi submetido pioneiramente ao colegiado por isso a utilizao de

superar as hipteses de inconstitucionalidade com reflexos no plano institucional, cuja pronncia projetasse efeitos sobre situaes fticas j constitudas e/ou consolidadas. A exposio dessa nova varivel a fora normativa dos fatos no se deu graciosamente, mas tinha em conta a circunstncia de que, a sentir do ministro Grau, a elaborao terica em torno de proteo boa-f, confiana e segurana jurdica no seria suficiente para oferecer resposta a uma hiptese como a ento examinada, em que a lei viciada de raiz no era diretamente o fundamento da constituio de relaes jurdicas no plano dos fatos. A incidncia da inconstitucionalidade sobre uma norma instituidora a que estabeleceu a criao do municpio de Lus Eduardo Magalhes determinaria uma inadequao na assertiva de que se pudessem aplicar as categorias jurdicas que autorizam convalidao em situaes obrigacionais ou administrativas, individuais ou subjetivas.146 A situao excepcional verificada de carter, destaca o ministro Eros Grau, institucional ou poltico, posto que fruto de uma omisso legislativa em seu dever de legislar147 exigiria a interao com outra categoria que pudesse invocar o mesmo imperativo de convalidao148. A proposta do relator de considerar a
seus termos como referncia no presente subitemaqui. 146 10. bem verdade que doutrina e jurisprudncia em geral referem-se, ao tratar das situaes consolidadas excepcionais logo, ainda no jurdicas e do princpio da segurana jurdica, a situaes obrigacionais, ou administrativas, individuais ou subjetivas. O contedo dessas situaes, como observa LAUBADRE, inspirado em DUGUIT, individualmente determinado, e pode veriar de um para outro titular a o caso, v.g., de um credor, um devedor, um locatrio, em que o contedo da situao especfico para cada qual, modelando-se pelo ato individual. 11. Estamos, porm, no caso de que ora cogitamos, diante de situao excepcional consolidada de carter institucional, poltico. 147 21. Aqui repito estamos diante de uma situao excepcional, A exceo manifesta-se inicialmente em razo de omisso do Poder Legislativo, omisso que impede, desde a promulgao da Emenda Constitucional n 15, em 12 de setembro de 1996, a criao, incorporao, fuso e desmembramento de municpios. Essa omisso consubstancia uma molstia do sistema, um desvio do seu estado normal, como passo a demonstrar. Vale enfatizar que eEssa cogitao, da omisso legislativa como molstia do sistema, a ser superada pelo ofcio da jurisdio constitucional, volta a ser suscitada pelo mesmo ministro Eros Roberto Grau, em seus votos lanados nos MI n 712 e 670, igualmente examinados na presente obra.. 148 Cumpre destacar que a rigor, eEssa preocupao com os termos em que uma deciso abstrata, relacionada afirmao de inconstitucionalidade de uma norma de preceito instituidor, j fora manifestada por Eros Grau na deciso da ADI n 3.615 (relatora: ministra Ellen Gracie), ocasio em que props devesse a corte considerar quais situaes fticas que estivessem a merecermereceriam convalidao inobstante no obstante o juzo de inconstitucionalidade. Tal proposta restou no foi acolhida pelo colegiado, que optou simplesmente pela modulao de dos efeitos da sentena, com o a que qual se teria a preservao genrica de todas as situaes que, sob a gide da instituio viciada pelo preceito inconstitucional municpio de Conde , se tivessem concretizado. : A a mesma preocupao, logo,, portanto, relacionada a qual seja a categoria jurdica que autorize a convalidao, no de com os eventos diretamente relacionados lei inconstitucional, mas daqueles os que decorremntes do funcionamenteo ordinrio de uma instituio contaminada.

fora normativa dos fatos, suficientes constituio de outra entidade federativa, que estaria a atrair ainda, como determinante da proteo, a clusula do princpio federativo. A invocao a Georg Jellinek, em verdade, destina-se a trazer mesa as observaes de que a tendncia a converter o real em norma, inerente condio humana, se constitui fonte psicolgica do Direito: Lo real puede ser racionalizado despus; pero su significacin normativa radica en la propiedad de nuestra naturaleza, la cual reproduce ms fcilmente lo que ha sido ya fisiolgica y psicologicamente realizado que lo que le es nuevo".149 O autor alemo afirma inda que vale como direito, em cada povo, o que realmente vivido como tal. Nesse sentido caminha a afirmao de que o municpio de Lus Eduardo Magalhes, ao existir e funcionar por anos a fio, teria se tornado legtimo, com o exerccio permanente de uma determinada prtica, que se conforma a una norma apareciendo por conseguiente la norma misma como ordenacin autoritaria de la comunidad, es decir, como norma jurdica.150 Tal fenmeno de criao do direito por meio do carter normativo factual poderia se verificar mesmo em hipteses extremas, e Georg Jellinek
151

alude at a leis

formalmente incontestveis, mas que do ponto de vista material se revelem contrrias constituio, posto que si a los principios jurdicos que sealan los lmites, les faltan las garantas prticas, entonces, pueden tener la misma significacin e importancia que el poder jurdico, el poder antijurdico o ilegal, que como consecuencia de aquella situacin se crea. Portanto, o argumento que, a partir da sustentao de que o fatos possam se revestir de fora normativa suficiente a determinar gnese de direito, a existncia institucional do municpio de Lus Eduardo Magalhes, materializada na prtica de atos jurdicos de sua prpria competncia e no estabelecimento de relaes institucionais prprias ente da federao, permitiria o reconhecimento dessa conformao pelos fatos de direito, superando-se o vcio originrio de criao. Com isso, mais do que preservar os atos praticados, a tese permitiria a preservao do municpio indeterminadamente.

149 150

JELLINEK, op. cit., p. 333. Ibid., p. 334. 151 Ibid., p. 357.

A tese, todavia, no prosperou. Em exerccio tpico do que Barry Friedman152 denomina expresso de ao poltica na prtica da jurisdio constitucional, por causa do voto-vista do ministro Gilmar Mendes que propunha reiterar construo anteriormente empreendida, o ministro Eros Grau, aderindo posio da maioria, retificou sua proposta original para em que pese ter mantido a fundamentao, hiptese que seria a expresso mxima da fora normativa dos fatos concluir pela inconstitucionalidade da lei que criou tal municpio. Havia na corte o receio de que, vista da deciso (concomitante) da existncia de mora legislativa na ausncia da lei complementar reclamada pelo art. 18, 4, da CF, se promulgasse tal lei estadual, abrindo-se oportunidade para a convalidao institucional de municpios contaminados por essa mesma problemtica.153 Em que pese no ter prosperado a posio original, a nova referncia a essa mesma categoria jurdica por parte do ministro Eros Grau verificou-se por ocasio do julgamento da ADI n 1.923, que versava sobre a Lei n 9.637/98, que disciplina a criao e reconhecimento das organizaes sociais como elemento de publicizao de atividades antes cometidas ao Estado. Ali, aps ter proferido voto circunstanciado pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da norma, o ministro veio a reverter a sua posio anterior: Diante da fora dos fatos e da realidade, reconsidero minha deciso anterior para negar a liminar. Trata-se, portanto, de uma varivel que se apresenta, e com indicativos de recorrncia, pela qual se impe a sua incluso na anlise de seu potencial na estratgia de ativismo judicial desenvolvida pela Suprema Corte.

152

FRIEDMAN, Barry. The politics of judicial review. CIDADE Texas Law Review, v. 84, n. 2, dec. 2005, passim. 153 Uma vez mais, aA manifestao de juzo poltico na outorga da prestao em jurisdio constitucional gritante. Vrias so as hipteses em que o STF se manifestou a respeito do mesmo assunto e muitos dos precedentes so indicados pelo voto-vista do ministro Gilmar Mendes , e o tema estaria a reclamar, segundo ento se afirmou,reclama um tratamento homogneo. Ocorre que, justamente,Mas h circunstncias de fato quea determinar determinar solues necessariamente distintas nas vrias hipteses: as ADI sobre o tema receberam diferente equacionamento no que toca ao deferimento de liminar. Com isso, o quadro ftico no se psconfigurou, com tanto intensidade em vrios dos casos, vista do provimento de urgncia requerido e deferido. A premissa da homogeneidade, portanto, em que pese seja ser vlida como regra geral, na hiptese concreta no se mostrava necessariamente exigvel, na medida em que as situaes de fato no se revelaram homogneas e eventualmente por (in)ao da prpria corte.

3.3 Pensamento jurdico do possvel

Uma categoria introduzida recentemente na argumentao decisria do STF a do pensamento jurdico do possvel, utilizada pelo ministro Gilmar Mendes no julgamento dos embargos infringentes na ADI n 1.289-4/DF (DJ em 27/2/04) e na Suspenso de Segurana n 3.154-6/RS (DJ em 16/5/07). Essa categoria reflete a ideia de que a materializao das promessas constitucionais somente deve ocorrer na proporo em que faticamente possvel; ou, em outras palavras, dentro da perspectiva da interpretao constitucional aberta cujo pressuposto e limite sejam o pensamento jurdico do possvel em uma sociedade pluralista na qual a interpretao da lei o domnio prprio e particular dos tribunais. A introduo de um parmetro dessa natureza de composio conflitual s tem espao efetivo a partir da indispensvel abertura do texto constitucional influncia do contexto ftico em que seja aplicado. Assim, no de se estranhar que se trata de categoria sem registro anterior na casustica da corte, apresentando-se nos albores do sculo XXI. Uma Constituio de fato uma Lei Fundamental, e como tal deve ser vista pelo juiz. Cabe a ele, portanto, definir tanto o seu significado quanto o de qualquer ato particular procedente do corpo legislativo154, detalhando as clusulas constitucionais gerais e abstratas155, uma vez que a Constituio no um mero conjunto de normas impositivas, que vinculam, de forma indiscutvel, as geraes futuras (the agency problem): ao contrrio, deve se reconhecer a possibilidade de esta ser compreendida luz da realidade vigente, de modo a permitir o engajamento da gerao presente na defesa dos direitos concebidos em outros momentos. 156 Para o ministro Gilmar Mendes, a oportunidade para interpretar a constituio existe sempre que determinado dispositivo legal oferece diferentes
154
155

HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista. 1993. p. 481. SAGER, Lawrence G. Juez y democracia: uma teoria de la prtica constitucional norteamericana. CIDADE, EDITORA 2007, passim. 156 Cf. palestra proferida por Lawrence Sager em 20/8/2007 na Universidade de Braslia, intitulada Teoria geral da prtica constitucional americana: atualidade e desafios futuros (mimeo, 2007).

compreenses possveis, sendo algumas delas incompatveis com o texto constitucional. Nos casos em que a norma no permitir a extrao de um sentido unvoco, cabe ao tribunal identificar nas possveis e cambiantes interpretaes a que est em consonncia com o texto maior, ao tempo de excluir as demais.157 O tema se apresenta mais bem explicitado nos Embargos Infringentes oferecidos na mencionada ADI n 1.289-4/DF, em que o ministro Gilmar Mendes, a partir das consideraes lanadas anteriormente pelo colega Carlos Velloso no julgamento original da mesma ao direta, conclui pela imprescindibilidade da adoo, em sede de jurisdio constitucional, do chamado pensamento jurdico do possvel, assim sistematizado:

O pensamento do possvel tem uma dupla relao com a realidade. Uma de carter negativo: o pensamento do possvel indaga sobre o tambm possvel, sobre alternativas em relao realidade, sobre aquilo que ainda no real. O pensamento do possvel depende tambm da realidade em outro sentido: possvel apenas aquilo que pode ser real no futuro (mglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). a perspectiva da realidade (futura) que permite separar o impossvel do possvel.

Sublinha Gilmar Mendes que o voto condutor originrio de Velloso, partindo da premissa da importncia da composio plural dos rgos judiciais, assegura de um lado a formao da lista sxtupla e de outro, a liberdade de escolha da corte para preencher vagas associadas ao quinto constitucional. Empreendeu-se a pura aplicao do pensamento jurdico do possvel, realizando os princpios em eventual tenso dialtica sem comprometer aspectos fundamentais da complexa deciso constitucional, ou seja, respeitase a regra do quinto constitucional e a clusula da lista sxtupla.. Outra situao em que o ministro Gilmar Mendes utilizou o pensamento jurdico do possvel foi a SS n 3.154-6/RS, requerida pelo governo do Rio Grande do Sul para suspender deciso liminar que determinava o pagamento integral dos salrios dos delegados de polcia do estado at o
157

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. 1996. p. 222.

ltimo dia til do ms.158 Questionou-se, em sede de mandado de segurana, ato do governo gacho que determinara o pagamento a seus servidores dentro do ms a vencer de acordo com a constituio estadual apenas at o limite de R$ 2.500,00 e fixado calendrio, no ms subsequente, para o restante da remunerao acima desse limite. A deciso cuja eficcia se buscava suspender afirmara a inconstitucionalidade da dita ciso no pagamento dos servidores, por afronta ao disposto no artigo 35 da Constituio do Rio Grande do Sul, o qual fixa prazo para o pagamento da remunerao mensal; e aos artigos 7, VI e X, e 37, XV, da Constituio Federal, que tratam da irredutibilidade de vencimentos. Ao analisar o pedido de liminar em Suspenso de Segurana, Gilmar Mendes reconheceu que o STF j declarara constitucional a norma do citado art. 35. No entanto, observou que, embora plenamente vlido, preciso interpret-lo de acordo com a realidade ftica, vez que notrio que a administrao pblica estadual no dispunha, naquele momento, de recursos financeiros suficientes prea o cumprimento de todas as suas obrigaes. Portanto, para o ministro, a situao excepcional justificaria o descumprimento da norma constitucional por no vislumbrar afronta s garantias constitucionais em referncia ou ao princpio da moralidade pblica. Ressaltou que o governo gacho no estaria se recusando a pagar a remunerao integral dos servidores, apenas prorrogando parte desse pagamento at o dia 10 do ms seguinte por absoluta impossibilidade financeira. Conclui-se que o imperativo terico da no-contradio no deve obstaculizar a atividade prpria da jurisprudncia de realizar positivamente mediante prudentes solues acumulativas, combinatrias e/ou compensatrias a concordncia prtica das diversidades, at mesmo de situaes que, embora teoricamente contraditrias, sejam desejveis na prtica.159

158

Registre-se que aA deciso original foi objeto de sete aditamentos de peloparte do Requerenterequerente, pelos nos quais se estendeu estenderam os efeitos da suspenso original a outros mandados de segurana impetrados no estado do Rio Grande do Sul, tendo que tinham o mesmo objeto. 159 SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimao e aplicao. CIDADE, EDITORA, 2005. p. 93.

Na busca por responder demanda sob anlise, o ministro Gilmar Mendes traou raciocnio pautado na noo de pensamento do possvel, pelo qual sustentou que a materializao das promessas constitucionais somente deva ocorrer na proporo faticamente possvel. Encontra-se transcrita no voto a seguinte passagem da obra El Derecho Dctil, de Gustavo Zagrebelsky: As sociedades pluralistas atuais [...] isto , as sociedades dotadas em seu conjunto de certo grau de relativismo, conferem Constituio no a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, seno a de realizar as condies de possibilidade da mesma. O ministro apreendeu a expresso pensamento do possvel tambm em Gustavo Zagrebelsky, que demonstra a possibilidade de as constituies comportarem valores diferentes at mesmo conflitantes , de modo a permitir a expresso dos interesses de uma sociedade pluralista.160 Aplicou-a, contudo, de modo um pouco diverso do aparentemente pretendido pelo autor, visto que se valeu da expresso como premissa para justificar a no-observncia de regra constitucional que claramente impe conduta diversa da seguida pelo Governo do Rio Grande do Sul. Em seguida, Gilmar Mendes apresenta tese de Peter Hberle no mesmo sentido. Tambm este autor, ao se referir a um pensamento do possvel, parece tratar de limitaes que poderiam ser opostas s escolhas (polticas ou legislativas), de modo a resguardar os grupos diferentes que precisam ser acomodados nos modelos democrticos. Assim o texto de Peter Hberle transcrito:

O pensamento do possvel o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. [...] O pensamento do possvel ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para novas realidades, para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem, especialmente a adaptao s necessidades
160

Como se pode notar pela seguinte passagem, que complementa o trecho apresentado no voto: La asuncin del pluralismo en una Constitucin democrtica es simplemente una propuesta de soluciones y coexistencia posibles [...] Solo as podremos tener constituciones abiertas, constituciones que permitan, dentro de los lmites constitucionales, tanto la espontaneidad de la vida social como la competicin para asumir la direccin poltica, condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad pluralista y democrtica. (Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho dctil: ley, derechos, justicia. CIDADE, EDITORA, 2005. p. 170).

do tempo de uma viso normativa, sem que se considere o novo como o melhor.

Com esteio nesses pensamentos, o ministro passa a analisar a situao do Rio Grande do Sul, e reconhece que o estado se encontraria em profunda crise financeira. Sustenta, ento, que "a eficcia da norma constitucional do art. 35 da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul [...] depende de um estado de normalidade nas finanas pblicas estaduais". Assim, a irrestrita observncia do texto constitucional poderia ser atenuada sempre que situaes de crise se fizessem presentes. Semelhante ideia se encontra na obra Lgica Jurdica, de Cham Perelman, resgatada no voto, em momento no qual o autor polons descreve situao passada na Blgica, logo aps a 1 Guerra Mundial. Gilmar Mendes traou um paralelo entre a situao excepcional vivenciada naquele pas quando o Parlamento no podia se reunir em razo da ocupao do territrio e o rei passou a governar por decretos-lei, em flagrante violao a dispositivo constitucional que lhe negava qualquer poder legislativo e a crise financeira no Rio Grande do Sul. A excepcionalidade justificaria, ento, uma secundarizao das normas constitucionais que pudessem impedir a prtica de medidas voltadas a contornar a crise. A seguinte passagem resume a tese do voto em comento:

O ato do Chefe do Poder Executivo do Estado do Rio Grande do Sul enquadra-se numa situao excepcional, em que as finanas pblicas estaduais encontram-se em crise. As garantias constitucionais da irredutibilidade e do pagamento em dia da remunerao dos servidores pblicos devem ser interpretadas, nesse contexto ftico extraordinrio, conforme o pensamento do possvel.

O manejo de medidas de exceo como esta caracteriza uma mcula integridade da ordem jurdica quando, em nome do atendimento de situaes excepcionais, o direito se revela como a prpria negao do direito, na medida em que, por intermdio de atos normativos, o sistema de proteo naquele plasmado encontra-se rompido. O estado de exceo afigura-se como um

momento em que parcelas da ordem jurdica, especialmente as destinadas preservao de direitos fundamentais, so suspensas em razo de medidas, emanadas do Estado, a fim de atender a necessidades especificas. Tais medidas so revestidas de fora normativa apresentadas, portanto, como Direito em que pese representarem um momento de suspenso da prpria ordem jurdica. Essa compreenso encontra respaldo na obra de Giorgio Agamben, para quem mesmo revestidas de normatividade e emanadas de autoridades legitimamente constitudas, atos com semelhante contedo no podem ser reconhecidos como pertencentes ao Direito, de onde conclui que:

[...] so falsas todas aquelas doutrinas que tentam vincular diretamente o estado de exceo ao direito, o que se d com a teoria da necessidade como fonte jurdica originria, e com a que v no estado de exceo o exerccio de um direito do Estado prpria defesa ou a restaurao de um originrio estado pleromtico do direito (os plenos poderes). [...] O estado de necessidade no um estado do direito, mas um espao sem direito.161

Semelhante pensamento por certo no compartilhado pelo ministro Gilmar Mendes, que enxerga na excepcionalidade da medida seu fundamento de validade: "Entendo que a medida adotada pela Governadora do Estado do Rio Grande do Sul no desborda dos parmetros de proporcionalidade e razoabilidade, tendo em vista a situao excepcional em que se encontram as contas pblicas estaduais)". Entende justificada, dessa forma, a manuteno de tal medida, em que pese sua desconformidade com a ordem constitucional. A ideia de constituio do possvel, ao incio do voto levantada, parece confundir-se com a noo de reserva do possvel, vista como suficiente para eximir o governo estadual do cumprimento de obrigaes decorrentes de direitos firmados no texto constitucional.

3.4 Transcendncia dos motivos determinantes

161

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. 2004. p. 78-79.

A Constituio Federal coloca no topo do Poder Judicirio o Supremo Tribunal Federal, e ao seu poder de fixao do sentido do texto constitucional deve ser reconhecida mxima autoridade. Tal estrutura funcional determinou, h muito, o enfrentamento do tema do poder de subordinao, das decises do STF, em relao aos tribunais inferiores, e mais recentemente, tambm em relao a outras estruturas de poder, introduzindo-se ao debate relacionado o poder de vincular. O efeito vinculante no novidade no ordenamento jurdico brasileiro. A Emenda Constitucional n 7, de 1977, previa que a partir da data da publicao da ementa do acrdo no Dirio Oficial da Unio, a interpretao nele fixada ter fora vinculante, acarretando sua no-observao de vigncia do texto interpretado. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ao disciplinar a representao interpretativa no art. 187, estabelecia que a partir da publicao do acrdo, no Dirio de Justia da Unio, a interpretao nele fixada ter fora vinculante para todos os efeitos.162 A doutrina ainda registra que a ideia da eficcia erga omnes e efeito vinculante surgiu pela primeira vez no projeto elaborado por Haroldo Valado e encaminhado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros Constituinte de 1946, pretendendo-se, que da interpretao da lei fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinrio, se tomasse assento de observncia obrigatria pelos tribunais e juzes ptrios. Tal conceito ressurgiu em 1963, no anteprojeto de Lei Geral de Aplicao de Normas Jurdicas, da autoria do mesmo professor ainda sem xito. E tambm esteve presente o tema no anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, de Alfredo Buzaid (1964), pelo qual praticamente se restabeleciam os Assentos, ao feitio daqueles da Casa de Suplicao, vigentes poca das Ordenaes do Reino. O efeito vinculante, nessa escalada de elaborao terica, tem por finalidade incrementar a certeza jurdica e, assim, assegurar a justia.
163

Com

isso, o Supremo cumpre o seu papel primordial de guardio-mor da Constituio e da ordem jurdica, bem como faz ponte entre o controle
162

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 1999. p. 457-458. 163 SILVA, op. cit., p. 223-224.

concentrado e o difuso, uma vez que sua deciso incidir diretamente sobre os diversos processos judiciais. Em que pesem as virtudes reconhecidas vinculatividade de decises especialmente as construdas no bojo da jurisdio constitucional em pas federado dotado de constituio analtica a estratgia desafia vrias dificuldades. Destacam-se as relaes entre vinculatividade e processo de formao, na prestao jurisdicional, da norma jurdica aplicvel espcie, o qual envolve, necessariamente, consideraes prprias ou informadas pela hiptese concreta. Mais ainda, a incorporao preceitual, inclusive da ideia de vinculatividade de decises judiciais, inicialmente com a Emenda Constitucional n 3; posteriormente, com a promulgao da Lei n 9.868/98; e finalmente a instituio do mecanismo da smula vinculante prope ainda uma nova problemtica: a transcendncia dos motivos determinantes. A questo to relevante quanto sutil: conferir efeitos vinculantes a uma deciso judicial implica subordinar s suas concluses s demais estruturas do prprio Judicirio, e ainda Administrao Pblica. O problema na afirmao da vinculatividade de uma deciso reside em identificar quais elementos integrantes dessa mesma pronncia jurisdicional subordinam os rgos vinculados. A soluo mais imediata reconhecer to-somente ao dispositivo o efeito vinculante importa reduzir substancialmente os benefcios previsveis da vinculao, ao menos no controle de constitucionalidade. Afinal, o dispositivo em ADI pronuncia viciada a norma X; o que em princpio, no geraria qualquer consequncia em relao norma Y; que pode ter exatamente o mesmo contedo. De outro lado, estender o carter vinculante matriz jurdica de soluo aplicada ao caso concreto atrai dificuldades inerentes identificao de qual seja esse critrio jurdico de deciso e problemas relacionados a segurana dos jurdica, ampla hoje defesa e ao preveno controle ao de desvirtuamento instrumentos disponveis

constitucionalidade. O tema da vinculatividade associado ou no transcendncia dos motivos determinantes vem aparecendo paulatinamente na casustica da corte, e clara a percepo de que esse um ponto ainda em franca

construo no STF. H de se percorrer, todavia, algumas consideraes sobre o tema da interpretao e da artesania da norma jurdica de soluo.

3.4.1 INTERPRETAO E IDENTIFICAO DO CONTEDO DA NORMA JURDICA DE SOLUO

Alcanado um estgio do constitucionalismo em que se reconhece a relevncia do processo de desvelamento do sentido da norma constitucional, tm-se a interpretao conforme a Constituio como tcnica utilizada igualmente, no mbito do controle difuso e abstrato de normas. Consoante a prtica vigente, limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado nos termos em que ele aponta de forma a assegurar sua conformidade com a Constituio. O resultado da interpretao, normalmente incorporado, de forma resumida, no dispositivo da deciso.164 A supremacia da Constituio impe que todas as normas jurdicas ordinrias sejam interpretadas em consonncia com seu texto.165 Em favor da admissibilidade da interpretao conforme a Constituio, milita tambm a presuno da constitucionalidade da lei, fundada na ideia de que o legislador no poderia ter pretendido votar lei inconstitucional.166 Tal interpretao, por isso, seria apenas admissvel se no configurar violncia contra a expresso literal do texto167 e no alterar o significado do texto normativo, com mudana radical da prpria concepo do legislador. A prxis do Direito Constitucional concretizar a constituio por meio da instituio que configura e atualiza normas jurdicas no Poder Legislativo, na administrao e no governo: primacialmente controla, mas simultaneamente aperfeioa o Direito na jurisprudncia, dentro dos espaos normativos. 168

164

MENDES, Gilmar Ferreira. Arguio de descumprimento de preceito fundamental. CIDADE, EDITORA, 2007. p. 149-150. 165 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. CIDADE, EDITORA 1968. p. 93-94. 166 Ibid., p. 95. 167 Ibid., p. 95. 168 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. CIDADE, EDITORA, 2005, p. 36.

Alm disso, mesmo no mbito do Direito vigente, a normatividade manifesta em decises prticas no est orientada linguisticamente apenas pelo texto da norma jurdica a ser concretizada. A deciso elaborada com ajuda de materiais legais, manuais didticos, comentrios, estudos monogrficos, precedentes, ou seja: com a ajuda de textos que no so idnticos e transcendem o teor literal da norma.169 Conceitos jurdicos no texto da norma fornecem somente em determinados casos (prazos, datas e prescries meramente processuais) descries factuais. Em regra, evocam apenas como conceitos sinalizadores e concatenadores o que se pensa como correspondncia na realidade social. O texto da norma no contm a normatividade e a sua estrutura material concreta. Ele dirige e limita as possibilidades legtimas e legais da concretizao materialmente determinada do Direito. No possuem significado; enunciados no possuem sentido segundo a concepo de um dado orientador acabado.170 Pelo contrrio: o olhar se dirige ao trabalho concretizador ativo do destinatrio, e com isso distribuio funcional dos papis foi instituda para concretizar a constituio e o direito.171 Ainda para Friedrich Mller, o mbito da norma um fator coconstitutivo da normatividade. Ele no uma soma de fatos, mas um nexo formulado em termos de possibilidade real de elementos estruturais destacados da realidade social na perspectiva seletiva e valorativa do programa da norma e via de regra conformados de modo ao menos parcialmente jurdico. Em virtude de sua conformao jurdica e sua seleo pela perspectiva do programa da norma, o mbito normativo transcende a mera facticidade de um recorte da realidade extrajurdica. Ele no interpretvel no sentido de uma fora normativa do ftico. Com isso, a norma jurdica prova ser um modelo de ordem materialmente caracterizada, esboo vinculante de um ordenamento parcial da comunidade jurdica que representa o enunciado jurdico em linguagem, e nas quais os fatores ordenante e ordenando formam uma unidade e se complementam de forma incondicional na prxis da realizao do Direito.

169 170

MLLER. op. cit., p. 39-40. Ibid., p. 41. 171 Ibid., p. 41.

Uma regra jurdica produz o esboo vinculante de uma ordem materialmente caracterizada, que, no entanto, no se dissolve no fato de ela ser materialmente determinada. O mbito da norma entra no horizonte visual da norma jurdica, bem como da norma da deciso unicamente no enfoque indagativo determinado pelo programa da norma. Legislao, administrao e tribunais que tratam na prtica o mbito da norma como normativo no sucumbem a nenhuma normatividade apcrifa do ftico.172 O papel criativo da jurisprudncia mostra, assim, que o discurso jurdico prescritivo e por isso no limitado a uma anlise puramente descritiva: cresce o papel de interpretao dos tribunais.173 Assim, o lugar de prevalncia anteriormente ocupado pelo legislador ordinrio cedido agora ao juiz174, notadamente constitucional. Reconhecido o papel normognico do intrprete constitucional, na construo da deciso judicial, desponta o problema de se identificarem os limites do que ali se construiu e afirmou, revestidos do condo de subordinao prprio vinculatividade. A interseo entre normatizao decorrente do processo interpretativo e vinculatividade das decises judiciais tema que se ps em pauta por vrias vezes no STF. quando este tem a responsabilidade da concretizao

3.4.2 PRECEDENTES

ENVOLVENDO

CUNHAGEM

DO

SENTIDO

DA

VINCULATIVIDADE

DA

TRANSCENDNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Na ADC n 1-1/DF (DJ em 16/6/95), em que se analisa a admissibilidade em nosso regime jurdico, da vinculatividade de decises judiciais, o ministro Moreira Alves, no seu voto preliminar, sustentou que deciso posterior em
172

Ibid., p. 44-45. Nesse sentido ver COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo. Histria, Teoria e Crtica, CIDADE, EDITORA 2006, passim. A leitura desta obra importante para se compreender a trajetria entre umadesde a concepo liberal de Estado, como o Estado de Direito, ate s as sociedades de risco atuais. 174 PRIETO SANCHS, Luis. Tribunal constitucional y positivismo jurdico. Cuadernos de Filosofia del Derecho. 2000. CIDADE, EDITORA. p. 161-195.
173

sentido contrrio ao entendimento fixado no caso vinculante constitui afronta autoridade do julgado e possibilita aos concretamente prejudicados com o desrespeito de sua deciso pelos demais rgos do Poder Judicirio, que se valham da reclamao. No conjunto de decises indicado, o ministro Gilmar Mendes sustenta a compreenso de que o efeito vinculante decorre do particular papel polticoinstitucional desempenhado pela corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observncia escrita da Constituio nos processos especiais concebidos para solverem determinadas e especficas controvrsias constitucionais. Esse foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 4-6/DF (relator: ministro Sydney Sanches, DJ em 21/5/99), ao reconhecer efeito vinculante deciso proferida em sede de cautelar, a despeito do silncio do texto constitucional. No foi outro o entendimento do legislador infraconstitucional ao conferir efeito vinculante s decises proferidas em ao direta de inconstitucionalidade. Na sequncia da explorao do tema vinculatividade e transcendncia dos motivos determinantes (ADI n 1.662-7/SP, DJ de 19/9/03)175, o STF, examinando Instruo Normativa editada pelo rgo Especial do Tribunal Superior do Trabalho a qual uniformizava procedimentos para expedir precatrios e ofcios requisitrios referentes s condenaes decorrentes de decises transitadas em julgado julgou inconstitucionais os itens III (equiparava a no-incluso no oramento de verba necessria satisfao de precatrios judiciais preterio do direito de precedncia) e o item XII (procedia a mesma equiparao na hiptese de pagamento a menor, sem a devida atualizao ou fora do prazo legal), que autorizavam, presentes essas duas hipteses, o sequestro de quantia necessria ao pagamento. Consequentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a equiparao dessas duas hipteses, preterio do direito de precedncia para sequestro. A rationale176 da deciso foi a seguinte: nos termos do art. 100,
175

Essa deciso dar causa, por sua vez, a um expressivo nmero de reclamaes na medida em que o mesmo modelo de ato normativo, repetiu-se em vrios outros tribunais regionais do trabalho em todo o pas, o que tornou oportunizando oportunizou a reapresentaor do mesmo debate, tendo em conta em outros atos normativos. 176 A ratio decidendi uma regra expressa ou implicitamente prolatada por um juiz, regra que suficiente para resolver uma questo de direito colocada posta em discusso pelos argumentos das partes em um caso, sendo uma questo sobre a qual uma regra era necessria paraao justificar a deciso no caso. (MACCORMICK, Neil. Why cases have rationes and what these

 2, da Constituio Federal, somente se pode decretar o sequestro de verba para pagar precatrio na exclusiva hiptese de inobservncia da ordem cronolgica de apresentao do ofcio requisitrio.177 Ainda esto no tema da vinculatividade das decises judiciais e de sua extensibilidade, no s a ADC, como determinado pela Emenda Constitucional n 3, mas tambm a ADI em vista o julgamento da Questo de Ordem em Agravo Regimental na RCL n 1.880/SP (relator: ministro Maurcio Corra, DJ de 19/3/04). No caso, que envolve ainda atos normativos de tribunal atinentes a precatrios muito embora o ato impugnado no guarde identidade absoluta com o tema central da deciso da corte na ADI n 1.662-7/SP, o relator ressalta que o alcance do efeito vinculante das decises no pode estar limitado sua parte dispositiva: deve tambm considerar os fundamentos determinantes. Enfim, pronunciou-se no sentido de que a previso de sequestro contida no 2 do art. 100 da Constituio deve ser interpretada de modo restritivo e decidiu que a equiparao da no-incluso no oramento das verbas relativas a precatrios, ao preterimento do direito de precedncia, cria, na verdade, nova modalidade de sequestro alm da prevista na Constituio. Outra importante considerao trazida pelo ministro Gilmar Mendes na RCL n 2.363-0/PA (DJ de 1/4/05), o qual aceita a ideia de que a ao declaratria configura uma ADI com sinal trocado, tendo ambas carter ambivalente: afigura-se difcil admitir que a deciso proferida em sede de ao direta de inconstitucionalidade queles no tenha para efeitos a ao ou consequncias declaratria de semelhantes reconhecidos

constitucionalidade. Ao criar a ao declaratria de constitucionalidade de lei federal, estabeleceu o constituinte que a deciso definitiva de mrito nela proferida includa a que, julgando improcedente a ao, proclamar a inconstitucionalidade da norma questionada produzir eficcia erga omnes e efeito vinculante sobre os demais rgos do Poder Judicirio e do Poder Executivo (art. 102, 2, da Constituio Federal de 1988). Portanto, afigura-se correta a posio de vozes do Supremo Tribunal Federal, como a do ministro Seplveda Pertence, segundo o qual quando cabvel em tese a ao declaratria de constitucionalidade, a mesma fora
are. Precedent in Law. 1987, CIDADE, EDITORA p. 170). 177 SILVA, op. cit., p. 226-227.

vinculante haver de ser atribuda deciso definitiva da ao direta de inconstitucionalidade (RCL n 167-9/AM DJ em 23/11/84). Nos termos dessa orientao, a deciso proferida em ao direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo federal haveria de ser dotada de efeito vinculante, tal como ocorre com aquela proferida na ao declaratria de constitucionalidade. Ademais, se entendermos o efeito vinculante da deciso como intimamente vinculado prpria natureza da jurisdio constitucional em dado Estado democrtico e funo de guardio da Constituio desempenhada pelo tribunal, teremos de admitir que o legislador ordinrio no estaria impedido de atribuir essa proteo processual especial a outras decises de controvrsias constitucionais proferidas pela corte. Outro precedente histrico relevante o construdo na anlise da RCL n 1987-0/DF (DJ em 21/5/04). Naquela ocasio, via-se o STF diante de mais um texto normativo editado pela Justia Laboral, que previa hipteses autorizadoras do sequestro de verbas pblicas destinadas ao pagamento de precatrios trabalhistas. No tema, existia pronncia anterior em controle abstrato de constitucionalidade (ADI n 1.662
178

), e acrescida da promulgao

do texto da Emenda Constitucional n 30, que conferira nova disciplina matria depois do acrdo proferido nessa ADI. Na reclamao em pauta, havia a alegao de prejuzo da demanda (pela supervenincia de Emenda Constitucional no tema de fundo); e ainda o argumento de que o ato controlado (da Justia do Trabalho da 10 Regio), violava a autoridade da deciso proferida pelo STF na ADI n 1.662, que tinha em conta ato normativo distinto e envolvia outros entes federados. O debate revelou-se acalorado na corte, e culminou nesta deciso, por maioria179: Os fundamentos resultantes da interpretao da Constituio

178

Na ADI n 1.662-7/SP (DJ em 19/9/03) proposta pelo governador de So Paulo, pretendia-se o controle de constitucionalidade da Instruo Normativa n 11/97, do Tribunal Superior do Trabalho, que cuidava da uniformizaova dos procedimentos para a expedior de precatrios e ofcios requisitrios referentes s condenaes decorrentes de decises transitadas em julgado, contra a Unio Federal (Administrao Direta), autarquias e fundaes. 179 Tenha-se em conta que na ocasio em que se culminou por afirmarQuando se afirmou a transcendncia dos motivos determinantes, o ministro Carlos Velloso, embora tenha contribudo para a formao da maioria, declinou explicitamente sua no adeso aderiu tese de que a motivao pudesse gerar efeitos vinculantes (MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 152).

devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservao e desenvolvimento da ordem constitucional. Maurcio Corra, ao adentrar na anlise do mrito, rememorou que a nica situao suficiente para motivar o sequestro de verbas pblicas destinadas satisfao de dvidas judiciais alimentares relacionada ocorrncia de preterio da ordem de precedncia, e a essa no se equiparam o vencimento do prazo de pagamento ou a no incluso oramentria. Ausente a preterio a autorize o sequestro, revela-se evidente a violao ao contedo essencial do acrdo proferido na mencionada ao direta, que possui eficcia erga omnes e efeito vinculante. No julgamento do mrito, o mesmo ministro acrescenta que o Supremo Tribunal Federal decidiu que a supervenincia da Emenda Constitucional n 30 no trouxe qualquer alterao disciplina dos sequestros no mbito dos precatrios trabalhistas, e reitera a cautelar que o saque forado de verbas pblicas somente est autorizado pela Constituio Federal no caso de preterio do direito de precedncia do credor, sendo inadmissveis quaisquer outras modalidades. No caso da RCL n 1.987-0/DF, a autoridade reclamada, pretendendo afastar-se da regra suspensa, procurou em outra norma jurdica o fundamento para o ato, embora a circunstncia ftica fosse exatamente a mesma rejeitada pela corte. A ordem impugnada contrariou, em substncia, o entendimento por ela assentado no julgamento do pedido liminar e, de forma direta e literal, o fixado na apreciao do mrito da ADI n 1.662. Nesse mesmo sentido, na RCL n 1.987-0/DF (DJ 21/5/04) o ministro Maurcio Corra estabelece os fundamentos sobre a admissibilidade da reclamao contra qualquer ato administrativo ou judicial que desafie a exegese constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se d de forma oblqua. O tema voltou a ser suscitado pelo ministro Gilmar Mendes na Medida Cautelar em RCL n 4.987-6/PE (deciso de 7/3/07), na qual se admite a possibilidade de se analisar, em sede de reclamao, a constitucionalidade de lei de teor idntico ou semelhante lei objeto da fiscalizao abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Para ele, no existem

dvidas de que, ainda que no se empreste eficcia transcendente (efeito vinculante dos fundamentos determinantes) deciso, o tribunal, em sede de reclamao contra aplicao de lei idntica quela declarada inconstitucional, poder declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei ainda no atingida pelo juzo de inconstitucionalidade. Para Gilmar Mendes, a tendncia hodierna de que a reclamao assuma cada vez mais o papel de ao constitucional voltada proteo da ordem constitucional. Os vrios bices aceitao da reclamao em sede de controle concentrado j foram superados, e o Supremo Tribunal Federal est agora em condies de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdio constitucional brasileira. Parece bastante lgica a possibilidade de que, em sede de reclamao, o tribunal analise a constitucionalidade de leis cujo teor idntico, ou mesmo semelhante, a outras objeto do controle concentrado de constitucionalidade perante o STF. Trata-se de um poder nsito prpria competncia do tribunal fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e atos normativos, realado quando a corte se depara com leis de teor idntico s j submetidas ao seu crivo no mbito do controle abstrato de constitucionalidade. Assinale-se que os fundamentos determinantes de um leading case em hipteses semelhantes tm sido aplicados no controle de constitucionalidade das leis municipais, em situaes idnticas reproduzidas em leis de outros municpios. Tendo em vista o disposto no caput e pargrafo 1-A do art. 557 do Cdigo de Processo Civil, que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra deciso que esteja em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do STF, os membros desta corte vm aplicando tese fixada em precedentes onde se discutiu a inconstitucionalidade de lei, em sede de controle difuso, emanada por ente federativo diverso daquele prolator da lei objeto do recurso extraordinrio sob exame. Nesse sentido, o holding
180

180

do caso vinculante , na verdade, um

princpio mais abstrato, geral e amplo, extrado da fundamentao da sentena

A expresso holding se refere ao mesmo elemento da deciso judicial. Quando se tem em vista a especfica deciso proferida no caso concreto, o holding nada mais do que a opinio da corte sobre a questo de direito que lhe posta para anlisea ser analisada. Portanto, o holding o princpio jurdico que o Tribunal estabeleceu para decidir aquele especfico caso. (SILVA, op. cit., p. 182).

que, a exemplo de uma norma legislada, se dirige de um lado coletividade como uma pauta geral de conduta a ser observada e de outro, a um grupo ou coletividade de fatos e circunstncias nos quais os fatos do caso vinculante representam apenas uma individualizao. Consectrio lgico dessa atuao bifronte do efeito vinculante : a) o dever geral imposto a todos os rgos sujeitos ao poder vinculante do tribunal, ainda que no tenham integrado o processo no qual foi proferida a deciso, de observar e executar o decidido pela corte vinculante; b) os referidos rgos esto vinculados orientao estabelecida pelo Tribunal nas razes oferecidas pela corte como justificao para a deciso tambm em suas condutas futuras, vez que os fatos que deram origem lide representam apenas uma das vrias possibilidades abrangidas pelo princpio elaborado. Assim, toda vez que os rgos submetidos ao precedente da corte vinculante se defrontarem com situaes e/ou hipteses que, embora no idnticas ao caso precedente, estejam insiram no mbito mais geral de aplicao do princpio extrado da deciso vinculante, devem se abster de praticar a conduta violadora de tal norma geral vinculante.181 Com efeito, ao se admitir que o efeito vinculante, dada a generalidade do holding, abrange no apenas a parte dispositiva do julgado, mas igualmente os fundamentos determinantes da deciso, foroso reconhecer que, para alm da soluo para o caso concreto, a deciso vinculante contm assertivas gerais e abstratas, que apontam para o dever de observncia por parte de outros atores jurdicos distintos dos envolvidos na questo decidida, de considerar que, nas mesmas circunstncias, conduta semelhante permitida ou proibida. O efeito vinculante postula uma eficcia adicional deciso proferida, que transcende os limites inerentes eficcia erga omnes da deciso, com o fito de determinar aos rgos estatais por ele abrangidos que no se limitem a obedecer ao contedo do dispositivo sentencial, seno que, desbordando desse limite, observem a norma abstrata extrada do decisum. Em outro dizer: que determinado tipo de situao, conduta ou regulao e no apenas aquele objeto do pronunciamento jurisdicional constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado.182
181 182

SILVA, op. cit., p. 224-225. MENDES, Gilmar Ferreira. A ao declaratria de constitucionalidade: a inovao da Emenda Constitucional n 3, de 1993. In: Ao declaratria de constitucionalidade. 1994, p.

Incorporar a transcendncia dos motivos determinantes prpria ideia de vinculatividade significa emancipar os potenciais de concretizao da chamada dimenso pedaggica da jurisdio constitucional. Em paralelo a essa expanso do conceito de vinculatividade, h de se aprofundar na artesania da construo da deciso judicial, o que constitui, efetivamente, fundamento da deciso revestido, portanto, do signo de vetor determinante das concluses e aquilo que tenha vindo luz nos debates, a ttulo meramente de dicta. Outras questes, todavia, j se apresentam pauta reflexiva, como a interface entre a edio de decises vinculantes e eventuais limites de aplicao temporal dessa mesma enunciao.183 Disso tudo resulta a observao de que particularmente no campo da vinculatividade na sua relao com as smulas vinculantes, como instrumento de concretizao da deciso judiciria subordinantes, e com a reclamao, como instrumento de retificao da deciso violadora da smula vinculante , a teorizao mais aprofundada de seus limites e possibilidades apresenta-se como um imperativo, no s eficcia do sistema, mas prpria segurana jurdica. Disso resulta a perplexidade da comunidade jurdica com a acelerao pelo STF no uso das figuras de vinculatividade de suas prprias decises.

3.5 Diviso mitigada de poderes

O lugar de destaque reconhecido ao princpio estruturante da diviso de poderes do Estado nas decises de nossa jurisdio constitucional decorre, naturalmente, de uma perspectiva poltico-institucional clssica e espacial do decisrio judicirio, em especial no Brasil. A Emenda Constitucional n 45/04 aprofunda essa tenso no tocante funo jurisdicional, tendo como protagonista o Supremo Tribunal Federal. Vale lembrar o alargamento de
102. 183 Em 10/9/2008, a ministra Ellen Gracie, na RCL n 6.541, deferiu liminar determinando aque suspenso suspende dos efeitos de acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de So Paulo, que o qual, em linha de divergncia com os termos da Smula Vinculante n 7, afastou por reputar inconstitucional os termos do art. 127 da LEP, que determinava a desconsidereraoava de os dias remidos do preso que cometia falta grave. O precedente anuncia um debate da maior relevncia, posto j que envolve os limites temporais de aplicao da nova figura da smula vinculante.

atribuies institucionais para a nossa corte constitucional em termos de controle de constitucionalidade como so os casos da consagrao dos novos institutos da smula vinculante e do requisito de admissibilidade de repercusso geral para o Recurso Extraordinrio. Esse fortalecimento de uma orientao de vinculatividade traz consequncias evidentes em termos de animus para o Supremo em relao aos demais poderes republicanos. No se pode esquecer que a Emenda Constitucional n 45/04, ao estruturar entes como o Conselho Nacional de Justia (CNJ) acarreta desequilbrios institucionais dentro do prprio Judicirio e at mesmo com a jurisdio constitucional.184 Nesse corpus, o debate do principio da diviso de poderes encontra-se revigorado por essa emenda, que tambm em decorrncia de seu contexto de efetivao surge num momento de profunda crise de legitimidade do Estado brasileiro. Justifica-se, dessa reforma, proceder a uma reflexo sobre as decises judiciais do Supremo Tribunal Federal, notadamente ao longo do segundo ano de vigncia (2007) da Emenda Constitucional n 45/04. H as seguintes questes: a adoo do princpio da diviso de poderes hoje pelo STF apresenta tonalidades diferentes em relao a precedentes anteriores a essa mencionada alterao constitucional?; a postura atual de nossa jurisdio constitucional teria respaldo?; de que forma estaria dialogando com os marcos tericos sobre a concepo de separao de poderes? Para traar um quadro comparativo das decises do Supremo Tribunal Federal no atual momento com uma retrospectiva anterior Emenda Constitucional n 45/04, necessrio iniciarmos pelo cotejo com o quadro doutrinrio.

3.5.1 A doutrina da Diviso de Poderes e o STF

184

Tenha-se em conta que oO prprio Supremo Tribunal Federal, aps a vigncia da emenda constitucional e a estruturao do Conselho Nacional de Justia (CNJ), j se viu obrigado a pronunciar-se sobre questes de autonomia institucional desse rgode controle do Judicirio, como no caso da ADC n 12 MC, em que deferiu medida cautelar sustentando a constitucionalidade da Resoluo n 7, de 18/10/2005 daquele mesmo colegiado, que dispunha sobre a prtica do nepotismo.

A Teoria Constitucional tem se caracterizado por uma recepo tradicional do princpio da separao de poderes. Dois fatores projetam-se no sentido de superar um tratamento rgido e interpretativo equivocado a respeito do balizamento terico de pensadores polticos como Locke e Montesquieu. Victor Nunes Leal185 lembra que esses pensadores no definiram, adequadamente esse princpio conformador do Poder Poltico. De um lado, as prprias crises do Estado e da funo legislativa e os novos formatos de controle de constitucionalidade no sculo passado tm impulsionado uma perspectiva institucional mais flexvel por parte da teoria constitucional. De outro, as novas interpretaes formuladas pela Teoria Poltica propiciaram leituras mais condizentes com as linhas de pensamento dos sculos XVII e XVIII. Reconhecemos que as decises mais recentes do Supremo Tribunal Federal no se afastam desse quadro de novos rumos, tanto da teoria constitucional quanto a da teoria poltica. Se a separao dos poderes, em especial no sculo XVIII, estava vinculada a uma transio poltica para evitar rupturas institucionais, no caso da jurisdio constitucional brasileira, ela recepcionada para justificar o alargamento das atribuies institucionais do Supremo Tribunal Federal.

3.5.2 Matizes de compreenso da diviso de poderes

A teoria poltica-constitucional contempornea trata a diviso de poderes, preocupando-se com os seguintes pontos estratgicos: a) a questo de conter os poderes da maioria, a limitao do poder poltico; b) a crise da funo legislativa. Nesse ponto, Victor Nunes Leal186 destaca o reconhecimento de uma crise na qual se urge uma maior presteza da ao estatal. Alis, esse jurista brasileiro vincula o principio da diviso de poderes a um aspecto

185

LEAL, Victor Nunes. A diviso de poderes no quadro poltico da burguesia. In: Problemas de direito pblico e outros problemas. Braslia: Ministrio da Justia, 1997. p. 24. Coleo Arquivos do Ministrio da Justia. 186 LEAL, op. cit., 1997.

superestrutural no seu sentido poltico, associando-o a uma percepo de uma ordem jurdica burguesa No geral, as decises decorrentes de experincias institucionais do judicial review, como exemplos o Supremo Tribunal Federal ou as cortes constitucionais europeias, no tm fugido dessa aproximao temtica com os questionamentos denotados pela referida doutrina nesses universos sociais desenhados. Entretanto, o que essas experincias trazem como uma nova preocupao para o debate da diviso de poderes o tema de concretizar direitos. Em referncia a nossa jurisdio constitucional, concluiramos que, possivelmente algumas questes postas pela teoria poltica-constitucional, seriam novas na agenda jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. No caso brasileiro, o tema da no-interferncia do Judicirio no Brasil ficou pautado por certas orientaes. Em termos de assegurar direitos, o Supremo Tribunal Federal durante a 1 Repblica (1889-1930) assumiu uma postura de carter inovador, com a efetivao da doutrina do alargamento do instituto do habeas corpus. Esse papel corajoso assumido pela nossa corte maior destacou-se, por exemplo, na questo de garantir a posse de representantes eleitos para os governos estaduais. Infelizmente, a Reforma Constitucional de 1926 restringiu a aplicao do habeas corpus s matrias clssicas da liberdade de ir e vir.187 Outro ponto importante para a reflexo sobre a interferncia do Poder Judicirio foi o avano dado pela Constituio Federal de 1946, no art. 141, 4, ao estabelecer o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Tal orientao foi reafirmada nas constituies do Regime Militar (1967 e 1969) e reforada na atual. Na trajetria sobre a presena do Judicirio no tocante aos demais poderes constitucionais, no esqueamos que nos anos 80 do sculo passado, o STF firmou jurisprudncia a respeito de atos interna corporis, segundo a qual a interpretao e aplicao dos regimentos internos do Congresso Nacional, do Senado e da Cmara dos Deputados so procedimentos no sujeitos ao controle jurisdicional. Esses aspectos pontuais a respeito do relacionamento do Judicirio com os demais segmentos do Estado
187

Vide: VIEIRA, Jos Ribas et al. Institutos do habeas-corpus como instrumento de alargamento da cidadania na Primeira Repblica (1889-1921). In: SAMPAIO, Maria da Penha Franco; BRANCO, Maria do Socorro; LONGHI, Patrcia Reis (Org.). Autos da Memria: a histria brasileira no Arquivo da Justia Federal. Rio de Janeiro: Tribunal Regional Federal da 2 Regio; NDC/UFF, 2006. p. 225-262.

brasileiro culminaram, tambm, na Constituio Federal de 1988, com a questo das omisses inconstitucionais, como ser visto adiante. Para tanto, descortinado todo esse contexto de perspectivas mais amplas e especficas em relao ao Supremo Tribunal Federal, com o firme propsito de materializar um exame mais adensado em quais pontos atualmente a justia constitucional se apresenta no tocante ao princpio da separao de poderes, necessrio estabelecer o seguinte quadro de anlise sistemtica: a) Interferncia nos demais poderes: o Supremo Tribunal Federal legatrio da teoria constitucional americana no sentido de no interferir nas questes polticas dos demais poderes, como o caso do Legislativo. Cabe demonstrar que, antes mesmo da Emenda Constitucional n 45/04, a nossa Jurisdio Constitucional vem flexibilizando esse entendimento. Merecero a nossa ateno as decises das CPIs e das mesas do Congresso Nacional. importante na questo poltica mencionarmos a doutrina de Carlos Alberto Lcio Bittencourt188, bastante consciente da contribuio constitucional americana a esse respeito, ao fazer uma defesa intransigente da percepo constitucional americana da presuno da constitucionalidade. Deve-se entender, assim, que todo legislador, ao aprovar uma lei, mede e pesa a sua validade constitucional. b) Funo de legislador negativo: temos de compar-la com a obra de Hans Kelsen
189

sobre o assunto, complementada na obra de Rui Medeiros.190 O

Supremo vem quebrando essa orientao antes mesmo da EC n 45, como se verifica na ADI n 3.105 (contribuio previdenciria sobre inativos); na ADPF n 45 com o voto de Celso de Mello sustentando competncia da corte para controle e mesmo formulao de polticas pblicas; e ainda a discusso da admissibilidade da ADPF n 54 , que versa sobre a descriminalizao do aborto em gravidez que d origem a feto anenceflico, mesmo com o parecer contrrio do ento Procurador-Geral da Repblica Cludio Fonteles, fundamentado-se na obra de Rui Medeiros;
188 189

BITTENCOURT, op. cit., passim. KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2005. 190 MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade: os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Catlica, 2001.

c) Concretizao de direitos: ponto que a teoria poltico-constitucional no dedica tanto espao reflexivo, vem ganhando vulto no Supremo Tribunal Federal antes mesmo da emenda constitucional em anlise. Merece ateno esse item na medida em que o compararmos com a contribuio da nossa Jurisdio Constitucional no incio do sculo passado. Naquela ocasio, o STF com base na doutrina do alargamento do habeas corpus atuou mais no sentido de garantir determinados direitos individuais. A Constituio Federal de 1988 propicia, naturalmente, um outro contexto poltico-juridico ao pr em pautar mais o tema de concretizar o seu elenco de Direitos Fundamentais. Este item estar respaldado no exame da trajetria do entendimento da efetivao do instrumento de mando de injuno. Nesses matizes assumidos pelo Supremo Tribunal Federal,

provavelmente, com mais intensidade aps a Emenda Constitucional n 45/04, verifica-se que, na diviso de poderes, o Judicirio191 tem fora interveniente para conter os excessos da maioria. Poderamos pontuar que, no debate da admissibilidade da ADPF n 54 essa questo aparece. Entretanto, no caso do Mandado de Segurana n 24.831, (relator: ministro Celso de Mello) que se pode identificar uma outra abordagem por parte do Supremo Tribunal Federal: a proteo das minorias polticas. Na doutrina, Kelsen192 justifica o controle de constitucionalidade na defesa das minorias. Mas, em nosso caso, exceo do que ocorreu na admissibilidade dessa ADPF, no encontramos uma postura explcita do Supremo Tribunal Federal a conter os excessos da maioria, como a do assemblesmo que Rui Barbosa193 preleciona na sua obra. Ele sublinhava que o Brasil tinha adotado o judicial review para afastar o modelo rousseauniano das foras das assembleias. Nesse ponto, o STF ainda no abriu um canal de reviso do tratamento da diviso de poderes. A respeito de redefinio sobre o principio da diviso de poderes, fica patente nos julgados dos MI n 670/ES, 708/DF e 712/PA que, na relao do
191

Vide "Depois da greve, Supremo vai decidir sobre aviso prvio. Omisso do governo e do Congresso deixa vcuo legal e leva STF a regulamentar direitos" (Folha de S. Paulo, 31 out. 2007). Tal matria jornalsticareportagem um forte indicativo da presente atuao do Poder Judicirio em relao aos demais. 192 KELSEN, op. cit. 193 BARBOSA, Rui. Obras seletas de Rui Barbosa. In: Trabalhos jurdicos. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, v. XI, 1962. Reedio.

direito da greve dos servidores pblicos o Supremo atuou de forma propositiva no seu disciplinamento. No tocante ao MS n 26.915, MC/DF, o ministro relator Gilmar Mendes mostrou uma postura ativa de justificar a interferncia do Poder Judicirio em assuntos do Legislativo, ao alegar a prevalncia dos direitos individuais sobre o principio norte-americano das questes polticas. A presente etapa de desse trabalho especifica, com base na jurisprudncia j citada, os reais matizes assumidos pelo Supremo Tribunal Federal no tocante diviso de poderes. Cabe refletir se de fato ou no esse alinhamento da jurisdio constitucional dava-se antes mesmo da Emenda Constitucional n 45, adotada como referncia temporal. Busca, ainda, avaliar se as decises do STF so compatveis com os mesmos questionamentos ou matizes sobre a diviso de poderes assumidos pela teoria polticoconstitucional contempornea. E at mesmo, independentemente de seguir esses parmetros explicitados pela doutrina constitucional, o Supremo Tribunal Federal vem cumprindo um dos elementos centrais da diviso de poderes, como lembra o constitucionalista portugus J. J. Gomes Canotilho ao lecionar: O principio da separao e interdependncia dos rgos de soberania tem, assim, uma funo de garantia da constituio, pois os esquemas de responsabilidade e controle entre os vrios orgos transformam-se em relevantes fatores de observncia da constituio.194

194

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 2003.

CAPTULO

4:

ATIVISMO

JUDICIAL,

NEOCONSTITUCIONALISMO

PRAGMATISMO JURDICO

4.1 Introduo

Dedica-se o presente captulo apreciao dos principais votos nos casos eleitos, tendo em conta duas perspectivas tericas distintas e importantes no debate constitucional contemporneo: o neoconstitucionalismo e o pragmatismo jurdico. De acordo com Carla Faralli195, a Filosofia do Direito contempornea abre-se a duas abordagens metodolgicas com diferentes pressupostos tericos e consequncias prticas. Assim, por um lado, possvel vislumbrar, principalmente a partir da segunda metade do sculo passado, uma progressiva abertura da disciplina aos valores ticos e polticos, includas, nessa perspectiva, as teorias neoconstitucionalistas. Por outro lado, importantes correntes filosficas, entre elas o pragmatismo jurdico, destacamse por sua abertura ao mundo emprico e prevalncia que conferem dimenso normativa fundada na realidade social. Seguindo a diviso sugerida por Faralli, a teoria neoconstitucional defende uma leitura moralizante da Constituio, ao conceb-la como uma ordem normativa responsvel por caracterizar valores pr-estatais, ou seja, como uma ordem material de valores. Os principais jusfilsofos tradicionalmente vinculados a esta corrente so Robert Alexy, Ronald Dworkin e Carlos Santiago Nino. O neoconstitucionalismo defende de um modo geral uma constituio onipresente e expansionista, definida em termos axiolgicos ou principialistas e marcada, sobretudo, pela eficcia irradiante dos direitos fundamentais, pela argumentao jurdica e pela metodologia da ponderao. Preconiza um ativismo judicial valorativo caracterizado pela argumentao jurdica com apoio em princpios constitucionais. J o pragmatismo jurdico se destaca pela ateno conferida ao contexto, normatividade dos fatos e s consequncias da deciso. Para o
195

FARALLI, Carla. A filosofia contempornea do Direito. Traduo de Candice P. Gullo. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

pensamento pragmatista, a verdade ou a correo do conhecimento consiste na concordncia do pensamento com os objetivos prticos do homem naquilo, portanto, que provar ser til e benfico para a sua conduta prtica 196, ou como bem pontua Gideon Calder, a verdade, dito com a forma de classificao mais genrica que se pode encontrar, o que funciona.197. semelhana do neoconstitucionalismo, revela-se fundamental, portanto, investigar a incidncia dessa perspectiva na prtica jurisprudencial mais recente da Suprema Corte, destacando-se as suas caractersticas fundamentais: o antifundacionalismo, o contextualismo, o instrumentalismo, o consequencialismo e a interdisciplinaridade. Cada um dos posicionamentos tericos acima relaciona-se, sob o ponto de vista prtico, de modo distinto com o fenmeno do ativismo judicial e, consequentemente, tambm com o ativismo jurisdicional. Os pressupostos neoconstitucionalistas tm contribudo de modo implcito para desenvolver uma postura ativista por parte de alguns ministros do Supremo Tribunal Federal em casos jurdicos envolvendo temas polticos controversos, como a clusula de barreira198 e a fidelidade partidria199. Nos principais votos dos ministros nos casos analisados neste captulo, verificar-se-, no entanto, o predomnio de argumentos fundados em premissas pragmatistas, com nfase na normatividade dos fatos e nas consequncias polticas, econmicas e sociais
196

HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. Traduo de Joo V. G. Cuter. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 40. Segundo Hessen, [o pragmatismo] tambm abandona o conceito de verdade como concordncia entre pensamento e ser. Entretanto, no se detm nessa negao, mas pe outro conceito de verdade no lugar do que foi abandonado. Verdadeiro, segundo essa concepo, significa o mesmo que til, valioso, promotor da vida (op. cit, p. 3940). 197 CALDER, Gideon. Rorty y la redescripcin. Traduccin de ngel R. Rodriguez. Madrid: Alianza, 2005. p. 37, grifo no original. 198 ADI n 1.351-3 e 1.354-8. Segundo Gilmar Mendes, com apoio numa argumentao nitidamente principiolgica, o modelo de clusula de barreira elaborado pelo legislador brasileiro (artigos 13, 41, 48 e 49 da Lei n 9.096/95 Lei dos Partidos Polticos) simplesmente negou o funcionamento parlamentar, constituindo uma clara violao aos princpios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade de chances na disputa eleitoral. 199 MS n 26.602, MS n 26.603 e MS n 26.604 (STF) e Resoluo n 22526 (TSE). Na Resoluo do TSE, cabe citar o voto relator Cesar Asfor Rocha, o qual sustenta uma interpretao inovadora do princpio da moralidade inscrito no art. 37, caput, da CF. O voto mencionado bastante representativo das teses neoconstitucionalistas, ao afirmar, acerca da aplicabilidade imediata dos princpios constitucionais, que tem-se, hoje em dia, como pertencente ao passado, a viso que isolava os princpios constitucionais da soluo dos casos concretos e, ainda, que o tempo presente o da afirmao da prevalncia dos princpios constitucionais sobre as normas de organizao dos Partidos Polticos. Nesse sentido, as teses do neoconstitucionalismo, ainda que no mencionadas expressamente, subsidiaram o posicionamento ativista do magistrado em favor da fidelidade partidria.

da deciso. Esta uma dimenso nova, e tambm relevante, da prtica jurisdicional do Supremo Tribunal Federal.

4.2 Caractersticas do pensamento neoconstitucionalista

O neoconstitucionalismo mencionado pela doutrina jurdica em diferentes sentidos. No h um acordo sobre uma verso standard dessa teoria na atualidade. Em regra, o vocbulo utilizado como sinnimo para o constitucionalismo contemporneo, constitucionalismo principialista, novo Direito Constitucional ou constitucionalismo do Ps-Guerra. De acordo com Prieto Sanchs, o termo pode caracterizar uma concepo renovada sobre o Estado de Direito, uma proposta de reformulao da teoria jurdica, uma ideologia poltica aplicada ao Direito ou, ainda, em um sentido muito amplo, uma filosofia jurdica que estuda questes conceituais e metodolgicas sobre a definio do Direito, o estatuto do conhecimento e a funo do jurista.200 O debate sobre o tema, originrio das doutrinas italiana e espanhola, difunde-se intensamente no Brasil. Em muitos casos, o neoconstitucionalismo utilizado para denominar fenmenos no to recentes em nosso sistema jurdico, como o processo de constitucionalizao do direito e a fora normativa da constituio. No debate norte-americano, a teoria aproxima-se do modelo perfeccionista de funo judicial, que, de acordo com Cass Suntein, apoiado por magistrados e pensadores liberais. Os juzes perfeccionistas so, normalmente, ambiciosos em suas decises. Pretendem reconhecer novos direitos ou conferir-lhes novos (e criativos) significados a partir de princpios positivados ou no no texto constitucional. Perfeccionistas (e, tambm, neoconstitucionalistas) interpretam o texto constitucional a partir de questes polticas e morais profundas, ou seja, pretendem fazer da Constituio o melhor que ela pode ser201. Os casos difceis so decididos com apoio em amplas (wide) e profundas (deep) consideraes sobre teoria poltica, teoria constitucional, teoria do Estado e filosofia jurdica. Exemplos de temas: limites
200

PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2003. p. 101-102. 201 SUNSTEIN, Cass. Radicals in robes: why extreme right-wing courts are wrong for America. New York: Basic Books, 2005, p. xii.

da liberdade de expresso; importncia dos partidos polticos nas democracias contemporneas; consideraes sobre a justia social; liberdade religiosa; igualdade entre os sexos; mandato legislativo; direitos reprodutivos; essa constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco. Segundo

perspectiva, nos casos constitucionais controversos os tribunais devem elaborar juzos interpretativos independentes sobre o significado do texto constitucional com apoio em argumentos de princpios202. A leitura moral da Constituio defendida por Ronald Dworkin a principal representante do perfeccionismo ou neoconstitucionalismo no debate constitucional norte-americano. Para Dworkin: A leitura moral prope que todos ns juzes, advogados e cidados interpretemos e apliquemos esses dispositivos abstratos considerando que eles fazem referncia a princpios morais de decncia e justia.203 Assim, a leitura moral insere a moralidade poltica no prprio mago do direito constitucional.204 De acordo com Dworkin, a interpretao jurdica essencialmente poltica e deveria ser amplamente reconhecida tanto pela teoria quanto pela prtica do Direito, pois valer-se de uma teoria poltica no uma corrupo da interpretao, mas parte do que significa interpretao.205 O discurso dos juzes em casos constitucionais difceis principialista, j que pretende explicitar naquele caso concreto os princpios e valores jurdicos responsveis por lanarem a melhor luz sobre o problema e que, por fim, acabaro por informar a deciso. Alm disso, a leitura moral encontra-se, segundo o autor, arraigada na prxis constitucional norte-americana, embora de modo irrefletido. Desse modo, a leitura moral um exemplo de perfeccionismo na medida em que os hard cases constitucionais somente podem ser solucionados a partir de uma melhor leitura construtivista de princpios polticos e morais fundamentais que definem, de um modo coerente, a autocompreenso dos cidados que pertencem a uma determinada comunidade poltica historicamente considerada. Esse modelo de juiz
202

SUNSTEIN, Cass. One case at time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1999, p. 07. 203 DWORKIN, Ronald. A leitura moral e a premissa majoritria. In: A leitura moral da constituio norte-americana. Traduo de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 2. 204 Ibid., p. 2. 205 DWORKIN, Ronald. De que maneira o Direito se assemelha literatura? In: Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes: 2001. p. 246-247.

Hrcules, fortemente idealizado em suas capacidades e aptides, inspira o neoconstitucionalismo em sua verso jurdica romano-germnica. De um modo geral, o neoconstitucionalismo ou constitucionalismo tico ou principialista vem sendo utilizado pela doutrina para destacar as transformaes metodolgicas, tericas e ideolgicas ocorridas no mbito do Direito Constitucional, especialmente nos pases ibricos e latino-americanos no Ps-Guerra. Segundo esta perspectiva terica, tais transformaes no tiveram lugar apenas na dimenso histrico-positiva de inmeros ordenamentos jurdicos nacionais: repercutiram tambm sobre o estilo e os pressupostos metodolgicos e filosficos assumidos por parte da doutrina jurdica em suas reflexes sobre os direitos fundamentais, a democracia e a legitimao do texto constitucional. O neoconstitucionalismo possui um duplo significado, olvidado pela doutrina: em uma primeira acepo, tal expresso destaca alguns elementos estruturais dos sistemas jurdico-constitucionais tpicos do Ps-Guerra, descritos como uma nova teoria geral atenta s transformaes empricas decorrentes da constitucionalizao do ordenamento jurdico. Em segundo lugar, o neoconstitucionalismo designa, semelhana da tradicional classificao do positivismo jurdico elaborada por Norberto Bobbio206: a) um mtodo de anlise do direito; b) uma teoria do direito; c) uma ideologia do direito. Nesse sentido, o neoconstitucionalismo em sua dimenso prescritiva refere-se, sobretudo, aos itens "a" e "c", ou seja, prope uma metodologia e uma ideologia do Direito que constituem uma crtica ao positivismo jurdico207. Riccardo Guastini descreveu a constitucionalizao do ordenamento jurdico, ao defini-la como um processo de transformao de um ordenamento ao trmino do qual o ordenamento em questo resulta totalmente impregnado pelas normas constitucionais.208 Um sistema jurdico constitucionalizado caracteriza-se pela existncia de uma Constituio invasora, capaz de condicionar tanto a legislao quanto a jurisprudncia e a doutrina, assim como
206

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995. p. 131-134. 207 COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 75-98. 208 GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In: CARBONELL, op. cit., p. 49.

o conjunto das relaes sociais que tem lugar em uma determinada comunidade jurdica. O ordenamento jurdico encontra-se, segundo tal definio, impregnado pela eficcia irradiante das normas constitucionais que atinge os diferentes ramos do Direito, sejam eles de direito pblico ou de direito privado. Embora centrado no estudo do caso constitucional italiano, suas concluses so, outrossim, pertinentes para a anlise do fenmeno no Brasil. O fenmeno de constitucionalizao do direito gradativo: a implantao parcial ou integral das condies necessrias para a sua realizao d-se segundo um processo histrico mais ou menos longo e cambiante em cada sistema jurdico estudado. O neoconstitucionalismo trabalha com as seguintes teses: a) a existncia de uma Constituio rgida, cujo procedimento de reviso constitucional exija um qurum qualificado para modificar ou revogar normas constitucionais. A Constituio pode conter clusulas dotadas de intangibilidade (ou clusulas superconstitucionais) em face das deliberaes do poder constituinte reformador: uma espcie de super-rigidez constitucional, para assegurar a inderrogabilidade de certos direitos e garantias fundamentais e de princpios estruturais do Estado Democrtico de Direito209; b) a existncia de uma garantia jurisdicional da Constituio mediante a previso de alguma ou vrias modalidades de controle de constitucionalidade das leis; c) o compartilhamento pela comunidade jurdica da tese da fora normativa da Constituio, que defende a ideia de que toda norma constitucional norma jurdica, imperativa e, portanto, suscetvel de produzir algum efeito jurdico. Tal condio diz respeito ideologia difundida na cultura jurdica de um determinado pas, e no guarda relao com a estrutura do ordenamento jurdico. A Constituio vista como um documento jurdico, dotado de efetividade e, consequentemente, incompatvel com a vetusta ideia tpica do constitucionalismo europeu do incio do sculo XX de que suas normas no constituem mais do que um manifesto poltico, cuja materializao constituiria

209

Confira-se: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 222 et seq.

uma tarefa deixada ao julgamento de convenincia e oportunidade do legislador ordinrio; d) a ideia de sobreinterpretao do texto constitucional: uma constituio sobreinterpretada quando, aps a interpretao de seus dispositivos, no h espaos vazios, isto , livres de regulao pelo Direito Constitucional. As normas constitucionais condicionariam a interpretao de todas as normas jurdicas. comum afirmar que toda interpretao jurdica , direta ou indiretamente, interpretao constitucional: as normas constitucionais passaram a constituir um filtro ou lente atravs do qual todas as normas jurdicas devem ser interpretadas. A Constituio condiciona, tanto negativa quanto positivamente, o espao de liberdade de conformao do legislador ordinrio; e) a aplicao direta das normas constitucionais, condio intimamente relacionada ideia de fora normativa da constituio. Toda norma constitucional norma jurdica e, portanto, dotada de imperatividade e suscetvel de produzir, em diferentes graus, efeitos jurdicos imediatos; f) a interpretao das leis, conforme a constituio, como uma tcnica luz das normas constitucionais, com o objetivo de manter a validade jurdica destas; g) a influncia da Constituio sobre as relaes polticas. Esta condio cuida do fenmeno da judicializao da poltica, segundo o qual conflitos de natureza eminentemente poltica ou sobre temas morais profundamente controversos, bastante frequentes em sociedades democrticas, passam a ser resolvidos pelo Poder Judicirio com fundamento em normas constitucionais de contedo principiolgico. Alfonso Garca Figueroa destaca as dimenses material, estrutural, funcional e poltica uma que exercem importante conceitual influncia e/ou sobre o neoconstitucionalismo, tido como teoria ou conjunto de teorias que proporcionam cobertura justerica normativa constitucionalizao do direito em termos normalmente no positivistas210. A dimenso material do processo de constitucionalizao do direito consiste na recepo pelo sistema jurdico de certas exigncias de moral
210

FIGUEROA, Alfonso Garca. La teora del Derecho en tiempos del constitucionalismo. In: CARBONELL, op. cit., p. 164-165.

crtica sob a forma de direitos fundamentais211. Os princpios jurdicos promovem a expanso do ordenamento jurdico em direo a um ideal normativo, quando otimizam as possibilidades morais presentes em seu interior. O aspecto material tende a reforar entre os juristas um conceito no positivista de direito, segundo o qual o sistema jurdico encontra-se conceitualmente vinculado com a moral. A dimenso estrutural refere-se ao tipo de estrutura que as normas constitucionais apresentam. Para alm das regras, os princpios jurdicos inscritos na Constituio permitem em razo de sua particular estrutura normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes212 expandir o seu mbito de incidncia sobre todo o ordenamento jurdico, inclusive nas relaes entre os particulares, resultando em uma onipresena da Constituio. Segundo a dimenso funcional do processo de constitucionalizao do sistema jurdico, os princpios constitucionais so aplicados pelo mtodo da ponderao, que pressupe o desenvolvimento de uma ou vrias teorias da argumentao jurdica. Por ltimo, podemos destacar as consequncias polticas do processo estudado: h a valorizao do protagonismo do Poder Judicirio, como instncia de representao argumentativa213 dos cidados e guardi dos direitos fundamentais e das regras procedimentais do jogo democrtico em detrimento da anterior posio de destaque ocupada no paradigma positivista pelo Poder Legislativo. No entanto, o apoio s pretenses valorativas e principialistas do neoconstitucionalismo no unnime. Juan Antonio Garca Amado, por exemplo, elabora uma contundente crtica ao neoconstitucionalismo, em particular s teses da onipresena da Constituio, seu carter excessivamente principialista; sua pretenso desmedida de conformao do mundo poltico; e o protagonismo exacerbado, habitualmente conferido ao

211 212

Ibid., p. 165. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Versin castelhana de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 86. 213 Cf. ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. In: CARBONELL, op. cit., p. 39 et seq.

Poder Judicirio pela teoria jurdica com apoio na metodologia da ponderao214. Para Garca Amado, o neoconstitucionalismo tem como transfundo poltico a crescente desconfiana frente ao legislador parlamentar e a correlativa f nas virtudes taumatrgicas da magistratura215. Em sua crtica, o autor chama a ateno para os perigos de uma verso inflacionada do neoconstitucionalismo que comprometeria o pluralismo e a liberdade do legislador ordinrio responsveis pela definio do campo da disputa poltica nas democracias contemporneas:

O Direito e, especialmente, a Constituio, delimita o territrio da poltica, definindo limites infranqueveis para aquilo que seja politicamente possvel. Porque se no h mbitos de livre configurao e, portanto, imunes correo por parte dos rgos judiciais, no restar espao para uma sociedade que exera a poltica, passando todos a serem sditos do supremo rgo poltico e no democrtico, a magistratura.216

Garca Amado concebe o neoconstitucionalismo como uma teoria defensora de um controle judicial de mximos217, pois concebe o texto constitucional em um sentido axiolgico e argumentativo que ressalta o papel interpretativo (e construtivo) do Poder Judicirio na definio e maximizao do contedo dos direitos fundamentais. Em sentido contrrio, prximo do positivismo jurdico, o autor defende um controle judicial de mnimos restrito s normas que manifestamente vulnerem a semntica dos enunciados constitucionais218. As teorias neoconstitucionalistas destacam-se por sua abertura dimenso dos valores e dos princpios jurdicos, cuja operacionalizao d-se com apoio na metodologia da ponderao e na argumentao jurdica
214

Para uma exposio minuciosa das crticas elaboradas pelo autor ao neoconstitucionalismo, confiram-se: PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo a debate. Bogot: Instituto de Estudios Constitucionales, 2006, p. 13-23; e GARCA AMADO, Juan Antonio. Derechos y pretextos. Elementos de crtica del neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teora del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007. p. 237-264. 215 GARCA AMADO apud PULIDO, op. cit., p. 17. 216 Ibid., p. 18. 217 Ibid., p. 20. 218 Ibid., p. 19.

fortemente influenciada por argumentos de ordem tica ou moral. O neoconstitucionalismo, com apoio nas teorias de Alexy, Dworkin e Nino, ao preconizar a centralidade da figura argumentativa do juiz na garantia e promoo dos direitos fundamentais (especialmente diante da omisso dos demais poderes de Estado), fornece um substrato terico frtil para se manifestar o ativismo judicial, inclusive em sua dimenso jurisdicional.

4.3 Caractersticas do pensamento pragmatista

O pragmatismo uma corrente de pensamento que nasce nos Estados Unidos em meados do sculo XIX, com Charles Sander Peirce e William James, criadores do chamado Clube Metafsico.219 Durante o sculo XX, e na sequncia dos debates daquele grupo originrio, brilhou o nome de John Dewey. Em meados do sculo XX, foi apropriado pela Filosofia Analtica. Para o Direito, propriamente, no tinha maior significado. A Filosofia do Direito concentrava-se no debate sobre o realismo e o normativismo. Atualmente, porm, vemos crescer a importncia desse debate no mbito da Teoria do Direito. Sinal disso a crtica que Ronald Dworkin faz ao pragmatismo, notadamente a Richard Posner, uma das principais referncias do pragmatismo jurdico contemporneo.220 Em O Imprio do Direito, Dworkin defende a ideia do Direito como integridade em oposio ao pragmatismo e ao que chama de convencionalismo. Posner responde s crticas diferenciando o pragmatismo
219

O Clube Metafsico foi um grupo informal de debate filosfico constitudo por estudiosos ligados, em sua maioria, Universidade de Harvard, nos Estados Unidos. O grupo sDurou de 1871 aurgiu em 1871 e foi extinto em 1879:: nos primeiros cinco anos, concentrou-se no estudo do pragmatismo; e, nos ltimos anos, privilegiou o idealismo de autores como Hume, Kant e Hegel. A composio heterognea do grupo resultou na investigao de assuntos diversificados - metafsicos, psicolgicos, polticos, morais e jurdicos. Os Seus integrantes mais ilustres do Clube Metafsico foram Charles Peirce, William James e Oliver Wendell Holmes, Jr. Os dois ltimos mantiveram-se integrados ao grupo, mesmo depois de sua guinada para o idealismo. Veja-se: SHOOK, John. The Metaphysical Club. The Pragmatism Cybrary. Disponvel em <http://www.pragmatism.org/history/metaphysical_club.htm>. Acesso em 11 maio 2007. 220 Alguns dos principais textos do autor sobre o tema so: Overcoming Law (Harvard University Press, 1995); Frontiers of Legal Theory (idem, 2001); Legal Pragmatism (Methaphilosophy, vol. 35, n.1/2, MA: Blackwell Publishing, jan. 2004); What has Pragmatism to Offer Law? (mimeo); Law, Pragmatism and Democracy (Harvard University Press, 2005); How Judges Think (idem, 2008).

do positivismo, pelo excesso de formalismo que este ltimo gera, bem como importncia excessiva que d ao ato de autoridade, principalmente quando a interpretao fiel do precedente produz resultados absurdos e no condizentes com a realidade. O pragmatismo surge, e at hoje ganha maior acolhida, nos Estados Unidos. Tem sua verdadeira origem em Peirce,221 mas foi encampado e amplamente divulgado por William James222 na primeira dcada do sculo XX. Vinte anos depois, aparecem as lies de John Dewey,223 que parte de uma forte crtica ao predomnio da teoria e do pensamento abstrato dissociado da prtica, nos termos da filosofia moderna. Por isso, traz essa questo em um de seus principais trabalhos, The Quest for Certainty: a Study of the Relation of Knowledge on Action, publicado em 1929.
221

224

Nele, Dewey apresenta ideias

O texto de Peirce mais esclarecedor sobre o Pragmatismo, e que mais influenciou seus seguidores, How to make our ideas clear (1878), publicado nos Collected Papers. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, p. 1.931-1.958. Nele, Peirce busca estabelecer condies de para fazermos nossas ideias claras, ou alcanarmos uma apreenso clara do que entendemos por realidade, independentemente de dispormos sobre a verdade. To know what we think, to be masters of our own meaning, will make a solid foundation for great and weighty thought. How to make our ideas clear, p. 82. Segundo Charles Peirce, a ao do pensamento provocada pela irritao da dvida e cessa quando se logra a crena. A crena, por sua vez, transformar-se- em hbito a partir do momento que nos informa como devemos atuar em situaes semelhantes. Nossas concepes geram a crena, que provoca o hbito, e o significado das coisas resulta dos efeitos sobre os nossos sentidos. Logo, as ideias que temos em nossas mentes correspondem aos conhecidos efeitos sensveis das coisas. Da sintetiza Peirce, em sua conhecida mxima pragmatista, as condies para alcanarmos a clareza de nossas apreenses: Consider what effects which might conceivably have practical bearings, we conceive the object of our conception to have. Then, our conception of these effects is the whole of our conception of the object., p. 88. 222 William James publica em 1907 uma srie de conferncias sob o ttulo "Pragmatismo". Nelas, d seu testemunho no sentido de que o termo pragmatismo, proveniente da palavra grega pragma, ou ao, da qual vm as nossas palavras "prtico" e "prtica", trazida pela primeira vez por Peirce, aps salientar que nossas crenas so regras de ao. Nesse sentido, para atribuirmos significado ao pensamento, necessitamos determinar que conduta ele est apto a produzir: aquilo que para ns o seu nico significado. E, assim, para atingir uma clareza perfeita em nossos pensamentos em relao a um objeto, precisamos apenas considerar quais os efeitos concebveis de natureza prtica, que o objeto pode envolver que sensaes devemos esperar da, e que reaes devemos preparar. Esse o princpio de Peirce, diz James, o princpio do pragmatismo, que permaneceu inteiramente despercebido por vinte anos at que ele, William James, na reunio filosfica do professor Howin, na Universidade da Califrnia, trouxe-o baila novamente. A poca, 1898, segundo James, parecia propcia acolhida do pragmatismodessa nova corrente. A palavra pragmatismo espalhou-se a ponto de configurar em vrias publicaes filosficas. Em todas as bandas damo-nos conta do movimento pragmtico, falando s vezes com respeito, com contumlia, raramente com perfeito conhecimento de causa. evidente que o termo se aplica convenientemente a um nmero de tendncias que at aqui tm carecido de um nome geral, e que veio para ficar. (JAMES, William. Pragmatismo e outros ensaios. Rio de Janeiro: Lidador, 1967. p. 44-45, grifo nosso). 223 Um dos textos nos quais Dewey se ocupa mais diretamente do Direito Logical, Method and Law (The Philosophical Review, v. 33, n. 6, nov. 1924, p. 560-572). 224 Esta obra foi traduzida para o espanhol sob o ttulo La busca de la certeza (Ciudad de Mxico, Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 1952).

bsicas sobre o que podemos entender hoje como pragmatismo, apesar de evitar o uso desse nome prefere falar em filosofia experimental.225 Da farta literatura sobre o tema, podemos extrair algumas das principais caractersticas do pragmatismo jurdico, que passam a nortear nossa anlise.226 Antifundacionalismo: essa perspectiva mostra que a verdade no se encontra em princpios e conceitos dados ou previamente construdos. Os conceitos advindos da experincia servem como hipteses a serem confirmadas na prtica. Portanto, um pensamento aberto, sempre sujeito verificao. No se trata de um pensamento fechado, condicionado subsuno do fato concreto a uma verdade anteriormente dada.
227

Nesse

aspecto o pragmatismo jurdico negar uma vinculao necessria com a dogmtica, abrindo-se para o consequencialismo.228 O antifundacionalismo, de alguma maneira se confunde com o anti-essencialismo. O mundo dos valores, dos universais e das essncias no diz muito ao pragmatista, que se ocupa dos desafios postos na prtica.229 Contextualismo: considerando que o conhecimento parte de hipteses a serem confirmadas na prtica, a fora do contexto sobressai. A presso das circunstncias melhor dimensiona do problema. E, visto o Direito como prtica social, o pragmatismo jurdico assume uma dimenso tpica, pois as questes de ordem prtica nortearo a interpretao e aplicao da norma. a partir do problema que a busca da soluo se d. O Direito dinmico, voltado para questes prticas, construdo antes nos tribunais do exclusivamente no Poder Legislativo.
225

Sobre os fundamentos do pragmatismo jurdico, no filosfico, sugerimos a leitura do texto Fundamentos Tericos do Pragmatismo Jurdico, escrito por Margarida Lacombe Camargo e publicado na Revista de Direito do Estado (v. 6, Rio de Janeiro: Renovar, abr./jun. 2007). 226 Para distinguir as caractersticas do pragmatismo jurdico, aos textos j apontados nas notas anteriores acrescentamos: BUTTLER Brian. Essays in Philosophy. A Biannual Journal, The University of North Carolina at Asheville, v. 3, n. 2; Thamy Pogrebinschi, Pragmatismo: teoria social e poltica, Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2005. 227 Conforme Richard Posner, The pragmatist is antidogmatic. He wants to keep debate going and inquiry open. Recognizing that progress comes not merely through the patient accretion of knowledge within a given frame of reference the replacement of one perspective or world view by another that open new paths to knowledge and insight, the pragmatist values freedon of inquiry, a diversity of inquirers, and experimentation. (Overcoming Law, p. 6). 228 O consequencialismo para o pragmatismo no se confunde com a interpretao axiolgica ou teleolgica, tal como tratado pela doutrina tradicional. O pragmatista no est comprometido com a garantia de valores e objetivos traados pelo legislador. Cf. Margarida Camargo, Fundamentos Tericos do Pragmatismo Jurdico. RDE, n. 6. p. 205. 229 CAMARGO, op. cit.

Instrumentalismo: j que o pensamento se volta para consequncias de ordem prtica, o Direito, nesse aspecto, assume uma postura construtiva, vez que interfere efetivamente na realidade. Trata-se de um poderoso instrumento de orientao da conduta social, conformada pelos possveis resultados que provoca na sociedade, cujo alcance extrapola as partes em conflito. O aspecto instrumental aponta para o vis poltico do Direito230, possui alcance sistmico.231 Consequencialismo: essa caracterstica do pragmatismo mostra que o conhecimento acompanha o dinamismo da vida. Volta-se para o futuro, na medida em que se pauta nas consequncias da ao. A deciso da conduta prtica, nesse aspecto, a que considera os efeitos de um ou outro comportamento: Se eu agir assim, ocorrer isso; se agir de outra maneira, os resultados sero outros. Portanto, as consequncias possveis de serem antevistas norteiam a tomada de deciso e, assim, no h compromisso com princpios e valores. Logo, o pragmatista procura estar bem informado sobre a operacionalidade dos fatos, suas propriedades e provveis efeitos causados por alternativos cursos de ao.232 Interdisciplinaridade: a abertura para as vrias reas do conhecimento que melhor possam informar sobre os efeitos da ao tambm um desdobramento do pragmatismo. O conhecimento especializado, de natureza cientfica, tem o condo de tornar previsveis os efeitos da ao, possibilitando o seu melhor dimensionamento.233 Duas observaes ainda sobre o pragmatismo: a primeira a sua distino relativa ao utilitarismo. Enquanto esta corrente de pensamento defende o alcance de bens e valores previamente acertados, justamente distribudos e aptos a serem consumidos, a utilidade para o pragmatismo
230

Law is understood by the pragmatist as a social tool oriented to social ends. [...] the ultimate criterion of pragmatic adjudication is simply reasonableness with reference to social policy." (POSNER, op. cit., p. 151). 231 Legal pragmatism requires the judge to consider systemic consequences and not merely case-specific consequences. By systemic consequences I mean such things as the effect on commercial activity of judges disregarding the actual wording of a contract or failing to adhere to legal precedents on which the commercial community has come to rely (ibid.) 232 Ibid., p. 5. 233 Being antimetaphysical and antidogmatic, the pragmatist views scientific theories as tools for helping human beings to explain and predict and, through explanation, prediction, and technology, to understand and control our physical and social environment. (ibid., p. 7).

aparece como um valor voltil. Tudo que se mostrar til, na prtica, servir como experincia acumulada s hipteses capazes de nortear novas experincias. A verdade, vista dessa maneira, dinmica e sempre sujeita confirmao, dada a sua utilidade. O uso possibilita a compreenso da ao, e assim orienta novas condutas. Portanto, no se trata da verificar o acerto do que passou, mas de verificar se algo mostrou-se til, a ponto de servir de orientao para a ao futura. A segunda observao refere-se grande crtica que recai sobre o pragmatismo jurdico: falta de segurana social pelo desapego do juiz norma promulgada pela autoridade legtima e competente, o legislador. Essa crtica respondida por Richard Posner do seguinte modo: o juiz pragmatista, pelo prprio fato de ter em mira as consequncias da sua ao, na prtica no quer desapontar a populao, que espera garantia e previsibilidade de suas aes, conforme a lei. Isso leva o juiz a considerar seriamente as leis e os precedentes judiciais, pois sabe que existe grande expectativa da sociedade sobre as suas aes. Caso o magistrado no a oferea, fere a sociedade cuja credibilidade garantida pelo respeito ao Direito posto. Afinal, o Direito existe, antes de tudo, para oferecer segurana sociedade. Contudo, segundo Posner, antes por razes de ordem pragmtica do que valorativa que o juiz pragmatista segue o Direito posto.234/235 Para Posner, in brief, all thought is social, its purpose action in the present or future. We are not the slaves of our history, traditions, and precursors; they are our instruments.236 E mais: o pragmatismo prtico e instrumental, mais do que essencialista. Interessa-se antes pelo que funciona e til do que o que realmente . It is therefore, foward looking, valuing continuity with the past only so far as such continuity can help us cope with problems of the present and of the future237 (grifo nosso).

234

De acordo com Posner, There might be pragmatic reasons why it would be good for judges to consider themselves morally bound to follow precedent rather than free to make a pragmatic judgment in each case whether to follow precedent. [...] Applied to law, pragmatism woul treat decidion accordin to precedent as a policy rather than as a duty." (ibid., p. 12; 5). 235 Em Law, Pragmatism and Democracy, Posner distingue o pragmatismo filosfico, orthodox pragmatism, do pragmatismo jurdico, o qual chama de recusant pragmatism (p. 35 e segs.), bem como responde a crticas que geralmente recaem sobre o pragmatismo jurdico, como o caso do particularismo. (captulo II). 236 POSNER, op. cit., p. 15. 237 Ibid., p. 4.

4.4 Estudo de casos

Com

objetivo

de

investigar

as

contribuies

do

neoconstitucionalismo e do pragmatismo jurdico para a justificao dos votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal, sero analisados casos jurdicos mencionados: primeiro, em conjunto, as ADI n 2.240-7/BA e 3.489-8/SC; em seguida, a Suspenso de Segurana n 3.154-6; a Reclamao Constitucional n 4.335-5/AC; e, tambm em conjunto, os Mandados de Segurana n 670 e 712. Aps essa anlise, ser possvel vislumbrar em que medida a argumentao dos ministros empreendida nas decises, no sentido de justificar uma postura ativista por parte da Suprema Corte em determinadas situaes, aproxima-se mais de uma perspectiva terica do que de outra.

4.4.1 A FORA NORMATIVA DOS FATOS E O CASO DOS MUNICPIOS (ADI N 2.240-7/BA E ADI
N

3489-8/SC)

4.4.1.1 ADI N 2.240-7: ANLISE DOS VOTO DOS MINISTROS EROS GRAU E GILMAR MENDES

O PT pede declarao de nulidade da lei que criou o municpio de Lus Eduardo Magalhes, em 2002, decorrente do desmembramento de dois distritos. O ente federado foi criado em ano de eleies municipais (contexto), quando ainda se encontrava pendente a promulgao da lei complementar federal prevista no 4 do art. 18 da Constituio, com redao dada pela Emenda Constitucional n 15/96, a definir o perodo em que se teria por lcita a reconfigurao de municpios. Esse dispositivo constitucional, assim emendado, teria subtrado o suporte de validade da lei complementar do estado da Bahia, que dispe sobre a criao, em seus limites, de municpios. Alm disso, argui-se que a lei baiana fere o regime democrtico previsto na Constituio, j que restringe o mbito do plebiscito, a populao envolvida,

bem como divulga os estudos sobre a viabilidade do novo municpio em momento posterior realizao do plebiscito. O governador do estado, por sua vez, defende a constitucionalidade da norma de preceito instituidor atacada sob o argumento de que o plebiscito foi realizado pela Justia Federal, e que possvel, ante a inexistncia de lei complementar federal que determine o perodo dentro do qual poder ocorrer a criao de municpio, que este perodo seja indicado no ordenamento jurdico estadual. A Assembleia Legislativa entende, como base suficiente, que a Constituio Federal prev o desmembramento de municpios. Seria este um poder absoluto. Por conseguinte, a legislao baiana havia primado pela razoabilidade ao fixar o intervalo de criao de municpio entre um ano, no mximo, e seis meses no mnimo, das eleies municipais. O ministro Eros Grau inicia o seu voto destacando os seguintes fatos: a) at aquela data, no havia sido produzida a lei complementar prevista no art. 18, 4, da Constituio; b) o municpio foi efetivamente criado h mais de seis anos, assumindo existncia de fato como ente federativo dotado de autonomia; c) no seu territrio foram exercidos atos prprios ao ente federativo: em julho de 2001 foi promulgada sua lei orgnica, e at maio de 2006 haviam sido sancionadas mais de 200 leis municipais; foi eleito seu prefeito e vice-prefeito, bem como vereadores em eleies realizadas pela Justia Eleitoral; foram institudos e arrecadados tributos de sua competncia; servios foram prestados e exercido o poder de polcia; foram ainda realizados casamentos, registrados nascimentos e bitos. O municpio, ao fornecer dados ao IBGE, mostra mais uma vez sua existncia de fato. E, em boa-f, os cidados domiciliados no municpio supem seja juridicamente regular a sua autonomia poltica. Essa concluso ganha reforo lgico com o argumento de que o prprio STF tambm teria colaborado para o desenvolvimento da boa-f da populao. Do contrrio, o tribunal poderia ter se manifestado logo no momento da propositura da ao. No o tendo feito238, diz o ministro Eros Grau, permitiu a consolidao da situao de exceo que a existncia concreta do municpio caracterizaria. O contexto apresenta, assim, o estado de exceo.

238

A ADI foi ajuizada em 6/7/2000, mas s veio a ser postaentrou em pauita pela primeira vez apenas, em 18/06/6/2006.

Conforme anota o ministro na continuao do seu voto, a interpretao literal e a aplicao automtica desse dispositivo, mediante simples exerccio de subsuno, conduziria automtica declarao de inconstitucionalidade da lei que criou esse municpio. No entanto, decidir no sentido da inconstitucionalidade do municpio geraria consequncias perniciosas. Por isso esta corte no pode limitar-se prtica de um mero exerccio de subsuno. Confirma-se, ainda, a existncia de fato de um ente federativo dotado de autonomia. O nomos do seu territrio foi nele instalado. O municpio legislou, de modo que uma parcela do ordenamento jurdico brasileiro hoje composta pela legislao local emanada desse ente federativo cuja existncia no pode ser negada. De outro lado, Eros Grau estabelece uma linha de coerncia com o que deixara consignado anteriormente na ADI n 3685, relativamente ao princpio da segurana jurdica, que agora prospera em benefcio da preservao do municpio. Alm da fora normativa dos fatos239 e da segurana (face estabilidade das relaes jurdicas constitudas) como categorias que servem de embasamento deciso, aparece uma linha de coerncia com Gilmar Mendes, no MS n 24.268, e com os agravos regimentais no RE n 348.364, do qual fora relator. Cita tambm Miguel Reale, quando sustenta que o tempo transcorrido pode gerar situaes de fato equiparveis a situaes jurdicas, no obstante a nulidade que originariamente as comprometia.240 Em reforo sua linha argumentativa, ainda que discrepante da posio consolidada pelo Tribunal at ento,241 outras categorias e princpios retirados da doutrina, de outros julgados e de trabalhos tericos so tambm ressaltados pelo ministro Eros Grau. Como Gilmar Mendes, reconhece a proteo confiana como pedra angular do Estado de Direito; ao seguir Karl Larenz, sustenta que a consecuo da paz jurdica, o princpio da confiana e o da
239

Eros Grau retira essa categoria Eros Grau retira de Jellinek, em Teoria general del Estado. 2. ed., Ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2002, p. 319 e segs. A ideia a de que a origem e a existncia da ordem jurdica encontra origem na existncia dosurgem com o Estado, cujas relaes reais precedem s normas em funo delas dele produzidas. 240 REALE, Miguel. Revogao e Anulamento do Ato Administrativo. apud DO COUTO E SILVA, Almiro. Os princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no estado de direito contemporneo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado. Publicaes do Instituto de Informtica Jurdica do Estado do Rio Grande do Sul, v. 18, n. 46, 1988, p. 11-29. 241 Perelman anota que, de acordo com a lgica argumentativa, o esforo de quem rompe a inrcia muito maior.

segurana so elementos nucleares do Estado de Direito material, de contedo tico expresso no princpio da boa-f.242
No caso do municpio de Lus Eduardo Magalhes, que existe, de fato, como ente federativo dotado de autonomia municipal, a partir de uma deciso poltica, estamos diante de uma situao excepcional no prevista pelo direito positivo, porm instalada pela fora normativa dos fatos.

Eros Grau parte da premissa de que a normalidade do sistema condio para a sua validade. A anormalidade, ao contrrio, nos conduz excepcionalidade. No caso, entende que a omisso do Poder Legislativo consiste em molstia ou desvio do sistema. A omisso do Legislativo, segundo anota, instala uma fissura na ordem constitucional, e como as normas s valem para as situaes normais [...] a criao do municpio de Lus Eduardo Magalhes importa, tal como se deu, uma situao excepcional no prevista pelo direito positivo. A anormalidade, da forma como compreendida, justifica a excepcionalidade do reconhecimento de validade desse municpio. Some-se a isso, outra premissa mais forte: a realidade, confirmada pela produo de efeitos.

No caso, existe uma realidade material, um municpio, em ente federativo dotado de autonomia poltica. No possvel retornarmos ao passado, para anular esta realidade, que produziu efeitos e permanece a produzi-los. [...] A supresso dessa autonomia, afirmada por efeitos concretos produzidos, consubstancia franca agresso estrutura federativa, ao princpio federativo. A deciso poltica da criao do municpio violou a regra constitucional, mas foi afirmada, produzindo todos os efeitos dela decorrentes.

Mas como o Legislativo omitiu-se, ao deixar de produzir a lei complementar necessria, e o ente federativo surgiu, a declarao de inconstitucionalidade agravou a molstia do sistema. No caso, a lei (constitucional) encontra uma realidade no imaginada pelo legislador
242

LARENZ, Karl. Derecho Justo. Madrid: Civitas, 1985, p. 91; 95-96.

(constituinte derivado), e da advm a excepcionalidade. E ao fazer incidir a lei em situao ou contexto distinto do imaginado, o impacto pior. Da a viso pragmatista, ditada pela fora do contexto e pelos efeitos da deciso, a prevalecer sobre a normativa. Se da aplicao de uma norma resulta um desvio de finalidade a que ela se destina, ela finda por no cumprir o seu papel, ela deforma. Constituio e realidade no podem ser isoladas uma da outra.243 Um normativista radical, diz Eros Grau, dir que o municpio de Lus Eduardo Magalhes jamais foi criado em termos formais: tratar-se-ia de uma afirmao correta no mundo do dever-ser. Mas, conforme diz o ministro, vivemos no mundo do ser. Somente no mundo das abstraes poderamos dizer que o municpio no existe, e o debate com quem habita o esse mundo, o mundo do dever ser, nada promete de til. Dessa forma, o ministro Eros Grau radicaliza sua propenso pragmtica: o Direito, circunscrito ao mbito normativo, mundo do dever-ser, no se mostra til e, por isso, perde validade. O Direito incorpora a realidade; por isso, a existncia real do municpio encontra-se no interior do ordenamento.

O estado de exceo uma zona de indiferena capturada pela norma. De sorte que no a exceo que se subtrai norma, mas ela que, suspendendo-se, d lugar exceo apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo.244

Se a declarao de inconstitucionalidade declara nulo o ato, como se ele no existisse. Mas, nas palavras do Ministro, no podemos fingir que o municpio no existe. Logo, no decorre a declarao de inconstitucionalidade institucional do municpio de Lus Eduardo Magalhes. Poder-se-ia concluir aqui que Eros Grau fere, de morte, o princpio da nulidade dos atos declarados inconstitucionais, pelo menos os que se firmam em decorrncia dos efeitos que produzem trata-se de um fato, e fatos no se anulam. Continua seu ataque aos formalistas: Este caso no pode ser examinado no plano do
243 244

Konrad Hesse, lembrado por Eros Grau. Nesse ponto, cita Giorgio Agamben: Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: UFMG, 2004, p. 26-27.

abstracionismo normativista, como se devssemos prestar contas a Kelsen e no a uma ordem concreta. A esta corte, sempre que necessrio, incumbe decidir regulando tambm essas situaes de exceo. Mas esta corte, ao faz-lo, no se afasta do ordenamento, eis que aplica a norma exceo desaplicando-a, isto , retirando-a da exceo.245 Podemos dizer que o ativismo judicial do STF246, na sua funo normativa, aqui d as caras. Na tarefa de concretizar a constituio, a corte promove a sua fora normativa e a sua funo estabilizadora, reportando-se integridade da ordem concreta da qual ela a representao mais elevada no plano do direito posto indica-se aqui a ideia de um direito pressuposto. E, mantendo uma postura pragmtica, o ministro contingencia ainda mais a norma. Sustenta que a aplicao da Constituio exige a considerao no apenas dos textos normativos, mas tambm de elementos do mundo do ser, os fatos do caso e a realidade no seio e mbito da qual a deciso em cada situao h de ser tomada. No caso, pergunta o que menos sacrifica a fora normativa futura da Constituio e a sua funo de estabilizao: a agresso regra do 4 do art. 18 da Constituio do Brasil ou a violao ao princpio federativo? E novamente ataca o formalismo: o direito no [deve ser compreendido] somente como um esquema de coerncias formais, mas como um plano da realidade social. Por fim defende que a situao de exceo em pauta h de ser resolvida mediante a incluso do municpio baiano no estado de normalidade. E mais uma vez impulsionado pelos efeitos que a deciso pode gerar, conclui que por certo a afirmao da improcedncia da ADI no servir de estmulo criao de novos municpios, indiscriminadamente. Antes, pelo contrrio, h de expressar como que um apelo ao Poder Legislativo, no sentido de que supra a omisso constitucional que vem sendo reiteradamente consumada. E assim decide: As circunstncias da realidade concreta do municpio de Lus Eduardo Magalhes impem seja julgada improcedente a ADI.

245 246

Agamben apud Eros Grau, op. cit., p. 25. Ativismo judicial na medida em que o resultado do trabalho da corte interfere na seara de um outro poder, no caso, o Legislativo. No apenas atua em um caso de lacuna, como assenta sua competncia normativa em momentos ditos de exceo.

Pela fora dos fatos, qual o ministro Eros Grau atribui fora normativa, afasta-se a aplicao da norma constitucional: o contexto prevalece sobre o texto (legal). Tambm as consequncias, pela possibilidade de provocao do caos, fazem com que o aplicador da lei se afaste do direito posto. A linha de raciocnio do ministro a de que a fora dos fatos, ou contexto, caracteriza um estado de exceo, ou anormalidade, a justificar a no observncia da norma posta, criada apenas para situaes de normalidade247. Ao conferir relevo em seu voto fora normativa dos fatos, situao consolidada e ao estado de exceo, ou seja, ao contexto da deciso, podese afirmar que a argumentao empreendida pelo ministro Grau insere-se nas caractersticas do pragmatismo jurdico, em especial as dimenses do contextualismo e do consequencialismo. O voto do ministro Gilmar Ferreira Mendes nessa ADI, ao referendar a descrio contextual analisada pelo relator, no entanto, destaca-se por incorporar alguns dos elementos sobre o pensamento neoconstitucionalista, especialmente a argumentao lastreada em princpios jurdicos e o recurso proporcionalidade e ponderao na modulao dos efeitos da deciso em sede de controle de constitucionalidade. Com apoio na obra de Robert Alexy, principal jusfilsofo vinculado s teses neoconstitucionalistas, Gilmar Mendes declara:

A soluo para o problema, a meu ver, no pode advir da simples deciso de improcedncia da ao. Seria como se o Tribunal, focando toda sua ateno na necessidade de se assegurar realidades concretas que no podem mais ser desfeitas e, portanto, reconhecendo plena aplicabilidade ao princpio da segurana jurdica, deixasse de contemplar, na devida medida, o princpio da nulidade da lei inconstitucional. No se pode negar a relevncia do princpio da segurana jurdica neste caso. Porm, estou convicto de que possvel primar pela otimizao de ambos os princpios, tentando aplic-

247

Tenha-se claro que o voto original do ministro Eros Grau, fundado nos efeitos decorrentes da forma normativa dos fatos, conclua pela convalidao da norma de princpio instituidor que inobservava aosno obedecia aos termos do art. 18, 4, da CF. No foi essa, todavia, a concluso que prevaleceu, vista do aporte do Min.ministro Gilmar Mendes que se analisar na seqnciaa ser analisado em seguida, que conduziu o resultado do julgamento procedncia da ADI, ainda que com modulao de efeitos da pronncia.

los, na maior medida possvel, segundo as possibilidades fticas e jurdicas que o caso concreto pode nos apresentar.248

No presente caso, o ministro Gilmar Mendes ressalta que o recurso a tcnicas inovadoras de controle de constitucionalidade tem obtido grande acolhida e desenvolvimento em sistemas jurdico-constitucionais estrangeiros, nos quais os tribunais no esto mais afeitos s solues ortodoxas da declarao de nulidade total ou da mera declarao de improcedncia da ao com a consequente declarao de constitucionalidade249. Como estratgia de justificao de sua deciso inovadora pela modulao dos efeitos da deciso, o ministro recorre metodologia da ponderao, uma das teses centrais do neoconstitucionalismo no que diz respeito resoluo de colises normativas entre princpios jurdicos. Assevera o ministro: Essa necessidade de ponderao entre o princpio de nulidade da lei inconstitucional e o princpio da segurana jurdica constitui o leitmotiv para o desenvolvimento de tcnicas alternativas de deciso no controle de constitucionalidade.250 A argumentao desenvolvida revela-se principiolgica, aproximandose mais do neoconstitucionalismo. Sustenta o ministro, como regra geral, a prevalncia do princpio geral da nulidade da lei ou ato normativo declarado inconstitucional, afastando-o, no entanto, quando, diante de uma ponderao no caso, for possvel demonstrar que a declarao de inconstitucionalidade determinaria o sacrifcio do princpio da segurana jurdica ou de outro valor constitucional igualmente importante. O voto-vista do ministro Gilmar Mendes na ADI n 3.489-8/SC adotar semelhante fundamentao ao corroborar as consideraes pragmatistas centradas no contexto desenvolvidas por Eros Grau para, em seguida, recorrer s principais teses neoconstitucionalistas a fim de justificar, com apoio na ponderao de princpios jurdicos, a modulao temporal dos efeitos de sua deciso.

248

Cf. voto do ministro Gilmar Mendes na ADI n 2.240 BA, p. 33, grifo nosso, disponvel em: <http//:www.stf.gov.br>. 249 Ibid., p. 35. 250 Ibid., p. 34-35.

4.4.1.2 A ADI N 3.489-8/SC: VOTO DO MINISTRO GILMAR MENDES

Em voto-vista, o ministro Gilmar Mendes retoma o sentido do voto do relator, tambm o ministro Eros Grau, quando este j havia alertado a corte para as consequncias drsticas de uma eventual declarao de inconstitucionalidade da lei impugnada, nos mesmos moldes da ADI estudada. O objeto dessa ADI novamente a inconstitucionalidade de municpio criado sem base constitucional adequada, ou seja, a lei complementar exigida pelo art. 18, 4. H um fato consumado: o desmembramento do municpio, uma realidade que no pode ser ignorada, principalmente porque cidados de boa f confiaram na autonomia do novo ente federativo251. E mais: a criao do novo municpio proveio de manifestao poltica e um novo nomos foi nele instalado. A partir dessas consideraes, o ministro Gilmar Mendes ressalta o princpio da segurana jurdica: h toda uma situao consolidada que no pode ser ignorada pelo tribunal [...]. Creio que o Tribunal j se encontra plenamente inteirado das graves repercusses de ordem poltica, econmica e social de uma eventual deciso de inconstitucionalidade. E uma vez superada esta etapa, passa a se concentrar nos contornos da deciso, de forma que esta se torne, na maior medida possvel, menos gravosa realidade concreta. O ministro se utilizou de elementos tericos oriundos tanto do pragmatismo jurdico quanto do neoconstitucionalismo, fato que revela, na realidade, um uso pragmtico de ambas as teorias em momentos diferentes de sua deciso. Em um primeiro momento, eminentemente pragmatista, o ministro Gilmar Mendes ressalta a existncia de um problema concreto, cuja soluo [...] no pode advir da simples deciso de improcedncia da ao. H de se medir, assim, seus efeitos polticos, econmicos e sociais. Em seguida, retoma dois temas de sua predileo, cuja abordagem empreendida em seu voto aproximar a argumentao do neoconstitucionalismo: a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade e a ponderao de valores. Nessa perspectiva, o princpio da segurana jurdica, condizente s relaes
251

Importante ter em conta que a rigor, nNo se reproduz nessa hiptese, o mesmo lapso temporal entre o ajuizamento da ADI e o incio da apreciao pelo STF: distribuda em 5/5/2005, a ADI foi pauta em 18/5/2006.

contradas de boa f, colide com o princpio da nulidade da lei inconstitucional. semelhana do caso o ministro Gilmar Mendes buscar na tcnica da ponderao e no exame da proporcionalidade a justificao normativa para a modulao temporal dos efeitos de sua deciso no presente caso. Ao contrrio de outras ocorrncias na jurisprudncia do STF que vista da contemporaneidade entre a lei de criao e o aforamento da ao direta, reiteradamente tm declarado inconstitucionais as leis estaduais, posteriores EC n 15/96, instituidoras de novos municpios, por ausncia de lei complementar prevista pelo art. 18, 4, da Constituio o ministro Gilmar Mendes, apoiado em experincia estrangeira, busca tcnicas alternativas de deciso no controle de constitucionalidade, decorrente, tambm, de necessidades prticas.252 Em outras palavras, a admisso formal do princpio da nulidade no impediu a adoo de tcnica alternativa de deciso naqueles casos em que a nulidade poderia revelar-se inadequada ou trazer consequncias intolerveis. Pode-se afirmar que a superao do princpio da nulidade dos atos declarados inconstitucionais d-se por razes de ordem pragmtica. No entanto, a soluo normativa para a coliso entre os princpios da nulidade das leis e atos declarados inconstitucionais e da segurana jurdica construda com o suporte metodolgico que, nas palavras de Alfonso Garca Figueroa, constitui a dimenso funcional"253 do neoconstitucionalismo, representado pela metodologia da ponderao e pelo recurso ao princpio instrumental da proporcionalidade. A modulao dos efeitos fica a critrio do julgador, em cada caso, conforme anlise das consequncias provocadas pela deciso declaratria de inconstitucionalidade. Restaria, assim, superada, a frmula apodtica constitucionalidade/nulidade anteriormente dominante e a relativizao do vetusto dogma kelseniano do legislador negativo. Recorrendo a uma linguagem tipicamente neoconstitucionalista, o ministro afirma: O princpio da nulidade somente h de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderao concreta, que a declarao de
252

No caso, cita Garca de Enterra: [...] mais do que o juiz de outros mbitos da justia, pode e deve o juiz constitucional no perder de vista as consequncias. (Justicia constitucional: la doctrina prospectiva em la declaracin de ineficcia de las leyes inconstitucionais. Revista de Direito Pblico, n. 92, out./dez. 1989, p. 12-13). 253 FIGUEROA, Alfonso Garcia. La teora del Derecho en tiempos del constitucionalismo. In: CARBONELL, op. cit., p. 164-165.

inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifcio da segurana jurdica ou de outro valor constitucional materializvel sob a forma de interesse social. Conforme destaca, a no aplicao do princpio da nulidade baseia-se em princpio jurdico, de alada constitucional, e no em consideraes de poltica judiciria. E pela lgica da proporcionalidade, verdadeiro eixo metodolgico de aplicao dos direitos fundamentais no neoconstitucionalismo, chega-se justeza da declarao de inconstitucionalidade: ponderam-se os interesses afetados pela lei inconstitucional em e aqueles da que seriam de eventualmente sacrificados consequncia declarao

inconstitucionalidade.254 Por tudo, o Tribunal deve adotar uma frmula que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada diante da vasta e consolidada jurisprudncia sobre o tema , resguarde na maior medida possvel os efeitos por ela produzidos. E assim vemos, mais uma vez, uma postura mais focada nas consequncias e efeitos da deciso do que traz o direito positivado, instrumentalizada, ao mesmo tempo, por elementos metodolgicos centrais no pensamento neoconstitucionalista, sendo esta uma manifestao fortemente construda para servir de precedente da corte.255 4.4.2 O PENSAMENTO DO POSSVEL (SS N 3154-6, DE 2007) Na Suspenso de Segurana n 3154-6, do Rio Grande do Sul, o STF assume posio importante em respeito s condies de incidncia de norma posta, uma regra da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul, prescrita no artigo 35, a qual estabelece: O pagamento da remunerao mensal dos
254

Vide o eplogo Teoria dos Direitos Fundamentais, de Robert Alexy, quando o autor esclarece que no juzo da ponderao o intrprete considera os efeitos hipotticos que uma ou outra deciso provocaria: um ntido vis pragmatista. 255 As duas ADI foram julgadas praticamente em conjunto, reiterados os argumentos dos principais votos em uma e outra. Protagonizam o julgamento os ministros Eros Grau, relator em ambos os casos, e Gilmar Mendes, autor de voto-vista tambm em ambos os casos. A deciso, em um e outro, foi a mesma: declarada a inconstitucionalidade, mas no a nulidade, por 24 meses. As palavras do ministro Gilmar Mendes, condutoras da deciso, so foram as seguintes: Voto no sentido de, aplicando o art. 27 da Lei n 9.868/99, declarar a inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade da lei impugnada, mantendo sua vigncia pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, lapso temporal razovel dentro do qual poder o legislador estadual reapreciar o tema, tendo como base os parmetros que devero ser fixados na lei complementar federal, conforme deciso desta corte na ADI n 3.682.. Nesta ADI, empreendia-se o controle de inconstitucionalidade por omisso, da inertia agendi vel deliberandi associada no-edio da lei complementar preconizada pelo novo texto do art. 18, 4, da CF. tendo-se cConcludoiu-se pela procedncia da ADIO, com a fixao de prazo para a edio da de norma complementar.

servidores pblicos do Estado e das autarquias ser realizado at o ltimo dia til do ms do trabalho prestado. A constitucionalidade deste dispositivo j foi declarada pelo STF. O objeto da impetrao ato normativo da governadora, que determinou que o pagamento de todos os servidores fosse realizado, dentro do calendrio constitucional, at um determinado valor, e o complemento da remunerao viria, excepcionalmente, no primeiro dia til de abril daquele ano. A linha de argumentao de defesa foi pautada na crise financeira do ente federativo, a justificar o afastamento da regra, independentemente da manuteno de sua validade.256 Para enfrentar a questo, Gilmar Mendes traa consideraes nos termos do descrito no Captulo 3 sobre o pensamento do possvel, tomando por base os trabalhos de Gustavo Zagrebelsky e Peter Hberle. prprio da jurisprudncia realizar positivamente a concordncia prtica das diversidades, [...] um modo de pensar do possvel. Algo particularmente adequado ao direito do nosso tempo, que contempla sociedades plurais e heterogneas: possvel seria o que se vincula s alternativas apresentadas em determinado contexto poltico e social. apenas aquilo que pode ser real no futuro (Hberle). Para o pragmatista, possvel o que pode se mostrar til em momento futuro. O uso hipottico das alternativas dimensiona os efeitos da ao e, por conseguinte, antev o seu acerto. Por outro lado, o contexto, no caso do Rio Grande do Sul, apresenta um quadro de anormalidade que justifica o afastamento das regras previstas pelo legislador, criadas para situaes de normalidade. O contexto extraordinrio fez, ento, com que o ministro conclusse, recorrendo metodologia prpria do pensamento neoconstitucionalista, que a medida da governadora no desbordou os parmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. A medida tpica; portanto, no invalida a norma, que continua intacta para produzir efeitos. Por fim, a suspenso da segurana, conforme pretendida pelos autores da ao, provocaria o chamado efeito multiplicador, diante da existncia de muitos servidores em situao potencialmente idntica do associados do impetrante.

256

Nos termos da Lei n 4.348/64, o deferimento do pedido de suspenso de segurana encontra-se amparado na grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica.

A derrota da regra teve como justificativa uma situao de crise, de carter excepcional. O Direito, na viso do Supremo, circunscreve-se ao que possvel, conforme os vrios interesses em pauta. E a deciso ser tomada a partir da anlise das vrias hipteses de incidncia que as circunstncias nos permitam ver. Como o direito se volta para problemas de ordem prtica, na prtica que devemos buscar suas possibilidades. No caso, o antifundacionalismo da teoria pragmatista mostra sua viso dinmica, voltada para o futuro. A excepcionalidade, por outro lado, isola a medida do sistema, passando a no fazer parte do rol de precedentes judiciais. Contudo, ainda que a instrumentalidade no se verifique, limitaes de ordem prtica prevalecem sobre o prescrito em regra anterior, a caracterizar o pragmatismo da medida.

4.4.3 NOVO CONTEXTO NORMATIVO E MUTAO CONSTITUCIONAL (RCL N 4.335-5/AC)257

A partir da anlise da RCL n 4335-5/AC, verifica-se se a criao legislativa e a jurisprudncia dos tribunais geram um novo contexto (normativo) capaz de modificar a constituio, sem expressa alterao do seu texto: um fenmeno conhecido como mutao constitucional. A questo gira em torno do uso do instrumento da reclamao para garantir efeitos erga omnes de deciso proferida em sede de controle difuso. Essa reclamao discute a possibilidade de serem estendidos os efeitos de uma declarao de inconstitucionalidade inter partes, proferida no HC n 82.959-SP, para outro julgado. Trata-se da inconstitucionalidade afirmada em relao ao art. 2, 1, da Lei n 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que veda a progresso de regime penal nesses tipos de crime. O julgamento foi interrompido em abril de 2007, com o pedido de vista do ministro Ricardo

257

Em 19/4/2007, o Plenrio do STF decidiu: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau, que julgava procedente a reclamao, acompanhando o Relator; do voto do Senhor Ministro Seplveda Pertence, julgando-a improcedente, mas concedendo habeas corpus de ofcio para que o juiz examine os demais requisitos para deferimento da progresso, e do voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que no conhecia da reclamao, mas igualmente concedia o habeas corpus, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Crmen Lcia. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie.

Lewandowski, mas dois votos bastante significativos j foram publicados: o voto do relator, ministro Gilmar Mendes; e o voto-vista, do ministro Eros Grau. O juiz da Vara de Execues Penais do Estado do Acre fixou comunicado em diversas dependncias do Frum de Rio Branco, com o seguinte teor:

Comunico aos senhores reeducando, familiares, advogados e comunidade em geral, que A RECENTE DECISO PLENRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL proferida nos autos do hbeas corpus n. 82.959, A QUAL DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS QUE VEDAVA A PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL (art. 2, 1, da Lei n 8.072/90), SOMENTE TER EFICCIA A FAVOR DE TODOS OS CONDENADOS POR CRIMES HEDIONDOS OU A ELES EQUIPARADOS QUE ESTEJAM CUMPRINDO PENA, a partir da expedio, PELO SENADO FEDERAL, DE RESOLUO SUSPENDENDO A EFICCIA DO DISPOSITIVO DE LEI declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituio Federal.

O relator, ministro Gilmar Mendes, no concorda com a posio do magistrado e responde, ao julgar, apoiando-se na prtica recente do STF. O projeto do ministro Gilmar Mendes tem sido buscar maior racionalidade e otimizao jurisdio nacional, com a convergncia da primeira e segunda instncias estaduais para o STF. Por isso, aproveita para, a partir de um exerccio de sistematizao da jurisprudncia recente da corte, concluir pela mutao do texto do artigo 52, X, da Constituio Federal. Recolhe decises que reconhecem a extenso dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade de um determinado texto para outro semelhante, em ao distinta, como tambm leis mais recentes, como a ao civil pblica, cujos efeitos extrapolam os interesses da parte. o que o ministro Gilmar Mendes chama de contexto normativo258. Com isso, visa a caracterizar o progressivo esvaziamento do sistema de controle difuso, que culmina no afastamento do Senado Federal desse processo, bem como o fortalecimento do controle concentrado de inconstitucionalidade. Como pano de fundo e argumento constante figuram o contexto poltico-institucional de crise da morosidade na
258

Contexto formado por normas provenientes tanto da produo jurisprudencial quanto da produo legislativa.

prestao jurisdicional e as incertezas causadas pela divergncia de interpretao das normas no territrio nacional. Podemos tomar como hiptese a viso pragmtica da corte em procurar na prtica, ao resolver problemas concretos, acertar o modelo de jurisdio com vistas ao seu melhor funcionamento. Como ponto de partida, Gilmar Mendes apresenta um novo contexto normativo, distinto do que teria dado origem ao instituto da suspenso da execuo da lei pelo Senado. Baseia-se nos seguintes argumentos: a) a origem da receita norte-americana deve-se ao sistema da common law, que tem nos seus julgados um papel de feio incidental, necessitando, portanto, de um poder competente para declarar, em definitivo, a nulidade da norma eivada de inconstitucionalidade. O ministro demonstra que a regra entre ns nunca foi bem compreendida, conforme registram os debates das assembleias constituintes; b) o mesmo no ocorre em sistemas de controle concentrado, como o nosso, em que reconhecido Suprema Corte o poder de atuar como legislador negativo, retirando a validade de lei declarada inconstitucional. Afinal, a fortiori, se o Supremo Tribunal pode, em ao direta de inconstitucionalidade, suspender liminarmente a eficcia de uma lei, at mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declarao de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer to-somente para as partes? Conclui, ento, que a nica resposta plausvel para a manuteno do instituto da suspenso pelo Senado, o fato de ele assentar-se em razes de ndole exclusivamente histricas; c) o instituto da suspenso da execuo da lei pelo Senado falha ao no alcanar a interpretao conforme: Todos os casos de interpretao conforme a Constituio no podem ter a sua eficcia ampliada com o recurso ao instituto da suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal. O mesmo para os casos de declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto; d) com base no art. 97 da Constituio, fica dispensado o encaminhamento do tema constitucional ao Plenrio do Tribunal, quando o Supremo Tribunal j

tenha se pronunciado a respeito. Esse entendimento259 marca uma evoluo no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, praticamente, os efeitos das decises proferidas nos processos de controle abstrato e concreto. e) o STF reconhece o efeito vinculante da declarao de inconstitucionalidade de lei municipal sobre lei de idntico teor em sede de Recurso Extraordinrio, ficando caracterizado, assim, o efeito vinculante dos fundamentos determinantes da deciso exarada pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade do direito municipal. com isso dispensvel, no caso de modelos legais idnticos, a submisso da questo a plenrio (aplicao do artigo 557, caput e 1-A, do CPC). f) o controle de constitucionalidade exercido no mbito das aes coletivas, como as aes civis pblicas e os mandados de segurana coletivos, em princpio inter partes, na realidade produz alcance bem maior. O que torna mais uma vez comprovada a inutilidade da suspenso da norma pelo Senado; g) a ADPF estabeleceu uma ponte entre os dois modelos de controle, atribuindo eficcia geral a decises de perfil incidental. A propsito, Gilmar Mendes reitera a assertiva j de todos conhecida: a ampliao do rol de legitimados a propor ao direta de inconstitucionalidade no apenas reforou o controle abstrato, como tambm procurou corrigir o sistema geral incidente. E anota: Toda vez que se outorga a um Tribunal especial atribuio para decidir questes constitucionais, limita-se, explcita ou implicitamente, a competncia da jurisdio ordinria para apreciar tais controvrsias. Tambm h recente compreenso postulada pelo ministro, com apoio na teoria de Robert Alexy, do papel da Suprema Corte como instncia de reflexo argumentativa do processo poltico ou, nas palavras do autor alemo, como representante argumentativo dos cidados260. Essa tese defendida pelo constitucionalismo principiolgico ou neoconstitucionalismo, ao conceber a jurisdio constitucional em termos cada vez mais concentrados, objetivos e vinculantes
259 260

como

decorrncia

de

uma

viso

hermenutica

do

texto

AgRg AI n 167.444, relator: ministro Carlos Velloso, 1995. Voto do ministro Gilmar Mendes na ADI n 3.510 (Lei de Biossegurana), p. 3-5, disponvel em <http://www.stf.gov.br>.

constitucional

essencialmente

principialista

valorativa.

tese

da

representao argumentativa, exposta no tpico sobre o pensamento neoconstitucionalista, conduz racionalizao e concentrao decisria no mbito da jurisdio constitucional. Assim, alm de um novo contexto normativo (constitucional, legislativo e jurisprudencial), existe um novo contexto terico capitaneado pelo neoconstitucionalismo, que confere destaque para o papel institucional desempenhado pelas jurisdies constitucionais nas sociedades democrticas contemporneas. Incongruncias de ordem terica a respeito da atuao do Senado no sistema de controle da constitucionalidade das leis tambm so destacadas entre elas, o princpio da nulidade. Uma vez inexistente o ato normativo, no cabe ao Senado suspender a sua execuo, mas divulgar amplamente a declarao de nulidade conferida pelo STF: no se mostra necessria a ingerncia de outro poder para suspender os efeitos do que o Judicirio j declarou inexistente, com efeitos ex tunc. O novo contexto normativo leva, por outro lado, mitigao do tradicional modelo de separao dos poderes. Tudo a indicar que, na prtica, fica dispensada a manifestao do Senado. Gilmar Mendes reconhece que por razes de ordem pragmtica, a jurisprudncia e a legislao tm consolidado frmulas que retiram do instituto da suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal significado substancial ou de especial atribuio de efeitos gerais deciso proferida no caso concreto (grifo nosso). Portanto, indica uma releitura do papel do Senado no processo de controle de constitucionalidade: um caso de mutao constitucional. O conjunto de decises judiciais e legislativas provocou, segundo sua linha argumentativa, uma significativa reformulao do sistema jurdico, a exigir nova compreenso do texto constitucional: um fenmeno conhecido na doutrina como mutao constitucional ou reforma da constituio sem expressa modificao de texto. Logo, estaria fulminado pela mutao constitucional o art. 52, X, da Constituio Federal. A prtica dos ltimos anos, especialmente aps o advento da Constituio de 1988, parece dar razo, pelo menos agora, a Lcio Bittencourt, para quem a finalidade da deciso do Senado era, desde sempre, apenas tornar pblica a deciso do tribunal,

levando-a ao conhecimento de todos os cidados, escreve Gilmar Mendes em seu voto. Eros Grau, em voto-vista, para enfrentar o tema da mutao constitucional, concentra-se no campo terico da hermenutica jurdica. Ancora sua argumentao nos extremos da rigidez exegtica e da elasticidade dos termos; e na certeza e adequao social, que podem levar o intrprete para alm do texto. Retoma distino j de todos conhecida entre texto e norma, procurando mostrar que o processo legislativo termina no momento do texto e a norma vem depois; em outro processo, da interpretao. Distingue, pois, uma dimenso constitucional textual e uma dimenso constitucional normativa, que no aponta para uma ciso na dinmica jurdica. Trata-se de um s processo. Apresenta o contexto sobre o qual a questo se pe: o crescimento do nmero de litgios e a multiplicao de processos idnticos no mbito do sistema de controle difuso, por sua vez decorrentes da precariedade da paz social: um Judicirio como arena em que se joga a luta de classes. Apresenta, ento, alguns princpios de natureza terica, como base para deciso. a) a interpretao uma prudncia; e no saber puro, separado do ser; b) a norma encontra-se em estado de potncia involucrada no texto: o intrprete a desnuda. A norma brota do texto, do seu enunciado; c) o intrprete autntico dotado de legitimidade para produzir normas e atualizar o direito; d) Como efeito da mutao constitucional h a substituio de um texto por outro.

O intrprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de potncia. H, ento, mais do que interpretao, esta concebida como processo que opera a transformao de texto em norma. Na mutao constitucional caminha-se no de um texto a uma norma, porm de um texto a outro texto, que substitui o primeiro. Da que a mutao constitucional no se d simplesmente pelo fato de um intrprete extrair de um mesmo texto norma diversa da produzida por um outro intrprete. Isso

se verifica diuturnamente, a cada instante, em razo de ser, a interpretao, uma prudncia. Na mutao constitucional h mais. Nela no apenas a norma outra, mas o prprio enunciado normativo alterado.

No caso em tela, passamos do texto "compete privativamente ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal" para "compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade suspenso da execuo, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por deciso definitiva do Supremo" (grifo nosso). Ocorre mutao, ento, quando o texto no se mantm mais adequado tradio ( coerncia) do contexto. E mais uma vez aflora a ideia de que mutao determinada pela mudana no contexto, a fora normativa dos fatos. E a razo prtica a nortear a posio do Supremo, conferir maior eficcia s suas decises. 4.4.4 A regulamentao do direito de greve pelo Supremo Tribunal Federal (MI n 670, de 25/10/2007)261 Sobre a regulamentao do direito de greve no servio pblico, h dois mandados de injuno que podem ser analisados conjuntamente: ambos tiveram incio em anos consecutivos, 2003 e 2004, com julgamentos retomados, aps pedidos de vista, em 2006. H referncias mtuas de um e de outro durante o julgamento, como se fossem a mesma discusso, chegando-se identidade de texto, por exemplo, nos votos do ministro Lewandowski. No fundo, no importa se a greve de servidores do Poder Judicirio (MI n 712261

"Deciso: O Tribunal, por maioria, conheceu do mandado de injuno e props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao da Lei n 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos, em parte, o Senhor ministro Maurcio Corra (Relator), que conhecia apenas para certificar a mora do Congresso Nacional, e os Senhores ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que limitavam a deciso categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condies especficas para o exerccio das paralisaes. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Lavrar o acrdo o Senhor Ministro Gilmar Mendes. No votaram os Senhores Ministros Menezes Direito e Eros Grau por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Seplveda Pertence e Maurcio Corra, que proferiram voto anteriormente. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Crmen Lcia, com voto proferido em assentada anterior. Plenrio, 25/10/2007".

8/PA) ou de policiais civis (MI n 670-9/ES): o que se questiona a extenso do Mandado de Injuno com relao ao direito de greve no servio pblico. Por isso, nos reportaremos manifestao de cada ministro, indiferentemente se proferidas em um ou outro julgado. Verifica-se uma preocupao constante de assinalar a evoluo pela qual passou o instituto do mandado de injuno no Supremo Tribunal Federal, aps a sua incluso no ordenamento jurdico brasileiro, com a Constituio de 1988. No incio, de forma tmida, esse instituto limitava-se a reconhecer a omisso do legislador e o prejuzo do gozo de um direito fundamental, para declarar a mora e chamar a ateno da autoridade competente para suprir a omisso (MI n 107). Mais tarde, o Supremo resolve que, findo o prazo conferido ao legislador para suprir a lacuna existente, estaria a parte interessada autorizada a pleitear, em juzo prprio, o benefcio solicitado (MI n 283), ou mesmo imediatamente gozar o direito pretendido (MI n 232 e 284). Paralelo a toda essa discusso, e mediante mandados de injuno sucessivos, pleiteava-se, junto ao STF, o exerccio do direito de greve no servio pblico. Inicialmente, a corte limitou-se a alertar o Congresso Nacional para editar a lei faltante (MI n 20, 485 e 585); mas, em determinado momento, o ministro Carlos Velloso autorizou o uso provisrio, pelos servidores pblicos, da lei de greve relativa aos trabalhadores em geral, a Lei n 7.783/89 (MI n 631). Com base na experincia da corte, o ministro Gilmar Mendes enxerga um vis normativo, erga omnes, do mandado de injuno. Em primeiro, pela identificao do mandado de injuno com a constitucionalidade por omisso, parte do controle concentrado de constitucionalidade. E, em segundo, pela possibilidade de se estender norma existente a casos correlatos, dada a fora do precedente. O ministro v agora a possibilidade de, conforme tambm assinalada pela Corte, proceder-se a uma interveno mais decisiva para regulamentar o direito de greve dos servidores pblicos, pelo prprio Judicirio. Quando o impetrante do MI n 712-8, o Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Estado do Par, pediu a desistncia do feito, o relator (ministro Eros Grau) indeferiu o pedido, argumentando que o mandado de injuno visa a dar maior efetividade ao direito fundamental, ainda no exercido em razo da omisso legislativa; no conferindo, portanto, proteo apenas ao

impetrante. O resultado daquele mandado de injuno no afetaria apenas o patrimnio jurdico do sindicato impetrante, mas de todos os servidores do Poder Judicirio do Estado do Par. Portanto, no se trata de contemplar um direito subjetivo, mas garantir a efetividade da Constituio no seu sentido objetivo, com impacto geral. Aps, elaborar o traado lgico do mandado de injuno, conforme interpretao conferida pela corte, o ministro Gilmar Mendes passou a inclu-lo no rol das aes que completam o sistema de controle abstrato de inconstitucionalidade. E o faz, de forma pragmtica, em face do contexto e dos efeitos que a omisso provoca na sociedade. Em suas palavras, a noregulao do direito de greve acabou por propiciar um quadro de selvageria com srias consequncias para o Estado de Direito. [...] Nesse quadro, no vejo mais como justificar a inrcia legislativa e a inoperncia das decises desta corte. Contudo, podemos constatar que o que distingue a situao atual das anteriores a falta de razoabilidade da omisso. Aps 17 anos de promulgada a Constituio, o Congresso Nacional, em que pese os vrios projetos-de-lei existentes, no conseguiu se mobilizar em torno da questo, mantendo a constituio impossibilitada de produzir os efeitos para os quais foi criada. A fora normativa constitucional um dos postulados centrais no pensamento neoconstitucionalista, ao defender uma interpretao no sentido de sua efetividade em relao a direitos fundamentais e bens jurdicos coletivos consagrados em seu texto. O texto constitucional passa, assim, a ser percebido como um documento jurdico imperativo, dotado de eficcia jurdica em diferentes graus, cuja concretizao normativa no poderia constituir uma tarefa deixada, de modo exclusivo, ao julgamento de convenincia e oportunidade do legislador ordinrio. O fato novo, no presente caso, o excesso na omisso legislativa: uma situao que possibilita uma atuao mais enrgica do Judicirio diante do Poder Legislativo. Mesmo indiretamente, a tese da fora normativa da constituio e o papel de protagonista institucional conferido ao Poder Judicirio pelas teorias neoconstitucionalistas fornecem razes tericas para justificar uma postura ativista pelo tribunal em casos desarrazoados de omisso legislativa.

Seguindo um vis tambm pragmtico, Gilmar Mendes expe que nesse contexto, de se concluir que no se pode considerar simplesmente que a satisfao do exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos civis deva ficar submetido a juzo de oportunidade e convenincia do Poder Legislativo. A situao ftica e as consequncias danosas da omisso, fceis de serem percebidas, alteraram significativamente a posio anterior da corte, ainda que marcada por uma perspectiva tpica, ou seja, problemtica. V-se claramente como a construo pretoriana deu-se a partir dos vrios problemas levados corte pela via do mandado de injuno. O ministro Celso de Mello, por sua vez, ressalta a primazia do interesse pblico, ao registrar a omisso abusiva, a superao excessiva de prazo razovel e o inaceitvel inadimplemento do Poder Legislativo em emanar regramentos normativos exigidos pelo constituinte originrio. Tudo isso de forma a impedir o desprestgio da prpria Constituio, consideradas as graves consequncias que decorrem do desrespeito ao texto da Lei Fundamental, seja por ao do Estado, seja, como no caso, por omisso e prolongada inrcia do Poder Pblico. Podemos dizer que, mais uma vez, por fora do contexto e das consequncias do caso concreto, o mandado de injuno ganhou novos contornos: passa, agora, claramente a assumir uma postura de criao normativa, fruto do interesse subjetivo do impetrante somado ao poder-dever do Estado, de editar a norma faltante. Assim registra o ministro Celso de Mello: O direito legislao s pode ser invocado pelo interessado, quando tambm existir simultaneamente imposta pelo prprio texto constitucional, a previso do dever estatal de emanar normas. Portanto, podemos concluir que se trata de um direito que o cidado tem norma; por definio, geral e abstrata. J Eros Grau inicia o voto com ateno aos efeitos ou utilidade da deciso. Se o problema garantir o direito consagrado na Constituio, que se faa algo destinado a tal fim. Isso, de acordo com a caracterstica antifundacionalista do pragmatismo, significa evitar consideraes de ordem abstrata, vinculadas a valores dissociados da prtica. Afinal, se o direito se volta para problemas concretos, circunscritos a uma determinada experincia prtica, a realidade que deve informar o acerto da deciso. Assim, Eros Grau retoma a distino, tambm pragmtica, apresentada por Friedrich Mller, entre

texto e norma, sendo esta o resultado da interpretao daquele. Soma-se a isso o aspecto instrumental do direito que, conforme uma viso sistmica, ao se considerar o impacto do decisum para toda a ordem jurdica, passa a ser tomado como precedente, com alcance para alm das partes. Nesse momento, o ministro transforma a norma em texto a ser incorporado ao ordenamento jurdico positivo.262 Cuida-se da hiptese de interveno supletiva do Poder Judicirio sobre os demais poderes, no caso de demora incompatvel com o que se possa ter como previsto e programado pela Constituio. Surge o seguinte problema: dever a norma supletivamente formulada pelo tribunal regular apenas o caso concreto a ele submetido ou abranger todos os casos constitudos pelos mesmos elementos objetivos, embora entre sujeitos diferentes? O ministro Grau defende a segunda alternativa, nos seguintes termos: A atividade normativa dominada pelo princpio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. A formao supletiva resulta antes do deverpoder do Tribunal superior criar, supletivamente, a norma regulamentadora faltante. Trata-se, na viso do ministro, de uma funo normativa do Supremo Tribunal Federal, no a legislativa: a funo estatal, expresso do poder estatal no sentido material, no se confunde com suas funes orgnicas, conforme o critrio institucional. Consideradas as consequncias da omisso legislativa, bem como o contexto decorrente da omisso, o caso foi resolvido com a adoo provisria das regras aplicveis no mbito privado. Aqui cabe assinalar o papel instrumental do poder jurisdicional: o tribunal decide de forma prospectiva, voltada para o futuro, em lugar do que geralmente se espera do aplicador da lei, a soluo de problema pretrito, luz de hiptese ou valores previamente definidos.

262

A respeito, cabe trazer colao as palavras de Eros Grau: O Poder Judicirio, no mandado de injuno, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de deciso aplicvel omisso. inevitvel, porm, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurdico, a ser interpretado/aplicado. D-se, aqui, algo semelhante a que se h de passar com a smula vinculante, que, editada, atuar como texto normativo a ser interpretado/aplicado. [...] No mandado de injuno o Poder Judicirio no define norma de deciso, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar vivel o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos.

4.5 O Supremo Tribunal Federal e a dimenso pragmatista de suas decises

A partir dos casos jurdicos analisados, afirma-se que a argumentao dos ministros do Supremo Tribunal Federal em seus votos, ao trabalhar com categorias jurdicas como fora normativa dos fatos, situao excepcional, contexto e realidade constitucional, tm se aproximado mais de um ativismo judicial proporcionado pelo pensamento pragmatista do que pela perspectiva terica, mais valorativa e principialista, prpria do neoconstitucionalismo.263 No entanto, apesar de no desempenharem um papel protagonista, as principais teses do neoconstitucionalismo como a metodologia da ponderao e o princpio instrumental da proporcionalidade na justificao da modulao temporal dos efeitos decisrios nos casos analisados sobre os municpios inconstitucionais (ADI n 2.240-7/BA e 3.489-8/SC), assim como a tese sobre a fora normativa da Constituio aliada s consideraes pragmticas expostas no caso sobre o direito de greve dos servidores pblicos (MI n 670 e 712) exerceram um papel tambm importante na motivao dos votos dos ministros nesses casos. Ainda quando a questo de fundo provocadora do exerccio da jurisdio constitucional envolve direitos fundamentais como nos mandados de injuno sobre o direito de greve no servio pblico, e na RCL n 4.335, cujo tema central o direito liberdade , o fio condutor dos votos proferidos no a efetividade desses mesmos direitos ou os compromissos valorativos do texto fundamental, mas os imperativos de ampliao da eficcia das pronncias j havidas em sede de jurisdio constitucional, ou seja, a afirmao e a ampliao da competncia normativa da corte, particularmente nas situaes que ela qualifica como excepcionais.
263

Ainda que, na viso de Richard Posner o juiz pragmatista, por razes de ordem pragmtica, mantm discreto num quadro de ativismo judicial, percebemos que o pragmatismo prepara o terreno para a prtica do ativismo. Judicial activism properly so-called is a view of the capacity and responsibility of courts relative to other agencies of government. A pragmatist might have good pragmatic reasons for thinking that courts should maintain a low profile. (POSNER, op. cit., p. 5).

Dessa forma, possvel afirmar que este captulo apresenta-se como uma forte reflexo sobre assumidos pela Teoria Constitucional vigente no Brasil. Ao analisarmos as diferentes contribuies do neoconstitucionalismo e do pragmatismo jurdico, constatamos, claramente, que o papel da jurisdio constitucional na atualidade, tendo como universo o Supremo Tribunal Federal, revela uma articulao entre as preocupaes contextualistas e consequencialistas do pragmatismo jurdico e uma modalidade jurisdicional, com carter procedimental, de ativismo judicial.

CONCLUSO Em um contexto no qual se intensifica o processo de uma das modalidades de ativismo judicial, o Supremo Tribunal Federal assume o importante protagonismo estratgico no sistema poltico brasileiro. A recente atuao dos tribunais no cenrio poltico nacional determinou uma profunda alterao nos clculos elaborados pelos diferentes atores polticos, institucionais ou no, para o arranjo, composio e consecuo de seus objetivos, seja no tocante adoo de polticas pblicas, seja em relao modificao das regras do jogo democrtico. Neste sentido, "o governo, alm de negociar seu plano poltico com o Parlamento, [tem] que se preocupar em no infringir a Constituio".264 Semelhante afirmao tambm vlida para a atuao do Poder Legislativo diante da eficcia expansionista dos direitos fundamentais apregoada e legitimada por um pretenso neoconstitucionalismo como a doutrina qualifica. Como bem lembra Oscar Vilhena Vieira, a equao bastante simples: se tudo matria constitucional, o campo de liberdade dado ao corpo poltico muito pequeno.265 Nesse ponto, h um trade-off em regra esquecido pela teoria neoconstitucional: quanto maior a amplitude e intensidade da dimenso objetiva dos direitos fundamentais concebidos como princpios com forte contedo axiolgico, menor ser o espao de livre conformao do legislador democrtico, assim como da sociedade. Dessa forma, qualquer movimento mais brusco gera um incidente de inconstitucionalidade e, consequentemente, a judicializao de uma contenda poltica.266 Esse processo de acomodao de vetores de poder e suas respectivas instncias institucionais evidencia que em que pese a predileo na produo doutrinria brasileira pelo neoconstitucionalismo exsurge de recentes e emblemticas decises havidas na corte um uso seletivo das categorias atinentes ao neoconstitucionalismo que, ao menos, merecem maior visibilidade no desenvolvimento da fundamentao ali construda. Assim, a abertura interpretao e a centralidade da jurisdio constitucional so traos que o STF
264 265

CARVALHO, op. cit., p. 115-126. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia: vcios e virtudes republicanas. Valor, 6 nov. 2007. 266 Ibid.

adotou com braos abertos. J a orientao centralidade dos direitos fundamentais, a preocupao valorativa, no se identifica com tanta frequncia, ao menos como fio condutor do raciocnio jurdico desenvolvido. O que mais se v a presena de uma forte orientao pragmatista, articulada no bojo de um discurso a ampliar as competncias de conhecimento, e com isso, de cunhagem de solues normativas. Em resposta questo levantada pelo ttulo da obra, pontua-se que, no novo desenho de funcionamento do STF seja o decorrente da sua reconfigurao a partir da Emenda Constitucional n 45 seja o advindo da mudana de composio da corte a partir de 2003 possvel afirmar a clara presena de uma dinmica ativista. O ativismo brasileiro, portanto, foca-se no ativismo jurisdicional como mecanismo a assegurar a ampliao de competncias (formal e normativa), caminhando para uma linha de fronteira com o governo dos juzes. Mas no qualquer juiz, j que a vinculatividade das decises tornou-se um trao marcante do nosso sistema: por intermdio dela, reduz-se o espao de atuao dos demais rgos na dinmica poltico-institucional interna ao Judicirio. Uma provocao s futuras observaes saber se as decises cunhadas no STF, com eficcia vinculante e em franca funo normativa, vo se revelar eficazes na obteno dos resultados pretendidos. Afinal, entre a enunciao terica da vinculatividade de uma smula aprovada com qurum qualificado e a consagrao, sem volta, do princpio da moralidade administrativa em toda a federao brasileira, pode haver o insupervel abismo existente entre as boas intenes e o mundo real.

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