EXMO. SR.

DESEMBARGADOR SRGIO DE SOUZA VERANI 2 VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIA ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Os Advogados TCIO LINS E SILVA, ILDIO MOURA, DARCY DE FREITAS, LETCIA JOST LINS E SILVA, ADRIANO PRATA PIMENTA e MARA COSTA FERNANDES, abaixo assinados, regularmente inscritos na OAB/RJ sob os n 16.165, 20.408, 71.133, 75.217, 106.399 e 134.821, com escritrio na Av. Rio Branco, n 133/12 andar, Centro, nesta cidade, os quais pedem, desde j, na forma do artigo 192, 2, do RISTF, para serem intimados da data do julgamento do presente writ, vm, com fundamento nos artigos 1, inciso III; 5, incisos LIV e LXVIII da Constituio do Brasil, e nos artigos 647 e 648, I, do Cdigo de Processo Penal, impetrar ordem de

HABEAS CORPUS

em favor de BMM, brasileira, estudante, portadora do RG xxxxx, expedido pelo IFP, com endereo xxxxxxxxxxxxxxx, nesta cidade, que se encontra sofrendo coao e constrangimento ilegais, apontando-se como autoridade coatora, para os fins de direito, o Juzo de Direito

da 5 Vara Criminal da Capital (Processo n 2009.001.103342-0), em razo dos fatos a seguir expostos (anexa-se, para instruo deste pedido, cpia integral dos autos judiciais).

I.

Os fatos e a Deciso impugnada: O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra a Paciente,

atribuindo-lhe a prtica do crime previsto no artigo 306, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, alterado pela Lei n 11.705/2008, sob a alegao de que, no dia 29 de abril de 2009, durante a realizao de uma operao Lei Seca, na Avenida Padre Leonel Franca, na Gvea, nesta cidade, foi a mesma submetida ao exame de etilmetro, tendo sido constatada a quantidade de 0,476 mg p/ litro de ar expelido pelos pulmes, conforme consta nos autos folha 08 1, o que, convenhamos, quase o limite da lei (0,3 mg/litro de ar expelido). Antes mesmo de ser intimada, a Paciente apresentou sua Resposta Acusao, apontando as conseqncias desproporcionais entre o fato e a nova realidade penal e, principalmente, a atipicidade da conduta que lhe foi imputada e a ausncia de prova da materialidade delitiva, as quais, por conduzirem falta de justa causa para o prosseguimento da ao penal, justificavam a sua absolvio sumria, na forma do artigo 397 do Cdigo de Processo Penal.

Embora a denncia afirme a quantidade de 0,476 mg p/ litro de ar expelido pelos pulmes, na realidade, o resultado aferido no teste de etilmetro a que se submeteu a Paciente, constante s fls.08 dos autos, acusou o teor de 0,45 mg/litro. 2

O Ministrio Pblico opinou contrariamente absolvio sumria da Paciente e o Juzo da 5 Vara Criminal assim decidiu:
A matria alegada pela defesa no se enquadra nas hipteses de absolvio sumria. A conduta proibitiva descrita no artigo 306 do CTB, alterada pela Lei 11.705/08, exige para a adequao tpica uma determinada concentrao de lcool por litro de sangue e no caso vertente, tal elementar foi inicialmente constatada com o exame do etilmetro. A conduo irregular ou anormal (sic) de veculo automotor no tem o condo de afastar a tipicidade penal. 2

Desta forma, mesmo diante de uma denncia inepta e absolutamente ausente de justa causa, o Juzo da 5 Vara Criminal deu prosseguimento ao penal, nela designando, para o dia 01/06/2010, audincia especial para a oferta de proposta de suspenso condicional do processo, ato jurisdicional que representar para a ora Paciente verdadeiro e desnecessrio constrangimento ilegal.

II. A Interpretao do novo artigo 306 do Cdigo de Trnsito de acordo com a Constituio. Inpcia da inicial, atipicidade e falta de justa causa. A Lei n 11.705/08, editada com o louvvel objetivo de reduzir os altos ndices de mortalidade decorrentes de acidentes de trnsito causados por motoristas embriagados, alterou o artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, estabelecendo uma poltica mais repressiva, na medida em que, embora mantendo as mesmas penas da
2

Aqui, provavelmente, quis o Juzo dizer que a conduo regular ou normal de veculo automotor no tem o condo de afastar a tipicidade penal. No fosse assim, teria rejeitado liminarmente a denncia, ao invs de ratificar o seu recebimento.

redao anterior, deixou de exigir, para a configurao do crime ali previsto, a caracterizao de uma ao causadora de uma efetiva exposio a dano potencial incolumidade de outrem. Ao sepultar a distino entre perigo concreto e abstrato, antes existente entre a infrao penal e a administrativa, e afastar, para a configurao do tipo penal, a exigncia da comprovao de que a conduta do motorista tenha, concretamente, exposto a risco a integridade fsica, a sade ou a vida alheias, a nova Lei deu ensejo a uma srie de reclamos quanto sua (in) constitucionalidade, face violao aos princpios constitucionais da ofensividade, da proporcionalidade, da razoabilidade, como ressaltado pelo Professor Luiz Flvio Gomes, em artigo intitulado Lei Seca (Lei 11.705/2008). Exageros, equvocos e abusos das operaes policiais 3:
No se pode nunca confundir a infrao administrativa com a penal. Aquela pode ter por fundamento o perigo abstrato. Esta jamais. O Direito penal atual, fundado em bases constitucionais, dotado de uma srie de garantias. Dentre elas est a da ofensividade, que consiste em exigir, em todo crime, uma ofensa (concreta) ao bem jurdico protegido. Constitui grave equvoco interpretar a lei seca "secamente". No h crime sem conduo anormal. A priso em flagrante de quem dirige normalmente um abuso patente, que deve ser corrigido prontamente pelos juizes.

O mesmo entendimento defendido pelo referido Professor vem sendo adotado em recentes decises judiciais que refletem a preocupao dos nossos julgadores com os Princpios Constitucionais acima mencionados.

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11496.

A 8 Cmara Criminal deste E. Tribunal de Justia, em 18 de novembro de 2009, concedeu ordem de Habeas Corpus para declarar a inpcia de uma denncia que versava sobre a mesma imputao que ora nos concerne, por entender que a comprovao de uma porcentagem de lcool no sangue maior que a permitida em Lei no suficiente para sustentar a acusao, exigindo-se, para a configurao do crime em questo, que o motorista apresente uma conduta anormal que demonstre que ele estava, de fato, sob influncia de lcool. Consta do voto do Desembargador Relator da referida deciso unnime, o seguinte:
A denncia absolutamente inepta por no descrever o comportamento ftico caracterizador da denominada direo anormal, sendo tal descrio elemento indispensvel para que se possa falar em ofensa ao bem jurdico. TER INGERIDO LCOOL E MAIS NADA CONSTITUI APENAS UMA INFRAO ADMINISTRATIVA. (TJ/RJ, 8 CCrim, HC n 0041826-89.2009.8.19.0000, 2009.059.08115, Rel. Desembargador Gilmar Augusto Teixeira, Julgamento 18/11/2009).

E, da extensa ementa, cuja cpia anexamos presente, transcrevemos as seguintes passagens:

Admitir-se que o simples fato do condutor estar com concentrao de lcool proibida no sangue venha a ser prova de perigo concreto, ou seja, de uma presuno absoluta de conduo anormal do veculo, atentar contra o princpio constitucional da ofensividade. O direito administrativo, que admite o perigo abstrato, no pode ser confundido com o direito penal, j agora com este constitucionalizado, onde, por fora do inciso I, do art. 98, da Constituio Federal, se exige, em qualquer infrao penal, a existncia de uma ofensividade ao bem jurdico penalmente tutelado. Assim entendido, h necessidade, para que haja a infrao penal, que o agente esteja conduzindo o veculo "sob a influncia" do lcool ou de qualquer outra substncia que determine dependncia. E, DESTA FORMA, O "ESTAR SOB A INFLUNCIA" EXIGE
5

A EXTERIORIZAO DE UM FATO QUE VAI ALM DA INGESTO DA SUBSTNCIA, MAS QUE DERIVADO DELA, O QUE SIGNIFICA CONCLUIR QUE NO BASTA INGERIR OU FAZER USO DE ALGUMA SUBSTNCIA, MAS IMPE-SE A COMPROVAO DE QUE O AGENTE, ESTANDO SOB A SUA INFLUNCIA, MANIFESTOU UMA CONDUTA ANORMAL (POR EXEMPLO, UM ZIGZAG), isso j sendo suficiente para colocao em risco da segurana viria.

A Deciso da E. 8 Cmara Criminal do TJ/RJ destaca, ainda, que:

deveria a denncia ofertada pelo Ministrio Pblico imputar uma conduta ftica demonstrativa da direo anormal realizada pelo agente, resultado direto, por fora da relao causal, de estar dirigindo sob a influncia do lcool. NO ENTANTO, A PEA EXORDIAL APENAS AFIRMA TER O PACIENTE INGERIDO LCOOL E MAIS NADA, O QUE CONSTITUI, NA FORMA COMO EST A IMPUTAO, APENAS UMA INFRAO ADMINISTRATIVA.

Isto , justamente, o que faz a denncia ilegalmente recebida pela Autoridade aqui nomeada coatora! Por sua vez, a 4 Cmara Criminal do TJ/RJ, em julgamento realizado em 12 de janeiro do corrente, manteve deciso de primeiro grau que rejeitou uma denncia, por falta de justa causa, em hiptese por tudo semelhante presente, na qual o exame de etilmetro havia apontado uma concentrao de lcool de 0,43 mg/l, praticamente idntica a do presente caso (0,45 mg/l), sem que, tal qual ocorre na hiptese que ora nos concerne, o condutor apresentasse qualquer sinal de embriaguez. Confira-se a acertada ementa:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - DELITO PREVISTO NO ART. 306 DA LEI N 9503/97 - CDIGO
6

BRASILEIRO DE TRNSITO - REJEIO DA DENNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA, COM BASE NO ARTIGO 395, INCISO III, C/C ARTIGO 3, AMBOS DO CPP - PARA A CONFIGURAO DO DELITO, EXIGE-SE O RISCO CONCRETO PARA A SEGURANA VIRIA - FATO ATPICO - Paciente abordado por policiais, no dia 14 de junho de 2009, por volta de 2 horas e 20 minutos, na operao denominada "Lei Seca". Submetido ao teste com o etilmetro, ficou constatado que ele conduzia veculo automotor na via pblica com concentrao de lcool por litro de sangue superior a 6 decigramas. O EXAME APONTOU CONCENTRAO DE LCOOL SUPERIOR A 3 DCIMOS DE MILIGRAMA POR LITRO DE AR EXPELIDO DE SEUS PULMES, MAIS PRECISAMENTE 0,43 MG/L. Diante de tal constatao, foi o paciente denunciado como incurso nas penas do art. 306 da Lei 9503/97. Todavia, para a configurao do crime deve haver o perigo concreto coletividade. No presente caso, a conduta do paciente no se subsume a norma penal acima referida, no se tratando de infrao penal, mas infrao administrativa, prevista no artigo 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. CORRETA A DECISO DO MAGISTRADO QUE REJEITOU A DENNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAO DA AO PENAL, J QUE A PEA INAUGURAL NO DESCREVEU O COMPORTAMENTO QUE CARACTERIZARIA A ANORMALIDADE NA DIREO DO VECULO, INDISPENSVEL PARA SE FALAR EM OFENSA AO BEM JURDICO TUTELADO CRIMINALMENTE. Estar "sob a influncia", como era exigido pelo texto original do artigo 306-CTB, condio obrigatria para a configurao do crime em anlise. Deve-se, obrigatoriamente, considerar se o agente est "sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem", como era previsto anteriormente e que ainda deve imperar. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ/RJ, 4 CCrim, RSE n 0199642-34.2009.8.19.0001, 2009.051.00728. JDS. DES. M. SANDRA KAYAT DIREITO Julgamento: 12/01/2010).

E note-se que tal entendimento no exclusividade deste E. Tribunal de Justia. Tambm a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas Gerais, em idntico sentido, assim decidiu:
O crime do art. 306 da Lei n 9503/97, traz, em sua descrio, elementar delituosa relativa exigncia de exposio da incolumidade de outrem a dano potencial, circunstncia esta que no est objetivamente descrita na petio inicial. (TJ/MG, 2 CC, Rel. Des. Herculano Rodrigues, ApCr 1.0114.06.060869-1/001(1), Julgamento 29/01/2009).

Ora, o mesmo se pode dizer da inepta denncia oferecida contra a Paciente, a qual motivou ao penal

absolutamente ausente de justa causa! Ressalte-se que, nos presentes autos como nos casos acima exemplificados , no h uma nica meno direo perigosa ou conduo anormal de veculo e, tampouco, qualquer indcio de que a Paciente no estivesse em plena condio de dirigir seu veculo ou de que tenha exposto a dano a integridade de outrem. E nem poderia haver, pois encontrava-se a Paciente visivelmente sbria e capaz de dirigir, razo pela qual no fez qualquer oposio realizao do teste de etilmetro, embora pudesse faz-lo, e sequer foi encaminhada a exame de sangue (fls. 28/verso) ou a um exame clnico muito mais precisos e menos sujeitos a erro pelas Autoridades que participaram da operao e que se limitaram a afirmar que B. no teria se oposto a realizar o teste (fls. 02/03). Nenhuma palavra h nestes depoimentos sobre direo perigosa ou exposio de risco a terceiros! No por outra razo, requereu o Ministrio Pblico, na cota que acompanhou a sua inepta denncia: em diligncias, (...) 2) Laudo
8

definitivo de alcoolemia (fls. 21 ). Tal requerimento que, com todas as vnias, deveria ter precedido ao oferecimento da denncia, s expe, de forma ainda mais clara, a absoluta ausncia de prova da materialidade do grave crime imputado Paciente. A inexistncia de quaisquer elementos de informao que, ao menos, indiciassem que a Paciente no estava em condies de dirigir e de que estaria, na conduo de seu veculo, expondo a dano a incolumidade de outrem, revela a inpcia da inicial, ao mesmo tempo em que evidencia a atipicidade da conduta que lhe foi imputada, assim conduzindo absoluta ausncia de justa causa para o prosseguimento da Ao Penal.

III.

Concluso e Pedido: A paciente, BMM, uma jovem de 20 anos, estudante do

5 perodo de Direito da Faculdade Nacional de Direito UFRJ, que nunca se envolveu em qualquer tipo de infrao de trnsito, conforme consulta ao site do DETRAN (fl. 51). Quando abordada pela blitz da Lei Seca, certa de que a quantidade de bebida ingerida estava dentro dos limites permitidos em lei e segura de sua sobriedade, no se ops realizao do teste de etilmetro, como comprovado nos autos (fls. 02, 03 e 55). Assim, alm de inepta e ausente de justa causa, a acusao que se pretende contra a Paciente, dado o contexto em que ocorreram os

fatos, revela evidente contradio, pois, tivesse ela, no estado em que se encontrava, ou seja, absolutamente sbria, se recusado a fazer o teste do etilmetro como poderia faz-lo e como tantas pessoas tm feito nada lhe aconteceria, salvo, no mximo, a imposio de uma penalidade administrativa. Aqui reside a contradio e o absurdo: uma pessoa que, mesmo tendo ingerido quantidade no aceitvel de lcool, mas que se oponha realizao do teste do etilmetro at porque tem conscincia de que no poderia estar dirigindo no sofrer mais do que uma penalidade administrativa, se no restarem demonstrados visveis sinais de embriaguez e no houver qualquer outra prova da materialidade do delito (um exame clnico, de sangue ou de urina, por exemplo). Ou seja: aqueles que, tendo ingerido, apenas, uma pequena quantidade de lcool, esto sbrios e em perfeitas condies de dirigir e, por isso, se submetem ao teste do etilmetro, certos de que tal teste nada acusar, so penalizados, enquanto que outros, mesmo tendo ingerido maior quantidade de lcool, ao se recusarem a realizar o referido teste, nenhuma conseqncia criminal sofrero. Por bvio, os Impetrantes no esto sugerindo que sejam criminalmente penalizados aqueles que se recusam a fazer prova contra si mesmos. Este um direito constitucional a todos garantido! A colocao acima serve, apenas, para reforar o entendimento que vem sendo corretamente adotado por nossos Tribunais - em casos de imputao de crime de embriaguez no volante - no sentido de que inepta e ausente de justa causa a acusao que tem como nico
10

fundamento a comprovao de uma concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas 4 e que no aponta quaisquer outros elementos de informao capazes de demonstrar que o condutor do veculo estava efetiva e comprovadamente embriagado, assim expondo a perigo concreto a incolumidade pblica. Desta forma, por tudo quanto aqui foi exposto, a evidenciar que, alm de inepta, a denncia oferecida carece de justa causa e deveria ter sido prontamente rejeitada, confia a Paciente na concesso do presente writ e no conseqente trancamento da Ao Penal ora questionada, restaurando-se, s assim, a sua dignidade e os interesses da verdadeira JUSTIA! Rio de Janeiro, 15 de abril de 2010.

TCIO LINS E SILVA

Advogado OAB/RJ 16.165

ILDIO MOURA
Advogado - OAB/RJ 20.408

DARCY DE FREITAS
Advogado OAB/RJ 71.133

LETCIA JOST LINS E SILVA

Advogada - OAB/RJ 75.217

ADRIANO PRATA PIMENTA

Advogado OAB/RJ 106.399

MARA COSTA FERNANDES

Advogada OAB/RJ 134.821

Ressalte-se que, at hoje, ningum sabe ao certo se um simples bombom de licor, um copo de vinho ou de cerveja poder acusar uma concentrao de lcool no sangue acima da permitida em lei, o que, certamente, est a depender, tambm, do metabolismo de cada um. 11