Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 807.849 - RJ (2006/0003284-7) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : M S DE O E OUTROS ADVOGADO : ORIVALDO DE MELLO E OUTRO RECORRIDO : I M D A E OUTROS ADVOGADO : LUCIANO VIANNA ARAJO E OUTRO

EMENTA
Direito civil. Famlia. Ao de declarao de relao avoenga. Busca da ancestralidade. Direito personalssimo dos netos. Dignidade da pessoa humana. Legitimidade ativa e possibilidade jurdica do pedido. Peculiaridade. Me dos pretensos netos que tambm postula seu direito de meao dos bens que supostamente seriam herdados pelo marido falecido, porquanto pr-morto o av. - Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem gentica so inalienveis, vitalcios, intransmissveis, extrapatrimoniais, irrenunciveis, imprescritveis e oponveis erga omnes. - Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, prprio e personalssimo, de pleitear declaratria de relao de parentesco em face do av, ou dos herdeiros se pr-morto aquele, porque o direito ao nome, identidade e origem gentica esto intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana. - O direito busca da ancestralidade personalssimo e, dessa forma, possui tutela jurdica integral e especial, nos moldes dos arts. 5 e 226, da CF/88. - O art. 1.591 do CC/02, ao regular as relaes de parentesco em linha reta, no estipula limitao, dada a sua infinitude, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, sempre sero consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as geraes; dessa forma, uma vez declarada a existncia de relao de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, esta gerar todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiao) faria nascer. - A pretenso dos netos no sentido de estabelecer, por meio de ao declaratria, a legitimidade e a certeza da existncia de relao de parentesco com o av, no caracteriza hiptese de impossibilidade jurdica do pedido; a questo deve ser analisada na origem, com a amplitude probatria a ela inerente. - A jurisprudncia alem j abordou o tema, adotando a soluo ora defendida. Em julgado proferido em 31/1/1989 e publicado no peridico jurdico NJW (Neue Juristische Woche) 1989, 891, o Tribunal Constitucional Alemo (BVerfG) afirmou que os direitos da personalidade (Art. 2 Par. 1 e Art. 1 Par. 1 da Constituio Alem) contemplam o direito ao conhecimento da prpria origem gentica.
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- Em hiptese idntica presente, analisada pelo Tribunal Superior em Dresden (OLG Dresden) por ocasio de julgamento ocorrido em 14 de agosto de 1998 (autos n. 22 WF 359/98), restou decidido que em ao de investigao de paternidade podem os pais biolgicos de um homem j falecido serem compelidos colheita de sangue. - Essa linha de raciocnio deu origem reforma legislativa que provocou a edio do 372a do Cdigo de Processo Civil Alemo (ZPO) em 17 de dezembro de 2008, a seguir reproduzido (traduo livre): 372a Investigaes para constatao da origem gentica. I. Desde que seja necessrio para a constatao da origem gentica, qualquer pessoa deve tolerar exames, em especial a coleta de amostra sangunea, a no ser que o exame no possa ser exigido da pessoa examinada. II. Os 386 a 390 so igualmente aplicveis. Em caso de repetida e injustificada recusa ao exame mdico, poder ser utilizada a coao, em particular a conduo forada da pessoa a ser examinada. - No procede a alegada ausncia de provas, a obstar o pleito deduzido pelos netos, porque ao acolher a preliminar de carncia da ao, o TJ/RJ no permitiu que a ao tivesse seguimento, sem o que, no h como produzir provas, porque no chegado o momento processual de faz-lo. - Se o pai no props ao investigatria quando em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar o reconhecimento da relao avoenga; exigem-se, certamente, provas hbeis, que devero ser produzidas ao longo do processo, mas no se pode despojar do solo adequado uma semente que apresenta probabilidades de germinar, lanando mo da negativa de acesso ao Judicirio, no terreno estril da carncia da ao. - O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certido de nascimento de seus descendentes com o espao destinado ao casal de avs paternos em branco, o que j se mostra suficiente para justificar a pretenso de que seja declarada a relao avoenga e, por consequncia, o reconhecimento de toda a linha ancestral paterna, com reflexos no direito de herana. - A preservao da memria dos mortos no pode se sobrepor tutela dos direitos dos vivos que, ao se depararem com inusitado vcuo no tronco ancestral paterno, vm, perante o Poder Judicirio, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida. - As relaes de famlia tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessrios na qualidade de herdeiros necessrios e resguardando-lhes a legtima e, por fim, ao reconhecerem como famlia monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes , inequivocamente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relaes de parentesco pelo
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Judicirio, para alm das hipteses de filiao. - Considerada a jurisprudncia do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relaes de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatria que a hiptese requer, h perfeita viabilidade jurdica do pleito deduzido pelos netos, no sentido de verem reconhecida a relao avoenga, afastadas, de rigor, as preliminares de carncia da ao por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurdica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do av. - A respeito da me dos supostos netos, tambm parte no processo, e que aguarda possvel meao do marido ante a pr-morte do av dos seus filhos, segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade ativa e a possibilidade jurdica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus. Recurso especial provido.

ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da SEGUNDA SEO do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, aps o voto da Sra. Ministra Relatora, dando provimento ao recurso especial, no que foi acompanhada pelos Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Luis Felipe Salomo e Honildo Amaral de Mello Castro, por maioria, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Vencidos os Srs. Ministros Sidnei Beneti e Vasco Della Giustina, que negavam provimento ao recurso especial. O Sr. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro far observao. No participou do julgamento o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (art. 162, 2, RISTJ). Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Fernando Gonalves e Paulo Furtado. Sustentou, oralmente, a Dra. MIA ALESSANDRA DE SOUZA REIS/RJ, pelos recorridos I. M. D. A. E OUTROS.
Braslia (DF), 24 de maro de 2010(data do julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora

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RECURSO ESPECIAL N 807.849 - RJ (2006/0003284-7) RECORRENTE : M S DE O E OUTROS ADVOGADO : ORIVALDO DE MELLO E OUTRO RECORRIDO : I M D A E OUTROS ADVOGADO : LUCIANO VIANNA ARAJO E OUTRO Relatora: MINISTRA NANCY ANDRIGHI RELATRIO

Recurso especial interposto por M. S. de O., J. C. S. de O., A. C. S. de O. e L. S. de O., fundamentado nas alneas a e c do permissivo constitucional, contra acrdo exarado pelo TJ/RJ. Ao (inicial s fls. 26/30): declaratria de relao avoenga, c.c. petio de herana, ajuizada pelos recorrentes, em 1999, na condio, respectivamente, de viva e filhos de A. de O., em face de J. de S. A. N., I. M. de A. e P. D. A., filhos e herdeiros de A. A. G. A. Aduzem que A. de O. nasceu em 31/8/1946, fruto de relacionamento amoroso mantido entre A. A. G. A. e G. de O., iniciado em 1945. Alegam que ao saber da gravidez de G. de O., A. A. G. A. foi enviado aos Estados Unidos, por se tratar de famlia de renome na sociedade carioca. Sustentam que, muito embora A. A. G. A. no reconhecesse o filho A. de O., o pai daquele reconhecia este como neto, prestando-lhe toda assistncia material necessria. Contudo, aps a morte do suposto av, os auxlios financeiros cessaram, tendo A. de O., por diversas vezes, procurado A. A. G. A., o qual ainda que contrariado, passou a destinar-lhe algum auxlio material. Relatam que em certa ocasio, A. de O. foi orientado a procurar seu possvel irmo, J. de S. A. N., que lhe adquiriu um veculo, sob forma de contrato de arrendamento mercantil, sendo que as prestaes deveriam ser pagas por A. de O. Afirmam que, se no fosse suficiente a humilhao de pedir caridade a seu irmo , foi por este vexado, lhe sendo atribudo falsamente a qualidade de criminoso pela prtica de apropriao indbita (Doc. 12/13), daquilo que lhe foi confiado para uso e
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trabalho, provocando a interveno da polcia como se bandido fosse, tudo em razo dos atrasos nos pagamentos das prestaes, o que, de certo, lhe levou a morte por desgosto (fl. 28 grifos conforme original). Requerem o deferimento de exame de DNA, a ser realizado por meio de exumao nos restos mortais de A. de O., falecido em 22/2/1999, e de A. A. G. A., cujo bito ocorreu no ano de 1997. Ao final, postulam a declarao, por sentena, da condio de co-herdeiros dos recorridos, a primeira recorrente, por ser meeira de A. de O. e, os demais, por ostentarem a qualidade de netos de A. A. G. A. Sentena (fls. 53/55): acolhendo parecer do MP, o i. Juiz indeferiu a inicial, na forma do art. 267, incs. I e IV, do CPC, ao entendimento de que, por ser o exerccio do direito de filiao personalssimo, no se revestem os recorrentes de legitimidade para ajuizar a ao. Acrdo (fls. 84/86): o TJ/RJ conferiu provimento, por maioria, com base em jurisprudncia do STJ, ao apelo interposto pelos recorrentes, para anular a sentena e determinar o regular prosseguimento do processo. Contestao (fls. 93/106): em sede de preliminar, postularam os recorridos a extino do processo, sem resoluo do mrito, por carncia da ao, considerado o entendimento de que juridicamente impossvel aos netos postular o reconhecimento da filiao em face do pretenso av, faltando-lhes legitimidade de agir. Sustentam que os filhos de A. de O. afirmam que so netos de A. A. G. A. movidos por aspectos meramente econmicos (fl. 95), sem, contudo, qualquer prova de suas alegaes, o que inviabilizaria a realizao da prova pericial gentica requerida. Despacho saneador (fl. 116): determinou a designao de A. I. J., momento em que rejeitou a preliminar por se tratar de matria superada, porquanto decidida em grau de apelao. Manifestao dos recorrentes (fls. 117/118): ante a no apreciao do pedido de exumao dos restos mortais para colheita de elementos necessrios
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realizao de exame de DNA, postularam a devoluo de prazo. Deciso interlocutria (fl. 120): determinou a manifestao do MP e dos recorridos a respeito do pleito dos recorrentes. Agravo de instrumento (fls. 125/140): interposto pelos recorridos, contra a deciso que determinou a designao de A. I. J., ao entendimento de que o i. Juiz no analisou a preliminar de ilegitimidade de parte e impossibilidade jurdica do pedido, sendo que o acrdo proferido em apelao no lhes pode ser imposto, porquanto sequer tinham sido citados. Manifestao dos recorridos (fls.146/149): reiteram que, para que se efetive a exumao de dois cadveres devem os recorrentes fazer alguma prova da suposta relao avoenga, sem o que no deve ser realizado o exame de DNA. Acrdo em agravo de instrumento (fls. 151/154): conferiu provimento ao recurso dos recorridos para anular a deciso agravada e determinar que seja apreciada a preliminar suscitada. Ministrio Pblico (fls. 153/154): ao fundamento de que os herdeiros so expressamente legitimados a perseguirem o direito filiao de ascendente no reconhecido em vida, nos termos do art. 1.609 do CC/02, opinou pelo prosseguimento do processo, cuja exumao pleiteada somente dever ocorrer com a anuncia expressa dos recorridos, acenando parar a possibilidade de que o aludido teste gentico seja realizado entre as prprias partes. Deciso interlocutria (fls. 158/159): com base no acrdo que julgou o agravo de instrumento interposto pelos recorridos, passou o i. Juiz a analisar a preliminar de carncia da ao por ilegitimidade ativa, desacolhendo-a, conforme parecer do MP. Agravo de instrumento (fls. 2/22): interposto pelos recorridos, com pedido posterior de concesso de efeito suspensivo (fls. 177/180). Deciso liminar (fl. 182): conferiu efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para determinar que no seja realizada a prova pericial requerida at
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o julgamento final do recurso. Termo de audincia: fl. 184. Contrarrazes ao agravo de instrumento: s fls. 188/193. Parecer do MP (fls. 198/201): pelo no provimento do recurso. Acrdo (fls. 204/210): por maioria, o TJ/RJ conferiu provimento ao agravo de instrumento, para julgar extinto o processo, ao fundamento de que, por se tratar de ao personalssima, somente podendo ser proposta pelo prprio filho em face do pai, h impossibilidade jurdica do pedido. Embargos de declarao: interpostos pelos recorrentes (fls. 212/214), foram parcialmente acolhidos, to-somente para sanar erro material (fls. 217/218). Recurso especial (fls. 221/232): interposto sob alegao de ofensa aos arts. 4, inc. I, 267, 3, do CPC; 75 e 363, do CC/16; 1.609 do CC/02; e 27 do ECA; alm de dissdio jurisprudencial. Contrarrazes ao recurso especial: s fls. 295/315. Admissibilidade recursal: s fls. 321/322. Parecer do MPF (fls. 327/331): da lavra do i. Subprocurador-Geral da Repblica, Durval Tadeu Guimares, pelo provimento do recurso especial, para reconhecer a legitimidade ativa dos recorrentes. o relatrio.

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RECURSO ESPECIAL N 807.849 - RJ (2006/0003284-7) RELATORA RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : : MINISTRA NANCY ANDRIGHI M S DE O E OUTROS ORIVALDO DE MELLO E OUTRO I M D A E OUTROS LUCIANO VIANNA ARAJO E OUTRO VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora):

Versa a lide sobre a legitimidade dos netos para ajuizarem, em face dos sucessores de seu pretenso av, ao declaratria de relao avoenga c.c. petio de herana, considerado o falecimento do pai, que no buscou em vida, perante o Poder Judicirio, o reconhecimento da filiao. I. Peculiaridade da lide. Particular questo reside no fato de que, ao lado dos filhos, que buscam o reconhecimento de vnculo gentico com o falecido av, tambm figura no plo ativo da ao a me, M. S. de O., na qualidade de meeira do falecido cnjuge, A. de O., que, na hiptese de procedncia final do pedido, poder ser considerado herdeiro de A. A. G. A., porquanto no momento da abertura da sucesso deste, aquele ainda vivo estava (bito de A. A. G. A.: 1997; bito de A. de O.: 1999). Ressalte-se que o regime de bens adotado pelo casal, cujo casamento foi celebrado em 1976, foi o da comunho universal, poca em que esse era o regime legal.

II. Do prequestionamento (arts. 4, I, do CPC; 75 do CC/16). Alegam os recorrentes que todo o cidado tem direito de buscar a tutela jurisdicional, nos moldes do art. 75 do CC/16, sendo esta a razo de ter sido proposta ao declaratria, fundamentada no art. 4, inc. I, do CPC, e no
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investigatria de paternidade. A matria jurdica versada nos arts. 4, I, do CPC, e 75 do CC/16, no foi apreciada pelo TJ/RJ no acrdo impugnado, o que impede a abertura do debate, no particular, ante o bice da Smula 211/STJ. III. Da violao ao art. 267, 3, do CPC, e do dissdio jurisprudencial concernente temtica contida no dispositivo legal. Aludem os recorrentes que ao reexaminar matria j apreciada pelo prprio Juiz ou rgo julgador, o TJ/RJ feriu a coisa julgada, porquanto foi reapreciado tema de direito j decidido. Para definir a questo pertinente ocorrncia ou no de precluso, deve-se repassar a cronologia das decises que hipoteticamente teriam tratado sobre o mesmo tema. Em grau de apelao foi afastada preliminar de carncia da ao por ilegitimidade dos recorrentes para o ajuizamento da ao declaratria de relao avoenga, de modo que prosseguiu o i. Juiz, no julgamento do processo, proferindo despacho saneador em que deixou de analisar a dita preliminar. O TJ/RJ, em sequncia, conferiu provimento a agravo de instrumento interposto pelos recorridos, para determinar ao i. Juiz que apreciasse a preliminar suscitada. De ambos os acrdos, no h notcia de que tenham sido interpostos recursos prprios, para alegar a precluso ou coisa julgada, o que no permite que, neste momento recursal, seja ela reconhecida. Dando-se seguimento ao andamento processual, novo agravo de instrumento foi interposto contra deciso interlocutria que, ao analisar a preliminar de ilegitimidade de parte, rejeitou-a. O TJ/RJ, ento, ao examinar o novo agravo de instrumento, julgou extinto o processo, nos termos do art. 267, inc. VI, do CPC, acolhendo, por conseguinte, a tese de carncia da ao. Esta a questo posta para julgamento por meio deste recurso especial.
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Ultrapassada, dessa forma, a alegada precluso da matria jurdica concernente legitimidade dos recorrentes, que se confunde com o prprio mrito recursal, passa-se ao exame da lide. IV. Da violao aos arts. 363, do CC/16; 1.609 do CC/02; 27 do ECA; e do dissdio jurisprudencial concernente temtica contida nos dispositivos legais. Sustentam os recorrentes que o TJ/RJ, ao julgar extinto o processo por carncia da ao, ignorou a orientao do STJ, no sentido de considerar juridicamente possvel e legtima a ao ajuizada pelos netos, em face do suposto av, ou seus sucessores, com a pretenso de que seja declarada relao avoenga c.c. petio de herana, se j ento falecido o pai, que em vida no pleiteou a investigao de sua origem paterna. Predominou, no acrdo impugnado, a tese que deu pela impossibilidade jurdica do pedido de investigao de paternidade contra av no investigado, faltando aos netos, legitimidade para agir, pois no poderiam pleitear direito alheio em nome prprio, conduzindo carncia da ao. Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem gentica so inalienveis, vitalcios, intransmissveis, extrapatrimoniais, irrenunciveis, imprescritveis e oponveis erga omnes . Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, prprio e personalssimo, de pleitear declaratria de relao de parentesco em face do av, ou dos herdeiros se pr-morto aquele, porque o direito ao nome, identidade e origem gentica esto intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana. O direito busca da ancestralidade, tal como denominado por Alice de Souza Birchal (in A relao processual dos avs no direito de famlia: direito busca da ancestralidade, convivncia familiar e alimentos . Afeto, tica, Famlia
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e o Novo Cdigo Civil Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, Coordenador Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 43) personalssimo e, dessa forma, possui tutela jurdica integral e especial, nos moldes dos arts. 5 e 226, da CF/88. Ao dispor o art. 1.591 do CC/02, no sentido de que so parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras em relao de ascendentes e descendentes, no estipula limitao para a regra, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, sempre sero consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as geraes. Dessa forma, uma vez declarada a existncia de relao de parentesco ascendente na linha reta a partir do segundo grau, esta gerar todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiao) faria nascer. O parentesco em linha reta, infinito, tal como estruturado pelo CC/02 nos arts. 1.591 e 1.594, no se esgotando sequer com a morte, o que impe a sua tutela pelo Direito. Assim sendo, a pretenso dos recorrentes no sentido de estabelecer, por meio de ao declaratria, a legitimidade e a certeza da existncia de relao de parentesco com o av, no caracteriza hiptese de impossibilidade jurdica do pedido. A questo deve ser analisada na origem, com a amplitude probatria que o processo impe. A jurisprudncia alem j abordou o tema, adotando a soluo ora defendida. Em julgado proferido em 31/1/1989 e publicado no peridico jurdico NJW (Neue Juristische Woche) 1989, 891, o Tribunal Constitucional Alemo (BVerfG) afirmou que os direitos da personalidade (Art. 2 Par. 1 e Art. 1 Par. 1 da Constituio Alem) contemplam o direito ao conhecimento da prpria origem gentica. Em hiptese idntica presente, analisada pelo Tribunal Superior em Dresden (OLG Dresden) por ocasio de julgamento ocorrido em 14 de agosto de 1998 (autos n. 22 WF 359/98), restou decidido que em ao de investigao de
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paternidade podem os pais biolgicos de um homem j falecido serem compelidos colheita de sangue. Essa linha de raciocnio deu origem reforma legislativa que provocou a edio do 372a do Cdigo de Processo Civil Alemo (ZPO) em 17 de dezembro de 2008, abaixo transcrito (traduo livre): 372a Investigaes para constatao da origem gentica I. Desde que seja necessrio para a constatao da origem gentica, qualquer pessoa deve tolerar exames, em especial a coleta de amostra sangunea, a no ser que o exame no possa ser exigido da pessoa examinada. Os 386 a 390 so igualmente aplicveis. Em caso de repetida e injustificada recusa ao exame mdico, poder ser utilizada a coao, em particular a conduo forada da pessoa a ser examinada. Alm do mais, no procede a alegada ausncia de provas a obstar o pleito dos recorrentes, porque ao acolher a preliminar de carncia da ao, o TJ/RJ no permitiu que a ao tivesse seguimento, sem o que, no h como produzir provas, porque no chegado o momento processual de faz-lo. Sob a tica da moderna concepo do Direito de Famlia, no se mostra adequado recusar aos netos o direito de buscarem, por meio de ao declaratria, a origem desconhecida. Se o pai no props ao investigatria quando em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar o reconhecimento da relao de parentesco pleiteada. Exigem-se, certamente, provas hbeis, que devero ser produzidas ao longo do processo, mas no se pode despojar do solo adequado uma semente que apresenta probabilidades de germinar, lanando mo da negativa de acesso ao Judicirio, no terreno estril da carncia da ao.
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Negar aos netos o exerccio de ao declaratria de sua respectiva linhagem significa, acima de tudo, negar-lhes a prestao jurisdicional. Se o filho no quis ou foi impedido de exercer o seu direito de filiao, no se h que proibir que seu descendente o exera, sob pena de se estar negando ao neto o exerccio de direito personalssimo, ao nome, ancestralidade. O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certido de nascimento de seus descendentes com o espao destinado ao casal de avs paternos em branco, o que j se mostra suficiente para justificar a pretenso de que seja declarada a relao avoenga e, por consequncia, o reconhecimento de toda a linha ancestral paterna, com reflexos no direito de herana. Considere-se, sobretudo, que a preservao da memria dos mortos no pode se sobrepor tutela dos direitos dos vivos que, ao se depararem com inusitado vcuo no tronco ancestral paterno, vm, perante o Poder Judicirio, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida. Neste contexto, qualquer investigao sobre o parentesco na linha reta, que infinita, e, tambm, na linha colateral, limitada ao quarto grau, possvel, porque o direito ao parentesco (natural ou civil) direito da personalidade, e, consequentemente, sua pretenso imprescritvel, porque seu objetivo uma declarao de estado. Ressalte-se que no o so os direitos patrimoniais e notadamente os sucessrios que derivam desses direitos personalssimos. A obteno dos efeitos patrimoniais dessa declarao de estado ser, portanto, limitada s hipteses em que no prescrita a pretenso sucessria. Deve, portanto, ser assegurado aos netos o direito de ver declarada a relao de parentesco com o av, a ser buscada pelos meios processuais postos ao alcance de todos, sobrepondo-se a qualquer clusula restritiva ao direito de personalidade. Por tudo isso, muito embora seja a investigao de paternidade personalssima, nos termos do art. 363 do CC/16 (correspondncia: art. 1.606 do
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CC/02), perfeitamente admissvel a ao declaratria para que diga o Judicirio se existe ou no relao material de parentesco com o suposto av, ou ainda, outro parente, na linha reta, sem limitaes, ou na colateral, limitada ao 4 grau. Ressalte-se que o art. 1.609, pargrafo nico, do CC/02, ao dispor que o reconhecimento do filho pode ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendente, expresso ao permitir que o av reconhea a relao de parentesco em primeiro grau na linha reta com o filho que faleceu e, consequentemente, a relao de parentesco em segundo grau na linha reta com os netos. O art. 27 do ECA assegura o exerccio do direito de filiao contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, o que vem a ampliar sobremaneira a possibilidade do reconhecimento de relaes de parentesco. Os arts. 1.845 e 1.846, do CC/02, outorgam aos netos a qualidade de herdeiros necessrios dos avs, resguardando-lhes o direito legtima. o direito de herana, alm do mais, tutelado pelo art. 5, XXX, da CF/88. Em arremate, o art. 226, 4, da CF/88, reconhece como famlia monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, o que alarga o conceito de filiao, porquanto no o limita aos filhos. Assim, as relaes de famlia tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessrios na qualidade de herdeiros necessrios e resguardando-lhes a legtima e, por fim, ao reconhecerem como famlia monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relaes de parentesco pelo Judicirio, para alm das hipteses de filiao. Por fim, dentre outros no mesmo sentido, colacione-se precedentes desta Corte que asseveram ser legtima a pretenso dos netos em obter, mediante ao declaratria, o reconhecimento de relao avoenga e petio de herana, se
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j ento falecido seu pai, que em vida no vindicara a investigao sobre a sua origem paterna (AR 336/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 2 Seo, DJ de 24/4/2006). Da mesma forma, juridicamente possvel o pedido dos netos formulado contra o av, os seus herdeiros deste, visando o reconhecimento judicial da relao avoenga (REsp 604.154/RS, Min. Humberto Gomes de Barros, 3 Turma, DJ de 1/7/2005). Ainda sobre o tema, embora em sentido mais abrangente, esta 3 Turma reconheceu a possibilidade jurdica de pedido que buscava declarar relao de parentesco entre tios e sobrinhos, com pretenso de reflexos nas obrigaes sucessrias (REsp 326.136/MG, de minha relatoria, DJ de 20/6/2005). Desse modo, considerada a jurisprudncia do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relaes de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatria que a hiptese requer, h perfeita viabilidade jurdica do pleito deduzido pelos recorrentes, no sentido de verem reconhecida a relao avoenga, afastadas, de rigor, e, portanto, definitivamente, as preliminares de carncia da ao por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurdica do pedido, sustentadas exaustivamente pelos recorridos. Assinale-se, ao final, que, ainda que nada tenha sido mencionado no acrdo impugnado sobre a condio da primeira recorrente, me dos supostos netos, que aguarda possvel meao do marido ante a pr-morte do av dos seus filhos, segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade e a possibilidade jurdica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus.

Forte em tais razes, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, para cassar o acrdo impugnado e determinar o prosseguimento da ao, nos moldes do devido processo legal.
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RECURSO ESPECIAL N 807.849 - RJ (2006/0003284-7) RELATORA RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : : MINISTRA NANCY ANDRIGHI M S DE O E OUTROS ORIVALDO DE MELLO E OUTRO I M D A E OUTROS LUCIANO VIANNA ARAJO E OUTRO VOTO-VISTA O EXMO. SR. MINISTRO SIDNEI BENETI: 1.- Votei vencido na Sesso da E. 2 Seo, qual propus afetar do Recurso Especial, a fim de verificar a confirmao ou, eventualmente, a alterao de orientao relativamente tese, dada a composio atual da E. 2 Seo. Reafirmou-se, contudo, a orientao anterior. Sustentei, na Sesso de julgamento, entretanto, entendimento divergente, pelos motivos que passo a consignar. 2.- Assinalei haver precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal, no sentido da admissibilidade do ajuizamento de Ao Declaratria da denominada relao jurdica avoenga.
1 Precedente.- REsp 296-RS, 3 T., 2.3.1990, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER - "PROCESSUAL CIVIL - INVESTIGAO DE PATERNIDADE - AO DECLARATRIA - RELAO AVOENGA Conquanto sabido ser a investigao de paternidade do art 363 do Cdigo Civil ao personalssima, admissvel a ao declaratria para que diga o judicirio existir ou no a relao material de parentesco com o suposto av que, como testemunha , firmou na certido de nascimento dos autores a declarao de que fizera seu pai ser este, em verdade seu av, caminho que lhes apontara o Supremo Tribunal Federal quando, excludos do inventrio, julgou o recurso que interpuseram. II - Recurso conhecido e provido" (Transcrio fls. 229/230) (Rel. Min. WALDEMAR ZWEITER, acompanhado pelos Mins. GUEIROS LEITE e NILSON NAVES, vencidos os Mins. CLUDIO DOS SANTOS e EDUARDO RIBEIRO). 2 precedente.- 3 T. - REsp 603885-RS, 3 T., 3.2005, Rel. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO -"AO DOS NETOS PARA IDENTIFICAR A RELAO AVOENGA. PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA. I - Precedente da Terceira Turma reconheceu a possibilidade da ao declaratria "para que diga o judicirio existir ou no a relao
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material de parentesco com suposto av" (RESP n. 269/RS, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, DJ de 07/05/1990). 2. Recursos especiais conhecidos e providos." (Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, acompanhado pelos Min. NANCY ANDRIGHI e CASTRO FILHO, ausentes, ocasionalmente, os Min. Antonio de Pdua ribeiro e Humberto Gomes de Barros).. 3 Precedente.- REsp 604154-RS, Rel. HUMBERTO GOMES DE BARROS, 3 T., j. 16.6.2005 - "RECURSO ESPECIAL. FAMLIA. RELAO AVOENGA. RECONHECIMENTO JUDICIAL. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. - juridicamente possvel o pedido dos netos formulado contra o av, ou seus herdeiros deste, visando ao reconhecimento judicial da relao avoenga. - Nenhum interpretao pode levar o texto legal ao absurdo (Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, acompanhado pelos Mins. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, NANCY ANDRIGHI e CASTRO FILHO). 4 Precedente.- AR 336/RS, 2 Seo, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JNIOR, DJ 24.4.2006."Legtima a pretenso dos netos em obter, mediante ao declaratria, o reconhecimento de relao avoenga e petio de herana, se j ento falecido seu pai, que em vida no vindicara a investigao sobre a sua origem paterna" (Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JNIOR, acompanhado pelos Mins. JORGE SCARTEZZINI, CASTRO FILHO, BARROS MONTEIRO, HUMBERTO GOMES DE BARROS e CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, vencidos os Mins. CSAR ASFOR ROCHA e ARI PARGENDLER).

3.- Ao sustentar a questo de ordem, na 3 Turma, como acima assinalado, sugeri a afetao C. 2 Seo para reabrir a discusso sobre a matria, sustentando divergncia, data vnia , do cuidadoso voto da E. Ministra Relatora. A ao foi ajuizada em 1999, sob a vigncia, portanto, do Cdigo Civil de 1916, estando em causa os arts. 227, 6, da Constituio Federal, 363 do Cd. Civil de 1916 e 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA (Lei 8069, de 13.7.1990), dispositivos que dispem da forma seguinte:
CF, art. 227, 6 - "Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao". CC/1916, art. 363 - "O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento dentro nos 4 (quatro anos que se seguirem a maioridade ou emancipao"
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ECA, art. 27 - "O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia"

4.- No via como amparar essa tese, no estgio atual da legislao brasileira, salientando que, se essa mesma sociedade a quisesse, poderia, com facilidade, pelos seus rgos legiferantes, institu-la por lei ordinria, fazendo desaparecer possveis controvrsias interpretativas sobre a matria. Repita-se: a matria apropriada legislao ordinria, por intermdio do debate social e legislativo, no para a criao jurisprudencial, que invade, no caso, a atividade legislativa. A sociedade deve debater se possvel ao pretenso neto acionar diretamente ao av, quando o falecido genitor no o tenha feito para reconhecimento da paternidade. 5.- Com efeito, data venia dos argumentos em contrrio, sob todos os ngulos que se examine, a tese revela-se invivel, em que pese o natural pendor pelo amparo veracidade nas relaes familiares, destacando-se as seguintes objees a ela: a) Nunca houve vlida discrepncia na doutrina a respeito do carter personalssimo do alcance do art. 363 do Cdigo Civil, o que, alis, vem reafirmado pelo art. 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual, ao contrrio da abertura que tantas vezes traz relativamente lei civil comum, no caso novamente proclama, com todas as letras, o carter personalssimo da investigatria. No mbito doutrinrio, no h dvida a respeito do amparo ao prosseguimento, pelo filho, da ao de investigao de paternidade iniciada pelo genitor, que, venha a falecer durante o processo: "O novo ordenamento jurdico, a Lei 10406/2002, em seu artigo 1609, pargrafo nico, legitimou expressamente os herdeiros a prosseguirem o direito filiao de ascendente no reconhecido em vida" (Parecer do Promotor de Justia JOS MRIO P. MARANDINO, apoiado pela Procuradora de Justia ARILDA SANDRA DA SILVA NUNES, no Proc.
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2004.002.165470 - TJRJ, 16.2.2005, fls. 201), mas no h informao de vertente doutrinria de peso a dar suporte investigao avoenga do neto, quando no intentada a ao de investigao de paternidade por seu genitor em vida. Vejam-se as exposies unssonas dos mais acatados doutrinadores de Direito Civil: CARVALHO SANTOS ("Cdigo Civil Brasileiro Interpretado", vol. V, 7a. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1952, p. 490); CLVIS BEVILQUA ("Cd. Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado", vol. II, Rio de Janeiro, Ed. Livraria Francisco Alves, 1950, p. 339); MRIO AGUIAR MOURA ("Tratado Prtico de filiao - Efeitos do Reconhecimento, 3 Vol., Rio de Janeiro, AIDE, 1987, p. 708); WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO ("Curso de Direito Civil, Direito de Famlia" - So Paulo, Ed. Saraiva, 29 ed., 1992, p. 256). Na jurisprudncia, at os julgados j lembrados deste Tribunal,

sempre prevaleceu a impossibilidade, interpretao de legislao absolutamente igual ora vigente (RF 31/169, Trib. Relao de Minas Gerais, 9.1.1919; Supremo Tribunal Federal, 61/63; TJRJ, 1923 APEL 1987.005.04272: "A ao foi julgada procedente no1 grau apenas em relao aos filhos, reconhecida a impossibilidade de ser intentada pelos netos. Embargos desprovidos"); "Sustentam o agravados que o novo Cdigo Civil teria passado a admitir tal ao, no pargrafo nico do seu art. 1609, o que, data venia , no fato. A redao do dispositivo a seguinte: 'Art. 1609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes'. Claramente se v que regula o artigo o reconhecimento de filho, por seus pais, permitindo que o faam antes do seu nascimento ou posterior sua morte. Morte de quem? evidente, pela redao, que a do prprio filho, e no a do pai. Como trata o dispositivo, repita-se, pelo
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reconhecimento feito pelos prprios pais, ele apenas permite que o pai (ou a me) o faam mesmo aps seu filho ter falecido. No h como interpretar-se de outra forma o dispositivo, para estender-se aos netos o direito propositura de ao de reconhecimento, uma vez que a lei no o concede. / Alis, autorizar a lei a propositura da ao pelos netos seria absoluto desrespeito memria daquele que, em vida, jamais quis prop-la, porque certamente, tinha razes para tanto. O simples interesse patrimonial dos netos no pode sobrepor-se sua memria" (Apel. 2004.002.16547 TJRJ, 15 Cm, m.v., Rel. Des. SRGIO LCIO DE OLIVEIRA E CRUZ, vencido o Des. GALDINO SIQUEIRA NETTO - fls. 203/202, mantido em Ed. Fls. 217/218). No procede, luz da doutrina e da jurisprudncia, a enftica e alargada afirmao do Recorrente de que "Como mostra o teor do primeiro julgado, no h e nunca houve uma restrio adverbial de impedimento que impossibilitasse a propositura de aes do gnero, tal qual ocorria nos artigos 315 pargrafo nico; 317; 340; 344; 356; 388; 405; 428 e 429 do revogado Cdigo Civil, ou seja, "s, somente, apenas, to somente...". Ainda que ao de investigao de paternidade s seja permitida ao filho, no h qualquer ressalva de que s ele; somente ele; apenas ele; to somente ele, possa faz-lo"(fls. 231). b) Impossvel investigar a ancestralidade do suposto av sem investigar a paternidade deste no tocante ao pr-morto pai, que, no caso, veio a falecer j em idade mais que suficiente madura para ponderar se devia, ou no, mover ao de investigao de paternidade, havendo, pela omisso, efetivamente concludo em sentido contrrio. A investigao, no caso, viria contra a prpria intimidade do genitor, que no quis jamais a investigao da prpria paternidade. c) Nos termos da letra anterior, a investigao significaria verdadeira "investigao de paternidade pstuma", relativamente ao genitor, quando este no utilizou da faculdade personalssima em vida; d) No consta de preceito legal nenhum, em matria de Direito de Famlia, regido pelo carter estrito da legalidade, que ao intrprete cumpre resguardar,
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pena de abrir, por interpretao extensiva no prescrita pela Lei, a ciznia em relaes familiares que sempre se mostraram tranquilas na sociedade brasileira. e) Atente-se a que, firmada a tese, que a lei no escreveu, estava aberta a porta para a investigao ilimitada de relaes ancestrais, no apenas as porventura existentes entre pretensos netos e supostos avs, mas tambm de outros antepassados -- porque, afinal de contas, no haveria razo para negar toda a consequencialidade do princpio ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio -- podendo a investigao chegar, por mera conjectura, s lindes da bisbilhotice sobre a ancestralidade at mesmo histrica. f) A lei, ademais, tem a sua razo de ser, ao assegurar a investigao de paternidade e ao no amparar a investigao de ancestralidade, nem mesmo avoenga, bastando, para compreender a restrio, atentar a que, quando investigada a paternidade, o suposto genitor sabe muito bem com quem tenha mantido relaes gensicas, de modo que habilitado a responder em Juzo, arcando com os nus processuais, como as conseqncias, ainda que relativizadas, da revelia (CPC, art. 330), do dever de impugnao especificada de fatos (CPC, art. 302) e de produo de provas (CPC, art. 333) e confisso ausncia ao interrogatrio na audincia (CPC, art. 343, 1). O av, a exemplo de outros ancestrais, em regra desconhece as relaes de intimidade mantidas pelo seu filho, de maneira que, em primeiro lugar, no pode recolher conseqncias, espargindo a ciznia e a busca hereditria, muitas vezes aventureira, a intranqilizar-lhe a famlia, salvo se voluntariamente as deseje, quando possui instrumentos legais para o reconhecimento, e, em segundo no pode arcar com as conseqncias processuais acima salientadas -- ainda que mitigadas, repita-se, ante a natureza da lide atinente a famlia. g) Nenhuma outra legislao ou jurisprudncia estrangeira prxima foi lembrada nestes autos, at o momento da vista do processo, nem foi possvel encontrar sistema estrangeiro que ampare a tese do direito de pretenso neto, filho de genitor no reconhecido, ao reconhecimento de suposto av, limitando-se o
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reconhecimento ao pai ou me (pesquisas: Portugal, Cd. Civil, art. 1869; Espanha, Cd. Civil, art. 132; Itlia, Cod. Civil, art. 286; Alemanha, BGB, par. 1598a; Frana, Cdigo Civil, art.344; Sua, Cd. Civil, art. 261; esclarecimentos informais: Inglaterra, Estados Unidos, Noruega e Canad). No se registrou nenhum sistema, nem mesmo os de notria maior liberalidade nas relaes familiares, que autorize a investigao alm de pai e me, de modo a atingir o reconhecimento da ancestralidade avoenga. A admissibilidade da pretenso ao reconhecimento de relao avoenga, como se v, coloca o Brasil, em princpio at prova em contrrio, isolado, com a pretenso a nico passo certo no bloco cultural a que se filia, mesmo entre os sistemas mais liberais do mundo em matria de Direito parental. h) Com todo o avano na modernizao e liberalidade de relaes familiares e afetivas experimentado por essas legislaes, a tanto no chegaram elas, no sendo difcil atinar-se com as razes pelas quais, a exemplo do recente Cdigo Civil Brasileiro de 1002, no o fizeram. i) Se a tese fosse um reclamo da sociedade moderna, de modo a busca da ancestralidade prevalecer como direito da personalidade, sob suposto apoio nos arts. 5 e 226, 6, da Constituio Federal de 1988, e art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069, de 13.7.1990), certamente teria ela sido amparada, expressamente, pelo novo Cdigo Civil Brasileiro de 2002, posterior tanto Constituio Federal como ao Estatuto da Criana e do Adolescente, de modo que, se no o foi, porque a sociedade brasileira, por intermdio do legislador, no a quis, no sendo, portanto, razovel que se crie a tese por intermdio de tnue construo doutrinria, pinando dispositivos esparsos, que no dizem o que se quer concluir. j) No h como aceitar o desvio do objeto da ao, de investigatria para o eufemismo de meramente declaratria, com o fito de contornar a restrio, que recai sobre a primeira, s relaes entre genitores e filhos. Em verdade, tal desvio de enfoque sabe mais a mero rodeio
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terminolgico do que a realidade, seja pela natureza da pretenso, porque a relao de direito material sempre a mesma, no autorizada pelo ordenamento jurdico, porque, sob o aparentemente ingnuo termo declarao , o que se atinge a prpria substncia do parentesco, seja porque jamais se conseguir mascarar o objetivo patrimonial que se esconde por trs da declarao -- o que, no caso, , com sinceridade, apontado pelo autor na inicial. 6.- Alguns argumentos, a meu ver restam irrespondveis, expostos pelos Votos vencidos declarados em julgamentos anteriores.
Com efeito, no julgamento do REsp 296-RS, 3 T., 2.3.1990, Rel. Min.

WALDEMAR ZVEITER, assim o E. Min. EDUARDO RIBEIRO votou, em termos, a meu ver, irrespondveis:
"Com a devida vnia, no me parece pertinente a invocao do art. 4 di Cdigo de Processo Civil. "Na verdade, esse dispositivo da Lei Processual apenas consagra, em nosso direito, a admissibilidade em tese da ao simplesmente declaratria e o contrrio no foi afirmado pelo acrdo recorrido. Ocorre que se aquela norma contempla a admissibilidade, em princpio, do pedido declaratrio, ser mister verificar concretamente, no s se existe o interesse de agir, numa situao determinada, mas tambm se presentes as demais condies da ao, entre elas a legitimidade para a causa. "O art. 363 do Cdigo Civil, regula ao personalssima, que no cabe mais que ao filho. A circunstncia de poder ter prosseguimento com seu herdeiro no informa a regra. necessrio que aquele que se pretende filho tenha iniciado a ao. Isto feito, admite-se que seus herdeiros possam a ela dar seguimento. Nega-se que a iniciativa da ao possa caber a outro. Isto a meu ver, est claro no art.l 363 e o que proclama a doutrina, de maneira uniforme. Nem me parece relevante a circunstncia, salientada nos autos, de aquele artigo no excluir expressamente a legitimidade de outros para pleitear a declarao de paternidade. Esta fica excluda pelos prprios termos da lei. Para admiti-la seria necessrio que de outra norma isso pudesse resultar, pena de ter-se como sem sentido o texto de exame. "No se trata aqui de negar a prestao jurisdicional. Existe prestao jurisdicional tambm quando se afirma que falta ao autor uma das condies da ao."

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7.- Mantida a orientao anteriormente firmada, no sentido da admissibilidade da ao e, portanto, no caso, dando provimento ao Recurso Especial, passarei a seguir essa orientao em casos futuros, atento prevalncia da segurana jurdica na interpretao do Direito de regncia, vencido, embora, no julgamento presente, em que negava provimento ao Recurso Especial. Ministro SIDNEI BENETI

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RECURSO ESPECIAL N 807.849 - RJ (2006/0003284-7) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA: Sr. Presidente, ouvi com ateno o voto da Sr. Ministra Nancy Andrighi. De igual modo, a sustentao oral da doutora Mia Alessandra, a quem parabenizo pela determinao prpria dos advogados vocacionados; sempre prazeroso ouvi-los aqui nesta Corte. O homem no aparece. O homem nasce, o homem tem que ter origem. No posso conceber que algum possa ser qualificado como um ente desprovido de origem. Conhecer a sua origem, como bem colocado pela Sra. Ministra Nancy Andrighi, encontra-se plasmado pelo Estado como um direito fundamental. Alis, o Estado democrtico, o Brasil como uma Repblica, como Estado democrtico de direito, tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. No se pode ver, no se pode ter como digna aquela pessoa que nem sequer sabe a sua origem. Comeo o meu voto dizendo que no podemos mais interpretar o Cdigo Civil de 2002 sob os influxos do pensamento que influenciou o Cdigo de 1916, elaborado no final do sculo XVIII. No nos esqueamos que o Cdigo de 1916, mas o seu embasamento doutrinrio data da metade de 1850. O que era o Brasil de ento? Um Pas rudimentar, um Pas eminentemente agrcola, dos senhores de engenho, dos senhores do caf, da escravido, onde os fazendeiros, os senhores abusavam de suas escravas, concebiam filhos e todo o interesse da burguesia era o de no permitir a investigao. essa nobreza que influenciou o pensamento vigente na elaborao do Cdigo Civil de 1916. O novel Cdigo Civil tem um artigo que apresento para reflexo. Refiro-me ao art. 1.696, que diz:
"O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes (extensivo, repito, a todos os ascendentes), recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros."

de se indagar como fica aquele menor carente, cujo pai, seja por orgulho, seja por constrangimento, no promoveu a ao de investigao de paternidade, vindo a falecer, e o menor encontra-se desprovido de recursos para o seu sustento? Vamos impedi-lo de acionar o
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seu av? Vamos, ento, interpretar o art. 1.696, que garante um direito fundamental a esse menor, de modo a neg-lo? Penso que os dispositivos das normas infraconstitucionais ho de se subsumir aos princpios das normas e regras estabelecidas na lei fundamental. E, quando examinamos o texto constitucional, verificamos que a Constituio Federal, no art. 227, 6, bem diz:
"Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao."

Assegura-se aos filhos, e no aos descendentes dos filhos? Iramos encurtar a abrangncia do texto constitucional? Estaramos aqui interpretando em harmonia com os princpios que plasmam a Constituio, ou seja, de fazer prevalecer os direitos fundamentais, sobretudo os direitos materiais e econmicos? Diga-se: pode haver - talvez haja - uma pretenso patrimonial na investigao ou na declarao ora pleiteada? De outro modo, h tambm uma pretenso patrimonial que move a resistncia de quem reluta em no conhecer ou no permitir o conhecimento sobre a verdade da origem de outro ser? Admita-se que o homem movido, desde seu nascimento, desde a sua concepo como ser, por interesses patrimoniais ora mesquinhos, ora legtimos , mas esses interesses no podem ser colocados frente do interesse maior, que o da dignidade humana. No caso, perplexa est a recorrida, bem dito pela sua brilhante advogada, de que possa submeter os restos mortais do av a uma exumao. Sou catlico, como a grande maioria do povo brasileiro, sou cristo, mas esse argumento no me sensibiliza como no sensibiliza quando, aps o sepultamento, decorridos trs, quatro, cinco anos, as ossadas so recolhidas e colocadas em um saco, saco este posto em um canto da sepultura para que outro corpo, no futuro, possa ocupar aquele espao. E no enxergamos, nesse ato, nenhuma violao da sepultura, nenhuma violao dos restos mortais. Alis, a f catlica que me move, sempre diz que h algo maior do que aquela matria que tende a se reduzir a p. H almas de milhes de pessoas e de milhes de carentes que tm interesse no esclarecimento da verdade.
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Avanou a nobre advogada para a questo da prova, embora impertinente, ainda neste julgamento, porquanto posta em discusso apenas a questo da legitimidade. Indago e aqui me preocupo, pelos julgados que tenho lido, de que, no existindo nenhuma outra prova, no se deve permitir nem o exame de DNA. Como que vamos explicar aquele caso famoso ocorrido no Brasil, na dcada de 60, em que um famoso jogador de futebol mantinha relaes sexuais, na calada da noite, com as pessoas mais humildes, com as camareiras, com as domsticas e, dessas relaes, por vezes, era concebido um novo ser. E como esse ser h de provar a sua origem? Porque, na calada da noite, no h outra prova, no h testemunhas, no h registros, no h fotografias, no h boletim. E, diante disso, a restaurao da dignidade humana daquela pessoa ser inviabilizada porque dependeria da pretenso dita exacerbada, porque avana sobre um simples DNA, que se extrai de uma saliva, de um fio de cabelo, ou de um pequeno, minsculo pedao da ossada da pessoa. Por que exageramos tanto na preservao de valores que s avultam importncia quando questionados diante de interesses outros, como os daqueles geralmente mais carentes, dos que propem a investigao? No vejo mal nenhum, com a devida vnia das posies em contrrio. Mas, Sr. Ministro Sidnei Beneti, ouvi com ateno quando V. Exa. exps que a legislao poderia ter estabelecido ou previsto isso expressamente. Mas o ECA teve uma preocupao com a busca da filiao. O Cdigo Civil de 2002, que tramitou por tantos anos no Congresso Nacional, ainda contm os influxos do Cdigo Civil de 1916. Inegavelmente, no podemos ver ainda, no Direito de Famlia, como no podemos ver no Direito Sucessrio, grandes avanos no Cdigo Civil. Os avanos esto na legislao extravagante, que subsiste prpria entrada em vigor do Cdigo. Eu diria a V. Exa. que o Brasil no est isolado neste caso. A construo pretoriana que aqui V. Exa. entende fazer, considero que decorre de uma lacuna do sistema e que h de ser preenchida por uma interpretao integrativa. Quando V. Exa. aprecia o 6 do art. 227 da Constituio Federal, quando V. Exa. l o Cdigo Civil, que diz que se asseguram alimentos inclusive aos ascendentes, os mais prximos, e, na ausncia, os posteriores, o sistema jurdico deixa um espao a ser preenchido pelo intrprete, e por que no dizer por aquele que aplica
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diuturnamente a legislao, o Poder Judicirio? Eu diria que o Brasil no est isolado, eu diria que o Brasil est na frente, como sempre esteve. A partir do final da dcada de setenta at nossos dias, o Brasil est na frente, porque seu legislador fora muito menos hipcrita que o americano, que o europeu e, por que no dizer que at o asitico? Pedindo vnia a V. Exa. pelo brilhante voto, acompanho outro eminente e brilhante voto, o da Sra. Ministra Nancy Andrighi, mas esse o meu entender sobre a questo. Dou provimento ao recurso especial, cassando o acrdo impugnado e determinando o prosseguimento da ao nos moldes do devido processo legal. como voto.

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RECURSO ESPECIAL N 807.849 - RJ (2006/0003284-7) RELATORA RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : : MINISTRA NANCY ANDRIGHI M S DE O E OUTROS ORIVALDO DE MELLO E OUTRO I M D A E OUTROS LUCIANO VIANNA ARAJO E OUTRO VOTO O EXMO. SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO (Relator): Sr. Presidente, em primeiro lugar cumprimento a Dra. Advogada, que realizou excelente sustentao. Tambm cumprimento os percucientes votos, tanto da Sra. Ministra Nancy Andrighi, Relatora, como tambm do Sr. Ministro Sidnei Beneti, agora complementado com o pronunciamento do Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. No meu modo de ver, a questo, como foi explicitada pela Relatora, diz respeito nica e exclusivamente possibilidade jurdica do pedido e a adequao, examinados pelo ngulo das condies da ao. Nesse passo, trago a posio do Professor Humberto Theodoro, invocando Allorio:
Predomina na doutrina o exame da possibilidade jurdica sob o ngulo de adequao do pedido ao direito material a que eventualmente correspondente a pretenso do autor. Juridicamente impossvel seria, assim, o pedido que no encontrasse amparo no direito material positivo. Allorio, no entanto, demonstrou o equvoco desse posicionamento, pois o cotejo do pedido com direito material s pode levar a uma soluo de mrito, ou seja, sua improcedncia, caso conflite com o ordenamento jurdico, ainda que a pretenso, prima facie, se revele temerria ou absurda. Diante dessa aguda objeo, impe-se restringir a possibilidade jurdica do pedido no aspecto processual, pois s assim estaremos diante de uma verdadeira condio da ao como requisito prvio da admissibilidade do exame da questo de mrito. (Curso de Direito Processual Civil, vol.I, 47 edio, 2007, p.64/65).

Tambm Nelson Nery Jnior preciso:

O pedido juridicamente possvel quando o ordenamento no o probe expressamente. Deve entender-se o termo pedido no em seu sentido estrito de mrito, pretenso, mas conjugado com a causa de pedir. (JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 10 edio, 2007, p.504).

Ora, se assim , ouvindo com ateno a eminente Ministra Nancy Andrighi,

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fiquei aqui me perguntando onde, na legislao, no Cdigo Civil, na lei processual, h impossibilidade de se ingressar com a demanda para se reconhecer a relao avoenga? No h, em nenhuma letra dos dispositivos invocados, vedao. Por outro lado - ainda que assim no fosse, mas esse o meu entendimento pessoal -, foi aqui mencionado a existncia de um precedente da Corte, e isso no pode ser colocado de lado. E eu verifiquei o precedente, REsp n 604.154, Relator o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros, que diz que " juridicamente possvel o pedido dos netos formulados contra o av aos seus herdeiros, desde que visando o reconhecimento judicial da relao avoenga ". Mas no suficiente esse precedente, porque ainda houve uma Ao Rescisria, de n 336, Relator o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior, em que S. Exa., em acrdo de 2005, disse:
"Legtima a pretenso dos netos em obter, mediante ao declaratria, o reconhecimento de relao avoenga e petio de herana, se j ento falecido seu pai, que, em vida, no vindicara a investigao sobre a sua origem paterna".

Com a devida vnia, ainda que meu entendimento fosse outro, j que a Seo se manifestou em ao rescisria, em julgado recente, de 2005, vigente o novo Cdigo Civil, no vejo outra possibilidade de no seguirmos os precedentes, sob pena de criarmos uma grande instabilidade da jurisprudncia. Com base nesses dois fundamentos, peo vnia ao Sr. Ministro Sidnei Beneti para, somado aos argumentos relevantssimos trazidos, com tanta sensibilidade pela eminente Relatora, acompanhar integralmente o voto de S. Exa., dando provimento ao recurso especial.

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RECURSO ESPECIAL N 807.849 - RJ (2006/0003284-7) RELATORA RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : : MINISTRA NANCY ANDRIGHI M S DE O E OUTROS ORIVALDO DE MELLO E OUTRO I M D A E OUTROS LUCIANO VIANNA ARAJO E OUTRO VOTO

O SR. MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS): Senhor Presidente, depois de termos ouvido to doutas manifestaes, inicialmente, da douta Advogada, posteriormente, da nobre Relatora, que, como sempre, esmera-se em seus votos, trazendo subsdios valiosssimos para o desate da questo; depois de termos ouvido a posio do eminente Ministro Sidnei Beneti, divergindo da douta Relatora, e ainda os dois Srs. Ministros que se sucederam, o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha e, agora, o Sr. Ministro Luiz Felipe Salomo, realmente a matria est posta, de forma que todos os ngulos e princpios j foram enfocados. Teria pouco a acrescentar, a no ser tomar uma posio em um sentido ou outro. Senhor Presidente, eu me atreveria a divergir dos Colegas, que me antecederam, na linha da eminente Relatora, e acompanhar o voto do eminente Ministro Sidnei Beneti. Quando o processo esteve na Turma, eu j havia bosquejado um projeto de voto, que faz eco s posies do Sr. Ministro Sidnei Beneti: "d)Nos termos da letra anterior, a investigao significaria verdadeira "investigao de paternidade pstuma", relativamente ao genitor, quando este no utilizou da faculdade personalssima em vida; e) A pretenso consta de preceito legal nenhum, em matria de Direito de Famlia, regido pelo carter estrito da legalidade, que ao intrprete cumpre resguardar, pena de abrir, por interpretao extensiva no prescrita pela Lei, a ciznia em relaes familiares que sempre se mostraram tranquilas na sociedade brasileira. f) Atente-se que, firmada a tese, que a lei no escreveu, estaria aberta a porta para a investigao ilimitada de relaes ancestrais, no apenas as porventura existentes entre pretensos netos e supostos avs, mas tambm de outros antepassados -Documento: 957465 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 06/08/2010 Pgina 3 1 de 36

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porque, afinal de contas, no haveria razo para negar toda a consequencialidade do princpio ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio -- podendo a investigao chegar, por mera conjectura, s lindes da bisbilhotice sobre a ancestralidade at mesmo histrica". Tambm me valho de uma posio, que me parece interessante, do Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha, quando de julgamento anterior:

"Com a devida vnia, penso que no poderia ser de outra forma. Na verdade, a Lei, ao estabelecer que a ao personalssima, pelo art. 363 do antigo Cdigo Civil, que est de alguma sorte, reproduzido no art. 1.614 do Cdigo Civil de 2002, pretende, com isso, pacificar as relaes familiares. Vejam V. Exas, admitamos que o neto possa contestar a filiao do seu pai; ento, o bisneto poder, tambm, contestar a filiao do seu av, e o tataraneto poder contestar a filiao do seu tatarav. Imaginem as posies contraditrias: alguns querero ser netos de B, outros de A. A Lei, quando diz que a relaro personalssima, quer , na verdade que somente a pessoa possa dizer quem seja o seu pai; ningum pode questionar isso e, se puder contestar depois de sua morte, tambm poderia ainda em vida. Se os netos pudessem contestar, outros familiares tambm poderiam". (AR 336/RS). Para concluir, trago mais dois tpicos, importantes, dos vrios que o Sr. Ministro Presidente trouxe colao, considerao dos Colegas. Um deles, que o problema legalista do Direito de Famlia. Parece-me fundamental esse aspecto. O Direito de Famlia, mais do que qualquer outro, est regido pelo carter estrito da legalidade, que, ao intrprete cumpre resguardar, sob pena de abrir, por interpretao extensiva no prescrita pela lei, a ciznia em relaes familiares, que sempre se mostraram tranquilas na sociedade brasileira. lgico que, como disseram os Colegas, no estamos proibidos de interpretar a lei; porm, entendo que essa interpretao, em matria de Famlia, deve ser muito restrita. O que no seria, como a que est sendo vitoriosa neste momento, neste douto plenrio. Finalmente, entendo que procedente a colocao, no obstante esse
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elemento trazido h pouco pela eminente Relatora, de que, no Direito Comparado, no vemos legislaes que amparem uma pretenso semelhante nossa. No que os outros sejam mais capazes ou ns menos capazes, Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Mas, afinal, o Direito Comparado europeu, o Direito Comparado do exterior sempre um precioso subsdio. Seja como for, o Direito Comparado tambm no ostenta essa viso, pelo menos nos dados trazidos h pouco e, por isso, mais um subsdio para o posicionamento que ora pretendo ostentar, votar e defender, acompanhando, ento, com a devida vnia, o eminente Ministro Sidnei Beneti, negando provimento ao recurso especial. Sr. Presidente, esse , portanto, o meu voto.

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RECURSO ESPECIAL N 807.849 - RJ (2006/0003284-7) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) (Relator): Sr. Presidente,

no tenho a menor dvida em acompanhar o voto da eminente Ministra Nancy Andrighi e dos eminentes Colegas que a acompanharam, mas me preocupa, sobremaneira, a extenso que S. Exa. d ao final de seu voto. Toda a fundamentao trazida a este julgamento fala em termos de ancestralidade, de direito personalssimo da origem. Vejo que estender esse direito tambm me dos supostos netos seria uma extenso muito ampla, que foge a toda fundamentao discutida nesta Seo. Pedindo vnia a eminente Ministra Nancy Andrighi, apenas com referncia a esse tpico, com o qual manifesto a minha discordncia, acompanho o voto, no que diz respeito aos demais fundamentos. Dou provimento ao recurso especial em menor extenso.

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CERTIDO DE JULGAMENTO SEGUNDA SEO

Nmero Registro: 2006/0003284-7

Nmeros Origem: 165472004002 200400216547 200513508839 990010993280 PAUTA: 24/03/2010

REsp 807849 / RJ

JULGADO: 24/03/2010 SEGREDO DE JUSTIA

Relatora Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro MASSAMI UYEDA Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. PEDRO HENRIQUE TVORA NIESS Secretrio Bel. RICARDO MAFFEIS MARTINS AUTUAO
RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : M S DE O E OUTROS ORIVALDO DE MELLO E OUTRO I M D A E OUTROS LUCIANO VIANNA ARAJO E OUTRO

ASSUNTO: Civil - Sucesso - Herana

SUSTENTAO ORAL Sustentou, oralmente, a Dra. MIA ALESSANDRA DE SOUZA REIS/RJ, pelos recorridos I. M. D. A. E OUTROS. CERTIDO Certifico que a egrgia SEGUNDA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto da Sra. Ministra Relatora, dando provimento ao recurso especial, no que foi acompanhada pelos Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Luis Felipe Salomo e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), a Seo, por maioria, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Vencidos os Srs. Ministros Sidnei Beneti e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), que negavam provimento ao recurso especial. O Sr. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) far observao. No participou do julgamento o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (art. 162, 2, RISTJ). Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Fernando Gonalves e Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA).

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Braslia, 24 de maro de 2010

RICARDO MAFFEIS MARTINS Secretrio

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