Artigo O critrio identificador da norma jurdica.

A necessidade de um enfoque sistemtico 1. INTRODUO O presente estudo tem por escopo analisar o conceito de norma jurdica de forma a determinar a caracterstica que serve como critrio distintivo entre as diversas normas de controle social e a norma jurdica. O que se pretende demonstrar que o critrio distintivo, ou seja, a caracterstica essencial que faz com que uma norma seja considerada jurdica e no qualquer outra, s poder ser encontrada com sucesso atravs de um estudo da norma inserida no contexto sistemtico do qual faz parte. Neste trabalho tentaremos demonstrar a impossibilidade de se encontrar o critrio que identifica a norma como jurdica sem que a anlise ultrapasse a barreira da norma em si para atingir o ordenamento jurdico como um todo. Com base no pensamento de Norberto Bobbio(1), segundo o qual a anlise do conceito de Direito deve partir da norma e atingir o ordenamento jurdico, demonstraremos que o prprio critrio identificador da norma jurdica s ser encontrado em um estudo sistemtico. Tal afirmao ser comprovada atravs de uma apreciao dos diversos critrios adotados pelos tericos, que encontram o critrio de identificao norma jurdica em elementos que claramente dizem respeito ao sistema como um todo e no norma considerada isoladamente. Pretende-se, assim, concluir pela impossibilidade de se identificar a juridicidade de uma norma, atravs de sua anlise isolada. Demonstraremos, partindo de Bobbio, que os critrios de distino da norma jurdica no podem ser encontrados em sua estrutura mesma, mas sim tomando como base o sistema em que est inserida, e que, portanto, todos os critrios utilizados pelos tericos ou no so satisfatrios pois no conseguem distinguir a norma

jurdica das demais, ou encontram a essncia distintiva da norma jurdica em um elemento do sistema em que est inserida. Textos relacionados Anistia, Araguaia, CIDH e Comisso da Verdade Famlia e casamento: construes histricas Dialogando com a Comisso da Verdade luz da doutrina e dos preceitos constitucionais Lies de Fsica aplicada: das panelas de presso s Declaraes de Direitos A reconstruo de uma cincia jurdica: uma questo de mtodo? Este estudo trata de identificar os critrios que tentam encontrar a caracterstica de distino da norma jurdica, demonstrando que quaisquer das teorias apresentadas encontram a juridicidade da norma no em si mesma, mas sempre em elementos do ordenamento.

2.O SURGIMENTO DAS DIVERSAS NORMAS DE CONTROLE SOCIAL Desde a pr-histria o homem tem a necessidade de viver em grupos. No surgimento da humanidade o ambiente do nosso planeta era cercado de perigos para os seres humanos, pois estes no tinham a fora fsica dos animais que habitavam a Terra, o que tornava a sobrevivncia isolada quase impossvel. Para sobreviver e se adaptar a este ambiente hostil da poca do surgimento da humanidade era mister agrupar-se e colaborar com os seus iguais a fim de vencer as dificuldades impostas pelo meio. O necessrio agrupamento dos seres humanos revelou outra srie de dificuldades para a convivncia na Terra, qual seja, o conflito de interesses que surge entre os prprios seres humanos. O homem, tomando como base uma viso hobbesiana (2), no consegue se despir dos instintos egosticos que so prprios sua natureza. Continuando com esta viso, o ser humano j nasce mal e egosta, o que cria mais uma dificuldade sobrevivncia humana, com o surgimento dos diversos conflitos de interesses entre as pessoas. A soluo para este problema o estabelecimento de regras de condutas,

com vistas a regular o comportamento dos homens para que ele se adapte vivncia em conjunto com outros seres humanos e para estabelecer condies de decidibilidade dos conflitos surgidos entre eles. Referidas regras so as chamadas normas de adaptao social ou normas de controle social, que so estabelecidas pela sociedade ao longo dos tempos vinculando e controlando o comportamento e as condutas humanas de diferentes formas e com variados contedos. Com o aumento da populao humana na Terra as sociedades se desenvolveram de tal forma que o ser humano, ao nascer, j passa a integrar um grupo social preexistente. Primeiramente a famlia, que o grupo social base da sociedade e o primeiro a ser integrado pelo homem. Nela o homem j sofre a presso de diversas normas para sua adaptao ao grupo, normas de boa educao e conduta, normas religiosas e outras estabelecidas pelos pais. Com o passar dos anos o homem vai integrando outros grupos maiores como a escola, um clube ou um grupo de amigos, e estes grupos vo estabelecendo normas de conduta que pressionam e controlam o comportamento do homem. As diversas normas com as quais o homem vai se deparando no seu crescimento e na sua vida em sociedade no possuem a mesma natureza. A sociedade moderna possui diversos tipos de sistemas normativos, dentre eles a Moral, a Religio, as regras de trato social e o Direito. Este ltimo considerado o mais importante e, na medida em que controla o comportamento humano de forma vinculante e imperativa.

3. OS DIVERSOS CRITRIOS DE IDENTIFICAO 3.1.Quanto ao Contedo: Muitos tericos tentam identificar a norma jurdica tomando como base um critrio relativo ao seu contedo. Ocorre que tal critrio no pode ser encontrado em seu contedo. Isto porque vrios dispositivos presentes em ordenamentos jurdicos tm contedo de normas morais, como o dever de solidariedade ou a proibio de "matar algum". Ademais, este contedo moral

nas normas jurdicas resta evidenciado pelo desenvolvimento da chamada teoria do "mnimo tico", segundo a qual o Direito nada mais do que a prescrio de preceitos ticos minimamente necessrios a uma convivncia humana harmoniosa. (3) O contedo de regras religiosas tambm pode perfeitamente estar presente em normas jurdicas, como de fato ocorre com os sistemas jurdicos orientais, os muulmanos e islmicos, nos quais as normas de Direito so manifestamente normas religiosas. No que pertine a regras de trato social fcil encontrar formalidades que so evidentes questes de educao e cortesia, previstas como obrigatrias em normas jurdicas, como ocorre nos estatutos militares. Percebe-se, deste modo, que no possvel construirmos um conceito de norma jurdica para distingui-la das demais normas utilizando um critrio que tenha por base o contedo das diversas normas. Isto porque as normas jurdicas podem conter em seu contedo, princpios ticos ou religiosos. Hans Kelsen trata dessa questo ao afirmar que: "o Direito, a moralidade e a religio, os trs probem o assassinato"(4). Ou seja, o contedo da norma no serve como critrio distintivo.

3.2.Critrio estrutural:

Segundo Norberto Bobbio (5), a forma, ou seja, a estrutura das normas tambm no determinante na distino e caracterizao da norma como jurdica. Segundo o autor, as normas podem ser classificadas quanto forma da seguinte maneira:

a) positivas e negativas; b) abstratas e concretas; c) categricas ou hipotticas.

A primeira classificao utiliza o critrio do modal dentico presente nas

normas para distingui-las. Normas positivas so as que prescrevem um comportamento fazendo incidir sobre o mesmo uma obrigao positiva, ou seja, de modal normativo obrigatrio. As negativas, ao contrrio, estabelecem uma proibio, fazendo incidir um modal de valor proibido. Na segunda classificao a distino diz respeito abstrao das normas. As normas concretas regulam casos concretos e situaes individuais. As normas abstratas dizem respeito a questes distantes da especificidade, questes que abrangem situaes gerais. Na primeira e na segunda classificao no se encontra qualquer elemento que possa caracterizar uma norma como jurdica, tendo em vista que em qualquer ordenamento normativo encontram-se tanto normas positivas quanto negativas e tanto normas abstratas quanto normas concretas. Quanto terceira distino h de se dizer que no Direito encontramos apenas normas hipotticas. No direito s se pode falar, em sua estrutura, de normas hipotticas, que prevem um fato e a ele atribuem uma conseqncia que um comportamento que deve ser cumprido pelo homem. Contudo, as normas dos tipos: "Se queres A, deves B" ou "Se A, deve ser B", que so normas hipotticas, podem existir em qualquer sistema de normas tcnicas ou de normas condicionadas. ("Se voc quer comprar selos, deve ir aos correios/ Se chove, voc deve pegar o guarda chuva")(6) Assim, dizer que a norma jurdica hipottica, apesar de ser verdadeira tal afirmao, ela no capaz de identificar as normas jurdicas, tendo em vista que vrios outros tipos de norma tambm so do tipo hipotticas. V-se que o elemento essencial da norma jurdica no pode ser encontrado em sua estrutura, tendo em vista que as distines feitas servem apenas para encontrar alguns caracteres da norma jurdica, no conseguindo, todavia, estabelecer um elemento capaz de distinguir a norma jurdica das demais.

3.3.O critrio de Hans Kelsen (sancionista)

Hans Kelsen demonstra preocupao com o tema. Segundo o autor, h um critrio bsico com o qual se podem caracterizar os diferentes ordenamentos

existentes ao longo dos tempos como jurdicos. Em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado, o autor explica que: "(...) se compararmos todas as ordens sociais, do passado e do presente, geralmente chamadas "Direito", descobriremos que elas tm uma caracterstica em comum que nenhuma ordem social apresenta. Essa caracterstica constitui um fato de suprema importncia para vida social e seu estudo cientfico. Essa caracterstica o nico critrio pelo qual podemos distinguir com clareza o Direito de outros fenmenos sociais como a moral e a religio."(7) V-se que Kelsen se preocupa em encontrar a caracterstica distintiva das normas jurdicas em relao s outras normas existentes no mundo social. O critrio, segundo o autor, seria determinado pela maneira com a qual os diversos ordenamentos motivam as condutas humanas, o que vai resultar em diferentes tipos de sano que seriam aplicadas por cada ordenamento. Expliquemos.

Motivao indireta e direta:

O ser humano, como j mencionado, est rodeado pelos mais variados tipos de normas de que regulam seu comportamento. Referidas normas visam fazer com que os seus destinatrios se conduzam mediante o que est previsto nas mesmas. Estas normas so diferenadas pelos tipos de motivao de condutas que apresentam. Alguns tipos de normas apresentam sanes definidas no prprio ordenamento em que esto contidas. H porem, determinadas normas que no apresentam sano inserida em seu prprio ordenamento, havendo apenas uma sano que parte do grupo social aprovando ou reprovando o ato que, respectivamente, viole ou no viole a norma. H ordenamentos que contm as normas que apresentam a chamada motivao indireta, ou seja, motivam a conduta atravs da sano que o prprio sistema confere norma, atravs de uma ameaa ao seu descumprimento (punio) ou de uma vantagem em virtude do cumprimento da mesma (recompensa). Assim,

"O princpio de recompensa e punio o princpio de retribuio fundamental para a vida social, consiste em associar a conduta de acordo com a ordem estabelecida e a conduta contrria ordem, respectivamente, com uma promessa de vantagem e uma ameaa de desvantagem como sanes."(8) Perceba-se que o que caracteriza este tipo de norma a previso de uma sano, no prprio ordenamento em que est inserida. Destarte, e, como mostraremos mais adiante, ser o tipo de sano prevista que, segundo Kelsen, fixar o que ele chama de critrio de Direito. H, porm, ordenamentos que contm normas de motivao direta, no qual a motivao para o cumprimento da norma se encontra no preceito em si, no havendo sano prevista. Somente a idia de que correto cumprir a norma j basta para que o receptor seja motivado a observ-la, apesar da existncia da sano consistente na reprovao dos pares quanto ao descumprimento da norma. Percebe-se, destarte, que, segundo Kelsen, o Direito um ordenamento que contm normas de motivao indireta, assim como a religio. Tendo em vista que a norma jurdica ameaa o descumpridor da norma com uma sano punitiva, tanto quanto a religio. Enquanto isso a Moral estaria enquadrada no segundo tipo(motivao direta), pois um tipo de norma que no possui sano especfica do seu ordenamento para o descumprimento de suas normas. Neste caso, destaca o autor, a ordem social, mesmo sem decretar sanes, pode determinar uma conduta que parea vantajosa aos indivduos, de modo que a simples idia de uma norma que decrete este comportamento seja suficiente para a motivao da conduta. (9) Deste modo, Kelsen resolve o problema da separao entre o Direito e a moral, restando ainda encontrar a diferena especifica entre o Direito e a religio, para que se encontre o critrio de Direito.

O critrio de Direito:

Afirma o autor que o descumprimento de uma norma religiosa d ensejo a uma

punio transcendental, ou seja, relativa a um ser divino, a uma coisa sobre humana. J a norma jurdica se apresenta como uma tcnica social especfica que apresenta uma sano socialmente organizada, ou seja, "(...)uma tcnica social que consiste em obter a conduta social desejada dos homens atravs da ameaa de uma medida de coero a ser aplicada em caso de conduta contrria."(10) S a norma jurdica pode usar de uma medida de coao para fazer valer seus preceitos. Em assim sendo, a caracterstica essencial com a qual se pode afirmar que uma norma jurdica, ser ela uma tcnica social especfica, dotada de sano para o caso de seu descumprimento, prevista em seu prprio ordenamento, sendo que esta sano socialmente organizada, expressandose atravs de uma medida de coao, executada por um agente da ordem jurdica, fazendo parte, portanto, de uma ordem coercitiva. A sano da norma jurdica socialmente organizada, se caracterizando como a possibilidade de privao de posses dos indivduos descumpridores das normas. Neste sentido que a norma jurdica est inserida em uma ordem coercitiva, de modo que a sano aplicada por um agente da sociedade, se necessrio com o emprego de fora fsica. O que h de se perceber na teoria de Kelsen que no a fora, o a medida de coao que d o carter de jurdica a uma norma, mas sim a possibilidade do emprego de sano coercitiva, a fora em potncia. O que caracteriza a norma como jurdica a ameaa de coao socialmente organizada em caso de descumprimento das normas. desta forma que Hans Kelsen define o que ele chama de critrio do Direito: Se as ordens sociais, to extraordinariamente diferentes em seus teores, que prevaleceram em diferentes pocas e entre diferentes povos, so chamadas ordens jurdicas, poder-se-ia supor que est sendo usada uma expresso quase destituda de significado. (...) O que o Direito dos babilnios antigos poderia ter em comum com o Direito vigente hoje nos Estados Unidos? (...): No entanto, h um elemento comum que justifica plenamente essa terminologia e que d condies palavra Direito de surgir como expresso de um conceito com um significado muito importante em termos sociais. Isto por que a palavra

se refere tcnica social especfica de uma ordem coercitiva, a qual (...) , contudo, essencialmente a mesma para todos esses povos que tanto diferem em tempo, lugar e cultura: a tcnica social que consiste em obter a conduta social desejada dos homens atravs da ameaa de uma medida de coero a ser aplicada em caso de conduta contrria." Demonstra-se desta forma, que a teoria kelseniana que considera ser a possibilidade da aplicao de uma sano organizada socialmente a caracterstica que define a norma como jurdica est baseada em um elemento que no pode ser encontrado na norma analisada isoladamente. Percebe-se que Kelsen encontra o carter distintivo da norma jurdica em um elemento do sistema. Ao se referir ordem coercitiva ou sano socialmente organizada, deixa-se de lado a norma isolada e se parte a uma anlise da norma como elemento de um ordenamento jurdico. Essa uma das teorias que encontram o critrio de distino da norma jurdica tomando como ponto de partida o ordenamento jurdico. A opinio de Bobbio contundente ao tratar do tema: "Definir o Direito atravs da noo de sano organizada significa procurar o carter distintivo no em um elemento da norma mas em um complexo orgnico de normas."(11) Deste modo, Kelsen s consegue encontrar o carter distintivo da norma jurdica quando parte para uma anlise do ordenamento em que a norma se encontra, tendo em vista que a organizao da sano feita com base no que est previsto no sistema e nos rgos que ele define. 3.4. A teoria da obrigatoriedade: A teoria de Kelsen bastante criticada por tirar do Direito seu carter finalista de moldar o comportamento humano e de procurar a justia. Ao trazer a noo de sano como a que define o conceito de norma jurdica, Kelsen relaciona o Direito fora, conferindo importncia acentuada s chamadas normas sancionadoras (12). A questo que muito bem tratada na obra de Marcos Bernardes de Mello (13) se refere estrutura lgica da norma jurdica. A viso Kelseniana a de que a norma jurdica tinha uma estrutura dplice que constava de uma norma primria, que prev a sano, e outra secundria, que prev o fato hipottico

e a conduta que deveria ser tomada na ocorrncia deste fato. Assim, Kelsen estaria encontrando o critrio da norma jurdica na sano, sendo este seu elemento essencial. Este seria o entendimento, que acompanhado por outros autores, chamado de sancionista. Essa doutrina criticada tomando como base a anlise da estrutura lgica da norma jurdica. Analisando-se a norma jurdica, v-se que determinadas normas no podem ter a estrutura dplice a que Kelsen se refere, como por exemplo, a norma do artigo 4o do Cdigo Civil Brasileiro: "A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida". Lendo-se esta norma de outra forma: "Em acontecendo o nascimento de uma pessoa com vida, dever a esta ser atribuda a personalidade para os fins de Direito", no encontramos a chamada norma sancionadora. Deste modo, referida norma no tem estrutura bimembre, pois a ela no atribuda uma sano. Segundo a doutrina no sancionista a concepo kelseniana estaria excluindo do mundo jurdico normas de grande importncia como as que definem Direitos fundamentais, pois s seriam consideradas normas jurdicas as que tivessem a estrutura lgica dplice, ou seja, as que tivessem uma sano especfica. As crticas partem do pressuposto de que, nem todas as normas possuem sano especfica prevista e a norma jurdica no precisa da sano para se realizar, j que os homens podem cumpri-las sem a necessidade de coao. Na verdade, as questes levantadas pelos crticos partem das diferentes vises da norma jurdica. Kelsen procura encontrar em sua obra o que ele chama de critrio de Direito. Que a caracterstica essencial da norma jurdica, com a qual se pode a afirmar que uma norma jurdica e no outra. Afirma-se que no pode ser a sano o critrio para se distinguir a norma jurdica das demais, pois nem toda norma tem uma sano especfica. Assim, no pode ser a sano um critrio vlido de distino da norma jurdica. Esta viso parte de uma anlise isolada da norma jurdica, sendo justamente o propsito deste trabalho demonstrar a incapacidade de um estudo isolado para se encontrar o critrio distintivo da norma jurdica. Vejamos. Qualquer fenmeno, seja ele humano ou natural, deve ser analisado no sistema em que est inserido. No se pode analisar um elemento e captar sua

essncia, sem levar em considerao o sistema em que est inserido. A norma jurdica est inserida em um conjunto de normas que se inter-relacionam. Como elemento de um ordenamento, no h como se captar sua essncia sem t-la como inserida em um contexto. Pois bem, a nosso ver, a norma jurdica no pode ser encontrada apenas em um texto legal ou em uma clusula contratual. A norma est dispersa no ordenamento, de forma que quando ocorre um fato previsto como hiptese de incidncia de uma determinada norma, esta incide e nasce a relao jurdica. Muitos dos efeitos desta relao esto inseridos em outro diploma legal do mesmo ordenamento, que tambm incide e passa a fazer parte da relao jurdica como um todo. Assim, normas que definem Direitos fundamentais, por exemplo, no tm em seus prprios preceitos uma sano especificamente prevista. Porm, o sistema dispe de outros dispositivos que estatuem sanes para o descumprimento destas normas. O exemplo clssico a sano de nulidade para uma Lei que venha a estabelecer regras que violem quaisquer dos Direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Ora, sabe-se que a nulidade uma sano prevista pelo ordenamento jurdico para as normas que no estejam de acordo com o sistema. Deste modo ele prev sanes para as normas que definem Direitos fundamentais, apesar de estas estarem dispersas no sistema. E so diversas as normas que no possuem sano especfica, mas que, logicamente possuem sano prevista e dispersa no ordenamento. Destarte, a anlise isolada da norma jurdica levou os crticos de Kelsen a afirmar que nem toda norma jurdica possui sano, e que, portanto, no a sano o critrio distintivo da norma jurdica. Todavia Kelsen analisou a norma inserida no sistema e encontrou a chamada sano socialmente organizada como sendo o que caracteriza a norma como jurdica. Como vimos a sano s pode ser encontrada no sistema como um todo. Assim, a teoria de Kelsen vlida, pois ele considera o Direito como um sistema, e, portanto, trata da norma inserida em seu contexto. Porm, a prpria teoria da obrigatoriedade, que aparenta ir de encontro teoria de Kelsen, considera ser a norma obrigatria devido possibilidade de sua

aplicao forada por um rgo do sistema, o que demonstra a necessidade de uma anlise sistemtica para que se encontre o critrio que define a natureza da norma jurdica. Destarte, para esta teoria, no seria a sano que caracterizaria a norma como jurdica, mas sim a obrigatoriedade. O carter de ser obrigatrio justamente o que distingue a norma jurdica das demais normas de controle social. Dizer que a norma jurdica quando obrigatria dizer que a norma jurdica para se realizar no precisa necessariamente da coao, mas sim de uma possibilidade de uso da fora. Segundo Marcos Mello, a obrigatoriedade significa a possibilidade de imposio forada da norma pela comunidade jurdica, ou seja, pelo rgo que detm o poder de aplicar a norma.(14)A obrigatoriedade seria ento a caracterstica que tem a norma jurdica de poder ser aplicada foradamente - nos casos de descumprimento - por um agente da comunidade jurdica. Veja-se que, mais uma vez encontramos o carter distintivo da norma jurdica no em um elemento da norma em si. Ora, o agente da comunidade jurdica nada mais nada menos que um rgo previsto pelo sistema para aplicar forosamente a norma violada. Se assim o , no est na norma isolada a definio de seu critrio de distino perante as demais normas de controle social. Encontra-se no sistema o conceito de obrigatoriedade ao relacion-lo com um agente da comunidade jurdica. A obrigatoriedade caracterstica encontrada no sistema, e, portanto, outra vez estamos diante de uma teoria que, apesar de criticar a doutrina sancionista, parte para uma anlise do ordenamento e l encontra o critrio da norma jurdica. 3.5.Teoria da institucionalizao: Mais uma vez confirma-se a afirmao do Norberto Bobbio, segundo a qual as vrias tentativas feitas para definir o a norma jurdica resultaram em critrios que no podem ser encontrados em sua estrutura isolada, mas sim em seu conceito tomado como parte de um todo sistemtico. A teoria institucionalista enfocada de forma brilhante pelo Dr. Trcio Sampaio Ferraz em captulo especfico de sua Introduo ao Estudo do Direito, que trata

da caracterizao da norma como jurdica. Ao analisar o tema o autor parte da constatao de que, no mundo social, o homem se v s voltas com vrias normas que se aplicam ao mesmo caso e que esto, muitas vezes, em conflito. Desta forma a cincia jurdica deve resolver este problema encontrando, dentre as vrias normas existentes, a que prevalece em casos de conflitos. So estas normas preponderantes que so consideradas jurdicas. Para descobrir o que vai definir qual a norma preponderante em um meio social, o autor utiliza o critrio da institucionalizao. Neste esteio, o autor prope que o grau de institucionalizao que define se a norma jurdica. Este grau de institucionalizao encontrado ao se examinar a norma como uma comunicao que estabelece uma relao entre o sujeito emissor e receptor da norma. nesta relao que est o carter prescritivo jurdico da norma, seno veja-se. Esta relao baseada na diferena hierrquica entre o emissor e o receptor, sendo que esta diferena vem expressa em uma relao de autoridade. o grau de institucionalizao desta autoridade que vai definir a essncia jurdica da norma. Para explicar a relao de autoridade, Sampaio toma por critrio as possveis reaes e contra reaes entre o emissor e o receptor da norma. Ao emitir a norma, o sujeito estabelece uma relao que apresenta ao receptor a maneira como deve se comportar. As reaes ao estabelecimento desta relao podem se dar de trs maneiras: a relao confirmada, ou rejeitada ou desconfirmada. Devido complexidade de sua narrativa, o autor se utiliza de um mtodo exemplificativo. Suponha-se um professor em sala de aula que emita o comando: proibido fumar. Esta mensagem confirmada quando os alunos se abstm de fumar sem manifestar nenhum protesto. Esta mensagem rejeitada ou negada quando os alunos se pem a fumar s escondidas, ou seja, reconhecem a posio de mando do emissor (porque se escondem) mas a negam. Esta mensagem desconfirmada se os alunos passam a fumar em sala sem esboar qualquer conhecimento de que uma ordem foi dada. A confirmao o reconhecimento da relao. J a rejeio uma negao da

relao. E a desconfirmao uma reao de desconhecimento da relao. Assim, a reao de rejeio no elimina a autoridade porque a reconhece. O que elimina a autoridade a desconfirmao da relao. A norma, ao instaurar uma relao de autoridade, exige a desconfirmao da desconfirmao. Ou seja, para que a relao seja de autoridade, o emissor deve desconsiderar a desconfirmao agindo como se fosse uma mera negao. Para que isto possa ocorrer, a autoridade deve estar respaldada pela confirmao de terceiros que no participaram da relao. Quando existe a confirmao de terceiro bem sucedida, diz-se que a autoridade est institucionalizada, e o critrio identificador da norma jurdica justamente o grau desta institucionalizao. A norma jurdica quando parte de uma autoridade institucionalizada em seu mais alto grau na sociedade. jurdica a norma emitida por uma autoridade que tenha um consenso social presumido maior do que qualquer outro. Para o autor, o que vai dar o carter de jurdico a uma norma a institucionalizao da relao de autoridade. A norma jurdica, pois tem o respaldo de um terceiro comunicador que so, no mundo moderno, os rgos produtores de norma jurdica. pela referncia a este terceiro que a relao se institucionaliza e caracteriza a norma como jurdica. Esta institucionalizao da norma se d com sua insero em grandes sistemas disciplinares, como o Estado. aqui que Trcio confirma a afirmao de Bobbio. O autor partiu da anlise da norma para encontrar a caracterstica que a definisse como jurdica e teve de percorrer um caminho alm da norma isolada para encontrar sua essncia jurdica. Ao afirmar que a norma jurdica pois a autoridade da qual emana confirmada pelo maior grau de institucionalizao encontrado em uma sociedade, e que esta institucionalizao advm de sua insero em grandes sistemas disciplinares como o Estado, o autor est a firmando que devido a sua insero em um Ordenamento Jurdico que a norma jurdica. A institucionalizao nada mais que a insero da norma em sistemas normativos que representam, por pressuposio, o consenso annimo e global

de terceiros. (15) Assim definido, o grau de institucionalizao de uma norma faz expressa referncia sua insero em um sistema, e, destarte, tal critrio s pde ser obtido pela superao da anlise isolada da norma para inseri-la em um sistema de forma a analis-la como ela , parte de um todo do qual no pode se desligar sem perder sua essncia. Novamente nos deparamos com a necessidade imperiosa de termos como objeto de estudo a norma jurdica inserida em um sistema. Tal concluso adveio de uma anlise das teorias acima expostas, que, segundo observamos, somente conseguem definir a norma jurdica e, conseqentemente, definir o Direito, atravs de uma busca que ultrapasse a estrutura da norma isolada e alcance caractersticas que s podem ser encontradas no ordenamento jurdico.

4.O CONCEITO DE NORMA JURDICA Consideraes conclusivas Cabe-nos destacar que encontrar um conceito absoluto de norma jurdica tarefa impossvel e at indesejvel para os fins cientficos. No tarefa do jurista estabelecer conceitos fixos e absolutos, mas sim oferecer alternativas e caminhos para o progresso da Teoria Geral do Direito.Apesar disto, tentaremos demonstrar um conceito de norma jurdica atravs do estudo das diversas teorias expostas. De acordo com a anlise feita, principalmente nos textos de Kelsen, Trcio e Bobbio, a norma jurdica aquela inserida em um sistema que se possa chamar de Direito. Este sistema um complexo normativo no qual a execuo de seus preceitos garantida por sanes organizadas que esto previstas no prprio sistema. Desta maneira, a norma jurdica a que est inserida em um sistema que contm outras normas que estabelecem rgos capazes de, dado o seu grau de institucionalizao, fazer valer os preceitos normativos atravs de uma sano organizada. Este o conceito de norma jurdica a que chegamos acompanhando Norberto Bobbio, que se utiliza de elementos da teoria de Kelsen e da teoria da instituio.

V-se que o conceito de norma jurdica, na verdade, no pode ser encontrado na norma em si, eis que a pergunta: O que norma jurdica? transmuda-se em O que ordenamento jurdico. Ou seja, o elemento que identifica a norma como jurdica est presente no ordenamento jurdico. Quando respondemos que a norma jurdica aquela inserida em um sistema jurdico, estamos a afirmar que o elemento da juridicidade est presente, no na norma em si, mas no ordenamento em que ela est inserida. A sano organizada e garantida pelo grau de institucionalizao uma caracterstica do ordenamento jurdico. Veja-se que, se ultrapassarmos nossa pesquisa sobre a caracterstica que distingue a norma jurdica, e, portanto, o ordenamento jurdico, dos outros sistemas normativos incidentes na vida social, e partirmos para uma anlise dogmtica/formal do conceito de norma jurdica, teremos que, formalmente, a norma s jurdica quando pertence a um ordenamento jurdico, ou seja, quando est validamente inserida em um ordenamento jurdico. Textos relacionados Anistia, Araguaia, CIDH e Comisso da Verdade Famlia e casamento: construes histricas Dialogando com a Comisso da Verdade luz da doutrina e dos preceitos constitucionais Lies de Fsica aplicada: das panelas de presso s Declaraes de Direitos A reconstruo de uma cincia jurdica: uma questo de mtodo? Ora, o ser vlida, estar dentro de um sistema considerado jurdico segundo as outras normas previstas no sistema, notadamente as que prescrevem o modo de produo de normas jurdicas. Portanto, se a norma est inserida no sistema de acordo com as regras previstas pelo prprio ordenamento, ela considerada vlida, e, portanto, jurdica. Desta maneira, se a norma, formalmente, no pode ser considerada jurdica isoladamente, est mais do que confirmada a impossibilidade de se definir um critrio que distinga as normas jurdicas das demais normas de adaptao social, com uma anlise da norma em si considerada. Resta claro aps a anlise feita nas teorias encontradas que, a norma jurdica,

por ser elemento de um sistema, s pode ser definida atravs de critrios constantes no prprio sistema. O critrio identificador da norma jurdica, na verdade no pode ser encontrado na norma em si considerada, mas no ordenamento em que est inserida, justamente porque a norma no existe isoladamente, eis que o prprio carter de validade e de juridicidade diz respeito pertinencialidade da norma ao sistema. Assim sendo, a norma s vlida, e, portanto s existe e jurdica porque pertence a um ordenamento jurdico. Destarte, o critrio do jurdico no pode ser encontrado na norma. O elemento caracterizador do jurdico s encontrado no ordenamento, posto que ele que confere juridicidade norma. Notas 1.BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. 10 ed. Braslia:Editora UNB. 1999.P 19. 2.Idem. P 19. 3.REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 21 ed. So Paulo:Saraiva. 1994. P 42. 4.KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad.Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes. 1998. P 21. 5.BOBBIO, Norberto. Ob Cit. P 27. 6.Idem. P 18. 7.KELSEN, Hans. Ob Cit. P 21. 8.Idem. P 22. 9.Porm este tipo de ordenamento, segundo Kelsen, raro na sociedade, de forma que, mesmo sem decretar sanes, a conduta dos indivduos sempre acompanhada por um julgamento de valor. Assim, o descumprimento da norma sempre associado reprovao dos pares. O que faz com que, mesmo este tipo de ordenamento apresente uma sano, embora no inserida em suas prprias normas. Idem. P 22. 10.Idem. P 27. 11.BOBBIO, Norberto. Op cit. P 27. 12.As normas sancionadoras so as chamadas por Kelsen de normas

primrias, dada a importncia com que Kelsen trata a sano no Direito. Outros autores, apesar de concordarem com a opinio de Kelsen de que a norma jurdica tem necessariamente uma estrutura bimembre, consideram que a norma primria a que determina o comportamento e no a que define a sano. A controvrsia segundo a qual Kelsen teria mudado seu entendimento e considerado como primria a norma que define o comportamento est muito bem esclarecida em nota de rodap da obra do professor Marcos Bernardes de Mello, que no concorda que tenha havido uma retratao de Kelsen a esse respeito tendo em vista que a obra em que consta tal retratao uma obra pstuma, o que retira credibilidade mudana de entendimento expressa na obra de Kelsen. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. Plano da Existncia. P 29. 13.Idem. P 27. 14.Idem. P 32. 15. FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 2 ed. So Paulo:Atlas. 1994. P 111. Bibliografia ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria. 9 ed. So

Paulo:Malheiros. 1999 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. 10 ed. Braslia:Editora UNB. 1999. _______, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na Filosofia Poltica Moderna. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 4 ed. So Paulo:Brasiliense. 1994. FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 2 ed. So Paulo:Atlas. 1994. IVO, Gabriel. Constituio Estadual. So Paulo:Max Limonad. 1997. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad.Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes. 1998. NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 13 ed. Rio de janeiro:Forense. 1996.

________, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo:Martins Fontes. 1998. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico Plano da Existncia. 7 ed. So Paulo:Saraiva. 1995. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 21 ed. So Paulo:Saraiva. 1994. ______, Miguel. Filosofia do Direito. 16 ed. So Paulo:Saraiva. 1994. VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Positivo. So Paulo:Max Limonad. 1997.

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