COMPARTICIPAO CRIMINOSA

134. Introduo A matria da comparticipao encontra-se prevista nos arts. 26, 27, 28 e 29 CP. A comparticipao criminosa postula em que vrias pessoas concorrem para a prtica de um facto penalmente relevante. Pode-se genericamente definir a comparticipao criminosa para o direito portugus como uma situao de pluralidade de intervenientes num facto. O problema que as regras de comparticipao criminosa visam responder saber, dentro da prtica de um facto, quem que responsvel, porqu e em que termos. As regras da comparticipao criminosa so regras necessrias para no fundo se poder aplicar as regras da parte especial a outras pessoas que no apenas quelas que praticam o facto por si mesmas. Sendo certo que as normas da parte especial carecem em alguns casos das normas da parte geral para integrar outros comportamentos, as normas dos arts. 26 e 27 CP so normas que por si s no tm valor, so normas que se tm que relacionar com as normas da parte especial. E nestas relaes entre as normas dos arts. 26, 27 e at o art. 28 CP com as normas da parte especial, tem-se no fundo um conjunto de outras regras. As regras dos arts. 26, 27, e 28 CP so regras de extenso da tipicidade, ou seja, so regras que visem no fundo tornar tpicos comportamentos que no eram tpicos. As regras da comparticipao criminosa visam valorar contributos que no so imediatamente subsumveis aos tipos de ilicitude da parte especial. Em segundo lugar, trata-se de regras que, em conjunto com a(s) regra(s) da parte especial, criam uma nova regra de valorao jurdica, nesse sentido estendem a tipicidade da parte especial. A comparticipao criminosa assenta na distino fundamental entre autoria e participao. As diversas figuras da autoria e da participao por referncia lei so as seguintes: a) Autoria (art. 26 CP) Autoria singular; Autoria mediata; co-autoria

Figuras que esto previstas no art. 26 CP. a) Participao criminosa so formas de envolvimento menos grave, pressupem sempre um autor e so:

A instigao corresponde, aquele que d uma indicao, d uma ordem a outrem para que esse outrem cometa um facto ilcito; A cumplicidade o acto de auxlio, de apoio a um facto praticado por outrem.

135. Autoria A ideia bsica que est subjacente a um conceito extensivo de autoria a da equiparao causal dos diversos contributos: quem causa de um facto, ou quem se torna causal por um facto, o autor do mesmo. Este conceito extensivo pode ainda ser visto puramente como um conceito extensivo ou, de uma forma mais radical, como um conceito unitrio, isto : h quem entenda que se teria de partir de uma ideia de causalidade; e sempre que ela fosse essencial para o facto ter-seia um autor. Se porventura algum fosse causal para o facto, mas o seu contributo no fosse essencial, j no se teria autor1[46]. Esta posio distingue-se de uma outra, tambm de base causalista, que mais radical, que esta: a partir do memento em que se identifica que algum causa, no h distines a fazer, todos so autores (trata-se por exemplo do sistema seguindo no direito austraco). O conceito extensivo parte de uma ideia de causalidade, mas h formas radicais de ler este conceito extensivo: Um conceito causal de autor pode ser unitrio, e no conceito unitrio quem der causa ao homicdio autor sempre, independente da distino que se possa fazer quanto essencialidade da causa. Num conceito meramente extensivo parte-se duma ideia de causalidade, mas podese fazer distines consoante o contributo seja essencial ou no seja essencial.

O Cdigo Penal separou claramente os cmplices dos autores, rejeitando um conceito unitrio de autor. Se ler-se os arts. 26 e 27 CP v-se que no art. 27 CP o cmplice sempre punido de uma forma menos grave que o autor, o que um elemento interpretativo bastante claro no sentido de se poder dizer que o Cdigo Penal no aceitou uma equiparao total entre os diversos intervenientes, ou seja rejeitou o conceito unitrio de autor. Por outro lado, pode-se dizer tambm que rejeita um conceito extensivo de autor, e isto por duas razes: 1) Porque prescindiu de qualquer referncia causalidade; 2) Porque na perspectiva do Prof. Eduardo Correia, quando os cmplices prestassem um contributo essencial seriam autores. O Cdigo Penal rejeitou um conceito extensivo de autor, porque o conceito extensivo de autor admitia no fundo uma ciso da cumplicidade. O Cdigo Penal no admite essa ciso:

Por referncia ao conceito extensivo do autor quem fornea uma arma imprescindvel para a prtica do facto ilcito considerado autor desse facto ilcito; Para o Cdigo Penal, quem fornea uma arma sempre considerado cmplice, por mais essencial que seja o contributo.

Ao no admitir esta distino a cumplicidade essencial e a cumplicidade no essencial o Cdigo Penal tambm rejeitou um conceito extensivo de autoria.

136. Conceito causal de autor no sistema comparticipativo Uma primeira distino fundamental consiste em distinguir os autores de participantes: Os autores dos factos so pessoas que perante o facto tm uma posio mais importante, mais decisiva; Participantes so aqueles que tm um envolvimento mais distante com o facto, isto , um envolvimento menos importante.

Esta distino entre autor e participante, que uma distino doutrinria, pode ser concretizada por referncia a diversos critrios, e h fundamentalmente trs critrios que pretendem operar esta distino entre autor e participante: 1) O critrio formal objectivo; 2) As teorias subjectivistas; 3) Os critrios materiais objectivos.

137. Teoria (ou critrio) formal objectivista Diz que o autor o sujeito que executa a conduta tpica. Se a conduta tpica matar, a questo traduz-se em saber quem que mata a vtima. A conduta tpica matar algum, a teoria formal objectiva diz que quem executa a conduta tpica que o autor. Ento, tem-se o problema ainda por resolver, porque exactamente o problema de saber a quem que pode ser imputado o facto total quando h contributos parciais que se tem em mos na comparticipao criminosa, ou seja, a teoria formal objectiva supe que est definido que pretende definir: a execuo da conduta tpica. A teoria formal no permite dar uma resposta, ou seja, no resolve o problema fundamental da comparticipao criminosa que saber, quando existe diviso de tarefas, como que essas diversas tarefas so valoradas. Em rigor, a teoria formal objectiva mais no seria do que a aplicao dos prprios tipos da parte especial. E por essa razo parece que ela no resolve coisa alguma do ponto de vista de esclarecer a comparticipao criminosa. O problema fundamental est em saber como que se podem valorar certos contributos perante a execuo de um facto tpico quando h diviso de tarefas.

Quando h diviso de tarefas, por regra h pessoas que no praticam o facto tpico tal como ele est integralmente descrito, isto , praticam apenas parcelas daquilo que poderia ser o facto tpico. Portanto, a teoria formal objectiva nesta perspectiva uma teoria consideravelmente intil. Seria aparentemente respeitadora do princpio da tipicidade, mas mesmo assim no permitira resolver os casos mais complicados, que seriam sempre os de diviso de tarefas ou da interveno de uma pluralidade de pessoas.

138. Teoria subjectivista A teoria subjectivista distingue-se os autores dos participantes com base na seguinte ideia fundamental: Autor aquele que tiver animus auctoris, ou seja, quem tiver inteno de se envolver no facto como autor; Participante ser aquele que tiver animus socii, ou seja, de mero envolvimento, desligado no fundo do prprio facto; tem um envolvimento, mas no tem inteno de se comportar verdadeiramente como autor.

Esta teoria padece de vrios vcios. O primeiro um vcio de tcnica jurdica ou dogmtica jurdica que este: o problema da comparticipao criminosa um problema de tipicidade objectiva e traduz-se em saber como que certos contributos, que so objectivos, podem ser vistos na valorao de um facto concreto. Um outro problema o da impreciso das teorias subjectivas. O que o animus auctoris e que o animus socii? A doutrina maioritria nesta sede, que se defendem estas teorias, reportava-se no fundo ao interesse na prtica do facto, mas quando aplicado, este critrio gerou situaes perfeitamente bizarras. Isto subverte completamente o problema objectivo, isto , o problema da comparticipao criminosa um problema de tipicidade objectiva e em funo do interesse na prtica do facto subverte-se completamente a postura dos agentes perante a leso do bem jurdico. Por outro lado e em terceiro lugar, as teorias subjectivas no tm qualquer apoio legal, reportam-se a elementos da intencionalidade que no fazem parte dos tipos, sintetizando: Em primeiro lugar, so critrios tecnicamente contraditrios porque tentam resolver problemas de tipicidade objectiva, ou seja, de contributos, com base em critrios subjectivos; Em segundo lugar, so critrios muito imprecisos, mas se identifica bem qual no fundo o animus relevante; Em terceiro lugar, conduz a solues discrepantes, ou seja, quem tem interesse mas no pratica o facto autor; quem pratica o facto mas no tem interesse em rigor no autor.

139. Critrios materiais objectivos

O critrio do Prof. Eduardo Correia um critrio material objectivo, isto , o conceito causalista de autor tem uma base material de natureza objectiva: quem presta um contributo que essencial ao cometimento do facto considerado autor. Na perspectiva do Dr. Costa Pinto o conceito causalista de autor no deve ser aceite, por duas razes fundamentais. Em primeiro lugar, o preenchimento do tipo a ttulo de autor depende de factores completamente aleatrios, porque repare-se: quando se valora um contributo como essencial ou no essencial, esta essencialidade pode depender de factos que so alheios ao contributo e que so aleatrios. Por outro lado, depende de factores completamente aleatrios. Mas h ainda uma segunda crtica que mais importante do que esta: a teoria causalista do Prof. Eduardo Correia, trata da mesma forma contributos que, de acordo com a experincia comum, so diferentes. A tese causalista trata da mesma forma realidades que de acordo com a experincia comum so diferentes, contudo a teoria causalista uniformiza-os a todos, trata todos da mesma forma. E nesta medida em que uniformiza realidades que de acordo com a experincia comum so diferentes, viola o ncleo elementar do princpio da justia, viola o princpio da proporcionalidade, as valoraes jurdicas no podem ser as mesmas porque o contributo lesivo de cada um destes actos diferente.

140. Teoria do domnio do facto Esta ainda uma teoria material objectiva. Ela formulada pela primeira vez de uma forma mais rigorosa por Welzel. Este autor considerou, perante nomeadamente a sua concepo finalista, que o autor era a pessoa que exercia o domnio final do facto, quem no tivesse esse domnio final do facto ento devia ser punido apenas como participante. Este conceito que foi formulado por Welzel e que foi trabalhado posteriormente por Roxin tem imensas virtualidades. O que o domnio do facto? A ideia do domnio do facto parte desta ideia fundamental: o autor de um facto ilcito aquele que tem o poder de fazer avanar o facto ilcito, isto , que tem o poder de provocar a agresso no bem jurdico. Domnio do facto portanto um certo poder de fazer evoluir um perigo para um bem jurdico, mas este poder de fazer evoluir algo significa duas modalidades fundamentais no domnio, este domnio pode ser positivo ou negativo: O domnio do facto positivo, na perspectiva de Roxin, quando o domnio de fazer evoluir o facto para a consumao; O domnio do facto negativo, apenas o domnio de frustrar o avano para a consumao.

Roxin retira daqui um ideia extremamente importante: se qualquer pessoa pode ter no fundo o domnio negativo, isso no caracteriza a autoria, o que caracteriza a autoria o domnio positivo do facto. O que o domnio positivo do facto? Para Roxin dominar a consumao do tipo, isto , dominar a consumao do facto ilcito descrito na parte especial. De acordo com outro autor Bachmann, a nica realidade dominvel no so os resultados o perigo. O perigo sim, que uma realidade susceptvel de ser dominada, e isto parece correcto: o objecto do domnio o perigo. Por isso pode-se definir o conceito de domnio do facto, ou o conceito e autor, por referncia ao domnio do facto, como o exerccio de um domnio positivo sobre o perigo, ou seja: Quem tem o poder de fazer avanar o perigo para o bem jurdico autor desse facto; Quem no detm esse poder, no autor do facto, poder ser participante.

Este conceito do domnio do facto aplica-se de forma diferente s diversas modalidades de autoria, ou seja, em termos gerais autor quem detm o domnio positivo do facto, isto , quem pode fazer evoluir o perigo para o bem jurdico. Mas depois, o domnio particularizouse em relao a cada uma das figuras previstas na lei.

141. Modalidades de autoria a) Autoria material O autor do facto aquele que tem o domnio da aco. H um aspecto a referir: as figuras da comparticipao criminosa so regras de imputao do facto a um certo sujeito. Enquanto a teoria da imputao objectiva relaciona uma aco e um certo resultado, a teoria da comparticipao criminosa (teoria do domnio do facto) relaciona um certo agente com uma aco. Nos casos de autoria material o autor do facto ilcito aquele que tiver materialmente o domnio da aco tpica. Mas estes casos no levantam particulares problemas, porque quem tem o domnio do aco tpica preenche desde logo o tipo da parte especial, em rigor seria desnecessria previso de uma situao de autoria material. Corresponde primeira proposio do art. 26 CP quando se diz que punvel como autor quem executa o facto por si mesmo, deve entender-se esta expresso como aquele que no fundo detm o domnio positivo da aco que integra o tipo de ilcito. b) Autoria mediata O domnio do facto j se materializa de uma forma diferente vem prevista na segunda proposio do art. 26 CP e traduz-se naquela situao em que algum pratica o facto por intermdio de outrem.

Na perspectiva de Roxin significa que a pessoa no tem materialmente o domnio da aco; mas tem ainda perante o facto uma situao de poder que lhe permite conduzir a leso para o bem jurdico. Qual a realidade sobre a qual incide esse poder? Na perspectiva de Roxin o domnio sobre a vontade do autor material, isto , nas situaes de autoria mediata h um domnio da vontade que permite no fundo dizer que o poder que o sujeito detm de fazer evoluir a agresso para um certo bem jurdico o domnio que esse sujeito tem sobre a vontade daquele que executa materialmente o facto. A situao de autoria mediata, portanto, tem esta particularidade: a aco materialmente praticada por uma pessoa, mas existe uma outra que est por detrs dela que no praticando materialmente a aco, tem um poder de conduzir o facto porque domina a vontade da pessoa que tem poder materialmente sobre a aco. Esta ideia de utilizao, de instrumentalizao, fundamental para as situaes de autoria mediata, porque quem pratica materialmente a aco instrumentalizado por outrem. E nesta instrumentalizao que reside o momento do domnio: aquele que instrumentaliza outra pessoa, levando-a a praticar um facto, detm sobre esse facto um poder que essa outra pessoa no tem. Como que se podem concretizar estas formas de domnio da vontade? 1) Em primeiro lugar, existe domnio da vontade sempre que se verifica uma situao de induo em erro relevante. Genericamente pode dizer-se que a induo em erro relevante (aquele no fundo que inculca o dolo) corresponde a uma situao de exerccio do domnio do facto, por referncia ao domnio da vontade. Quem induz outra pessoa em erro relevante exerce um domnio sobre a vontade dessa pessoa e portanto o facto que essa pessoa pratica imputvel ao sujeito que a instrumentaliza. 2) Um segundo conjunto de situaes identificado por Roxin traduz-se num domnio sobre vontades dbeis e instrumentalizveis, como por exemplo as crianas e os inimputveis em razo de uma anomalia psquica. Nestas situaes entende Roxin que quem utiliza uma criana ou um inimputvel (incapaz de culpa genericamente) tem, em funo da sua posio de ascendente sobre essa pessoa, um domnio na possibilidade de conduzir o perigo para o bem jurdico. Portanto, uma outra forma de praticar o facto atravs de outrem, ou instrumentalizando outrem, utilizar algum que tenha uma vontade dbil e que pode ser conduzida perante o ascendente de outra pessoa: inimputveis em razo da idade, pessoas que actuem sem conscincia da ilicitude ou inclusivamente algum que seja inimputvel por anomalia psquica. 3) Um terceiro grupo traduz-se nas situaes de coaco psicolgica irresistvel Roxin identificou um terceiro leque de situaes que correspondem ao exerccio do domnio da vontade quando algum exerce sobre outrem uma coao psicolgica irresistvel. Estes trs conjuntos de situaes: Situaes de induo em erro relevante;

Situaes de utilizao de inimputveis, ou de vontades dbeis ou instrumentalizveis; Situaes de coaco psicolgica irreversvel.

Conduzem a que o facto materialmente praticado pelo executor material seja atribudo, imputado ao autor mediato, quele que no fundo detm o domnio da vontade do executor material. Roxin cria alm disso, um quarto grupo de situaes de autoria mediata: so situaes em que algum exerce um domnio da vontade dentro de um aparelho organizado de poder. A ideia fundamental de Roxin traduzir-se-ia em identificar situaes em que a cadeia hierrquica entre vrias pessoas era de tal forma forte que quem praticava materialmente a aco em rigor praticava-a, mas essa aco era de outrem. Importa frisar que nestas situaes de autoria mediata, a figura sempre uma figura dolosa, e dolosa por vrias razes: Sendo uma extenso do tipo da parte especial, se o tipo doloso a extenso tambm ser dolosa; Por outro lado a ideia de domnio do facto incompatvel com uma atitude negligente. A ideia de domnio pressupe conscincia e vontade para que se possa no fundo dirigir o perigo.

A Profa. Teresa Beleza diz que a teoria do domnio do facto incompatvel com os crimes negligentes, e que, por outro lado, nos crimes negligentes completamente desnecessria a teoria do domnio do facto. c) Co-autoria Nestas situaes tem-se uma repartio de funes em que existe, por parte de cada um dos co-autores, um domnio funcional do facto, isto , de acordo com o contributo que presta, o sujeito, pelo papel que tem, pela funo que desempenha dentro do plano, detm um domnio funcional do facto. A co-autoria est prevista na terceira proposio do art. 26 CP quando se diz toma parte directa na sua execuo, por acordo ou juntamente com outro ou outros. Um dos elementos da co-autoria um elemento de carcter misto, que o acordo, ou seja, para existir co-autoria necessrio que exista uma acordo, este uma concertao de vontades para a prtica do facto; pode ser uma deciso conjunta prvia, ou pode ser uma deciso no momento da prtica do facto. Esta concertao de vontades existe na co-autoria e no existe na autoria mediata: Na autoria mediata existe uma vontade de dirigir o facto por parte do autor mediato, mas no h concertao de vontades; Na co-autoria h esta concertao de vontades.

Portanto, necessrio um acordo, este pode ser: Prvio ao facto; Ou pode ocorrer no momento da prtica do facto.

Pode ser por outro lado: Expresso; Tcito.

O que necessrio que exista um acordo que se traduz nesta concertao de vontades para a prtica do facto.

142. Tomar parte directa na execuo um elemento de natureza objectiva muito importante, ou seja, necessrio que exista um acordo mas no basta esse acordo. O que tomar parte directa na execuo? Supe em primeiro lugar, um certo envolvimento presencial no facto que est em causa. Como esse acto? Como que ele se deve delimitar? A Profa. Conceio Valdgua entende que tomar parte directa na execuo, ou seja, o contributo tpico do co-autor tem que ser um contributo tambm identificado em termos de tipicidade. Portanto, isto supe duas referncias fundamentais: Primeiro, que exista uma execuo em curso; Segundo, que tome parte directa nela.

So duas referncias fundamentais para definir o contributo do co-autor, repare-se porqu: possvel algum ter algum envolvimento numa execuo sem tomar parte dela; Por outro lado, pode algum tomar parte num facto ou num plano sem estar a participar na execuo.

A co-autoria no fundo tem uma baliza objectiva que a execuo do facto pelos autores, e o acto tpico do co-autor o acto de tomar parte directa numa execuo em curso. E em que consiste tomar parte directa? A Profa. Conceio Valdgua entende que para se respeitar o princpio da tipicidade em matria de responsabilidade dos diversos agentes, tomar parte directa tem que ser um contributo minimamente tpico, tem que ser um contributo que esteja pelo menos previsto no art. 22/2-c CP. Isto , tem que ser um acto que faa supor que a seguir ser praticado o acto de execuo, mas repete-se, tem que estar em curso uma execuo. Ora, tem que existir, para haver co-autoria, esta coincidncia entre o momento do acto do co-autor de tomar parte directa e a execuo em curso: Se for antes da execuo tem-se cumplicidade; Se for depois da execuo, porventura o comportamento tambm apenas se poder reconduzir cumplicidade.

A co-autoria no sempre a mesma, ou seja, h modalidades diferentes de co-autoria. O co-autor no detm o domnio total do facto, mas detm uma parcela importante do domnio por referncia a um poder sobre o seu contributo, isto , o co-autor detm realmente o domnio positivo do facto seu contributo: depende dele praticar ou no praticar aquele acto de envolvimento; mas no detm o domnio global do facto, a sua funo extremamente importante. H situaes de co-autoria em que o envolvimento mais forte, distinguindo nomeadamente a chamada co-autoria complementar das situaes de co-autoria dependente. a) Co-autoria complementar: os agentes que actuam no detm totalmente o domnio do facto, detm-no de uma forma repartida; b) Co-autoria dependente: algum pratica um acto de domnio, mas esse domnio limitado, no est repartido com outras pessoas. Portanto: Enquanto nos casos de co-autoria complementar os domnios dependem um do outro; Nos casos de co-autoria dependente o co-autor no tem verdadeiramente o domnio do facto, apenas tem o domnio do contributo que presta.

Esta distino relevante, porque conduz a regimes de desistncia diferentes: Os co-autores complementares desistem nos termos do art. 24 CP; Os co-autores dependentes desistem nos termos do art. 25 CP.

143. Formas de participao As formas de participao so formas de envolvimento no facto em relao s quais no se identifica no participante um momento de domnio, isto , o participante um sujeito que contribui para um facto, mas no detm o domnio do facto, este domnio depende do autor. A participao caracteriza-se por o participante no ter o domnio do facto ilcito, apenas tem o domnio do seu contributo. As figuras da participao criminosa so a instigao e a cumplicidade. O instigador aquele sujeito que de acordo com o art. 26 in fine CP determina outrem prtica de um facto; O cmplice o agente que presta auxlio material ou moral prtica do facto.

Se o fundamento da responsabilidade dos participantes no o domnio do facto, ter que ser algo novo; qual esse fundamento? De acordo com o Cdigo Penal o princpio da acessoriedade limitada, ou seja, os participantes so responsveis no porque praticam um facto, mas porque prestam um contributo para o facto.

Esta acessoriedade limitada neste sentido: para existir responsabilidade do participante preciso que o autor material pratique um facto com algumas caractersticas. Que caractersticas so essas? Em parte esto referidas no art. 26 CP: necessrio que haja execuo do facto ou comeo de execuo. Para alm disso, a doutrina divide-se em saber que caractersticas devem ter esse facto: se tem que ser um facto tpico, se tem que ser tpico e ilcito, se tem que ser tpico, ilcito e culposo ou se, de uma forma externa, ter que ser tpico, ilcito, culposo e punvel. O Cdigo Penal aponta para o princpio da acessoriedade limitada, isto , o facto praticado pelo autor material tem que ser tpico e ilcito, e isto suficiente para responsabilizar o participante. Da conjugao de trs elementos retira-se que o facto tem que ser tpico e ilcito: 1) Do conceito de execuo: a responsabilidade dos participantes depende sempre de execuo por parte do autor; 2) Da existncia do art. 28 CP: demonstra que o grau de ilicitude se comunica entre participantes; 3) Do art. 29 CP: o que est para alm da ilicitude, ou seja, a culpa e a punibilidade ponderado em termos pessoais. Em matria de comparticipao criminosa, quando existe uma causa de excluso da ilicitude, ela aproveita a todos. Quer da instigao, quer da cumplicidade, dependem sempre desta execuo de um facto tpico e ilcito por parte de terceiro, por parte do autor. O que significa que no sistema portugus, no existe punio da cumplicidade tentada e tambm no existe punio da instigao tentada.

144. Teoria da acessoriedade limitada (art. 28 CP) O Cdigo Penal em matria da comparticipao criminosa distingue as figuras de autoria e de participao. Claramente, h uma distino entre cumplicidade e autoria, embora, atendendo ao critrio do domnio do facto, entenda que a instigao tambm uma forma de participao e no de autoria, neste sentido pode-se dizer que: Autores so o autor material, mediato e os co-autores que dependentes, quer complementares; Participantes, tem-se os instigadores e os cmplices, morais ou materiais.

A punibilidade da participao e dos participantes sempre acessria da prtica, pelo autor, de um facto tpico e ilcito. Nisto consiste a teoria da acessoriedade limitada, ou seja, se o autor material pratica um facto que tpico, mas que est justificado, evidente que no h razo para punir o participante, seja ele instigador ou cmplice. Para se poder punir o participante preciso que o(s) autor(s) tenha praticado um facto tpico e ilcito, j no se exige que o autor tenha praticado tambm um facto culposo. E isto porque a culpa, conforme resulta do art. 29 CP um juzo individualizado de censura, efectivamente, o autor material pode praticar um facto tpico e ilcito, mas beneficiar de uma causa de excluso da culpa, ou de uma causa de desculpa e acabar por no ter

responsabilidade jurdico-penal, enquanto que o participante, se no beneficiar dessa causa de excluso ou de desculpa ser punido. Assim, por hiptese se o autor material de um facto ilcito estiver a actuar ao abrigo de um estado de necessidade, ou direito de necessidade subjectivo ou desculpante, ele pratica um facto tpico e ilcito, simplesmente, beneficia desta causa de desculpa e no tem responsabilidade jurdico-penal, porque desculpado. O participante, seja ele cmplice ou instigador, se no beneficiar dessa causa de desculpa, como o autor praticou um facto tpico e ilcito isso suficiente para o responsabilizar criminalmente como participante daquele facto. Quando para o preenchimento de um tipo se exige uma qualidade especfica do agente, ou se exige que o autor tenha uma determinada relao com outra pessoa, esse um crime especfico, mas s-lo- em sentido prprio se essa incriminao s existir para aquele tipo de autor tipificado pela lei, aquele autor que tem essa qualidade ou essa relao exigida pela prpria tipicidade; s-lo- em sentido imprprio quando a norma incriminadora em sede de tipicidade exija uma qualidade ou uma relao especfica para um agente, mas contenha uma incriminao paralela para todas as outras pessoas. Nos crimes especficos (em sentido prprio ou imprprio) muitas vezes o grau de ilicitude depende de determinadas qualidades ou de determinadas relaes especficas do agente. Diz a lei, nos casos de se tratar de um crime especfico em sentido prprio ou de um crime especfico em sentido imprprio, que basta que um dos comparticipantes tenha essa qualidade ou que esteja nessa relao exigida pelo tipo, para o grau de ilicitude se comunicar aos restantes comparticipantes, eles sim que no tm a qualidade ou que no se encontram numa relao especfica pelo tipo. Sendo assim, interessa delimitar o campo do art. 28/1 CP. Em primeiro lugar, essa relao especfica ou essas qualidades podem resultar de vrios factores: 1) Podem resultar de um elemento que tem em conta uma relao familiar, uma relao de parentesco prximo; 2) Pode resultar de um elemento atido a relaes de aspecto profissional; 3) Pode resultar ainda da prtica espordica de actos isolados. Em situaes de comparticipao, quando o grau de ilicitude depender de uma qualidade ou duma relao especfica, basta que ela se verifique num s comparticipante, para o tipo pode ser aplicado a todos. Nos termos do art. 28 CP basta que um dos participantes tenha a qualidade exigida pelo tipo, para o poder tornar extensvel aos demais. H aqui a chamada inverso da acessoriedade, que feita dos participantes para os autores materiais. De que forma se podem comunicar essas circunstncias? Pode haver comunicao de circunstncias: Entre co-autores; Do participante (seja ele cmplice ou instigador) para o autor;

Entre participantes.

Todas as figuras da comparticipao so figuras dolosas e so, tambm, extenses da tipicidade. Como h uma extenso da tipicidade sendo a responsabilidade jurdico-penal dolosa, o dolo tem que se estender a todo o tipo, por conseguinte, o comparticipante tem de conhecer tambm dolosamente todos os elementos do tipo que fundamentam uma agravao da ilicitude. O grau de ilicitude e a comunicao de circunstncias verifica-se tambm do participante para o autor, tambm entre participantes pode haver esta comunicao de circunstncias. Nos tipos qualificadores e quando o grau de ilicitude varia no sentido de uma agravao, a doutrina est toda de acordo em que haja uma comunicao das circunstncias. Quando o grau de ilicitude varia, no mbito dos crimes especficos em sentido prprio ou imprprio, no sentido de atenuar a responsabilidade penal (no sentido de privilegiar), j a doutrina no concorda que se possam comunicar essas circunstncias, nestes termos, de notar tambm segundo o entendimento da Prof. Teresa Beleza, que tambm nos tipos privilegiados o grau de ilicitude e a comunicao das circunstncias funcionar. Neste sentido pode dizer-se que a acessoriedade limitada no funciona nos mesmos termos no mbito dos priviligiamentos e das qualificaes.

145. Situaes de erro sobre o estatuto do participante Uma pessoa pode estar absolutamente convencida que est a instrumentalizar a vontade de outra pessoa e portanto, pode estar convencida que est a ser autora mediata de um crime, quando na realidade no est a instrumentalizar vontade nenhuma porque essa pessoa pura e simplesmente no se deixa instrumentalizar. No fundo ento o que se fez foi determinar a outra pessoa prtica do crime (portanto instigador). Assim, quando o agente julga que est numa situao de autoria mediata, mas na realidade est numa situao de instigador2[47], como que vai ser responsabilizado? Vai-se responsabilizar esta pessoa por aquilo que ela conseguiu fazer: pela instigao. Por outro lado, tambm concebvel distinguir estas situaes: Enquanto que a tentativa de participao no punvel; J a participao na tentativa punvel, isto , basta que o autor pratique um acto de execuo com a inteno dolosa de cometimento de um crime, para que exista, para ele, punibilidade por facto tentado.

Assim sendo, tambm para os participantes haver essa punibilidade, a tentativa um facto tpico e ilcito ( possvel ser punido por tentativa) e o participante v a sua responsabilidade moldada no facto tpico e ilcito praticado pelo autor. Portanto: enquanto as tentativas de participao no so punidas, j a participao tentada punida.

Simplesmente, em termos de participao, os cmplices, nos termos do disposto no art. 27/2 CP so punidos com pena aplicvel ao facto praticado pelo autor especialmente atenuada (atenuao obrigatria). Ento, se o facto do autor for um facto tentado, o cmplice beneficia de uma dupla atenuao obrigatria: Atenuao da pena por ser cmplice (art. 27/2 CP); Atenuao da pena tambm obrigatria por facto tentado (art. 23 CP).

Diz a doutrina que estas situaes de erro do autor material funcionam em relao ao participante (instigador) como se de uma verdadeira aberratio ictus se tratasse. Quando o instigador instrumentaliza ou quando o autor mediato dirige a sua aco para um determinado facto, em relao a uma determinada pessoa, e o executor material ou o autor material esto numa situao de erro sobre a identidade da vtima, tudo se passa para o autor material ou para o instigador como se de uma verdadeira aberratio ictus se tratasse.