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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO 2 CMARA

PROCESSO TC 12814/97

Origem: Companhia de gua e Esgotos do Estado da Paraba - CAGEPA Natureza: Licitao concorrncia exame de contrato e aditivos Responsveis: Carlos Alberto Pinto Mangueira / Eraldo Marinho Fernandes / Deusdete Queiroga Filho Relator: Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes LICITAO, CONTRATO, CESSO E ADITIVOS. Governo do Estado. Administrao indireta. Companhia de gua e Esgotos da Paraba - CAGEPA. Concorrncia realizada no ano de 1993. Procedimento julgado regular. Contratao efetuada trs anos depois. cesso integral do objeto licitado. Celebrao de termos aditivos. Acrscimo de itens e quantitativos no previstos no certame. Descumprimento da legislao. Excesso de preos em planilha no confirmado. Ausncia de indicao de que os servios no foram executados. Extenso lapso temporal da instruo processual. Modificaes de fontes de recursos e preos ao longo dos anos. Impreciso quanto imputao. Regularidade do contrato. Irregularidade da cesso e dos aditivos. ACRDO AC2 TC 01181/12

RELATRIO Os autos deste processo foram constitudos nos idos de 1997, por ordem do exConselheiro Marcus Ubiratan Guedes Pereira, enquanto Presidente dessa Corte de Contas, com o escopo de apurar, originariamente, o contedo do parecer lavrado no mbito da Procuradoria Geral do Estado (Parecer 097/97-PGE fl. 02), publicado na edio do Dirio Oficial do Estado de 07/11/1997, em cujo teor opinou-se, relativamente s obras da BARRAGEM CANAFSTULA II, pela possibilidade de celebrao de termos aditivos em percentuais acima dos 25% permitidos em lei. Documentao coletada pela Auditoria colacionada s fls. 03/295. Aps exame dos elementos colacionados, o rgo Tcnico emitiu relatrio exordial (fls. 319/333), do qual se colhem, em sntese, as seguintes informaes produzidas: Da documentao coletada constam cpias do contrato e de todos os aditivos firmados entre a CAGEPA e a empresa Construes e Topografia BASEVI Ltda., existindo, inclusive, as razes fticas, tcnicas e jurdicas que embasaram a Procuradoria Geral do Estado a emitir o

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posicionamento alhures anunciado quanto celebrao de aditivos acima do percentual legalmente permitido; Em pesquisa junto ao arquivo desta Corte de Contas, localizou-se o Processo TC 1550/94, em que foi examinada a concorrncia 03/93, que teve por objeto a complementao de obras referentes Barragem Canafstula II. Daqueles autos, foram extradas cpias do aviso de edital, do relatrio da CPL e da homologao; A vencedora da concorrncia foi a empresa CONSTECA Construes S/A, sendo o valor homologado de CR$ 57.889.555,2 (cruzeiros reais), equivalente, na poca, a 1.352.875,00 UFIR; Segundo consta do Processo TC 1550/94, inexistiram irregularidades quanto ao procedimento, tendo sido os preos considerados, poca, compatveis com os de mercado. Deste modo, por meio do Acrdo 365/97, proferido pela 2 Cmara, julgou-se regular a licitao; Os recursos para execuo do objeto licitado foram provenientes dos Governos Federal e Estadual; Apesar do certame ter sido homologado em julho/agosto de 1993, a empresa vencedora somente foi convocada para assinar o instrumento contratual em julho de 1995. Contudo, alegando exigncias descabidas, desistiu de firm-lo; Seguidamente, foi convocada a segunda colocada do certame (Rodofrrea Construtora de Obras Ltda.), a qual no aceitou o convite. Chamou-se, posteriormente, a empresa STER Engenharia S/A (terceira colocada), que, em meados de julho de 1996, firmou o contrato 600177, no valor de R$ 2.200.000,00, para execuo das obras no prazo de 360 dias; No mesmo dia em que foi assinado o contrato acima referido, a STER Engenharia Ltda. cedeu-o empresa Construes e Topografia BASEVI S/A (no participante da licitao), transferindo todos os direitos e obrigaes contratuais; Em 29/10/1996, foi firmado o 1 termo aditivo ao Contrato 600177, tendo por objeto o acrscimo do valor de R$ 108.578,90 (4,93% do valor contratado), referente a itens no previstos na licitao;

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Em 25/06/1997, foi celebrado o 2 termo aditivo, tendo por finalidade o acrscimo da quantia de R$ 441.354,40 (20,07% do valor original), tambm relativo ao incremento de itens no previstos; Em 31/07/1997, foi firmado o 3 termo aditivo, tendo por objetivo a prorrogao da vigncia contratual por mais 210 dias; Em 20/08/1997, foi celebrado o 4 termo aditivo, com o fito de restabelecer o equilbrio econmico-financeiro, reajustando o valor contratual no percentual de 7%. Segundo apontou a Auditoria, ao invs de ter sido aplicado sobre o valor total depois dos acrscimos feitos por aditivos, o reajuste deveria ter incidido sobre o valor original do contrato (R$ 2.200.000,00); Em 10/11/97, foi firmado o 5 termo aditivo, tendo por objeto o acrscimo da quantia de R$ 2.347.152,37, em decorrncia do aumento de quantitativos e custos no previstos inicialmente. Acerca da celebrao desse instrumento foi que houve os pronunciamentos da ento SCDP/PB (atualmente nominada CGE) e PGE/PB; Com relao anlise dos aspectos tcnicos, mostra-se, com relevo, a indicao de excesso de preo no montante de R$ 591.777,25 (equivalente a 649.733,47 UFIR), decorrente da diferena de preos previstos nas planilhas dos 2 e 5 aditivos, quando comparados com os preos da tabela da CAGEPA; Alm das informaes acima sintetizadas, a Auditoria, ao final do sobredito relatrio, registra as seguintes ponderaes, traduzidas em mculas, para discordar dos argumentos fticos, tcnicos e financeiros envolvidos nos autos, a saber: Licitao de obra de ampliao da barragem em desacordo com o seu projeto; Aproveitamento de licitao para realizao de obras, qualitativa e

quantitativamente, diversas do que foi licitado, utilizando-se fontes de recursos distintas daquelas inicialmente previstas; Assinatura de contrato e cesso, sem que houvesse depsito prvio de garantia pelo contratado ou pelo cessionrio; Reajustamento a maior no valor de R$ 147.074,23, equivalentes a 161.478,07 UFIR;

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Exorbitncia de acrscimos ao valor original do contrato; Acrscimos de quantitativos cujos preos encontravam-se acima daqueles levantados pela CAGEPA, resultando sobrepreo de 649.733,47 UFIR; Variao elevada entre o valor licitado, no patamar de 1.352.875,00 UFIR, e o custo da obra, na ordem de 5.798.837,28 UFIR, verificado no momento de confeco do relatrio; Ademais, a Unidade Tcnica atribuiu as responsabilidades pelos fatos listados aos seguintes gestores: CARLOS ALBERTO PINTO MANGUEIRA, ERALDO MARINHO FERNANDES e DEUSDETE QUEIROGA FILHO. No caso destes ltimos, so atribudas as mculas relativas aos excessos apurados, decorrentes da celebrao dos 3, 4 e 5 termos aditivos. Em ateno ao contraditrio e ampla defesa, foram efetuadas as notificaes dos gestores acima referidos, os quais apresentaram defesa conjunta, conforme se observa s fls. 345/351. Depois de examinar os elementos defensrios, a Auditoria emitiu relatrio (fls. 619/622), por meio do qual ratificou as concluses emitidas no relatrio exordial. Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico de Contas, em parecer da lavra da Procuradora Sheyla Barreto Braga de Queiroz, fazendo aluso ao 5 termo aditivo, pugnou, em suma, pela irregularidade e aplicao de multa aos ordenadores de despesa. No obstante as irregularidades verificadas pela Auditoria, neste pronunciamento o rgo Ministerial elencou circunstncias desfavorveis imputao de dbito. Resumidamente, foram elas: No considerao pela Auditoria de substancioso impacto no valor original do contratado, ao longo de 03 anos, decorrente de reajustamento de preos de materiais e mo-de-obra; Plausvel mudana de fontes de recursos e das diferenas de preos constatadas, em razo do extenso tempo decorrido; Atuao dos gestores da CAGEPA sob orientao jurdica da Procuradoria Geral do Estado;

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Possibilidade de gerao de demanda judicial em face do Governo Estadual, bem como de comprometimento das estruturas e funcionamento do sistema, acaso paralisada a obra; Ausncia de indicao de responsabilidade pecuniria dos gestores relacionada contrapartida estadual, sendo temerria a imputao sem absoluta segurana tcnico-jurdica do grau de responsabilidade de cada um dos ordenadores de despesas. Retornados os autos ao ento Relator, houve agendamento para a sesso do dia 26/04/2005. Em razo de pedido de vistas do Conselheiro Fernando Rodrigues Cato, o processo voltou a ser apreciado na sesso do dia 21/06/2005, decidindo-se, consoante se observa da ata daquela assentada (fls. 634/635), pelo retorno dos autos Auditoria para efetuar as verificaes suscitadas naquele momento. Convm consignar, sinteticamente, a discusso travada naquela sesso de julgamento. Aps vistas ao processo, o Conselheiro Fernando Rodrigues Cato asseverou que os valores atribuveis aos gestores no estavam devidamente individualizados nem havia clara composio das verbas. Outrossim, Sua Excelncia entendeu, ante a gravidade das concluses da Auditoria, caber responsabilidade solidria empresa contratada, nas pessoas de seus representantes legais, ressaltando, contudo, a necessidade de se estabelecer o contraditrio e a ampla defesa. Impende registrar que o Conselheiro Flvio Stiro Fernandes, ento relator, havia votado pela irregularidade do termo aditivo e pela aplicao de multa aos responsveis. Porm, ante as consideraes do Conselheiro Fernando Rodrigues Cato, acatou a preliminar suscitada e reformulou o voto a fim de que fossem esclarecidos todos os aspectos controvertidos. Novas manifestaes da Auditoria (fls. 639/641 e 5663/666) procuraram elucidar todos os pontos suscitados na sesso de julgamento, registrando as responsabilidades dos gestores, a composio dos valores, etc. Submetida a matria anlise do Ministrio Pblico de Contas, lavrou-se cota por meio da qual se ratificou o pronunciamento anterior, ressaltando, para fins de imputao de dbito e/ou aplicao de multa a observncia do quadro de fl. 665. Despacho do ento relator determinou a notificao do representante legal da empresa Construes e Topografia BASEVI S/A. Apresentada defesa (fls. 672/676), houve exame pela

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Auditoria, a qual informou que os elementos defensrios no alteraram o contedo das manifestaes anteriores (fls. 679/680). Seguidamente, cota Ministerial (fl. 681) consignou ser temerria a imputao de dbito de forma solidria pessoa jurdica que somente foi notificada recentemente para exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Entendeu o Parquet Especial ser mais plausvel responsabilizar os gestores pblicos envolvidos. Foi, ento, o processo agendado para a presente sesso, sendo efetuadas as intimaes de estilo. Na sesso de julgamento, em parecer oral, a d. representante do Ministrio Pblico de Contas, Procuradora Sheyla Barreto Braga de Queiroz, afastou a possibilidade de aplicao de multa, em razo de inexistncia de norma vigente ao tempo dos fatos, e sublinhou no ser cabvel imputao de dbito ante aspectos de tempo e monetrios j declinados em seu parecer escrito.

VOTO DO RELATOR A licitao mostra-se no apenas como procedimento seletivo prvio em que a administrao busca melhores vantagens nas aquisies de bens, obras e servios que realiza, mas, doutra banda, revela-se como verdadeiro instrumento de concretizao da democracia, da avocar o carter social e fomentador da cidadania. Visa facultar aos administrados, em geral, a oportunidade de participao nos negcios pblicos. Instituto de reconhecida importncia, a licitao foi at mesmo erigida categoria de princpio constitucional CF/88, art. 37, inciso XXI , tornando-se obrigao ou dever jurdico legalmente endereado aos gestores do errio. Nos autos, resta noticiado um procedimento de licitao, realizado pela Companhia de gua e Esgotos da Paraba, ainda no exerccio de 1993, que gerou efeitos (contrato, cesso de direitos e obrigaes, bem como aditivos) at o exerccio de 1997. Somente este aspecto seria suficiente para macular de inconstitucional a conduta praticada pela gesto da CAGEPA, conquanto cerceadora da participao de eventuais fornecedores nos contratos de realizao de obras pblicas, na contramo do carter democrtico a revestir o instituto da licitao.

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que a licitao, quando exigvel, deve ser sempre prvia realizao da despesa pblica a custear a satisfao das necessidades coletivas. Logo, objetos desejados pela pblica administrao, detectados ou ajustados aps um procedimento de licitao j concludo, devem ser submetidos a novo ou novos certames seletivos. Isso, porque, a administrao no pode contratar o que no licitou repise-se, quando o procedimento for exigvel. O que a legislao admite o incremento do objeto j licitado at um limite, jamais outro objeto. Da a legislao exigir, para a contratao de obras, a elaborao de projeto bsico com o detalhamento dos itens em valores unitrios. o contedo deste projeto bsico que ser objeto de disputa pelos licitantes e de execuo pelo futuro contratado. Assim, perante a lei, na sequncia para a realizao de obra pblica, o projeto bsico ser sempre prvio licitao, at mesmo como instrumento de transparncia e controle, bem como para possibilitar a disputa isonmica entre os eventuais licitantes. No mesmo norte, como instituto em busca do princpio da eficincia, a legislao estabelece a obrigao de o original contratado manter durante toda a execuo do contrato as condies de habilitao e qualificao exigidas no edital. Forosamente, tal regramento aplica-se s possibilidades de derivadas subcontratao e cesso do objeto contratado, pois, se o original contratado deve manter-se dentro dos padres de habilitao e qualificao, muito mais os novos partcipes do contrato que, em algumas situaes, nem mesmo participaram da licitao. matria, assim, a ser observada pela administrao quando da autorizao de tais institutos. Doravante, para uma melhor compreenso da matria, faz-se necessrio historiar o contrato celebrado em decorrncia da concorrncia 03/93, passando por cesso de direitos e obrigaes e celebrao de termos aditivos. DA LICITAO, CONTRAO E CESSO Segundo os termos do edital da concorrncia 03/93, o objeto pretendido pela Administrao Pblica consistiu na execuo de obras de ampliao da Barragem de Acumulao Canafstula II. Decorrido todo o trmite licitatrio, consoante se observa do ato homologatrio datado de 27/08/1993 (fl. 49), consagrou-se vencedora a empresa Constecca Construes S/A. Ultrapassados dois anos da homologao, a empresa vencedora foi convocada para assinar o instrumento contratual. Contudo, sob o pretexto de que a antiga Secretaria de Controle da

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Despesa Pblica estaria fazendo exigncias desarrazoadas, declinou da convocao, recusando-se, desta forma, assinatura contratual. Nesse mesmo sentido, a segunda colocada (empresa Rodofrrea Construtora de Obras Ltda.) tambm no manifestou interesse em assumir o objeto licitado. Diante da renncia das duas primeiras colocadas no certame, j no ano de 1996, convocou-se a terceira classificada (empresa STER Engenharia S/A), a qual concordou em assumir a contratao (v. fl. 55). Firmou-se, ento, o contrato 600177 (fls. 64/72), com valor inicial de R$ 2.200.000,00 e prazo para execuo das obras de 360 dias, contado da data da ordem de servio. Ao mesmo tempo em que firmava o contrato aludido, a empresa STER Engenharia S/A cedeu-o empresa Construes e Topografia Basevi S/A (fls. 76/78), transferindo todos os direitos e obrigaes relacionados obra em questo, com anuncia da CAGEPA, sob a responsabilidade dos Senhores CARLOS ALBERTO PINTO MANGUEIRA e ERALDO MARINHO FERNANDES, respectivamente, ento Diretor Presidente e Diretor Administrativo e Financeiro. DOS TERMOS ADITIVOS O PRIMEIRO (fls. 83/84), celebrado sob a responsabilidade dos Srs. CARLOS ALBERTO PINTO MANGUEIRA e ERALDO MARINHO FERNANDES, respectivamente, ento Diretor Presidente e Diretor Administrativo e Financeiro, em 29/10/1996, teve por objeto o acrscimo de valor, no montante de R$ 108.578,90, em razo de adio de servios no previstos na planilha original; O SEGUNDO (fls. 87/89)), celebrado sob a responsabilidade Srs. ERALDO MARINHO FERNANDES e DEUSDETE QUEIROGA FILHO, respectivamente, ento Diretor Presidente e Diretor Administrativo e Financeiro, em 19/06/1997, teve por finalidade o acrscimo da quantia de R$ 441.354,40, tambm em adio de servios no previstos na planilha original; O TERCEIRO (fls. 90/91), celebrado sob a responsabilidade Srs. ERALDO MARINHO FERNANDES e DEUSDETE QUEIROGA FILHO, respectivamente, ento Diretor Presidente e Diretor Administrativo e Financeiro, em 31/07/1997, teve por objeto a prorrogao da vigncia contratual por mais 120 dias; O QUARTO (flS. 92/93), celebrado sob a responsabilidade dos Srs. ERALDO MARINHO FERNANDES e DEUSDETE QUEIROGA FILHO, respectivamente, ento Diretor

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Presidente e Diretor Administrativo e Financeiro, em 20/08/1997, teve por finalidade o reajustamento de valores, para manuteno do equilbrio econmico-financeiro; O QUINTO (fls. 103/104), celebrado sob a responsabilidade dos Srs. ERALDO MARINHO FERNANDES e DEUSDETE QUEIROGA FILHO, respectivamente, ento Diretor Presidente e Diretor Administrativo e Financeiro, em 10/11/1997, teve por escopo o acrscimo de valor em percentuais acima de 25%, no montante de R$ 2.347,152,37. Como se verifica da desenvoltura do processo licitatrio, at a homologao do certame no havia quaisquer irregularidades. Tanto verdade, que este colendo Tribunal j apreciou o procedimento, considerando-o regular nos termos do Acrdo TC 365/97, lavrado no mbito do Processo TC 1550/94 (fl. 113). Contudo, imediatamente contratao da empresa convocada, foi autorizada cesso do objeto licitado, transferindo de forma ilegal, obrigaes pactuadas para um terceiro alheio relao contratual primitiva. Sobre a ilegalidade de cesses da espcie, j se pronunciou o colendo Tribunal de Contas da Unio: Deciso 420/2002 - Plenrio Ementa Levantamento de Auditoria. Secretaria de Infra-Estrutura do Estado de Alagoas. Obras e servios de complementao e melhoria dos recursos hdricos da regio do agreste e serto alagoano. Irregularidades na licitao e na contratao. Objeto licitado de forma no parcelada. Contratao de duas obras mediante um s processo licitatrio. Sub-rogao de parte do contrato. Indcios de fuga licitao. Determinao. Audincia prvia dos responsveis. Prazo para pronunciamento da construtora. Informao ao Congresso Nacional. Remessa de cpia aos interessados. - Sub-rogao de contrato. Consideraes. Proposta de Deciso II - Subcontratao com Transferncia de Responsabilidades, Direitos e Obrigaes (Sub-rogao)

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12. A Secretaria de Infra-Estrutura do Estado de Alagoas - SEINFRA contratou a Construtora GAUTAMA e, pelo exame dos autos, v-se que esta transferiu CIPESA Engenharia as responsabilidades contratuais, os direitos e obrigaes estabelecidos no contrato original (Contrato n 05/98). Essa transferncia foi chamada pela licitante vencedora subcontratao, mas de subcontratao no se trata. As caractersticas desse evento, segundo deflui dos autos, revelam tratarse de sub-rogao contratual. 13. Essa sub-rogao, nos termos em que lavrada, inconstitucional e ilegal. 14. A inconstitucionalidade decorre da ofensa aos princpios constitucionais expressos da eficincia e da moralidade pblica (art. 37, caput), ao princpio constitucional implcito da prevalncia do interesse pblico, e ao princpio da licitao (art. 37, XXI). 15. O princpio da eficincia resta lesado pelo resultado da sub-rogao em tela. fundamento da licitao que o processo que a regulamenta tem a finalidade de obter o melhor contrato, nas melhores condies, pela melhor prestadora do ponto de vista exclusivo da Administrao Pblica. A eficincia que direciona a ao administrativa deve, pois, obrigatoriamente conduzir ao melhor resultado possvel, com o menor custo, aps a anlise dos requisitos de habilitao (elementos tcnicos, financeiros, jurdicos, fiscais). Assim, pela via licitatria, quando a Administrao Pblica define as condies gerais de participao no processo, define o seu objeto, habilita os participantes e examina as propostas - e aqui aplica-se o princpio da impessoalidade da ao administrativa - est buscando identificar, no universo dos licitantes, aquele cujos termos realizem eficientemente o objeto licitado. Neste ponto, a ao administrativa individualiza o licitante vencedor simples e diretamente porque reconheceu nele e na proposta por ele apresentada a alternativa mais eficiente e vantajosa. A personalizao do vencedor revela, por conseguinte, uma opo inafastvel para a contratao do objeto licitado. 16. Ora, a sub-rogao plena, como operada, simplesmente substitui o juzo da Administrao - nico e soberano, formado durante e por meio do procedimento licitatrio - pelo juzo do licitante vencedor, o qual, por ato prprio, escolhe - agora sem qualquer critrio e sem empecilhos - terceiro para executar o objeto a ele adjudicado e responder pelas obrigaes e direitos previstos no contrato administrativo, passando a assumir a posio de contratado. Esse sacrifcio do princpio da eficincia por ato unilateral de pessoa alheia Administrao Pblica - nica constitucionalmente autorizada a laborar juzos nessa rea - representa ato diretamente atentatrio

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eficcia e prpria validade do preceito constitucional. A mera anuncia da Administrao subrogao contratual no substitui nem supre o juzo anteriormente formulado na escolha do contratado, em rigoroso procedimento licitatrio. 17. A moralidade administrativa exige do agente pblico que conhea, respeite, aplique e preserve tudo o quanto a Constituio e a legislao infraconstitucional impuserem sua ao. A aceitao, pela SEINFRA, da sub-rogao plena dos termos contratuais configura leso direta moralidade administrativa, por se traduzir numa opo de terceirizao do objeto licitado e fundamentalmente das responsabilidades a ele inerentes, desprezando, ou at burlando, os interesses administrativos cuja observncia teria levado contratao do licitante vencedor. 18. A supremacia do interesse pblico impugna qualquer ato dirigido por convenincias particulares do administrador pblico e das pessoas, fsicas ou jurdicas, que com eles mantenham eventual relao. A substituio do licitante vencedor por terceiro (e a Administrao chegou ao licitante vencedor mediante anlise de uma srie de elementos, dentre eles capacidades tcnica e econmica) despreza o interesse pblico que se concretiza no relacionamento entre a Administrao e a licitante vencedora. 19. O princpio da licitao resta diretamente lesado, alm do que j consta dos argumentos acima expendidos, pela substituio das empresa e proposta vencedoras por qualquer outra cujas qualificaes tcnica, jurdica, financeira e fiscal e os termos de sua proposta no tenham sido submetidos ao crivo do interesse pblico ou at mesmo apreciados, mas descartados, por insatisfatrios, pelo Poder Pblico. 20. Tambm a legislao que rege a licitao restou violada. A Lei 8.666/93 e alteraes posteriores, em seus artigos art. 72 c/c o art. 78, inciso VI, prescrevem: Art. 72. O contratado, na execuo do contrato, sem prejuzo das responsabilidades contratuais e legais, poder subcontratar partes da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada caso, pela Administrao. Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: (...)

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VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato. 21. O Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado, falando nos autos do TC 007.045/20012, levado apreciao deste Plenrio recentemente, manifestou que: A nosso ver, a Lei n 8.666/93, em seus artigos 72 e 78, inciso VI, ao prever a possibilidade de subcontratao, reflete, entre outras coisas, preocupao do legislador em garantir a viabilidade de execuo do contrato administrativo mesmo ante a eventuais circunstncias que impeam o contratado de executar a totalidade de obra, servio ou fornecimento. regra de exceo, visto que o interesse da Administrao pelo cumprimento do contrato na forma originalmente avenada. No til Administrao promover licitaes em quantidade que extrapole ou que fique aqum daquilo que julga ideal para manter assegurado o interesse pblico, mas, tambm, no lhe proveitoso permitir que a ausncia de licitao comprometa a igualdade entre os potenciais concorrentes, sob pena de prejuzo de seus prprios interesses. Em outras palavras, a faculdade conferida Contratada pelo artigo 72 da Lei n 8.666/93 para subcontratar parte do objeto evita que a Administrao venha a ter de promover outras tantas licitaes como forma de complementar a execuo do contrato. Por outro lado, a faculdade ali conferida tambm no deve servir burla dos princpios inerentes a qualquer processo licitatrio. 22. Merece ser acolhida a considerao ministerial. A medida de exceo da subcontratao insculpida nos arts. 72 e 78, inciso VI, deve ser adotada unicamente quando necessria para garantir a execuo do contrato, desde que, claro, no atente contra os princpios constitucionais inerentes ao processo licitatrio. 23. O regramento que se obtm atravs da interpretao sistemtica desses dispositivos a partir dos princpios constitucionais j explicitados dispensa grandes movimentos hermenuticos. De toda sorte, percebe-se, pelos termos do art. 72, que na subcontratao a contratada continua a responder por todo o avenado perante a Administrao. Ou seja, permanece plenamente responsvel pela execuo do objeto contratado, inclusive da parcela que subcontratou. 24. Dissertando sobre a previso legal de subcontratar-se parte do objeto licitado, o professor Maral Justen filho explica que:

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A subcontratao no produz uma relao jurdica direta entre a Administrao e o subcontratado. No ser facultado ao subcontratado demandar contra a Administrao por qualquer questo relativa ao vnculo que mantm com o subcontratante. (ob. cit., p. 572). 25. Antnio Roque Citadini compartilha da mesma compreenso: Quando ocorrer subcontratao, previamente autorizada pela Administrao no edital e contrato, no ficar o contratado dispensado de suas responsabilidades contratuais e de cumprir fielmente as obrigaes que assumiu perante o Poder Pblico. (...) A subcontratao poder ser admitida pelo Poder Pblico, mas com muito rigor quanto aos limites, sob pena de tornar-se uma porta aberta para a fraude licitatria. , portanto, legalmente do contratado e no do subcontratado, toda a responsabilidade perante a Administrao Pblica. (Comentrios e Jurisprudncia sobre a Lei de Licitaes Pblicas, 3 edio, Max Limonad, p. 451 - grifei) 26. Jess Torres Pereira Junior defende, ainda, que: na subcontratao, a contratada incumbe terceiro de realizar partes da obra ou do servio que lhe foi contratado pela Administrao, sem exonerar-se das responsabilidades decorrentes do contrato. (ob. cit. p. 489). 27. A clareza dessas lies doutrinrias leva a duas concluses: primeiro, que apenas parte do objeto pode ser subcontratado, nunca sua integralidade. Segundo, que a impossibilidade de existncia de relao jurdica direta entre Administrao e subcontratada desampara qualquer espcie de criao de vnculo entre essas partes, o que afasta, por conseguinte, a possibilidade de subrogar-se ou dividir-se, de forma solidria, a responsabilidade assumida originalmente pela contratada. 28. A interpretao literal e isolada do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/93, no sentido da permisso da subcontratao plena ou da transferncia ou cesso, total ou parcial do objeto licitado, condenada, para o caso, pelos princpios constitucionais e ensinamentos doutrinrios j mencionados, merece censura tambm por colidir diretamente com os termos do art. 72 da mesma Lei, que autoriza expressa e exclusivamente a subcontratao e, mesmo assim, de forma parcial. 29. Ainda nos autos do TC 007.045/2001-2, anotou o ilustre Procurador-Geral:

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De acordo com o que consta das citadas normas, nos possvel afirmar que qualquer forma (subcontratao, cesso, transferncia, fuso, ciso, incorporao) pela qual se opte para transmitir direitos e obrigaes a outrem: 1) no pode isentar a contratada de suas responsabilidades contratuais e legais; 2) somente pode-se lanar mo de tais mecanismos se previamente autorizados pela Administrao, para o quantitativo e para as partes do objeto contratado que essa especifique; e 3) a previso da transmisso de direitos e obrigaes, para que possa ser levada a efeito, precisa estar prevista tanto no edital quanto no contrato. Cumpridas todas essas premissas, entenderamos possvel tal transmisso no fosse pelo fato de que o integral cumprimento de todas elas no permite o uso e a aplicao de outro instituto que no seja o da subcontratao. Ocorre que todos os demais institutos ou sub-rogam, ou seja, substituem a figura da contratada, como no caso da cesso, da transferncia e, de certa forma, da ciso (na ciso a pessoa jurdica resultante do ato resta descaracterizada ou extinta), ou, seno, dividem, se no na teoria, na prtica, de forma solidria e indevida, a responsabilidade pelos atos ou omisses de terceiro que adentre relao contratual j estabelecida, como nos casos da fuso e da incorporao. 30. Essa posio incensurvel. exceo da subcontratao, os demais movimentos contratuais indicados no inciso VI do art. 78 (cesso, transferncia, fuso, ciso e incorporao) no podem ser adotados, eis que isentam a contratada da sua posio de nica e plena responsvel perante a administrao quanto s relaes jurdicas emergentes do contrato. 31. Alis, conforme j sustentado, mesmo a subcontratao s encontra amparo nas hipteses estritas e necessariamente parciais custodiadas por previses editalcia e contratual. Essa tambm a posio de Toshio Mukai, citado no relatrio precedente: A Administrao tem a faculdade de autorizar a subcontratao de obra, servio ou fornecimento, em parte, nunca total (a despeito do que possa parecer, pelo inciso VI do art. 78), desde que tal possibilidade esteja prevista o edital e no contrato. Mesmo em relao s partes subcontratadas, o contratado permanece com suas responsabilidades perante a Administrao (art. 72).

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32. A concluso, que se faz imperativa, que, de todas as espcies mencionadas no art. 78, inciso VI, a nica permitida luz da interpretao sistemtica a subcontratao de parte do objeto contratado. Qualquer outra forma que transfira, junto com a parcela subcontratada, as responsabilidades pela execuo do objeto, repelida. 33. Entendimento contrrio - admitir-se a transferncia de parte do objeto inicialmente contratado juntamente com as responsabilidades contratuais, direitos e obrigaes - cederia espao contratao direta. E, esse movimento representa fraude direta ordem constitucional positiva e legislao infraconstitucional no que toca ao dever de licitar. 34. Essa situao seria veiculadora, ainda, de iminente risco para a Administrao, j que a empresa sub-rogada, por ser escolhida pela Contratada, no sofreria, necessariamente, anlise dos critrios exigidos para contratao com o Poder Pblico, como, por exemplo, idoneidade, qualificaes tcnica e econmico-financeira, habilitao jurdica e, entre outros, regularidade fiscal. 35. O resultado lgico-jurdico a que se chega a partir da anlise desse quadro no admite, a toda evidncia, que seja tolerada a substituio da figura da contratada quanto s responsabilidades que emergem do contrato ou mesmo a diviso, de forma solidria, dessas responsabilidades. 36. Apenas para argumentar, poder-se-ia chegar a uma situao hipottica na qual uma nica empresa, ou um pequeno grupo delas, fosse detentora de perfil tcnico-financeiro insupervel em qualquer licitao e que essa condio abrisse um atraente mercado de subcontratao, vencendo os certames licitatrios e os comercializando com outras empresas cuja idoneidade, capacidade tcnica e lastro econmico no houvessem sido objeto de qualquer anlise. 37. Exemplo, agora no mais hipottico, da nocividade da sub-rogao contratual no mbito da Administrao Pblica o fato ocorrido no TC 003.520/2001-2, trazido pelo eminente Ministro Guilherme Palmeira na ltima Sesso Plenria (de 17.4.2002). Naqueles autos, foram apontadas sub-rogaes sucessivas do Contrato n 177/86/PGE, relativo obra da RO-399. Primeiramente, a empreiteira CONSTRAN, contratada pela Administrao, sub-rogou a avena s empresas EMSA e ENCO. Esta ltima sub-rogou, em momento seguinte, sua parte EMSA, que passou a ser a responsvel por toda a obra. Posteriormente, a EMSA, de forma deliberada, comunicou ao Poder Pblico sua deciso de abandonar a obrigao contratual que lhe cabia,

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alegando desinteresse em dar prosseguimento ao contrato, tratando o contrato administrativo no como um compromisso com a Administrao, vinculativo e srio, mas como mero interesse particular da construtora. Nova sub-rogao, por fim, transferiu o objeto empresa GM. 38. O eminente Ministro Guilherme Palmeira, em boa hora, impugnou o ato e props determinao aos responsveis no sentido do cumprimento estrito dos arts. 72 e 78, VI, da Lei 8.666/93, tendo este Plenrio acatado suas concluses. Aproveito o exemplo apenas para mostrar que a sub-rogao pode trazer prejuzos Administrao, como, de fato, trouxe obra de Rondnia. A sujeio da Administrao a convenincias privadas proporcionada por essas sub-rogaes configurou a prevalncia de interesses particulares em detrimento do interesse pblico resguardado pela Constituio Federal, numa inverso inaceitvel da primazia desses interesses, colocando em risco a prpria execuo do objeto. 39. A sub-rogao contratual, apesar de condenada com veemncia pelos princpios constitucionais j referidos, e proibida pela legislao vigente, conforme demonstrado precedentemente, vem sendo adotada e disseminada ao fundamento propiciado pela interpretao literal e isolada do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/93. Indicativos da utilizao desse instituto so o TC 009.627/2000-8 (Deciso 109/2002-Plenrio), TC 013.559/1999-0 (Acrdo 105/2001-Plenrio), TC 000.552/1999-2 (Deciso 165/2001-2 Cmara), TC 003.839/98-2 (Deciso 284/2000-Plenrio). 40. Recentemente, este Plenrio, seguindo as linhas condutoras da deciso prolatada nos autos do TC 007.045/2001-2, considerou, mais uma vez, irregular a sub-rogao contratual e, por conta dessa concluso, determinou Prefeitura Municipal de Arapiraca - AL que, doravante, quando o objeto a ser licitado for financiado total ou parcialmente por recursos pblicos federais, abstenha-se de incluir, nos respectivos editais e contratos administrativos, clusula que preveja a subrogao da figura da contratada, ou a diviso das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidria, uma vez que a sub-rogao em contratos administrativos ilegal e inconstitucional, por contrariar o art. 37, caput e inciso XXI, da Constituio Federal e os arts. 2, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93; 41. Creio que esta Corte no pode furtar-se de adotar um entendimento claro e objetivo acerca dessa utilizao equivocada propiciada pelo art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/93, uma vez que a interpretao gramatical colide frontalmente com os resultados da interpretao sistemtica do estatuto citado e, igualmente, com a efetividade constitucional. O direito aplicvel aos certames

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licitatrios est sendo contaminado com essa permisso equivocada, e o tema, parece-me, est maduro para ser enfrentado por esta Corte na via normativa. 42. Nessa linha de entendimento e com vistas construo de parmetro jurdicoadministrativo-normativo, proponho que, nesta oportunidade, o Tribunal firme o entendimento de que inconstitucional e ilegal a sub-rogao da figura da contratada ou a diviso das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidria, por contrariar, alm dos princpios constitucionais da moralidade, da eficincia, da supremacia do interesse pblico e do dever de licitar, os arts. 2, 72 e 78, inciso VI, da Lei de Licitaes e Contratos. 43. No caso destes autos, a sub-rogao, alm de desatender s normas constitucionais e legais, infringe, tambm, as disposies contratuais. Deciso 8.5 - firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, ilegal e inconstitucional a sub-rogao da figura da contratada ou a diviso das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidria, por contrariar os princpios constitucionais da moralidade e da eficincia (art. 37, caput, da Constituio Federal), o princpio da supremacia do interesse pblico, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituio) e os arts. 2., 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93; Nessa linha de ideias, a cesso integral do objeto pactuado mostrou-se contrria aos princpios norteadores da administrao pblica, com patente infrao aos preceitos constitucionais da licitao, porquanto trouxe tona execuo de servios por empresa que sequer participou do processo licitatrio. Estando, pois, a cesso viciada, de imediato, j se pode afirmar que os termos aditivos celebrados encontram-se igualmente maculados, eis que os acessrios seguem o principal. No obstante, vislumbra-se que, por meio das modificaes processadas, foram includos itens no previstos no contrato original, consequentemente no licitados, situao esta, inclusive, que levou a administrao a firmar aditivo em percentual significativamente acima do legalmente permitido. O fato de ter havido orientao jurdica, expedida pela Procuradoria Geral do Estado, no sentido de serem possveis acrscimos em percentuais acima do autorizado, no elide a responsabilidade do gestor subscritor das alteraes contratuais.

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Ultrapassadas as questes relacionadas contrao, cesso e celebrao de aditivos, mostra-se relevante examinar a questo do suposto dbito aferido pela Auditoria, j que em torno dele gira a possibilidade at mesmo de imputao solidria com a empresa executora das obras. Acerca dessa temtica, inicialmente convm trazer tona que o excesso de preo ventilado pela Auditoria decorreu do comparativo entre os valores constantes das planilhas existentes nos aditivos firmados e os preos cotados pela prpria CAGEPA para os itens impugnados. Inobstante o registro efetuado, imperioso frisar que, em momento algum, a Unidade de Instruo indicou que os servios no tinham sido executados. Essa informao se mostra indispensvel, j que, em relao aos preos, existem fatores que impedem a imputao do dbito ventilado. Com efeito, um dos fatores impeditivos refere-se ao extenso lapso temporal dos atos analisados: a licitao data dos idos de 1993; a contratao e cesso dos anos de 1995 e 1996; e os aditivos dos anos de 1996 e 1997. A prpria inflao, notadamente a do lustro de 1993 a 1994, perodo anterior ao plano real, j seria um elemento motivador para atualizao dos valores originalmente licitados. Associada a essa questo temporal, o Parquet de Contas suscitou outras circunstncias que seriam desfavorveis imputao de valores, registrando, especificamente em relao solidariedade, que seria temerria a imputao pessoa jurdica que somente foi notificada recentemente para exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Ante todo o exposto, VOTO no sentido que os membros dessa colenda 2 Cmara julguem: 1) REGULAR o contrato 600177; e 2) IRREGULARES a cesso efetuada, assim como todos os aditivos decorrentes (1 ao 5).

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DECISO DA 2 CMARA DO TCE/PB Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo TC 12814/97, em cujo teor foi examinado o contrato 600177, a cesso deste, assim como a celebrao de termos aditivos (1 ao 5), todos realizados pela Companhia de gua e Esgotos da Paraba - CAGEPA, sob a responsabilidade dos Srs. CARLOS ALBERTO PINTO MANGUEIRA, ERALDO MARINHO FERNANDES e DEUSDETE QUEIROGA FILHO, ACORDAM os membros da 2 CMARA do Tribunal de Contas do Estado (2CAM/TCE-PB), unanimidade, em sesso realizada nesta data, em: I JULGAR REGULAR o contrato 600177; e II - IRREGULARES a cesso efetuada, assim como todos os aditivos decorrentes (1 ao 5).

Registre-se e publique-se. TCE Sala das Sesses da 2 Cmara. Mini-Plenrio Conselheiro Adailton Coelho Costa. Joo Pessoa, 17 de julho de 2012.

Conselheiro Arnbio Alves Viana Presidente

Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes Relator

Procuradora Sheyla Barreto Braga de Queiroz Representante do Ministrio Pblico de Contas