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Licena maternidade: jurisprudenciais

Lusa Anabuki Elaborado em 01/2012.

aspectos

gerais

doutrinrios

No direito brasileiro, a legislao trabalhista garante a proteo da mulher empregada, especialmente, em duas esferas: concesso da licena maternidade e estabilidade da gestante no emprego. O Direito do Trabalho apresenta como uma de suas principais funes a promoo de medidas que garantam a proteo contnua dos trabalhadores1. Para que tal finalidade seja plenamente alcanada no basta a promoo de direitos e a criao de um patamar civilizatrio mnimo para os trabalhadores de forma homognea, preciso que se reconhea a existncia de uma pluralidade de grupos de trabalhadores com caractersticas muito distintas e que, por isso, merecem tratamento diferenciado. Faz-se necessria a identificao das diferenas entre determinados grupos de trabalhadores, para que seja promovida uma proteo diferenciada. O patamar civilizatrio mnimo, portanto, varia de acordo com as peculiaridades de cada grupo. Um grupo que exige tutela diferenciada pelo ordenamento jurdico o composto pelas mulheres. Como afirma Amauri Mascaro Nascimento, "em todos os sistemas jurdicos, a mulher merece tratamento particular, asseguradas condies mnimas de trabalho, diferentes e mais vantajosas do que aquelas estabelecidas em relao aos homens".2 A diferenciao no tratamento da mulher concretiza a mxima de que a isonomia consiste em um tratamento igualitrio desde que respeitadas as diferenas. A discriminao dos direitos uma exigncia da realidade ftica de sujeitos materialmente desiguais. Segundo Amauri Mascaro Nascimento, a interveno do Estado em defesa da mulher apresenta tanto fundamentos fisiolgicos, dada a constituio fsica diferenciada da mulher, quanto por fundamentos sociais, que exigem a proteo da famlia, em especial, da maternidade3. A necessidade de proteo mulher empregada to premente que uma das primeiras convenes da Organizao Internacional do Trabalho, a Conveno n 3 de 1919, estabeleceu o direito da mulher a uma licena maternidade, acompanhada de estabilidade provisria no emprego, afastando os efeitos do aviso prvio durante esse perodo; direito assistncia maternidade e a repousos especiais dirios, durante a amamentao. 4 Textos relacionados

O Brasil e os acordos stand-by com o FMI: do ps-Segunda Guerra Mundial ao incio do sculo XXI Smula vinculante Anlise das causas da lentido no contencioso administrativo tributrio: intimao pessoal e prazos imprprios O antecedente histrico da repercusso geral no Brasil: a arguio de relevncia da questo federal A tendncia de objetivao do recurso extraordinrio como tentativa de superao da crise do STF No direito Brasileiro, a legislao trabalhista garante a proteo da mulher empregada, em especial, em duas esferas: a concesso da licena maternidade e a estabilidade da gestante no emprego. A estabilidade provisria da gestante no emprego veda a sua demisso sem justa causa e encontra previso legal no art. 10, II, b, das Disposies Transitrias da Constituio de 1988, que prescreve: Art. 10 - At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7, I, da Constituio: II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. (sem grifos no original) Desta forma, cabe empregada grvida o direito, desde o momento da confirmao da gravidez at 5 meses depois do parto, estabilidade no emprego, protegendo-a de demisses sem justa causa, inclusive a contratada a ttulo precrio, independentemente do regime jurdico de trabalho.5 Ao mesmo tempo, a empregada grvida ter tambm direito licena maternidade, que consiste no afastamento temporrio e remunerado do trabalho para dar assistncia ao filho recmnascido. Com relao ao prazo de durao da licena-maternidade, h a previso normativa art. 7, XVIII, da Constituio Federal que prega: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias;

O art. 392 da Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT) estabelece que "a empregada gestante tem direito licena-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuzo do emprego e do salrio"6 possibilitando a contagem do prazo da seguinte forma: Art. 392. A empregada gestante tem direito licena-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuzo do emprego e do salrio. 1o A empregada deve, mediante atestado mdico, notificar o seu empregador da data do incio do afastamento do emprego, que poder ocorrer entre o 28 (vigsimo oitavo) dia antes do parto e ocorrncia deste. O perodo destinado licena maternidade passou por uma srie de mudanas ao longo dos anos. A redao do art. 392 da CLT de 1943 previa a impossibilidade do trabalho da mulher grvida durante as seis semanas que antecedessem o parto e as seis semanas que lhe sobreviessem. Em 1967, com o Decreto-Lei 229, o artigo recebe nova redao em que fica proibido o trabalho da mulher gestante no perodo compreendido entre as quatro semanas anteriores ao parto e as oito semanas posteriores.7 As alteraes propostas pela Lei n 10.421 de 2002 adequaram o texto celetista previso constitucional, estendendo o prazo de licena-maternidade de 12 semanas para 120 dias. Outra mudana, foi a supresso da proibio de trabalho antes do parto, subsistindo apenas a possibilidade de que o perodo da contagem dos 120 dias de licena anteceda o parto em at 28 dias. Como h muito aponta o Ministro Ives Gandra Filho, com a extino da obrigatoriedade da licena anteceder o parto tornou-se praxe generalizada se postergar o gozo da licena-maternidade para depois do parto8. A possibilidade de gozo da licena antes do parto persiste, cabendo mulher escolher. A escolha por deixar o prazo correr somente a partir do parto tem como objetivo prolongar o mximo o perodo com o filho depois do parto. Caso o mdico que acompanha a gestante entenda necessrio, o prazo de 120 dias poder ser estendido em at 2 semanas antes ou depois do parto, de acordo com o art. 392, 2, da CLT9 A previso normativa exposta trata de situaes ordinrias de gravidez e parto, no entanto, como se sabe, no cabe ao Direito enfrentar apenas situaes ordinrias, devendo amparar tambm as situaes que fogem do esperado. Em se tratando de gravidez, no podem ser esquecidos os casos referentes ao parte antecipado ou nascimento prematuro, ao aborto espontneo e aos natimortos. A Lei 10.421 de 2002 esclareceu a questo quanto ao parto antecipado, trazendo expressamente que a empregada que tiver filho prematuramente ter o mesmo direito licenamaternidade de 120 dias. 10 Com relao ao aborto espontneo, descrito pela Lei n 10.421/2002 como "aborto no criminoso", a mulher perde o direito licena-maternidade, no entanto, no fica totalmente desamparada em um momento to delicado, assiste a ela o direito a uma afastamento remunerado de duas semanas11. Outro efeito do aborto espontneo a perda do direito estabilidade provisria, entendida como uma garantia ao nascituro e, posteriormente, ao recm-nascido. O aborto espontneo faz a mulher voltar situao em que se encontrava antes da gravidez, com exceo ao direito de afastamento de duas semanas. preciso que se esclarea, no entanto, que entre a data da confirmao da gravidez at o momento em que ocorreu o aborto a estabilidade existe, no podendo a emprega ser demitida sem justa causa nesse perodo, ainda que posteriormente tenha abortado de forma no criminosa. 12 Situao diferente do aborto espontneo a do natimorto, em que a empregada grvida encontrava-se em plena condio de ter o filho, mas este nasce morto. A distino entre um aborto e o nascimento sem vida mdica, e baseia-se no estgio da gestao e na possibilidade de nascimento com vida. Nesse caso, a jurisprudncia tem se mostrado divergente. Em inmeros julgados dos Tribunais Regionais do Trabalho, prevaleceu o entendimento de que, apesar do nascimento sem vida, assiste empregada o direito licena maternidade e estabilidade gestante. Nesse sentido, os julgados: "O desconhecimento da gravidez pelo empregador e, inclusive pela empregada, quando da ruptura do contrato de trabalho, no bice ao direito estabilidade provisria da gestante, contemplada pelo art. 10, II, b, do ADCT, sendo suficiente a comprovao de que a gravidez ocorreu durante o pacto laboral.Ademais, o fato de a criana ter nascido morta no impede a aplicao do dispositivo mencionado, tendo em vista que houve efetivamente uma gestao e tambm o parto, no havendo porque falar em supresso da garantia em virtude do nascimento sem vida, mesmo que prematuro. O art. 395 da CLT se refere a aborto e no a natimorto. A garantia devida para a me se recuperar do parto, no apenas para cuidar do nascituro. TRT 10 R. RO. 2066/2002. 3 T. DJV 11.10.2002". No obstante a autora tenha dado luz uma criana morta (conforme certido de natimorto constante dos autos), houve o parto e este deve ser considerado o fato gerador para a licena-maternidade e estabilidade provisria da gestante. No se aplica, no caso, o artigo 395 da CLT, uma vez que referido dispositivo legal referese a "aborto no criminoso". Aplica-se o artigo 392, 3, da CLT, em consonncia com o art. 7, inciso XVIII, da 2

Constituio Federal e disposies da Conveno n. 103 da OIT, referente proteo da maternidade, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n 58.820 de 14 de Julho de 1966. Ademais, no h na legislao especfica qualquer restrio em relao ao benefcio salrio maternidade ser devido apenas quela mulher que deu luz uma criana com vida. Faz jus autora, portanto, licena-maternidade e ao correspondente salrio maternidade pleiteado. Recurso ordinrio da autora a que se d parcial provimento. (TRT-PR-12-07-2011 NATIMORTO. LICENA-MATERNIDADE.) Por outro lado, o e. Tribunal Superior do Trabalho tem julgado em sentido oposto, aplicando analogicamente o art. 395 da CLT, que prev a perda do direito licena maternidade e estabilidade gestante. In verbis: DO CONTRATO DE TRABALHO COM PRAZO CERTO. I - O recurso de revista, em que pese o deslize de a recorrente o ter aviado para negar as premissas fticas lavradas pelo Regional, tendo em vista a sua intangibilidade, a teor da smula 126, no o foi a ttulo de violao de dispositivo de lei ou da Constituio, mas unicamente guisa de divergncia jurisprudencial com os arestos colacionados. II - Entretanto, flagrante a inespecificidade de todos eles, a teor da smula 296, na medida em que nenhum cuida da descaracterizao do contrato por prazo determinado e sua conseqente converso em contrato por prazo indeterminado. III - Ao contrrio, partindo da premissa ftica, no reconhecida pelo Regional, sobre a higidez da contratao a prazo, todos se limitam a firmar a tese de que nessa hiptese, sobrevindo o termo final, a gestante no faz jus estabilidade do artigo 10, inciso II, alnea "b" do ADCT. Recurso no conhecido. DO DIREITO GARANTIA DE EMPREGO E NO DE SALRIO. DESCABIMENTO DO PEDIDO DE INDENIZAO. I - Verifica-se do acrdo impugnado que o Colegiado de origem adotou a mesma tese da recorrente, ao assinalar que a pretenso da recorrida de receber salrios e outras verbas no encontrava respaldo no artigo 10, inciso II, letra "b" do ADCT, por se achar ali subentendida garantia de emprego e no direito mera garantia indenizatria. II - Mesmo assim convalidou a deciso da Vara do Trabalho, que havia deferido o pedido de indenizao, salientando que a impropriedade do pedido da recorrida no teria "o condo de nulificar a deciso uma vez que a normatividade do artigo 496 questo de ordem pblica, podendo o juiz aplicar a conveno at mesmo sem provocao do interessado." III Sendo assim no se divisa a especificidade do aresto colacionado, na esteira da smula 296, nem a pretensa vulnerao ao artigo 10, inciso II, letra "b" do ADCT e ao artigo 7, inciso XVIII da Constituio, em virtude de esse tpico do recurso achar-se divorciado do fundamento norteador da deciso impugnada, inabilitando-o ao conhecimento desta Corte, a teor da smula 422. Recurso no conhecido.ESTABILIDADE GESTANTE. FETO NATIMORTO. APLICAO ANALGICA DO ARTIGO 395 DA CLT. I - Conquanto a hiptese de criana natimorta no guarde absoluta correlao com o aborto no criminoso, pois ali ter havido parto enquanto aqui expulso do feto, no se pode assegurar desditosa gestante a garantia da vedao do despedimento imotivado pelos cinco meses subseqentes ocorrncia sem o pressuposto, claramente subentendido na norma constitucional, do nascimento com vida, em que a sua incipincia exige da me considervel desvelo. II - Da decorre situao atpica no contemplada expressamente na Consolidao das Leis do Trabalho ou na Legislao Extravagente, cuja lacuna deve ser preenchida pelo intrprete com recurso analogia legis, que no mtodo de hermenutica mas fonte de direito, a teor do artigo 8 da CLT. III - Por conta disso, vem a calhar a norma do artigo 395 da CLT, por conter disposio suscetvel de suprir a assinalada lacuna da lei, haja vista o brocardo que rege a analogia, segundo o qual ubi eadem ratio, ibi idem jus. Tendo por norte que a dispensa se deu em 4.10.2001 e que o parto do natimorto deu-se em 20.3.2002, o termo final da proibio do despedimento, contadas as duas semanas previstas na norma consolidada, operou-se em 4.4.2002. IV - Desse modo, a indenizao compensatria, pelo coibido exerccio do poder potestativo de resilio, ao tempo em que a recorrida se achava grvida, deve corresponder aos salrios do perodo entre 4.10.2001 e 4.4.2002, enriquecida, na mesma proporo, dos ttulos trabalhistas enumerados na sentena da Vara do Trabalho, em virtude de ela o dever ser a mais abrangente possvel, na esteira do princpio geral de direito do id quod interest. Recurso conhecido e parcialmente provido. FGTS, AVISO PRVIO E VERBAS RESCISRIAS. I - O recurso encontra-se divorciado do fundamento do acrdo recorrido, visto que, no particular, o Regional deixou de examinar a irresignao da recorrente, em virtude de a sentena da Vara ter determinado a compensao da indenizao do artigo 479 da CLT, paga no termo de resciso contratual, pelo que no logra conhecimento, a teor da smula 422 do TST. Recurso no conhecido. ( RR - 1200-21.2002.5.18.0010 , Relator Ministro: Antnio Jos de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 13/12/2006, 4 Turma, Data de Publicao: 09/02/2007) Segundo o TST, portanto, a estabilidade a que tem direito a gestante perdura da concepo do feto at o nascimento sem vida, no se estendendo pelo cinco meses posteriores ao parto, como aconteceria se nascesse com vida. A afirmao de que a estabilidade surge com a concepo fruto de um amadurecimento doutrinrio e jurisprudencial, que entendeu pela necessidade de ser resguardada a gestante da resilio contratual ainda que

desconhea sua condio gravdica. Inmeras so as decises marcando o incio da estabilidade gestante para a concepo do feto, incluindo entre elas a da supracitada ementa.13 No h dvida que, assim procedendo, garante-se efetividade estabilidade, no permitindo que a empregada grvida seja demitida sem justa causa apenas por desconhecer seu estado, o que prejudicaria por completo a finalidade da estabilidade que preservar a gestante e o nascituro. Outra situao que gera polmica quanto licena maternidade, quando a descoberta da gravidez se d no curso do aviso prvio. Ou da emprega que descobre, posteriormente, que j estava grvida durante o aviso prvio. A polmica quanto a questo encontra-se na divergncia existente quanto natureza do prprio aviso prvio. H quem defenda, com base na smula 371 do TST14, que o aviso prvio representa uma alterao no contrato de trabalho, tornando-o a prazo determinado, o que afastaria a garantia da estabilidade. Neste sentido: ESTABILIDADE GESTANTE GRAVIDEZ OCORRIDA NO PERODO DO AVISO PRVIO INDENIZADO A estabilidade provisria prevista no art. 10, II, b, do ADCT, veda a dispensa da empregada gestante desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. In casu, como a concepo ocorreu no perodo do aviso prvio indenizado, quando o contrato de trabalho j havia sido rescindido, no h a estabilidade pretendida pois no momento da concepo a reclamante no era empregada da reclamada. Recurso no provido por unanimidade. (TRT 24 R Proc. 0941/2005-003-24-00-4RO.1 Rel. Juiz Joo de Deus Gomes de Souza DOMS 6. 02. 2006) Por outro lado, h quem, baseando-se no art. 487, 1 da CLT15, afirme que o contrato individual de trabalho s acaba com o fim do prazo do aviso prvio, restando direito licena e estabilidade16. Nesta esteira o julgado: RECURSO DE EMBARGOS. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA. CONCEPO NO PERODO DO AVISO PRVIO. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO No h se falar em contrariedade Smula 244, III, do c. TST quando a deciso de Turma reconhece a estabilidade provisria empregada gestante, quando h concepo no curso do aviso prvio indenizado. Divergncia jurisprudencial que no se presta anlise, pois oriunda de Tribunal Regional. Embargos no conhecidos. ( E-RR - 40900-39.2008.5.03.0033 , Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, Data de Julgamento: 17/10/2011, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: 04/11/2011) O e. Tribunal Superior do Trabalho tem se alinhado ao segundo grupo, reconhecendo direito estabilidade e licena quando a concepo do feto se der durante o prazo do aviso prvio, no sentido da supracitada deciso. Na tentativa de esclarecer a questo, tramita no Senado Federal o Projeto de Lei do Senado n 43 de 2006 que torna expressa a garantia da estabilidade gestante cuja concepo se deu durante o aviso prvio17. Alm desses pontos, quando se trata de licena-maternidade e estabilidade gestante, preciso que seja feita meno a, pelo menos, duas mudanas legislativas significativas. A primeira diz respeito ao direito licenamaternidade das empregadas que se tornaram mes em processos de adoo, introduzido pela Lei n 10.421/2002. De incio, existia uma ponderao do prazo de 120 dias a depender da idade da criana adotada18. A Lei 12.010, de 2009, no entanto, retirou a proporo entre prazo e idade do adotado, concedendo 120 dias de licena a toda me adotante A segunda alterao legislativa significativa diz respeito Lei n 11.770/2008, que criou o Programa Empresa Cidad, concedendo incentivos fiscais s empresas que ampliem a licenamaternidade de 120 para 180 dias. Por fim, cabe reconhecer que a proteo mulher gestante no uma exclusividade do ordenamento jurdico brasileiro. Na Argentina, por exemplo, o perodo de licena maternidade, segundo artigo 177 da Lei do Contrato de Trabalho, se estende dos 45 dias anteriores e continua pelos 45 dias posteriores ao parto. H a opo de diminuio dos dias que antecedem o nascimento do filho para 30 dias, para que o perodo posterior ao parto seja de 60 dias. Com relao estabilidade, no se probe a demisso da trabalhadora parturiente, o que se tenta desencoraj-lo, com a criao de uma indenizao equivalente ao valor de 13 salrios da trabalhadora caso ela seja demitida nos 7 meses e meio anteriores ou posteriores ao parto19. No Uruguai, o Decreto-Lei 15.084 de 1980 prev uma licena que deve se estender pelas seis semanas antes e seis semanas depois do parto20. Por outro lado, a estabilidade garantida gestante distinta da brasileira, segundo a Lei 11.577 o empregador no poder demitir a empregada gestante ou que acabe de retornar do parto, e se o fizer pagar uma indenizao no valor de seis meses de salrio. No entanto no existe previso legal quanto ao prazo para esta estabilidade, a jurisprudncia dos tribunais de segunda instncia uruguaios ("Tribunales de Apelaciones del Trabajo") tem sido de considerar o prazo previsto no Decreto-Lei 16.074, art. 69, que prev o prazo de 180 dias para os acidentes de trabalho.21 Pelo Cdigo de Trabalho Paraguaio, a licena maternidade compreende o prazo de 6 semanas anteriores e 6 semanas posteriores ao parto22. Em Portugal, a matria encontra-se discriminada na Lei 99/2003, o Cdigo do Trabalho, que prev o direito a uma licena de 120 dias consecutivos, dos quais, necessariamente, 90 tm que ser ps-parto. O art. 51 da mencionada 4

lei inclui ainda o direito da trabalhadora retornar s suas atividades depois da licena. A demisso da emprega grvida, em estado puerperal ou lactante tem que ser aprovada em parecer prvio pela entidade competente na rea de igualdade de oportunidades entre homens e mulheres. Cabe ao empregador comprovar a justa causa, uma vez que presume-se a ausncia de justa causa a toda mulher nessas condies23. Notas 1DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10 ed. So Paulo: LTr, 2011., fl. 58 2 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: histria e teoria geral do direito do trabalho: relaes individuais e coletivas do trabalho. So Paulo: Saraiva, 2004, fl. 391. 3"2) Fundamento Social: interessa sociedade a defesa da famlia, da por que o trabalho da mulher deve ser especialmente protegido, de tal modo que a maternidade e as solicitaes dela decorrentes sejam devidamente conciliadas com as ocupaes profissionais. O filho em idade amamentao necessita da presena da me. A mulher, por ocasio do parto, precisa de repouso conveniente." fl. 932 e 933 4NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: histria e teoria geral do direito do trabalho: relaes individuais e coletivas do trabalho. So Paulo: Saraiva, 2004, fl. 938 5AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. SERVIDORAS PBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISRIA. ART. 7, XVIII, DA CONSTITUIO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras pblicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a ttulo precrio, independentemente do regime jurdico de trabalho, tm direito licena-maternidade de cento e vinte dias e estabilidade provisria desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto, nos termos do art. 7, XVIII, da Constituio do Brasil e do art. 10, II, 'b', do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento' (RE n 600.057/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 23/10/09). DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. LICENA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORRIO DE TRABALHO. ART. 7, XVIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. ART. 10, II, "b", DO ADCT. 1. A empregada gestante, independentemente do regime jurdico de trabalho, tem direito licena-maternidade, nos termos do art. 7, XVIII da CF e do art. 10, II, 'b', do ADCT. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental improvido-(RE n 568.985/SC-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 28/11/08 Textos relacionados

A emancipao scio-normativa da isonomia: a conscincia ontolgica da liberdade a partir de uma filosofia do direito feminista O Brasil e os acordos stand-by com o FMI: do ps-Segunda Guerra Mundial ao incio do sculo XXI Smula vinculante Anlise das causas da lentido no contencioso administrativo tributrio: intimao pessoal e prazos imprprios O antecedente histrico da repercusso geral no Brasil: a arguio de relevncia da questo federal 6 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: histria e teoria geral do direito do trabalho: relaes individuais e coletivas do trabalho. So Paulo: Saraiva, 2004, fl. 939 7Artigo 392 do Consolidao das Leis do Trabalho - Decreto-lei 5452/43

Art. 392. proibido o trabalho da mulher grvida no perodo de seis (6) semanas antes e seis semanas depois do parto. 1 Para os fins previstos neste artigo, o afastamento da empregada de seu trabalho ser determinado pelo atestado mdico a que alude o artigo 375, que dever ser visado pelo empregador. 2 Em casos excepcionais, os perodos de repouso antes e depois do parto podero ser aumentados de mais duas (2) semanas cada um, mediante atestado mdico, dado na forma do pargrafo anterior. Art. 392 - proibido o trabalho da mulher grvida no perodo de 4 (quatro) semanas antes e 8 (oito) semanas depois do parto. (Redao dada pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967) 1 - Para os fins previstos neste artigo, o incio do afastamento da empregada de seu trabalho ser determinado por atestado mdico nos termos do art. 375, o qual dever ser visado pela empresa. (Redao dada pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967) 2 - Em casos excepcionais, os perodos de repouso antes e depois do parto podero ser aumentados de mais 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado mdico, na forma do 1. (Redao dada pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967) 8 II) PROTEO DO TRABALHO DA MULHER HORAS EXTRAS - INTERVALO PARA DESCANSO ANTES DO INCIO DA JORNADA EXTRAORDINRIA - ART. 384 DA CLT - CONSTITUCIONALIDADE. 1. O art. 384 da CLT impe intervalo de 15 minutos antes de se comear a prestao de horas extras pela trabalhadora mulher. 2. A igualdade jurdica e intelectual entre homens e mulheres no afasta a natural diferenciao fisiolgica e psicolgica dos sexos, no escapando ao senso comum a patente diferena de compleio fsica entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no captulo que cuida da proteo do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta medicina e segurana do trabalho, infensa negociao coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientao Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora no foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condies para a obteno da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuio previdenciria para as mulheres (CF, art. 201, 7, I e II). A prpria diferenciao temporal da licena-maternidade e paternidade (CF, art. 7, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, 1) deixa claro que o desgaste fsico efetivo da maternidade. A praxe generalizada, ademais, a de se postergar o gozo da licena-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestao, a um desgaste fsico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e perodo de descanso. 4. No demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar esto sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domsticas quando retornam casa. Por mais que se dividam as tarefas domsticas entre o casal, o peso maior da administrao da casa e da educao dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapaso, levando-se em considerao a mxima albergada pelo princpio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao nus da dupla misso, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bnus da jubilao antecipada e da concesso de vantagens especficas, em funo de suas circunstncias prprias, como o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinria, sendo de se rejeitar a pretensa 6

inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. 6. Nesse contexto, reconhecida a constitucionalidade do art. 384 da CLT, impe-se o provimento do apelo para deferir Empregada o pagamento de horas extras decorrentes da no concesso do intervalo previsto no referido dispositivo. Recurso de revista provido.- (RR - 415/2006-007-04-00; Ac. 7T, Relator Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ de 29/05/2009) 9 CLT, Art. 392, 2o Os perodos de repouso, antes e depois do parto, podero ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado mdico 10 CLT, Art. 392, 3o Em caso de parto antecipado, a mulher ter direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo 11CLT, Art. 395 - Em caso de aborto no criminoso, comprovado por atestado mdico oficial, a mulher ter um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar funo que ocupava antes de seu afastamento. 12 Neste sentido, veja : RR - 355000-52.2009.5.12.0028 , Relator Ministro: Maurcio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 01/06/2011, 6 Turma, Data de Publicao: 10/06/2011 e tambm: RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA. ABORTO ESPONTNEO. A garantia provisria de emprego gestante conferida pelo art. 10, II, "b", da ADCT, tem por objetivo precpuo a proteo da sade e integridade fsica do nascituro, bem como garantir genitora as condies de se manter enquanto estiver cuidando da criana nos seus primeiros meses de vida. Nessa esteira, a ocorrncia de aborto involuntrio constitui causa extintiva do direito estabilidade provisria assegurada na Carta Magna, porquanto nesse caso desaparece o objeto a ser tutelado pela norma constitucional. Recurso de Revista no conhecido. ( RR - 9208519.2002.5.12.0020 , Relator Ministro: Horcio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 26/05/2010, 3 Turma, Data de Publicao: 11/06/2010). 13RR - 1200-21.2002.5.18.0010 , Relator Ministro: Antnio Jos de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 13/12/2006, 4 Turma, Data de Publicao: 09/02/2007. Smula 244 TST SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (incorporadas as Orien-taes Jurisprudenciais ns 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ n 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.2004) II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. (ex-Smula n 244 alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) Smula A-71 III - No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa. (ex-OJ n 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) 7

14 Smula n 371 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 40 e 135 da SDI-1 Aviso Prvio Indenizado - Efeitos - Supervenincia de Auxlio-Doena. A projeo do contrato de trabalho para o futuro, pela concesso do aviso prvio indenizado, tem efeitos limitados s vantagens econmicas obtidas no perodo de pr-aviso, ou seja, salrios, reflexos e verbas rescisrias. No caso de concesso de auxlio-doena no curso do aviso prvio, todavia, s se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefcio previdencirio. 15 Art. 487. No havendo prazo estipulado, aparte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato dever avisar a outra da sua resoluo com a antecedncia mnima de: 1 A falta do aviso prvio por parte do empregador d ao empregado o direito aos salrios correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integrao desse perodo no seu tempo de servio. 16 DINIZ, Dulce. Estabilidade e Garantia no Emprego. Disponvel em: http://bdjur.stj.gov.br/, visualizado em 07 de novembro de 2011. 17 PROJETO DE LEI DO SENADO N 43, DE 2006 COMPLEMENTAR Acrescenta art. 373-B Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, para dispor sobre a estabilidade provisria da empregada gestante, ainda que constatada a gravidez no perodo de aviso prvio, e d outras providncias. 18 -CLT, Art. 392 1o No caso de adoo ou guarda judicial de criana at 1 (um) ano de idade, o perodo de licena ser de 120 (cento e vinte) dias.(Includo pela Lei n 10.421, 15.4.2002) (Revogado pela Lei n 12.010, de 2009) 2o No caso de adoo ou guarda judicial de criana a partir de 1 (um) ano at 4 (quatro) anos de idade, o perodo de licena ser de 60 (sessenta) dias.(Includo pela Lei n 10.421, 15.4.2002) (Revogado pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia 3o No caso de adoo ou guarda judicial de criana a partir de 4 (quatro) anos at 8 (oito) anos de idade, o perodo de licena ser de 30 (trinta) dias.(Includo pela Lei n 10.421, 15.4.2002) (Revogado pela Lei n 12.010, de 2009) 19- La ley de Contrato de Trabajo en su artculo 177 determina la prohibicin de trabajar para la mujer embarazada durante los 45 das anteriores al parto y hasta los 45 das despus. La legislacin tambin ofrece la posibilidad a la madre de ejercer la opcin para que se le reduzca la licencia anterior al parto a 30 das teniendo la posibilidad de gozar 60 das de descanso con posterioridad al nacimiento. Como una derivacin de la estabilidad de la mujer embarazada o la madre reciente, en aquellos casos en los cuales la trabajadora es despedida dentro de los 7 meses y medio anteriores o posteriores en que se produce el parto, la ley presume, salvo prueba en contrario, que el despido obedece al estado de embarazo. En consecuencia, cuando el despido se produce en ese plazo, la trabajadora tiene derecho a una indemnizacin especial equivalente a un ao de remuneraciones (13 meses de sueldo).(Disponvel em: http://www.derechoslaborales.com.ar/servicios/?page_id=433) 8

20 "El Decreto-Ley 15.084 del 28 de noviembre de 1980 establece en su art. 12 que la trabajadora grvida " ...deber cesar todo trabajo seis semanas antes de la fecha presunta del parto y no podr reiniciarlo sino hasta seis semanas despus del mismo". (http://www.mtss.gub.uy) 21 "El art. 16 y 17 de la Ley 11.577 estableci que el empleo de la trabajadora que ha dado a luz deber ser conservado si retornare en condiciones normales. Si es despedida luego de su retorno o durante el embarazo, el empleador deber abonar el equivalente a seis meses de sueldo ms la indemnizacin legal que corresponda. Para que haya lugar a esta indemnizacin especial, la jurisprudencia ha entendido que el patrn debe estar em conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora, por eso es conveniente que una vez que conozca el embarazo, lo comunique a la empresa. El patrn a su vez, no podr alegar desconocimiento cuando este embarazo ya es inocultable. Esta norma otorga un beneficio de estabilidad relativa a favor de la trabajadora que ha dado a luz, ya que impone uma responsabilidad objetiva al imponer al empleador su reintegro, pero lo que no dice la norma es por cunto tiempo debe hacerlo. Es por ello que la jurisprudencia ha entendido que por va analgica se podra aplicar el Dec-Ley 14.407 que prev um plazo de conservacin de 30 das (para aquel trabajador dado de alta por DISSE). Pero atendiendo a la mayor proteccin de los bienes jurdicos que se pretenden tutelar, hay Tribunales de Apelaciones del Trabajo que entienden ms ajustada la eleccin del art. 69 de la Ley 16.074 que establece un plazo de ciento ochenta das a partir del reintegro (Ley de Accidentes de Trabajo)". (http://www.mtss.gub.uy) 22 Art. 133. Toda trabajadora tendr derecho a suspender su trabajo siempre que presente un certificado mdico expedido o visado por el Instituto de Previsin Social, o el Ministerio de Salud Pblica y Bienestar Social, en el que se indique que el parto habr de producirse probablemente dentro de las seis semanas siguientes, y salvo autorizacin mdica, no se le permitir trabajar durante las seis semanas posteriores al parto. Durante su ausencia por reposo de maternidad y en cualquier perodo adicional entre la fecha presunta y la fecha real del parto, la trabajadora recibir asistencia mdica y prestaciones suficientes, con cargo al rgimen de seguridad social. Licena por maternidade 1 - A trabalhadora tem direito a uma licena por maternidade de 120 dias consecutivos, 90 dos quais necessariamente a seguir ao parto, podendo os restantes ser gozados, total ou parcialmente, antes ou depois do parto. 2 - No caso de nascimentos mltiplos, o perodo de licena previsto no nmero anterior acrescido de 30 dias por cada gemelar alm do primeiro. 3 - Nas situaes de risco clnico para a trabalhadora ou para o nascituro, impeditivo do exerccio de funes, independentemente do motivo que determine esse impedimento, caso no lhe seja garantido o exerccio de funes ou local compatveis com o seu estado, a trabalhadora goza do direito a licena, anterior ao parto, pelo perodo de tempo necessrio para prevenir o risco, fixado por prescrio mdica, sem prejuzo da licena por maternidade prevista no n. Artigo 51. Proteco no despedimento 9

1 - O despedimento de trabalhadora grvida, purpera ou lactante carece sempre de parecer prvio da entidade que tenha competncia na rea da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres. 2 - O despedimento por facto imputvel a trabalhadora grvida, purpera ou lactante presume-se feito sem justa causa. 3 - O parecer referido no n. 1 deve ser comunicado ao empregador e trabalhadora nos 30 dias subsequentes recepo do processo de despedimento pela entidade competente. 4 - invlido o procedimento de despedimento de trabalhadora grvida, purpera ou lactante, caso no tenha sido solicitado o parecer referido no n. 1, cabendo o nus da prova deste facto ao empregador. 5 - Se o parecer referido no n. 1 for desfavorvel ao despedimento, este s pode ser efectuado pelo empregador aps deciso judicial que reconhea a existncia de motivo justificativo. 6 - A suspenso judicial do despedimento de trabalhadora grvida, purpera ou lactante s no decretada se o parecer referido no n. 1 for favorvel ao despedimento e o tribunal considerar que existe probabilidade sria de verificao da justa causa. 7 - Se o despedimento de trabalhadora grvida, purpera ou lactante for declarado ilcito, esta tem direito, em alternativa reintegrao, a uma indemnizao calculada nos termos previstos no n. 4 do artigo 439. ou estabelecida em instrumento de regulamentao colectiva de trabalho aplicvel, sem prejuzo, em qualquer caso, de indemnizao por danos no patrimoniais e do disposto no livro II deste Cdigo. 8 - O empregador no se pode opor reintegrao prevista no n. 2 do artigo 438. de trabalhadora grvida, purpera ou lactante.

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