INDENIZAO AO FILHO POR DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE CONVIVNCIA FAMILIAR

MARIA ALICE SOARES DASSI*

Bacharel em Direito pelo Integrado Colgio e Faculdade de Campo Mouro/PR.

SUMRIO

1 Introduo. 2 A Proteo da Criana ou Adolescente quanto Convivncia Familiar. 3 Descumprimento do dever de Convivncia. 4 A Responsabilidade Civil dos Pais. 5 Concluso. 6 Referncias Bibliogrficas.

1 Introduo

Tem-se tratado muito comumente na doutrina e na prtica forense do descumprimento da obrigao de alimentos dos pais em relao aos filhos, inclusive uma das duas modalidades de priso civil admitidas no direito ptrio constitucional (art.5, inciso IXVII, da CF/88). Porm, o que se busca com o presente artigo a anlise do descumprimento do dever de convivncia familiar e suas conseqncias jurdicas e no a obrigao do sustento dos filhos. Inicialmente se faz necessrio conceituar o que se entende por convivncia, e especialmente, por convivncia familiar. O dicionrio Aurlio traz que convivncia o ato ou efeito de conviver; familiaridade; relaes ntimas; trato dirio.1 J a definio de conviver viver em comum; ter familiaridade, convivncia.2 partir da pode-se concluir que a convivncia ou o ato de conviver, na maioria das vezes, est intimamente ligada s relaes e vnculos familiares. O captulo III do Estatuto da Criana e Adolescente (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990) trata do direito convivncia familiar e comunitria, composto de dispositivos que visam colocar a criana ou adolescente inserido no seio de uma famlia. texto do artigo 19, in verbis:

Art 19 Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.

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FERREIRA; Aurlio Buarque de Holanda. Pequeno dicionrio brasileiro da lngua portuguesa, p. 325 Idem, Ibidem p. 325

Especialmente parte dele que se passar a analisar no presente artigo, notadamente as conseqncias em caso de seu descumprimento do dever de convivncia familiar pelos pais.

2 A Proteo da Criana ou Adolescente quanto Convivncia Familiar

O referido artigo na primeira parte dispe que toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua famlia. J o artigo 25 do ECA conceitua o que vem a ser famlia na natural in verbis:

Art 25 Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendente.

Quando se refere comunidade no se fala em casamento, ento basta que haja uma comunidade de convivncia entre pais e filhos, no se faz mais distino entre famlia legtima e famlia ilegtima, apesar desta j no existir mais, pois a unio estvel reconhecida como uma entidade familiar. 3 Cludia Maria da Silva, no artigo publicado na Revista Brasileira de Direito de Famlia, Descumprimento do Dever de Convivncia Familiar e Indenizao por Danos Personalidade do Filho, aduz que:
A crucial importncia do exame dos fundamentos das relaes e dos vnculos familiares radica na circunstncia de que no seio deste grupo que o indivduo nasce e se desenvolve, moldando sua personalidade ao mesmo tempo em que se integra ao meio social. Durante toda a sua vida, na famlia que o individuo encontra conforto e refgio para sua convivncia. 4

Oportuna a definio de pessoa normal para a Psicologia, pessoa normal aquela que se relaciona satisfatoriamente consigo e com os outros 5 o indivduo equilibrado que se quer formar para o bom convvio com ele mesmo e com a sociedade, atravs dos ditames legais. Da quando o ECA dispe, expressamente, o direito convivncia, est buscando o pleno desenvolvimento da personalidade da pessoa humana. Aquela criana ou adolescente privado desse convvio familiar, muitas vezes iro apresentar

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ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, p. 25 Revista Brasileira de Direito de Famlia, p. 122. 5 CALLUF, Emir. Psicologia da personalidade, p 17.

desvios de personalidade gerando dificuldades de relacionamento, quando no so encontrados, muitas vezes, ocupando o banco dos rus nos tribunais. A convivncia, consigo e com os outros pode ficar comprometida. No se apresenta de forma satisfatria, onde lhe traz frustraes, das mais amenas s mais violentas, alm de atitudes inadequadas no relacionamento social. na famlia que se d os primeiros passos para um desenvolvimento emocional equilibrado. A famlia exerce uma poderosa influncia sobre os seus membros. a fonte da qual se originam resistncias emocionais como frustrao e outras experincias emocionais.6 So inmeras as situaes no seio familiar que podem levar a distrbios de personalidade da criana: brigas constantes entre pais, disciplina severa ou demasiadamente exigente, lares desfeitos, abandono afetivo dos pais, dentre outras. Enfim, viver com, conviver, no significa uma mera justaposio espacial ou distribuio racional de tarefas, muito conhecido o fenmeno desumano da multido solitria ou formigueiro de gente. Conviver, trata-se de uma presena obtida sempre que se comunica em plano pessoal, que basicamente afetivo, enriquecido com uma convivncia mtua. Alimentar o corpo sim, mas tambm cuidar da alma, da moral, do psquico. Estas so as prerrogativas do poder familiar e principalmente da delegao divina do amparo aos filhos7 O artigo 4 caput do ECA assegura tambm o direito convivncia familiar criana e ao adolescente, quando determina que dever da famlia garantir, prioritariamente, a efetivao dos direitos referentes... dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Roberto Joo Elias in Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, ao analisar o referido artigo, indica que a raiz dos problemas dos menores est na famlia e, todos devem empreender esforos para que esta famlia seja fortalecida.8 No inoportuno lembrar que quando se fala em famlia no est presente obrigatoriamente aquela constituda pelo casamento, basta que exista uma comunidade onde convivem os pais ou qualquer um deles com os descendentes.
SAWREY, JAMES M., TELFORD, Charles W. Psicologia Educacional, p. 374 SILVA, Cludia Maria. Descumprimento do dever de convivncia familiar e indenizao por danos personalidade do filho. Revista Brasileira de Direito de Famlia, p. 123. 8 ELIAS, Roberto Joo, op. cit., p. 6.
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Cludia Maria da Silva cita em seu artigo sobre Indenizao ao filho que a eminente doutrinadora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka in Famlia e Casamento em Evoluo, muito sabiamente traz como deve ser esta convivncia familiar quando diz que o que importa pertencer ao seu mago, estar naquele idealizado lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas, valores, e se sentir, por isso, a caminho da realizao de seu projeto de felicidade.9 No resta dvidas respeito da importncia do convvio familiar da criana ou adolescente com os pais, preferencialmente em um lar harmonioso, para o desenvolvimento de sua personalidade. Da mesma forma, tambm vastamente presente no ordenamento jurdico brasileiro sua garantia. Quando da inexistncia desta convivncia familiar causada pela constante ausncia, daquele pai ou me que no detm a guarda do filho, no caso de separao do casal, e que se compromete alm dos alimentos a tambm fazer visitas peridicas ao mesmo e deixa de faz-lo. Deixar de depositar ou entregar o valor da penso alimentcia, como dito inicialmente, uma das duas nicas hipteses de priso civil, pelo preceito constitucional brasileiro. E quando aquele pai ou me deixa de visitar o filho, deixando de entregar afeto, carinho, o que o ordenamento jurdico prev atualmente? A resposta a estas questes no so claramente evidenciadas na legislao brasileira. Quando o Cdigo Penal dispe sobre o abandono de incapaz se refere falta de proteo a esse incapaz, expondo-o a riscos, em seu artigo 133. Este abandono diferente daquele que quer se tratar.

3 Descumprimento do dever de Convivncia Abandono ato ou efeito de abandonar; desamparo; desprezo.10 Esta a definio trazida pelo conhecido Dicionrio Aurlio. O Dicionrio Jurdico no dispe sobre este tipo de abandono que mais se aproxima ao desprezo. Traz a definio de vrios tipos de abandono como: o abandono do lar, quando

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SILVA, Cludia Maria, op. cit., p. 131. FERREIRA; Aurlio Buarque de Holanda, op. cit., p. 2.

se afasta sem a inteno de voltar; o abandono de incapaz, se referindo ao contido no artigo 133 do Cdigo Penal, dentre outros. 11 O filho que desprezado pelo genitor que no detm a sua guarda, pode ter distrbios de personalidade irreversveis. A convivncia, mesmo que no freqente, dos genitores com os filhos significa respeito ao seu direito de personalidade e de um desenvolvimento normal, garantir-lhe a dignidade da pessoa humana. Quando ocorre normalmente a separao de um casal com filhos, acordado um valor a ser pago ttulo de penso alimentcia e a programao de visitas as quais tm direito aquele que no deteve a guarda dos mesmos. Este direito a visitas encontra-se garantido pelo disposto no artigo 1.589 do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit -los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.(grifo nosso)

Analisando o referido artigo pode-se chegar a concluso de que as visitas dos pais aos filhos, tm o intuito de suprir a necessidade dos pais, primordialmente, tanto que a lei faculta aos pais a visita quando indica que poder visit-los, da no existir sanes tpicas aplicveis queles que descumprem as condies impostas ao direito de visitas Deveria ser um dever e no uma faculdade dos pais em cumprir a determinao de visitas aos filhos com conseqente sano queles que a descumprissem. O princpio da dignidade humana preceito constitucional disposto no artigo 1, inciso III da Constituio Federal Brasileira. A palavra dignidade vem do latim dignitas que significa honra, virtude ou considerao.12 Da se entender que dignidade uma qualidade moral inata e a base do respeito que lhe devido. De fato, conceituar dignidade da pessoa humana no tarefa das mais fceis, pois sempre h influncia do momento histrico vivido. necessrio evitar a conceituao da dignidade da pessoa humana, levando em conta aquilo que se valoriza como bom ou ruim.

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SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico, p. 2 a 4. SILVA, De Plcido, op. cit., p.458

Em suma, tem-se que o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana de importncia mpar, pois repercute sobre todo o ordenamento jurdico. um mandamento nuclear do sistema, que irradia efeitos sobre praticamente todas as outras normas e princpios. A tutela de direitos pressupe que seja respeitada a dignidade do homem. No adianta adotar um ordenamento jurdico avanado se o personagem principal deixado sua prpria sorte. A preocupao do legislador constituinte foi a de que o Estado proporcionasse condies para que todos tivessem o direito de ter uma existncia digna e respeitosa.

4 A Responsabilidade Civil dos Pais

A convivncia saudvel entre pais e filhos no se esgota com a manuteno dos filhos quanto a aspectos materiais provendo-os de alimentos, educao e guarda. muito mais que isso para o desenvolvimento de sua personalidade. Deixou-se, na atualidade, de entender a famlia como uma relao apenas de poder onde os pais so responsveis pela criao dos filhos. A famlia entendida como uma comunidade afetiva onde o carinho, a ateno e o respeito com os filhos fazem parte importante e imprescindvel deste contexto. A garantia desta convivncia est determinada no artigo 227 da Constituio Federal de 1988, que alm de dispor sobre o dever da famlia, da sociedade e do Estado em assegurar as condies necessrias para o desenvolvimento da criana e do adolescente, tambm trata, em sua parte final, sobre o dever de coloc-las a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.13 Atos ou omisses voluntrias ou negligentes ou ainda imprudentes que causem dano a algum so passveis de penalizao do agente atravs de condenao ao pagamento de indenizaes pecunirias ou a reparao do dano causado. Dispe o ordenamento jurdico brasileiro que aquele que violar direito ou causar dano a algum, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito, conforme disposio do artigo 186 do Novo Cdigo Civil, in verbis:

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Art. 227 da Constituio Federal.

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

A anlise deste artigo evidencia que quatro so os elementos essenciais da responsabilidade civil: ao ou omisso, culpa ou dolo do agente, violar direito ou causar prejuzo a outrem. J o artigo 927 do mesmo diploma legal dispe que o dano causado a algum por cometimento de ato Ilcito deve ser reparado, in verbis:

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito, (art,186 e 187) causar danos a outrem, fica obrigado a repar-lo.

O ato ilcito que impede desenvolvimento pleno da personalidade da pessoa humana quando causado por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, por analogia se enquadra no disposto no artigo 186 do Cdigo Civil e deve ser reparado, ainda que esse dano seja, exclusivamente moral, por fora do artigo 927 tambm do Cdigo Civil. Silvio de Salvo Venosa indica que : Dano moral o prejuzo que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da vtima.14 e completa: ser moral o dano que ocasiona um distrbio anormal na vida do indivduo; uma inconvenincia de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser examinada a cada caso.15 Maria Helena Diniz define dano moral como leso de interesses no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica (CC, art. 52, smula 227 do STF), provocado pelo fato lesivo.16 No sistema da responsabilidade subjetiva, deve haver nexo de causalidade entre o dano indenizvel e o ato ilcito praticado pelo agente. S responde, em princpio, aquele que lhe der causa, provada a culpa do agente. O pai que deixa de garantir ao filho a convivncia familiar em funo de sua omisso em relao s visitas ao mesmo gerando um vazio no seu desenvolvimento scio-afetivo, moral e psicolgico, direito garantido a ele pela
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p.33 Idem , Ibidem, p.34. 16 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 91.

legislao ptria, dever, por conseqncia ser obrigado a reparar este dano ainda que seja exclusivamente moral Esta indenizao pecuniria, contudo, no visa reparar o dano, que de certa forma, em muitos casos se torna irreparvel, mas desestimular outros pais a cometer atos ilcitos que possam vir a causar dano a seus filhos, como o abandono afetivo. Aes requerendo indenizao por dano moral aos filhos ainda so raras em nossos tribunais. V-se com muito maior freqncia, o pedido de alimentos. Porm, alguns julgados desta natureza comeam a aparecer: Um exemplo de julgado que retrata os argumentos trazidos no presente trabalho o Processo n. 141/1030012032-0, da Comarca de Capo da Canoa do Rio Grande do Sul . Na sentena o Juiz Mario Romano Maggioni indica com muita propriedade que:

A educao abrange no somente a escolaridade, mas tambm a convivncia familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condies para que a criana se autoafirme. Desnecessrio discorrer acerca da importncia da presena do pai no desenvolvimento da criana. A ausncia, o descaso e a rejeio do pai em relao ao filho recm-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se- que grande parte deles derivam de pais que no lhe dedicam amor e carinho; assim tambm em relao aos criminosos. De outra parte se a incluso no SPC d margem indenizao por danos morais pois viola a honra e a imagem, quanto mais a rejeio do pai.17

E fundamenta sua deciso, no Inciso X da Constituio Federal e artigo 22 da Lei n. 8.069/90 para condenar o acusado:

III Face ao exposto, Julgo procedente a ao de indenizao proposta por D. J. A. contra D. V. A., forte no art. 330, II, e no art. 269, I, do CPC, c/c com o art. 5, X, da Constituio Federal e art. 22 da Lei n 8.069/90 para condenar o demandado ao pagamento de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais), corrigidos e acrescidos de juros moratrios a partir da citao. Condeno o demandado ao pagamento das custas processuais e honorrios do patrono da parte adversa que arbitro em 10% sobre o valor da condenao a teor do art. 20, 3 do Cdigo de Processo Civil, ponderado o valor da causa e ausncia de contestao.18

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http://www.ajuris.org.br/revista/Revista%20Sentenca%2012.pdf Idem, Ibidem.

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Outro exemplo de julgado da mesma natureza encontrado na Apelao Cvel n 408,550-5 de 01.04.2004 da Comarca de Belo Horizonte, Minas Gerais:19

APELAO CVEL N 408.550-5 - 01.04.2004 EMENTA INDENIZAO DANOS MORAIS RELAO PATERNO-FILIAL PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRINCPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana.

Como argumento para a condenao do ru o Douto Julgador expe que: A relao paterno-filial em conjugao com a responsabilidade possui fundamento naturalmente jurdico, mas essencialmente justo, de se buscar compensao indenizatria em face de danos que pais possam causar aos seus filhos, por fora de uma conduta imprpria, especialmente quando a eles negada a convivncia, o amparo afetivo, moral e psquico, bem como a referncia paterna ou materna concretas, acarretando a violao de direitos prprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputao social, o que, por si s, profundamente grave.20 Ser julgada pela primeira vez no Superior Tribunal de Justia (STJ) se a ausncia de afeto dos pais para com os filhos pode ser motivo de indenizao por dano moral? O Recurso Especial foi admitido pela Quarta Turma do Tribunal, que vai analisar r. deciso da Justia Mineira retro citada. Porm, o recurso impetrado pelo pai da criana ainda est em andamento at a presente data.21 de So Paulo outra deciso sobre o tema. Em junho de 2004, o juiz de Direito Lus Fernando Cirillo, da 31 Vara Cvel Central, condenou um pai a pagar filha indenizao no valor de R$ 50 mil para reparao de dano moral e custeio do tratamento psicolgico dela, que foi constatado por meio de uma percia tcnica, que a jovem apresentava conflitos, dentre os quais de identidade, deflagrados pela rejeio do pai. Ela deixou de conviver com ele
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http://www.ielf.com.br/webs/IELFNova/cursos/profs/tartuce/ielf_acordao_danomoral_paiefilho.pdf http://www.ielf.com.br/webs/IELFNova/cursos/profs/tartuce/ielf_acordao_danomoral_paiefilho.pdf 21 http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200401427225&pv=000000000000. Acessado em 11 de novembro de 2005.

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ainda com poucos meses de vida, quando o pai separou-se da me. Ele constituiu nova famlia e teve trs filhos. O juiz Cirillo, em sua sentena, afirma que "a deciso da demanda depende necessariamente do exame das circunstncias do caso concreto, para que se verifique, primeiro, se o ru teve efetivamente condies de estabelecer relacionamento afetivo maior do que a relao que afinal se estabeleceu e, em segundo lugar, se as vicissitudes do relacionamento entre as partes efetivamente provocaram dano relevante autora"22. O pai j apelou da sentena ao Tribunal de Justia de So Paulo. Nas reiteradas decises e, agora, se aguardando o julgamento do recurso impetrado no STJ, o aspecto de extrema relevncia se garantir ao filho a convivncia familiar em sentido amplo, pelo afeto, conforme preceito constitucional e legal. 5 Concluso A indenizao por danos morais devidas ao filho pela ausncia de afeto assunto praticamente novo nos tribunais do Pas. Nos julgados citados sempre foi trazida tona a importncia do convvio familiar. Ela vista como o ncleo bsico de qualquer sociedade, emergindo dela a responsabilidade pelo desenvolvimento fsico, psquico, moral e social, garantido criana e ao adolescente pela Constituio Federal e pela legislao esparsa, como o ECA. No basta a convivncia entre pais e filhos, que se esgota o sustento dos mesmos, mas sim em algo mais amplo, onde o afeto, o carinho e o convvio freqente assumem papel primordial no adequado desenvolvimento da personalidade desta criana ou adolescente. A legislao que garante a convivncia familiar criana e ao adolescente , at certo ponto, farta no ordenamento jurdico brasileiro, porm, poucos at hoje se arriscaram a reivindic-la nos tribunais, talvez por entenderem que algo que no tem volta, que o afeto, o carinho, a ateno negada no podem ser exigido dos pais e, que dinheiro nenhum supre as conseqncias deste abandono.

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http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=13495

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O direito de visitas no pode ser concebido como uma faculdade, mas como condio dignificante ao filho. O descumprimento do dever de convivncia familiar pelos pais entendido desta forma, importa em srios prejuzos personalidade do filho, sendo legtima a busca da imediata efetivao de medidas previstas nestes diplomas legais. No se trata de dar preo ao amor, tampouco de estimular a indstria dos danos morais, mas sim de lembrar a esses pais que a responsabilidade paterna no se esgota na contribuio material.23 6 Referncias Bibliogrficas BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. CALLUF, Emir. Psicologia da personalidade. 1 ed. So Paulo: Mestre JOU, 1976. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. 19 ed. rev. e atual, v. 7. So Paulo: Saraiva, 2005. ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 2. ed. de acordo com o Novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004. FERREIRA; Aurlio Buarque de Holanda. Pequeno dicionrio brasileiro da lngua portuguesa.10 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1979. SAWREY, JAMES M., TELFORD, Charles W. Psicologia educacional. Trad. Equipe do Gabinete de Psicologia do Instituto de Educao do R.J. Rio de Janeiro: Livros Tcnicos e Cientficos, 1976. SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico. 25 ed. ver. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 3 ed., v.4. So Paulo: Atlas, 2003. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, RS, 2004, ano VI, n. 25, p. 122, ago-set. 2004. Disponvel <http://www.ajuris.org.br/revista/Revista%20Sentenca%2012.pdf>
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em

SILVA, Cludia Maria, op. cit., p.146.

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Disponvel em <http://www.ielf.com.br/webs/IELFNova/cursos/profs/tartuce/ielf_acordao_dano moral_paiefilho.pdf> Disponvel em <http://www.ielf.com.br/webs/IELFNova/cursos/profs/tartuce/ielf_acordao_dano moral_paiefilho.pdf> Disponvel em <http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200401427 225&pv=000000000000. Acessado em 11 de novembro de 2005> http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=13495