DIREITO PROCESSUAL PENAL II Prof.

Bruno Galvo

PRISO E LIBERDADE PROVISRIA

1. Consideraes gerais Trata-se da supresso da liberdade individual pelo Estado, o qual detm o direito-dever de punir o autor da infrao penal, ou seja, o jus puniendi. Para Tourinho Filho, o jus puniendi uma das expresses mais caractersticas da soberania do Estado, existindo em duas situaes: in

abstracto e in concreto.
O jus puniendi em abstrato surge para o Estado quando o Poder Legislativo elabora as leis penais e comina as sanes aqueles que as descumprem, surgindo, tambm para o particular, o dever de abster-se de realizar a conduta punvel. J o jus puniendi em concreto surge no momento em que algum pratica a conduta prevista na lei penal, pois o Estado passa a ter o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibitiva, passando a se chamar de pretenso punitiva. Muito embora o Estado tenha o poder-dever de punir, esta deve ser a ultima opo a ser adotada contra o indivduo, pois a liberdade, no Estado Democrtico de Direito, deve sempre ser regra, sendo a sua privao fato excepcionalssimo. A Constituio Federal de 1988 manifesta a sua proteo a liberdade individual atravs do seu art. 5: II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

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IV - livre a manifestao do pensamento, [...]; VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos [...]; IX - livre a expresso da atividade intelectual, [...]; XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, [...]; XV - livre a locomoo no territrio nacional [...]; XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. Com efeito, mesmo quando surge jus puniendi in concreto para o Estado, o qual dever exerc-lo atravs do processo penal, surge vrias garantias asseguradas pelo mesmo art. 5 da Carta Magna, seno vejamos: XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;

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LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; LXVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder 2. Conceito Vrios doutrinadores j manifestaram seu entendimento sobre o que se entende por priso: a privao da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, atravs do recolhimento da pessoa humana ao crcere (NUCCI). A privao da liberdade de locomoo, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo lcito ou por ordem legal (MIRABETE). Privao de liberdade de locomoo determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito (CAPEZ). A priso a supresso da liberdade individual, mediante clausura. a privao da liberdade de ir e vir (TOURINHO FILHO).

3. Espcies A doutrina tem dividido a priso em trs espcies:

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a) Priso Penal ou Priso-pena emana de uma sentena penal condenatria com trnsito em julgado, na qual se imps uma pena privativa de liberdade; b) Priso Processual ou Cautelar (priso sem pena) decorre de uma deciso fundamentada da autoridade judiciria competente ou de uma situao de flagrante delito; c) Priso Extrapenal so as decretadas pelo Juzo cvel (alimentos e depositrio infiel), pela autoridade militar (crimes militares ou transgresses) ou administrativa (art. 319, I do CPP, questiona-se o seu recebimento pela CF/88). IMPORTANTE O STF reconheceu a inconstitucionalidade da priso civil do depositrio infiel em face do art. 7 do Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos), tendo, inclusive, editado em 16.12.2009, a smula vinculante n 25 sobre o assunto. 4. Mandado de priso As prises podem ser efetuadas com ou sem mandado, sendo que cada tipo possui algumas particularidades, seno vejamos: Priso sem mandado em regra, s admissvel a priso mediante ordem escrita da autoridade, mas, excepcionalmente, admite-se a priso sem mandado nos seguintes casos: Em flagrante (art. 5, LXI da CF/88)

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Decorrente de transgresso militar ou crime propriamente militar (art. 5, LXI da CF/88) Durante o Estado de Defesa (art. 136, 3, I da CF/88) ou Estado de Stio (art. 139, II, da CF/88) Em caso de recaptura do foragido que tenha contra si uma priso em flagrante ou qualquer outra priso decorrente de expedio de mandado de priso (art. 684 do CPP) Priso com mandado o mandado de priso possui alguns requisitos para que tenha validade, estando elencados no pargrafo nico do art. 285 do CPP, o qual prev que o mandado deve: Ser lavrado pelo escrivo e assinado pelo juiz Designar a pessoa que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais caractersticos Fazer meno infrao que motivar a priso Se a infrao afianvel, deve constar o valor da fiana arbitrada pelo juiz Ser dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execuo (oficiais de justia e autoridades policiais) IMPORTANTE No permitida a priso do eleitor, cinco dias antes da eleio e at 48 horas depois, salvo em caso de flagrante delito ou em virtude de sentena condenatria por crime inafianvel, por expressa determinao do art. 236 do Cdigo Eleitoral (Lei n 4737/65).

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4.1. Execuo do Mandado O mandado de priso deve ser entregue a quem tem qualidade para dar-lhe execuo, podendo ser cumprido em qualquer dia, horrio ou lugar, respeitada a inviolabilidade do domiclio (art. 233 do CPP). O executor do mandado deve adotar algumas providncias no seu cumprimento, que so: Receber duplicata do mandado de priso Entregar ao preso um dos exemplares com declarao do dia, hora e lugar da diligncia, tal exemplar equivale a nota de culpa do flagrante Na via que ficar com o executor, o preso dever passar recibo, geralmente no verso e, caso se recuse, no souber ou no puder escrever, o fato ser mencionado em declarao assinada por duas testemunhas. Cumpridas as formalidades, o executor dever intimar o preso a acompanh-lo. O executor deve obedecer algumas garantias constitucionais: 1) informar ao preso o direito de permanecer calado, sendolhe assegurado a assistncia da famlia e de advogado (art. 5, LXIII) e 2) o direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial (art. 5, LXIV) Se quando da execuo do mandado, houver resistncia ou tentativa de fuga do preso, o executor pode empregar a fora

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necessria para lograr xito a diligncia. OBS a autoridade responder pelos excessos praticados, bem como pelo uso de algemas, tratado pela Smula Vinculante n 11 do STF. Existem alguns direitos constitucionais inerentes ao preso que no podem ser desrespeitados de forma alguma, sob pena de tornar a priso ilegal, so eles: No ser preso fora das hipteses legais de priso (art. 5, LXI); A imediata comunicao da priso e do lugar onde se encontra ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada (art. 5, LXII); Ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, de ter assistncia familiar e de advogado (art. 5, LXIII); A identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial (art. 5, LXIV); Ao imediato relaxamento da priso ilegal (art. 5, LXV); A liberdade provisria, com ou sem fiana, quando a lei admitir (art. 5, LXVI) IMPORTANTE O art. 291 do CPP determina que a priso mediante mandado de priso estar realizada no momento em que o executor se apresentar ao ru e aps apresentar-lhe o mandado o intime para acompanh-lo, sendo de suma importncia precisar este momento j que o tempo da priso provisria computa-se na pena privativa de liberdade (art. 42 do CP).

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4.2. Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) Criado atravs da Lei n 10.792/2003, no se trata de nova espcie de priso provisria ou nova modalidade de regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade, na verdade, considerado um regime de disciplina carcerria mais severa, fixado pelo juiz, provisoriamente, como espcie de pena disciplinar imposta ao preso provisrio ou definitivo, em determinados casos apontados pela lei com o fito de restringir alguns direito dos presos previstos no art. 41 da Lei n 7.210/84 (Lei de Execuo Penal) aplicvel o RDD nas seguintes hipteses: a) Prtica de fato previsto como crime doloso que ocasione subverso ordem ou disciplina do estabelecimento penal b) Preso sobre qual recaia fundada suspeita de envolvimento ou participao em organizao criminosa, quadrilha ou bando c) Preso que represente alto risco para a ordem a segurana do estabelecimento penal ou para a sociedade. Nos dois ltimos casos o regime tem naturezas de medida preventiva, sendo que no primeiro caso tem natureza de falta disciplinar grave. A doutrina sustenta que a punio por suposta participao em organizao criminosa ofende o princpio da reserva legal, por no haver norma penal descrevendo o que vem a ser organizao criminosa e ao princpio da presuno de inocncia.

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O prazo mximo para a sua imposio de 360 dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta da mesma espcie, at o limite de 1/6 da pena aplicada. So as restries impostas ao preso: o recolhimento em cela individual a limitao do direito de visitas semanais a duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de 2 horas o direito de sada da cela por apenas 2 horas dirias para banho de sol 4.3. Emprego de fora e uso de algemas A regra geral a de que o indivduo deve ser preso sem o emprego de fora, no entanto, o art. 284 do CPP admite o emprego de em caso de resistncia ou de tentativa de fuga do preso, devendo os excessos cometidos pelo executor ser apurados. Quanto ao uso de algemas o STF editou a smula vinculante n 11 sobre o assunto, publicada no dia 22.08.2008, que diz: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou autoridade, e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado

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5. Priso por precatria, por via postal ou por telefone Quando a pessoa a ser presa se encontra em territrio nacional, mas em lugar estranho ao da jurisdio onde ocorreu a infrao penal, a priso ser solicitada por carta precatria, da qual dever constar o inteiro teor do mandado, ou ainda por via postal, telegrfica ou telefnica (desde que o crime seja inafianvel). Vale ressaltar que quando se tratar de priso em perseguio, poder o indivduo ser preso fora do territrio da jurisdio da autoridade, dispensando-se a precatria, a via postal ou o telefone, porm o preso deve ser imediatamente a autoridade local, que providenciar a sua remoo, depois de lavrado o auto de priso em flagrante. 6. Priso especial o direito assegurado a determinadas categorias de permanecer em celas ou estabelecimentos distintos da priso comum at o fim do processo. Embora haja uma divergncia acerca da inconstitucionalidade da priso especial por ofender ao princpio da igualdade, a maioria da doutrina entende que no h a violao de tal princpio, posto que tal modalidade de priso se justifica em razo do cargo ou funo exercida e no a pessoa em si que ser, inegavelmente, beneficiada. O art. 295 do CPP determina que a priso especial pode ser cumprida em quartis, em salas de Estado-Maior, em local distinto da priso comum, como em distritos policiais, caso no haja estabelecimento especfico em penitenciria comum, devendo, contudo, permanecer em cela distinta dos

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demais segregados. Assegura-se, ainda, que o mesmo no poder ser transportado ao frum ou delegacia juntamente com os demais presos. As pessoas beneficiadas pela priso especial so: I. II. III. IV. V. VI. VII. IX. X. Ministros de Estado; Governadores ou interventores de Estado u Territrios; Prefeitos municipais e do Distrito Federal; Secretrios municipais; Vereadores; Chefes de Polcia; Senadores; Membros do CADE (Conselho Administrativo de Defesa

VIII. Deputados Estaduais e Federais; Econmica); Cidados inscritos no Livro de Mrito (determinado pelo Presidente, para pessoas que tenham cooperado para o enriquecimento do patrimnio material ou espiritual da Nao); XI. XII. Oficiais das Foras Armadas e do Corpo de Bombeiros; Magistrados e membros do Ministrio Pblico; por qualquer das faculdades superiores da Repblica; XIV. Ministros de confisso religiosa; XV. Ministros dos Tribunais de Contas; jurado; XVII. Delegados de polcia e os Guardas-Civis; XVIII. Dirigentes e administradores sindicais (Lei n 2.860/56); XVI. Cidados que j tiveram exercido efetivamente a funo de

XIII. Diplomados

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XIX. Servidores pblicos (Lei n 3.313/57); XX. Pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei n 3.988/61) XXI. Funcionrios da polcia civil (Lei n 5.350/67); XXII. Professores de ensino de 1 e 2 graus (Lei n 7.172/83); IMPORTANTE O Presidente da Repblica no consta do rol do art. 295 do CPP, porque de fato no h necessidade de priso especial visto que o mesmo no pode ser preso provisoriamente, em razo do art. 86, 3 da CF. 7. Priso Provisria Pode ser conceituada como aquela que ocorre antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, com o fito de impedir que o indivduo venha a praticar novos delitos ou que a sua conduta interfira na apurao dos fatos e na garantia da prpria aplicao da sano que corresponda a ao criminosa. Tais prises possuem natureza eminentemente cautelar, razo pela qual, segundo jurisprudncia pacificada na smula 09 do STJ, no viola o princpio da presuno de inocncia e tampouco qualquer outro direito ou garantia assegurados na Constituio Federal. Vale frisar que a discusso doutrinria acerca do conflito entre a priso processual e o princpio da presuno de inocncia ainda muito pulsante, havendo vrias posies e argumentos em sentido contrrio ao entendimento jurisprudencial.

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Atualmente, em face das modificaes introduzidas pelas Leis n 11.689/2008 e 11.719/2008, existem apenas trs modalidades de priso provisria, que so: a) Priso em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP) b) Priso preventiva (arts. 311 a 316 do CPP) c) Priso temporria (Lei n 7.960/89) A Priso Decorrente da Pronncia, antes prevista no art. 408, 1, do CPP destinada aos pronunciados reincidentes ou com maus antecedentes, foi abolida da Lei Substantiva Penal pela Lei n 11.689/2008, que alterou o procedimento do Tribunal do Jri, determinando atravs do art. 413, 3 do CPP que se tratando de acusado solto o juiz poder prend-lo levando em conta os pressupostos da priso preventiva. Igualmente, no mais existe a Priso Decorrente da Sentena Penal Condenatria, antes contemplada nos arts. 393, I e 594, ambos do CPP para o condenado reincidente ou com maus antecedentes. Quanto ao art. 594, este foi expressamente revogado pelo art. 3 da Lei n 11.719/2008, j no tocante ao art. 393, I, a sua revogao ocorreu de forma tcita diante da disposio inserida no art. 387, pargrafo nico, do CPP, no sentido de que ao proferir sentena condenatria o juiz decidir sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar. Desta maneira, percebe-se que embora tais modalidades de prises provisrias no mais existam, ainda, poder o magistrado manter ou decretar a segregao do processado mediante a priso preventiva.

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7.1. Priso em flagrante a modalidade de priso cautelar autorizada expressamente pela Constituio Federal (art. 5, LXI) e regida pela causalidade, pois o agente surpreendido no decorrer da prtica da infrao ou momento depois. De acordo com Vicente Greco, para que haja flagrante, h necessidade de que a infrao penal seja possvel, isto , tenha havido incio de execuo e ela possa, em tese, consumar-se. Resumidamente, o flagrante delito a certeza visual do crime e so caractersticas suas: a) um ato administrativo, independendo de prvia ordem judicial no momento de sua efetivao, porm, caso seja o auto de priso em flagrante mantido pelo juiz, assumir natureza jurisdicional. b) uma medida cautelar de natureza processual penal e, segundo entendimento doutrinrio dominante, no ofende o princpio constitucional da presuno de inocncia. c) Aplica-se aos crimes e as contravenes, sendo que neste ltimo caso aps lavrado o TCO (Termo Circunstanciado de Ocorrncia), somente ser lavrado o auto de priso em flagrante caso o flagrado no concorde em comparecer a sede do Juizado Especial Criminal ou em assumir o compromisso de faz-lo, mediante termo (art. 69 da Lei n 9099/95). d) regida pelo princpio da legalidade ou da obrigatoriedade da ao penal, que significa que a autoridade esta obrigada a lavrar o auto de priso em flagrante, sendo que, nas aes privadas ou pblicas

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condicionadas, a lavratura depender de requerimento da vtima ou de ser representante legal. OBS h duas excees ao princpio da obrigatoriedade: 1) no caso da autoridade policial retardar o flagrante em caso de crime organizado (art. 2, II, da Lei n 9.304/95) e 2) nas infraes de menor potencial ofensivo, desde que o autor do fato assuma o compromisso de comparecer ao Juizado (art. 69, pargrafo nico, da Lei n 9.099/95) As funes do flagrante so: 1) Diminuir ou cessar a ao criminosa; 2) Coletar, imediatamente, a prova do crime Esgotadas essas funes, cumpre ao juiz receber o auto de priso em flagrante e demonstrar a necessidade da manuteno da priso, apontando a presena de um dos motivos previstos no art. 312 do CPP (priso preventiva), sob pena de cometer coao ilegal contra o autuado. 7.1.1. Espcies de flagrante Flagrante prprio previsto no art. 302, I e II do CPP, ocorre quando o agente surpreendido cometendo a infrao ou quando acabou de comet-la. Vale frisar que esta ltima hiptese deve ser interpretada de forma restritiva, sendo considerada a situao em que o indivduo surpreendido imediatamente aps a infrao, sem qualquer intervalo de tempo.

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Flagrante imprprio ou quase-flagrante previsto no art. 302, III do CPP, ocorre quando o agente perseguido logo aps cometer o crime, em situao que faa presumir ser o autor do fato. Neste caso o agente j concluiu os atos de execuo do crime, ou, ento, interrompido pela interveno de terceiros e, pondo-se em fuga, inicia-se uma perseguio ininterrupta, at que ocorra a priso. Entende-se por perseguio ininterrupta as constantes diligncias, sem intervalos longos, realizadas pela autoridade com o intuito de localizar e prender o criminoso, podendo durar vrias horas e at dias, sendo este o entendimento pacificado dos Tribunais Superiores. Impende ressaltar que caso o agente se apresente autoridade policial sem que esteja sendo perseguido, no poder ser preso em flagrante, nada obsta, no entanto, a decretao da priso preventiva do mesmo, desde que presentes os requisitos autorizadores. A lei no fixou prazo mnimo entre o cometimento da infrao e a perseguio, sendo despropositado o rumor popular de que se descaracteriza a flagrncia com 24 horas da prtica da infrao penal. Flagrante presumido ou ficto previsto no art. 302, IV do CPP, ocorre quando o agente preso, logo depois da prtica criminosa, com instrumentos, armas, objetos ou papis que presumam ser ele o autor da infrao (no h perseguio). Mais uma vez a lei no estabelece um prazo para o que vem a ser a expresso logo depois, sendo que a doutrina tem aventado tratar-se de um prazo maior do que o da expresso logo aps do flagrante imprprio. (Posio divergente de Celso Delmanto).

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Flagrante preparado ou provocado ocorre quando o agente policial ou o terceiro provocador (suposta vtima) induzem ou instigam algum a cometer o crime, sem este que soubesse que est sob a vigilncia da polcia, os quais s esto aguardando o incio dos atos de execuo para realizar o flagrante. Trata-se de uma hiptese de crime impossvel (art. 17 do CP) visto que foram tomadas todas as providncias para que no ocorresse a consumao, sendo este o entendimento pacificado pelo STF atravs da Smula 145: no h crime quando a preparao do flagrante torna impossvel a sua consumao. IMPORTANTE H certos crimes que podem ser cometidos de vrias formas, como no caso do trfico de drogas previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que prev 18 formas de conduta, neste caso tem se admitido que haja o flagrante, no pela conduta induzida (flagrante provocado), mas por outra que seja considerada crime permanente. Flagrante retardado, prorrogado ou diferido previsto no art. 2 da Lei n 9.034/95 (Lei do crime organizado), consiste na faculdade conferida polcia no sentido de retardar a priso em flagrante visando obter maiores informaes a respeito da ao criminosa. Alguns doutrinadores como Fernando Capez e Luiz Flvio Gomes afirmam que esse tipo de flagrante exclusivo do crime organizado, mas tambm admitido nos crimes de drogas, desde que haja autorizao judicial. IMPORTANTE o art. 53 da Lei n 11.343/2006 (Lei de Droga) tambm admite a possibilidade do flagrante retardado em caso de trfico de

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drogas, desde que haja prvia autorizao judicial, com o objetivo de descobrir de operaes e distribuies do trfico. Flagrante forjado ocorre quando a autoridade policial ou terceiros criam provas de um crime inexistente com o objetivo de incriminar falsamente algum. No caso da polcia ocorrer abuso de autoridade no caso do particular denunciao caluniosa. Flagrante esperado ocorre quando chega a polcia notcia que ser praticado um crime e esta se desloca at o local e aguarda o inicio da execuo do crime e realiza o flagrante. Tal modalidade de flagrante vlida, desde que a polcia no arme um esquema de proteo o bem jurdico infalvel ao ponto de tornar impossvel o cometimento do crime. 7.1.2. Flagrante em crimes permanentes e habituais Crimes Permanentes so aqueles cuja consumao ocorre com uma nica ao, mas o resultado se prolonga no tempo e enquanto no cessar a permanncia o agente encontra-se em flagrante delito, ex: seqestro, quadrilha, trfico de drogas (transportar, trazer consigo, guardar). Crimes Habituais so aqueles que no se consumam em apenas um ato exigindo uma seqncia de aes para que se perfaa o tipo penal. Ex: rufianismo ou curandeirismo. A maioria da doutrina (Tourinho Filho, Capez, Nucci, etc.) e da jurisprudncia entende que no cabe priso em flagrante, por haver a necessidade de uma pluralidade de atos para se caracterizar a habitualidade,

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em sentido contrrio, Mirabete possui entendimento diverso, e defende ser possvel a priso em flagrante quando houver prova de que ocorreram atos anteriores. IMPORTANTE Em se tratando de flagrante em crimes de Ao Privada e Ao Pblica condicionada representao, neste caso o autor da infrao pode ser capturado pela autoridade, pela vtima ou por qualquer pessoa do povo, no entanto, somente ser lavrado o auto de priso em flagrante com a anuncia do ofendido e caso no o faa deve ser relaxada a priso imediatamente, por tratar-se de um flagrante ilegal. 7.1.3. Sujeitos do flagrante Sujeito ativo a pessoa que efetua a priso em flagrante. Neste caso ao do sujeito ir depender da classificao do flagrante, que poder ser: a) Flagrante facultativo aquele que pode ser realizado por qualquer pessoa do povo, os quais no possuem o dever de evitar o cometimento do delito, mas caso o faa estar amparado pela excludente de ilicitude do exerccio regular do direito (art. 23 do CP). b) Flagrante obrigatrio aquele realizado pela autoridade policial e seus agentes, os quais possuem o dever funcional de agir diante de uma situao de flagrncia, sob pena de sano disciplinar e, a depender, responsabilidade penal.

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Sujeito passivo so todos aqueles flagrados no cometimento de quaisquer das hipteses mencionadas no art. 302 do CPP (flagrante prprio, imprprio e presumido). Afora tais casos, existem categorias de pessoas que, pela sua prpria condio ou pela funo que exercem, recebem tratamento especial, so elas: a) Menores de 18 anos neste caso se faz necessrio diferenciar se o ato infracional foi cometido por uma criana (menor de 12 anos), o qual jamais estar sujeita privao da liberdade, devendo ser encaminhado ao Conselho Tutelar ou Justia da Infncia e Juventude para a aplicao da medida de proteo (art. 101 da Lei n 8.069/1990 ECA). Em se tratando de adolescente (maior de 12 e menor de 18 anos), possvel a sua apreenso (no priso) em flagrante, caso em que dever ser apresentado imediatamente a autoridade policial, o qual, aps ouvi-lo, poder liber-lo aos pais ou responsveis ou apresent-lo, no prazo mximo de 24 horas, ao Ministrio Pblico que poder requerer ao Juiz da Vara da Infncia e da Juventude a sua internao provisria, com durao mxima e improrrogvel de 45 dias (art. 175 da Lei n 8.069/1990 ECA); b) Presidente da Repblica no est sujeito priso em flagrante, somente podendo ser preso por crime comum aps o trnsito em julgado da sentena condenatria (art. 86, 3, da CF); c) Governador do Estado no h qualquer vedao legal a priso em flagrante ou provisria do Governador e diante deste silncio algumas Constituies Estaduais legislaram sobre o tema, estendendo a imunidade aos Governadores, como por exemplo, as

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Constituies do Estado de So Paulo (art. 49, 5) e do Distrito Federal (art. 103, 3). Porm, o STF deliberou no sentido da inconstitucionalidade das referidas disposies, por se tratar de matria de competncia exclusiva da Unio (art. 22, I, da CF); d) Diplomatas estrangeiros no podem ser presos em flagrante delito, por obedincia aos tratados e convenes internacionais, mais especificamente a Conveno de Viena de 1961, ratificada pelo Brasil; e) Magistrados e membros do Ministrio Pblico somente podem ser presos em flagrante pela prtica de crime inafianvel; f) Membros do Congresso Nacional admite-se a priso em flagrante somente quando se tratar de crime inafianvel, devendo ser encaminhado os autos, nas 24 horas seguintes, respectiva Casa Legislativa para que, pelo voto da maioria dos seus membros, resolva sobre a priso (art. 53, 2, da CF); g) Agente que presta socorro vtima aps acidente de trnsito no estar sujeito priso em flagrante (art. 301 da Lei 9.503/97 Cdigo de Trnsito); h) Indivduo que se apresenta espontaneamente autoridade no est sujeito a priso em flagrante. Tal raciocnio decorre da redao do art. 304 do CPP, o qual sugere a necessidade de que, para que haja a priso em flagrante, seja o suspeito apresentado autoridade. i) Advogado o advogado somente poder ser preso em flagrante, por motivo de exerccio da profisso, em caso de crime inafianvel (art. 7, 3 da Lei n 8.906/1994 Estatuto da OAB). Porm, caso

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o advogado se exceda aos limites da profisso no estar protegido pelo estatuto e se sujeitar as regras comuns do flagrante. j) Indivduo flagrado na posse de drogas para consumo pessoal no poder ser preso em flagrante. Neste caso, por fora do art. 48 da Lei de Drogas, aplica-se a regra do art. 69 da Lei n 9099/95, devendo o agente ser encaminhado ao juiz ou assumir o compromisso de comparecer em juzo. OBS Neste caso especfico, caso o agente se recuse a assumir o compromisso de comparecer em juzo, no poder ser lavrado o auto de priso em flagrante, por ser impossvel a imposio de pena privativa de liberdade. 7.1.4. Auto de priso em flagrante Como regra, incumbir a lavratura do auto de priso em flagrante autoridade policial do local onde for realizada a priso, a qual no ser, necessariamente, a do lugar em que foi perpetrada pela infrao penal, por fora do art. 304 do CPP. Caso no haja autoridade policial no local da priso, como no caso de lugares distantes do interior, o preso dever ser apresentado do lugar mais prximo (arts. 290 e 308 do CPP). O juiz de direito tambm poder lavrar o flagrante, caso o delito tenha sido cometido em sua presena e desde que esteja no exerccio de suas funes nessa ocasio, por expressa previso do art. 307 do CPP. Aps a lavratura do auto de priso em flagrante, caso se verifique a ilegalidade do flagrante (atipicidade do fato, ofensa ao art. 302 do CPP

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ou inobservncia das formalidades legais) poder ocorrer de ofcio ou por provocao da parte o relaxamento da priso em flagrante. O relaxamento da priso em flagrante no se confunde com a concesso da liberdade provisria, a qual pressupe um flagrante legal e devidamente homologado, no entanto o flagrado pode aguardar o julgamento em liberdade por se encontrar amparado pelas hipteses do art. 310 do CPP, quais sejam: I agir ao amparo de excludentes de ilicitude e II ausncia dos pressupostos que autorizam a decretao da priso preventiva. No que tange ao prazo para a lavratura do auto de priso no h nenhuma previso legal, entretanto, conclui-se que a autoridade tem que encerrar o auto no prazo de 24 horas, que o prazo que a autoridade tem para entregar ao preso a Nota de Culpa (art. 306 do CPP), que consiste na pea inicial do auto de priso em flagrante e tem por finalidade comunicar ao preso o motivo de sua priso, bem como a identidade do responsvel por essa priso. O art. 304 do Cdigo de Processo Penal determina que a autoridade competente dever proceder da seguinte forma: a) Realizar a oitiva do condutor (as alteraes introduzidas ao art. 304 pela Lei n 11.113/2005, determina que ouvido o condutor a autoridade dever colher a sua assinatura, entregando-o cpia do termo de depoimento e o recibo de entrega do preso, liberando-o); b) Realizar a oitiva das testemunhas (devem ser no mnimo duas, por ser referir o art. 304 a testemunhas, podendo o prprio condutor ser uma das testemunhas, podendo tambm serem liberadas aps a oitiva); c) Realizar a oitiva da vtima (caso haja condies);

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d) Realizar o interrogatrio do preso (devendo a autoridade que preside a lavratura alert-lo do direito de permanecer em silncio); e) lavratura do auto de priso em flagrante (somente poder ser lavrado pelo escrivo aps a oitiva dos condutores, testemunhas, vtima e flagrado, devendo o auto de priso em flagrante ser subscrito pela autoridade e pelo conduzido. Caso o flagrado se recuse a assinar o auto, no souber ou no puder faz-lo, o auto ser assinado por duas testemunhas); f) Aps a lavratura do auto, este dever ser encaminhado dentro das 24 horas seguintes ao juiz competente, acompanhado de todas as oitivas colhidas (caso o autuado no ter informado o nome de seu advogado, deve ser remetido cpia integral a Defensoria Pblica, por determinao do art. 306 do CPP, com nova redao dada pela Lei n 11.449/2007), no mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e das testemunhas; g) Recebido o auto de priso pelo juiz competente, este proceder a averiguao da legalidade da priso (constatando a ilegalidade, o magistrado relaxar a priso, caso no seja constatado qualquer bice, o juiz homologar a priso, momento em que ir decidir ou no pela concesso da liberdade provisria). 7.2. Priso Preventiva

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Trata-se de modalidade de priso provisria decretada pelo juiz tanto na fase de inqurito quanto na fase judicial, desde que presentes os pressupostos legais e os motivos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. A priso preventiva uma medida cautelar que visa garantir a eficcia de um futuro provimento jurisdicional e, por ser uma priso cautelar, deve ser decretada excepcionalmente quando estiverem presentes o

fumus boni iuris (probabilidade de que tenha o investigado ou o acusado

praticado um crime) e o periculum in mora (possibilidade de que a sua liberdade venha a causar prejuzo as investigaes e a instruo criminal ou a execuo de uma eventual sentena condenatria). A decretao da priso preventiva no afronta o princpio da presuno de inocncia, j que no se trata de uma pena, mas sim de uma segregao nitidamente processual, autorizada pelo art. 5, LXI da CF/88, que diz: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e

fundamentada de autoridade judiciria competente. Tal entendimento foi

pacificado pelo STJ atravs da Smula 9. Dentre os sujeitos que possuem legitimidade para a iniciativa da custdia preventiva, esto: a) O Magistrado, ex officio; b) O Ministrio Pblico, por requerimento; c) O Querelante, por requerimento; d) O Delegado, por representao. IMPORTANTE O assistente da acusao no dispe de legitimidade para requerer a priso preventiva, por no ser o titular

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da ao penal pblica e por no estar prevista no art. 271 do CPP, que prev as prerrogativas da assistncia. 7.2.1. Pressupostos da Priso Preventiva O art. 312 do CPP exige 02 pressupostos fundamentais que constituem o fumus boni iuris sobre o qual deve assentar a mediada cautelar, so eles: I prova da existncia do crime (materialidade delitiva); II indcios suficientes de autoria (no se exige prova plena). Fernando Capez afirma que por bastar meros indcios para a decretao da priso preventiva, neste caso, vigora o princpio do in dbio pro

societate , j que em caso de dvida esta ir militar em favor da sociedade

(divergncia doutrinria sobre o termo suficiente). 7.2.2. Fundamentos da Priso Preventiva So os motivos que autorizam a decretao da custdia preventiva e compe o requisito do periculum in mora, sendo elencadas 04 hipteses pelo art. 312 do CPP: a) Garantia da ordem pblica justifica-se quando a permanncia do acusado em liberdade, em virtude da sua periculosidade, importa em intranqilidade social, causada pelo receio de que o mesmo volte a delinqir.

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IMPORTANTE A maioria da doutrina, a exemplo de Nucci, Avena, Capez e Greco Filho, defendem que integra o conceito de garantia da ordem pblica o acautelamento do meio social, podendo a preventiva estar fundamentada no grande clamor popular que alguns crimes provocam. Tal medida visa garantir a prpria credibilidade da Justia perante a sociedade. O STJ, embora no seja uma unanimidade, acompanha este entendimento, por outro lado, a uma forte corrente contrria, j tendo o STF decidido que: a

repercusso do crime ou clamor social no so justificativas legais para a priso preventiva (RT 549/417).
b) Garantia da ordem econmica este fundamento foi includo no art. 312 do CPP pela Lei n 8.884/1994 (Lei Antitruste) e trata-se, na verdade de uma varivel mais especifica da garantia da ordem pblica, j que visa impedir que o agente livre cause mais danos patrimoniais as instituies financeiras e rgos pblicos. c) Convenincia da instruo criminal neste caso a priso decretada para que o agente em liberdade no venha a ameaar testemunhas, forjar provas, destruir ou esconder documentos que ajudem na elucidao do fato criminoso. d) Segurana da aplicao da lei penal funda-se no receio justificado de que o investigado ou acusado venha a evadir-se (fugir) do distrito da culpa, impedindo o cumprimento de uma eventual sentena condenatria.

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Quanto s condies de admissibilidade, a priso preventiva somente admitida nos crimes dolosos em algumas hipteses previstas no art. 313 do CPP, quais sejam: 1) Crimes dolosos punidos com pena de recluso; 2) Crimes dolosos punidos com pena de deteno, quando vadio o agente (prejudicado pela Lei n 9099/95) ou se houver dvidas quanto identidade (h quem defenda ser o caso de priso temporria); 3) Tiver o ru sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no art. 64, I do CP (em caso de reincidncia, independe se a nova infrao punida com recluso ou deteno); 4) Crimes que envolvam violncia domstica e familiar contra a mulher nos termos da Lei n 11.340 (Lei Maria da Penha), para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. Diante disso, pode-se concluir as hipteses em que inadmissvel a decretao da priso preventiva, so elas: a) Nos crimes culposos; b) Nas contravenes penais; c) Nas infraes em que o ru se livre solto (crimes em que a pena mxima no exceda trs meses de pena privativa de liberdade ou pena de multa);

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d) Quando houver evidncias de ter o agente praticado o ato amparado por uma excludente de ilicitude (art. 314 do CPP). IMPORTANTE diferentemente da priso em flagrante

apresentao espontnea do investigado ou acusado no impede a decretao da priso preventiva, por expressa previso do art. 317 do CPP. 7.2.3. Fundamentao (art. 315) e Revogao (art. 316) Todo decreto preventivo tem que ser fundamentado pelo juiz, o qual tem que demonstrar os pressupostos e os motivos que autorizam a segregao, esta a previso do art. 315 do CPP. Por outro lado no se faz necessrio uma fundamentao extensa, podendo ocorrer de forma objetiva, desde que a defesa possa extrair as razes da custdia cautelar para poder contestar atravs de um eventual habeas corpus. No tocante ao art. 316 do CPP, este prev que o juiz poder revogar a priso preventiva caso verifique que o motivo autorizador no mais subsista, bem como poder ser novamente decretada se existirem novas razes. 7.3. Priso Temporria Criada atravs da Medida Provisria 111, de 14 de novembro de 1989, esta modalidade de priso provisria esta regulamentada na Lei n 7.960/1989, a qual prev as hipteses de cabimento em seu art. 1, que so: I Quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;

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II Quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade. III Quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado, nos crimes de: a) Homicdio doloso; b) Seqestro ou crcere privado; c) Roubo; d) Extorso; e) Extorso mediante seqestro; f) Estupro; g) Epidemia com resultado morte; h) Envenenamento de gua potvel ou alimentos ou medicamentos com resultado morte; i) Quadrilha ou bando; j) Genocdio; k) Trafico de drogas; l) Crimes contra o sistema financeiro No que se refere a quantos dos requisitos legais para a priso temporria devem ser preenchidos para a sua decretao, no pacfico o entendimento doutrinrio e jurisprudencial sobre assunto, existindo trs posicionamentos a respeito:

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1) A priso temporria possvel desde que se faa presente qualquer Mirabete); 2) A priso temporria viabiliza-se quando as trs hipteses estiverem presentes, cumulativamente (Antnio Scarance); 3) A priso temporria cabvel somente em relao aos crimes referidos no inciso III e desde que concorra com uma das duas hipteses previstas nos incisos I e II (Damsio de Jesus, Fernando Capez, entre outros). (posio majoritria). A priso temporria tambm deve ser fundamentada, devendo ser indicados pelo juiz fatos concretos que indiquem a sua real necessidade, caso contrrio a deciso ser nula, por expressa determinao constitucional do art. 5, LVII e LXI. IMPORTANTE A priso temporria por visar, primordialmente, assegurar o xito das investigaes que antecedem o ajuizamento da ao penal, no pode ser decretada ou mantida aps o recebimento da denncia pelo juiz. Quanto legitimidade poder solicitar a priso temporria ao juiz: a) A autoridade policial, mediante representao; b) O Ministrio Pblico, mediante requerimento. OBS Prevalece o entendimento de que o juiz no pode decretar a priso temporria de ofcio, mas h controvrsias. 7.3.1. Prazo uma das trs hipteses (Tourinho Filho e

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No que se refere ao prazo da priso, o art. 2 da Lei n 7.960/89 estabelece que a segregao ter a durao de 05 dias, prorrogvel por igual perodo, em caso de excepcional necessidade. Por outro lado, tratando-se de crimes hediondos e equiparados, o prazo ser de 30 dias, prorrogveis por igual tempo, desde que comprovada a necessidade (art. 2, 4, da Lei n 7.960/89). OBS h uma divergncia doutrinria acerca da possibilidade do magistrado prorrogar o prazo da priso temporria ex officio, prevalecendo o entendimento de que, assim como o magistrado no pode decretar, este no manifestao. pode prorrog-la sem nenhuma

7.3.2. Procedimento Recebido a representao (autoridade policial) ou o requerimento (Ministrio Pblico) o juiz tem o prazo de 24 horas para decidir, fundamentadamente, sobre a priso temporria. Vale frisar que em se tratando de uma representao por parte da autoridade policial imprescindvel que o magistrado abra vista ao parquet para se manifeste atravs de parecer. Sendo deferido o pedido de segregao, ser expedido mandado de priso em duas vias, devendo uma via ser entregue ao preso, a qual servir de nota de culpa, sendo praxe submeter o preso ao exame de corpo de delito.

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Decorrido prazo legal (05 ou 30 dias) o detido dever ser posto em liberdade imediatamente, a no ser que no curso da priso tenha sido decretada a priso preventiva. Contra a deciso que decreta a priso temporria cabe habeas corpus, no entanto, caso seja indeferido o requerimento ou a representao caber recurso em sentido estrito, por interpretao extensiva do art. 581, V, do CPP. 8. Liberdade provisria Liberdade provisria o instituto por meio do qual concede-se ao indivduo o direito de aguardar em liberdade o final do processo, podendo estar ou no vinculada ao cumprimento de condies. Como advento da Lei n 11.719/2008, que alterou substancialmente o Cdigo de Processo Penal, a liberdade provisria passou a ter pertinncia apenas as hipteses de flagrncia, uma vez que a priso decorrente da pronncia e a priso decorrente de sentena penal condenatria foram revogadas. Na prtica jurdica, no pode haver confuso entre os institutos do relaxamento de priso, liberdade provisria e revogao da preventiva, seno vejamos. Relaxamento de Priso em flagrante est relacionado um flagrante ilegal, que pode ser pela atipicidade do fato, pela inobservncia dos requisitos legais ou das formalidades na lavratura do auto. Liberdade Provisria pressupe um flagrante legal e devidamente homologado, no entanto, pode o flagrado responder ao processo em

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liberdade, por se enquadrar nas hipteses previstas no art. 310 do CPP (ausncia dos pressupostos que autorizam a decretao da priso preventiva ou agir ao amparo de excludentes de ilicitude). Revogao da preventiva independe de situaes de flagrncia, tratando-se de uma deciso que tem em vista um decreto anterior de priso preventiva, motivada por haver cessado os atos, fatos e circunstncias que levaram o magistrado a decretar a custdia. 8.1. Espcies de liberdade provisria A liberdade provisria pode ser classificada em obrigatria, proibida e permitida. 8.1.1. Liberdade provisria obrigatria Abrange as hipteses em que a lei obriga o deferimento da liberdade provisria ao agente, independente de sua primariedade e antecedentes, bem como da exigncia do pagamento da fiana, decorrendo de expressa determinao legal. Pode ocorrer em duas situaes: I. Flagrante de infrao de menor potencial ofensivo previsto no art. 69 da Lei n 9099/95, dispe que: ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana.

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Com efeito, o agente que pratica uma infrao de menor potencial ofensivo detido e no preso em flagrante, pois, aps a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrncia TCO, poder o autor do fato ser encaminhado ao juizado ou assumir compromisso de comparecimento, no entanto, no esta completamente afastada a possibilidade da priso em flagrante, j que se o autor se no for encaminhado ao Juizado Especial ou se negar a assumir o compromisso de comparecimento, ser autuado em flagrante e lavrado o competente auto. II. Flagrante de infrao que lhe permita livrar-se solto so os crimes previstos no art. 321 do CPP, referente s hipteses de infraes cujo mximo da pena privativa de liberdade, in abstrato, seja de trs meses e as infraes no punidas com pena de priso. Impende salientar, que esta modalidade de liberdade provisria foi abarcada pela regra do art. 69 da Lei n 9099/95, posto que incorporam o conceito de infrao de menor potencial ofensivo, sendo-lhe aplicadas as regras do Juizado Especial Criminal. 8.1.2. Liberdade provisria proibida ou vedada So determinadas situaes em que a lei probe a concesso da liberdade provisria, levando em considerao natureza do crime cometido, encontrando-se seu fundamento na poltica criminal que visa tratar mais severamente os responsveis pela prtica de certas infraes. Como exemplo de situaes em que a lei veda a concesso da liberdade provisria temos:

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LEI DO CRIME ORGANIZADO - o art. 7 da Lei n 9.034/1995 dispe que: no ser concedido liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa; LEI DOS CRIMES CONTRA A LAVAGEM DE DINHEIRO o art. 3, 1 parte, da Lei n 9.613/1998, diz que os crimes de lavagem de dinheiro so insuscetveis de fiana e liberdade provisria ESTATUTO DO DESARMAMENTO o art. 21 da Lei n 10.826/2003, tambm veda a liberdade provisria aos crimes de posse e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comrcio ilegal de arma de fogo e trfico internacional de arma de fogo, porm este artigo foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento da ADIN n 3.112/DF. Vale frisar que os tribunais superiores (STJ e STF) tm abrandado a interpretao rigorosa da lei e admitem a liberdade provisria nestes casos se no houver motivao concreta para o indeferimento do benefcio da liberdade provisria, impondo que a deciso judicial esteja fundamentada em um dos motivos da priso preventiva (art. 312 do CPP), caso contrrio ser considerado constrangimento ilegal. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS o art. 2, inciso II, da Lei n 8.072/90, que vedava expressamente a concesso da liberdade provisria, foi revogado pela Lei n 11.464/2007, que conferiu nova redao ao precitado inciso II, eliminando a proibio da liberdade provisria, porm a questo ainda no esta pacificada, havendo vrias manifestaes por parte do STJ e do STF no sentido de que a vedao a concesso de liberdade

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provisria, com ou sem fiana, aos crimes hediondos encontram amparo no art. 5, XLIII e LXVI da CF. LEI DOS CRIMES DE DROGAS grande a controvrsia a respeito da concesso da liberdade provisria nos crimes de drogas da Lei n 11.343/2006, em face do art. 44 da mesma lei, que veda, expressamente, a benesse aos flagrados. A problemtica se encontra no fato de que o trfico de drogas equiparado aos crimes hediondos, e a lei dos crimes hediondos, em virtude da alterao introduzida pela Lei n 11.464/2007, passou a admitir o benefcio.

Diante deste dilema surgem duas posies: 1) A Lei de Drogas especial com relao Lei dos Crimes Hediondos, prevalecendo o art. 44 que veda a concesso da liberdade provisria, aplica-se, neste caso, o princpio especialidade. 2) A Lei n 11.464/2007, revogou, tacitamente, o art. 44 da Lei de Drogas, por ser posterior a esta lei e ter excludo a vedao da liberdade provisria aos crimes hediondos e equiparados, prevalece aqui o princpio da posterioridade. IMPORTANTE H tempos a doutrina tem suscitado a da

inconstitucionalidade da vedao da concesso da liberdade provisria e da converso da pena priso em restritivas de direitos nos crimes de drogas pelo

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art. 44 da Lei n da 11.343/2006, pena (art. por 5, violar XLVI, os da princpios CF/88) e da da

individualizao

proporcionalidade. Tais argumentos ganharam flego recentemente no STF, que em julgamento pelo Pleno do famoso HC 97.256/RS declarou, em 01.09.2010, ser inconstitucional a vedao do art. 44 no tocante a aplicabilidade das penas restritivas de direito nos crimes de drogas. 8.1.3. Liberdade provisria permitida Ocorre em casos nos quais a lei faculta o deferimento do benefcio, mas o condiciona a natureza da infrao, s particularidades do caso concreto e s condies pessoais do agente. So classificadas em liberdade provisria sem fiana e liberdade provisria com fiana . 1) Liberdade provisria sem fiana est fundamentada no art. 310, caput e pargrafo nico, o qual preconiza que quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente possui a seu favor qualquer das excludentes de ilicitude ou quando verificar a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizam a priso preventiva, dever conceder a liberdade provisria mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao. 2) Liberdade provisria com fiana ocorre nas hipteses em que a lei faculta a prestao da fiana como forma de garantia de que haver o cumprimento pelo ru de suas obrigaes processuais. Atualmente pouco

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usual pelo Poder Judicirio, sendo mais comum nas Delegacias, nos crimes afianveis que no sejam punidos com recluso (art. 322 do CPP). 8.2. Fiana Seu conceito encontra-se diretamente relacionado priso em flagrante, no havendo no que se falar em seu arbitramento em casos de priso preventiva ou temporria. Pode ser arbitrada a qualquer tempo, desde o auto de priso em flagrante at o trnsito em julgado de eventual sentena condenatria. Entende-se por fiana, uma garantia real, consistente no pagamento em dinheiro ou na entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em liberdade, durante o transcurso de um processo criminal. O art. 322 do CPP, diz que a autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao punida com deteno ou priso simples, no entanto, com o advento da Lei n 9099/95, tal aplicabilidade encontra-se prejudicada na prtica. Exceo: A Lei Maria da Penha. O pargrafo nico do art. 322 do CPP determina que quando o crime for punido com recluso e que a pena mnima cominada for igual ou inferior a dois anos, caber a autoridade judiciria o arbitramento da fiana. A aplicabilidade deste dispositivo tambm se encontra prejudicada pelo vigor da Lei n 9099/95. 8.3. Crimes inafianveis

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Existem alguns casos em que a lei determina expressamente que no se admite o arbitramento da fiana, so eles: 1) Crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada for superior a 2 anos (art. 323, I); 2) As contravenes tipificadas nos arts. 59 (vadiagem) e 60 (mendicncia) da Lei das Contravenes Penais (art. 323, II). Este dispositivo tambm se encontra prejudicada pela Lei n 9099/95, bem como pela atual realidade brasileira. 3) Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o ru j tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado (art. 323, III). 4) No caso do ru ser comprovadamente vadio (art. 323, IV). Prejudicado em razo da Lei n 9099/95. 5) Crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico ou que tenham sido cometidos com violncia contra a pessoa ou grave ameaa (art. 323, V). 6) Aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se refere o art. 350 (art. 324, I). A liberdade provisria mediante pagamento de fiana sempre vinculada ao

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cumprimento das condies previstas no art. 350 do CPP, o qual nos remete as normas contidas no art. 327 (comparecer a todos os atos que for chamado pela autoridade) e no art. 328 (no mudar de residncia sem prvia permisso da autoridade processante ou ausentar-se de sua residncia por mais 08 dias sem comunicar a autoridade o lugar onde se encontra). Assim considera-se quebrada a fiana quando descumpridas as determinaes do art. 350 e do art. 341 (proibio de praticar outra infrao penal na vigncia da fiana), acarretando no recolhimento a priso do afianado e perda definitiva de metade do valor pago em favor da Unio. 7) Em caso de priso civil e priso militar (art. 324, II). No se admite fiana em razo de tais prises terem carter totalmente diverso da priso cautelar, justificadora da concesso de fiana, j que so medidas voltadas a pressionar algum a cumprir uma obrigao (alimentos) ou possuem o perfil de sano imediata para impor a ordem. 8) Ao indivduo que no gozo da suspenso condicional da pena ou do livramento condicional, vem a ser flagrado na prtica de crime doloso (art. 324, III). 9) Quando presentes os requisitos que autorizam a

decretao da priso preventiva (art. 324, IV). 10) Crimes de racismo (art. 5, XLII da CF), Crimes hediondos e equiparados (art. 5, XLIII, da CF e art. 2 da Lei n 8.072/90 com as

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alteraes da Lei n 11.464/2007) e Indivduos com intensa e efetiva participao em crimes perpetrados por organizao criminosa (art. 7 da Lei n 9.034/1995).

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