Limitaes administrativas - Revista Jus Navigandi - Do utrina e Peas

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Limitaes administrativas
http://jus.com.br/revista/texto/481
Publicado em 07/2000

Jos Maria Pinheiro Madeira (http://jus.c om.br/revista/autor/jose-maria-pinheiro-madeira)

1. Consideraes:
O princpio da legalidade do poder de polcia, inegavelmente, vem sofrendo sensveis restries, j que no so visveis as ofensas aos direitos e liberdades individuais, em vista do extremado comportamento da Administrao, no exerccio deste poder. Portanto, preocupa-se a doutrina em estabelecer limites, lindes, de forma mais estreita. No entendimento de Mario Masago (59) , num sentido amplo e exaustivo, "sendo tal atividade simplesmente discricionria, podem ser indicados seus limites negativos, que consistem nos direitos que ela deva respeitar". A polcia preventiva pode, ento, fazer tudo quanto se torne til a sua misso, desde que, com isso, no viole direito de quem quer que seja. Declarados na prpria Constituio, por sua excepcional importncia, esto os direitos que confinam a atividade da polcia administrativa. (p. 59) J o professor Cretella Jnior, basicamente os circunscreve ao princpio da legalidade, ao qual o poder de polcia submetido, como qualquer ao administrativa. Por ser atividade que restringe os "direitos individuais, a sua utilizao no deve ser excessiva ou desnecessria, de modo a no configurar abuso de poder"(60) . Todavia, h que se levar em conta o requisito da convenincia ou do interesse pblico. Abraa a idia Celso Antonio Bandeira de Mello ( p. 60), que "existe na rea do poder de polcia, como em qualquer outro setor da Administrao, um limite conatural ao seu exerccio; ou o atingimento da finalidade legal em decorrncia da qual foi instituda a medida de polcia". Limita em quatro (4) os limites do exerccio do poder de polcia, professor Caio Tcito ( p. 60): "1. Finalidade legal; 2. Competncia; 3. Meios compatveis com a lei e, 4. Requisito de convenincia ou de interesse pblico". As condies de validade do ato de polcia ou do ato administrativo so assim enumeradas por Hely Lopes Meirelles: "acrescidos da proporcionalidade entre a restrio e os benefcios que dela decorrem e, tambm, da legalidade dos meios utilizados". Esse antagonismo quanto doutrina acerca da fixao desses limites, muito bem retratado na deciso do Tribunal de Justia de So Paulo (1958); no julgamento de Recurso de Habeas Corpus n 56.263, agora citado como "Acrdo de Lorena", discutia-se a legitimidade da proibio de freqncia a logradouro pblico, de modo contrrio moralidade. No caso, prevaleceu a tese de que o poder de polcia "no pode ser exercido arbitrariamente, encontrando seus limites nos direitos e garantias individuais dos cidados, expressamente garantidos e protegidos pela Constituio Brasileira". "Precisamente o contrrio o que se d: - sustentou o Ministro Costa Manso -, no obstante ter seu voto vencido no julgamento -, os direitos e garantias individuais dos cidados que encontram limites no legtimo exerccio do poder de polcia". Sem dvida, "o direito do indivduo no pode ser absoluto, visto que absolutismo sinnimo de soberania", e isto reflete a lio de Goerges Ripert. ( p. 61). Ora, se o homem no soberano na sociedade, conseqentemente, seu direito relativo. (p. 61) A controvrsia maior reside aqui: onde se arrima o poder de polcia, na discricionariedade da Administrao, decorrente de suas prerrogativas? No deveria ser e afirmar o contrrio seria como que atribuir Administrao verdadeiro arbtrio, uma vez que no cristalino na Carta Magna tal poder, ou a faculdade discricionria.

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Expostos temerariamente ao humor, ao capricho, revanche, ao dio etc., da autoridade de polcia, estariam nossos direitos (como h exemplos sobre isso!...)

2. Interveno do Estado na Propriedade

Na atualidade fato que o Poder de Polcia pode sim impor obrigaes de fazer devido os exemplos das limitaes administrativas positivas elencadas pelo professor Digenes Gasparini. J as obrigaes administrativas negativas impe a obrigao de no fazer e aqui aparece o exemplo clssico de obrigao administrativa que a obrigao de no edificar acima do nmero de gabaritos previstos, acima do nmero de gabaritos fixados. No desmatar acima do permitido, j que h legislaes que permitem o desmatamento at 10% da rea de sua propriedade, que hoje so mais restritivas, porm, ainda existem no Rio de Janeiro legislaes que permite que at 10% da rea possa ser desmatada, alm do permitido em lei. H tambm uma limitao administrativa, interessantssima, o chamado afastamento, que impe obrigao de no fazer, ou, no edificar na rea chamada recuo. Portanto, em termos de afastamento como exemplo de limitao administrativa de obrigao de no fazer, no edificar, a seguinte: o proprietrio tem a via pblica e ao lado da via pblica imveis particulares, o cdigo de obras faz os grficos explicando isso - a linha que divide o pblico do particular -, ento hoje os cdigos de obras, em geral, com vrias finalidades, inclusive circulao de ar nos grandes centros, exige que o terreno, quando for edificado, dependendo da rua, seja mantido uma distncia do alinhamento. (Distncia afastada, para comear a edificar). O dono da propriedade pode edificar, mas no pode edificar, por exemplo, 3 metros contados do alinhamento. A partir dali, se constri o edifcio, que se ficar merc da especulao imobiliria, torna-se um caixote horroroso e medonho, onde possa conter maior nmero de apartamentos para vender; ento chega a limitao administrativa e diz - o terreno seu, voc tem o direito de construir, agora vai ter que obedecer o recuo de 3 metros, porque o recuo pertence ao municpio -, da ter todo cuidado quando for construir, porque tem acontecido muitos problemas, muita casca de banana onde tem cado o proprietrio na Magistratura. Anteriormente, pensava-se que tais causas s caam nas procuradorias, porm, atualmente so questes de alto quilate, cujo assunto vem sendo questionado nos concursos. H o recuo do afastamento, depois o recuo do alinhamento, os quais no podem ser alterados. O proprietrio que planejou um jardinzinho, uma piscininha, balanos para crianas, repentinamente, pode ter que mandar derrubar tudo, devido a essas obrigaes de alinhamento e afastamento, cujos prejuzos o governo no ir indenizar. O Poder Pblico pode, por exemplo, mudar o alinhamento, no caso de duplicar uma estrada, ento ter que invadir a propriedade particular, que por mais que o dono grite e proteste, o Governo acaba ganhando a questo. No caso da investidura, rea remanescente de obra pblica, rea que no pode ser aproveitada isoladamente, digamos que algum v l e incorpore o terreno ao seu imvel limeiro, e isto est descrito no instituto de bens pblicos, investidura - artigo 17, 3 da Lei de Licitaes. No caso, se essa rea remanescente da obra pblica vier a ser vendida ao proprietrio do lado, sem licitao, pois s ele pode aproveit-la, isto se chama licitao dispensada, j que se trata de bem pblico inexigvel, mas indispensada. Futuramente, quando o alinhamento invadir a propriedade particular, no caso de duplicao de pista, ao invs de distanciar, ela invade. O recuo proveniente da mudana do alinhamento passa a ser do Poder Pblico - desapropriao parcial, que saiu do particular e ingressou no Patrimnio Pblico, sem nenhuma indenizao. Olha a a casca de banana... Recuo proveniente do afastamento no tem indenizao; recuo procedente da mudana de alinhamento, tem indenizao, porque uma desapropriao parcial; a rea do recuo volta a pertencer ao Patrimnio Pblico. Ou, deixa de ser particular, e passa a ser da Administrao. Tanto o recuo proveniente do afastamento, como o recuo proveniente do alinhamento, esto descritos no cdigo de obras. No entanto, o cdigo de obras desnecessrio para o advogado, a no ser que milite na rea urbanstica. Existe, porm, um glossrio de obras do Municpio, como se fosse um dicionrio de termos tcnicos em matria de direito urbanstico, onde constam os conceito de afastamento, recuo, fachada, testada, alinhamento. Isso ajuda e muito no estudo de quem milita com direito urbanstico. Hely Lopes de Meirelles diz da obrigao de no fazer, no edificar na rea de recuo proveniente do afastamento, j que existe um nico caso para que o proprietrio seja indenizado, quando o afastamento for de tal monta que acabe impedindo qualquer edificao no terreno. Ou seja, o afastamento foi to grande que sobrou pouco terreno para a edificao. Ento, h o direito indenizao. No caso de abertura de uma estrada, poder o proprietrio exigir que seja dividido o recuo (alargamento) meio a meio? A pergunta foi de um de meus alunos, e minha resposta a seguinte: "Vai depender do projeto que a administrao traar e no da opinio do particular. Por exemplo, a administrao tem um projeto de duplicao, usando apenas a margem direita, por ser mais econmica, mais vivel; claro que o projeto vai se cumprir, e no interessa a opinio dos particulares quanto preferncia de lado (direito ou esquerdo).

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Mas os proprietrios tm direito de entrar com uma ao prpria solicitando um projeto mais adequado, que tais obras vo onerar os cofres pblicos sem bons resultados etc etc. Que do outro lado no vai ser mexido, porque do parente do prefeito ou de outra autoridade qualquer, etc etc. Todavia, na ao de desapropriao no cabe tal questionamento - art. 20 da Lei de Desapropriao - que determina que a contestao s pode ser vista luz do valor da indenizao. Qualquer outra ao ao direta em causa prpria. Mas todo mundo corre com mandato de segurana, liminar para afanar o procedimento de desapropriao e questionar o porqu da autoridade pblica, ou o porqu da escolha daquele terreno ou de um outro pior... Enfim, quaisquer questionamento pode vir tona. Ao lado das limitaes administrativas - positivas e negativas -, por assim dizer, d a limitao de permitir, alm da positiva obrigao de fazer, ou da negativa, de no fazer, encontramos as limitaes de permitir as famosas vistorias, que so exemplos da limitao de permitir. Chegam os fiscais pblicos, fiscais de salubridade, dispostos a ter acesso ao local que, a incio, proibido ao pblico. Ex. Num restaurante, lemos porta - entrada proibida a estranhos -, mas o fiscal chega e entra, vontade. Isto tambm acontece com respeito vistoria em elevadores em prdio comerciais; vistoria de pra-raios. Em So Paulo, depois que um raio caiu no pescoo de um transeunte, o Paulo Maluf fez uma onda, mandou vistoriar os pra-raios de So Paulo, descobrindo que estavam instalados inadequadamente e cerca de 90% no funcionavam. Outra vistoria foi a realizada quanto contaminao da gua, em Caruaru, depois que uma infinidade morreu por contaminao, aps tom-la. Delegar o servio de vistoria iniciativa privada, talvez fosse mais eficiente, pois fala-se em Poder de Polcia - de fiscalizar gua etc. -, mas s depois de uma grande mortandade, algum vai examin-la. Explode um prdio, ento delega-se poderes para fiscalizar as edificaes. Ora, me indigna saber, se ningum no morrer em condies horrveis - por meio de um raio, de gua contaminada, por razes de degustar comidas estragadas, morando em prdios mal construdos etc - a vistoria no funciona. So as limitaes administrativas... Para todas as formas de interveno branda na propriedade, cabe indenizao? Pergunta-se o autor, que ao mesmo tempo tenta deslindar a matria. Limitao administrativa pode gerar indenizao? A regra para esta reposta, evidencia, valer para todas as outras formas de interveno branda na propriedade, cuja resposta : no haver indenizao salvo se houver dano. A regra no indenizar, porque a limitao um ato genrico, ato abstrato, e se presume que ela v cair sobre todos de forma igual; todos sofrero o mesmo nus. Como dizem muitos autores, presume-se que no haver prejuzo individual. Criado por Lei, um ato genrico que vai atingir a todos num bairro, numa cidade, a todos de uma rua, onde ningum vai sofrer prejuzo individual, ento todos arcam com igual nus, da no se falar em indenizao. Esse raciocnio, essa colocao, de que regra geral no haver indenizao, salvo se houver dano a que prevalece em todas as formas de interveno branda do Estado. Todavia, destaco, no saber se esto lembrados quando falamos de responsabilidade civil do Estado, e comentamos a Responsabilidade de Estado por ato lcito, e ao comentar a responsabilidade do Estado por ato lcito, menciona o exemplo de Celso Antonio Bandeira de Mello, que para justificar a responsabilidade do Estado por ato lcito, diz ser rigorosamente uma limitao administrativa. Ex.: determinado municpio, atravs da Cmara Municipal, que resolve fechar vrias ruas do centro da cidade, onde no pode mais ter acesso aos veculos (criou-se o calado), como vai sobreviver um cidado que tem um edifcio-garagem na regio? Com nus a mais que os demais, evidente que ter que ser indenizado. Ou seja, o ato legal objeto da lei, de interesse coletivo, para evitar a poluio do centro, melhoria do trnsito, enfim vrios outros interesses abraados com tal medida, mas aquele que for vitalmente atingido por esse decreto-lei, ter que ser indenizado. bvio, que o fundamento dessa indenizao no o princpio da legalidade, porque tudo est ilcito, desde o fundamento da indenizao do ato lcito, que se baseia no princpio da impessoalidade, sinnimo de igualdade ou isonomia. H autores que o rotulem como finalidade pblica. Impessoalidade sinnimo de igualdade, isonomia, todos tm que ter o mesmo tratamento da Administrao. Ento aqueles que sofrem um maior prejuzo, tm que ser indenizados, responsabilidade do Estado por ato lcito. O Estado tem que arcar com o prejuzo do dono da garagem, onde foi fechada a rua.

3. Stio arqueolgico
Vrios autores desconhecem, ou pelos menos no tm mencionado, a legislao federal que cria outra ocupao temporria, a do stio arqueolgico. Segundo a Lei 3.924/61, datada de 26 de julho de 1961, artigos 13 a 16, que regulamenta a ocupao temporria. A ementa diz dispor sobre o monumento arqueolgico ou pr-histrico. Se algum tiver suspeita de que um bem tem reminiscncia na pr-histria, tem um stio arqueolgico, antes de partir para o tombamento, h que solicitar desapropriao. Se faz mister verificar se realmente a rea pr-histrica, a fim de evitar futuros dissabores, pois, a pessoa pode pedir a desapropriao, em seguida o tombamento, gastar uma fortuna para facilitar a pesquisa arqueolgica da Universidade X, ento chega l a equipe tcnica e revela: "Olha, aqui nada atem de stio arqueolgico! Tais pinturas no so rupestres e no se trata de rea arqueolgica." Enfim, para se evitar tais desencontros, antes ser necessrios requisitar uma equipe de arquelogos para pesquisarem detalhadamente a rea, at que se chegue a uma concluso que confirme ser um stio arqueolgico ou rea pr-histrica.

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De acordo com o artigo 13, nico: "Na falta de acordo na rea onde situar-se a jazida, ser esta declarada de utilidade pblica e autorizada a sua ocupao pelo perodo necessrio execuo dos estudos nos termos do art. 36, do Decreto-lei 3.365. O art. 14 regula como vai ser tal ocupao temporria para fazer as escavaes. Trata-se de outro exemplo de ocupao temporria.

Autor
Jos Maria Pinheiro Madeira (http://jus.c om.br/revista/autor/jose-maria-pinheiro-madeira) professor da ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade Estcio de S, professor do Centro Universitrio Moacyr Sreder Bastos, professor do CEPAD (Centro de Estudos Pesquisa e Atualizao em Direito), professor palestrante do IBEJ (Instituto Brasileiro de Estudos Jurdicos)
http://www.josemadeira.cjb.net (http://www.josemadeira.cjb.net)

Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Limitaes administrativas. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 43, 1 jul. 2000. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/481>. Acesso em: 27 nov. 2011.

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