A NOVA LEI DA CONCORRNCIA PRINCIPAIS ASPECTOS - 25/04/2012

Foi promulgada em 30 de novembro de 2011, a Lei 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia e dispe sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem econmica, a chamadaNova Lei da Concorrncia, cujo projeto tramitava no Congresso Nacional h quase 07 (sete) anos. A norma em questo visa, principalmente, tornar mais objetivos os critrios para anlise e punio das eventuais prticas anticoncorrenciais. As principais alteraes havidas em decorrncia do advento da norma em questo, alm da nova estruturao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE CADE, consistem na alterao da forma de reviso dos atos de concentrao, e na disposio de novos critrios de submisso desses atos. Em linhas gerais, os atos de concentrao, ou seja, os negcios jurdicos que se submetem ao controle do Estado objetivando impedir a perpetrao das prticas anticoncorrenciais, como as fuses, aquisies por compra ou permuta, incorporaes, contratos associativos, consrcios ou joint venture,sero analisados previamente, o que importa dizer que tais formas de negcio somente podero ser consumadas mediante reviso anterior pelo novo CADE, seguindo modelo j adotado em quase todo o mundo. E tal inovao substancial no cenrio jurdico atual, uma vez que na Lei anterior, esse controle era posterior, as partes poderiam concluir o negcio sem anlise e controle do CADE, o que culminava com processos administrativos longos, o que, por si s, j emperrava os negcios jurdicos e ajuizamento de aes judiciais para desfazimento ou manuteno do negcio, afetando, de forma direta, as partes envolvidas no negcio, o poder pblico e a prpria essncia do princpio constitucional da livre concorrncia. A notificao prvia do CADE ainda objetiva que, as tratativas anteriores s transaes, entre o rgo antitruste e as companhias envolvidas, evitem atrasos na apresentao de documentos, viabilizando o cumprimento eficaz de exigncias, alm de, tornar o processo mais rigoroso. A lei estabelece, ainda, que o CADE avalie e emita seu parecer sobre a operao posta sob anlise, no prazo mximo de 330 (trezentos e trinta) dias, o que, num primeiro momento poder presumir-se em verdadeiro desafio ao rgo se considerarmos casos conhecidos no cenrio jurdico, em que o rgo demorou 02 (dois) anos para avaliar a operao. Ou seja, a observncia ao prazo, pelo CADE, de extrema importncia, j que o negcio sob exame no ter efeito at que seja apreciado, motivo pelo qual as empresas devem se adequar a esse prazo quando do estabelecimento do organograma para formalizao das transaes, notadamente, porque de acordo com o artigo 88, 3 da lei em comento, a eventual consumao do negcio antes de apreciado o pedido, constitui infrao sujeita multa, ou seja: 3 Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo no podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Captulo II do Ttulo VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniria, de valor no inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhes de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentao, sem prejuzo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.

Contudo, a norma tambm estabelece o aumento do quadro de funcionrios e tempo de mandato dos conselheiros, alm de maior oramento ao CADE, o que, em mdio prazo, tende a mitigar os eventuais problemas oriundos de possveis descumprimentos do prazo de avaliao prvia. Ciente dos possveis problemas quanto ao prazo para anlise, o projeto de lei aprovado continha dispositivo que estipulava punio da administrao pela demora na apreciao dos pedidos, levando aprovao automtica em caso de expirao do prazo, no entanto, o projeto foi sancionado pela Presidncia da Repblica com veto parcial, consistente, dentre outros aspectos, na extirpao dessa determinao, ou seja, no h mecanismos claros na norma que garantam de forma efetiva, em mbito administrativo, a apreciao no prazo mximo estipulado. De todo modo, instrudo com todas as informaes e documentos necessrios, nos estritos termos do que dispe a norma, poder-dever do rgo proceder apreciao da pretenso do prazo estipulado na norma, em proveito, inclusive do princpio constitucional da durao razovel do processo, sob pena de interveno judicial, no para anlise efetiva do pedido, mas para o cumprimento do prazo. Por outro lado, como j dito anteriormente, tambm foram estabelecidos novos critrios para o controle dos atos de concentrao, e nesse aspecto, somente sero submetidas aprovao do novo CADE, operaes que: - I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais). Afere-se, portanto, que os critrios so cumulativos e objetivos, diferentes dos previstos na norma anterior, que elencava critrios alternativos. A Lei dispe ainda, acerca de todo procedimento inerente ao processo administrativo, desde a notificao do CADE pelas companhias at o julgamento de recursos, estipulando as penalidades aplicveis a cada tipo de infrao, alm de estabelecer os tipos penais adequados s condutas anticoncorrenciais e suas respectivas sanes. O texto atual da Lei em comento estabelece nesse ltimo caso, penas de recluso de 02 (dois) a 05 (cinco) anos e multa. Por fim, importante destacar, que a legislao tambm estabelece alteraes no programa de lenincia - possibilidade de celebrao de Acordos entre a Superintendncia Geral do CADE e os autores de infrao contra a ordem econmica permitindo-se ao infrator colaborar nas investigaes e no prprio processo administrativo, para que, em contrapartida, obtenha benefcios, como a extino da ao punitiva da administrao pblica, ou a reduo da penalidade imposta, respeitados alguns pressupostos. Para usufruir dos benefcios, imperioso que da colaborao do infrator resulte a identificao dos demais envolvidos e obteno de informaes e documentos que comprovem a infrao objeto da investigao. De um modo geral, espera-se que com a entrada em vigor da Lei 12.529/11, que ocorrer em 29 de maio de 2.012, torne-se mais rigoroso e eficaz o controle do CADE, otimizando procedimentos, diminuindo as intervenes judiciais e priorizando a investigao e punio de cartis, em proveito do princpio da livre concorrncia, da manuteno da ordem econmica e da livre iniciativa.