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CENTRO UNIVERSITRIO DE JOO PESSOA UNIP DEPARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS CURSO DE DIREITO

LEONARDO SOUTO DA ROSA

A TUTELA JURDICA DO NASCITURO E O DIREITO A ALIMENTOS GRAVDICOS

JOO PESSOA/PB 2009.2

LEONARDO SOUTO DA ROSA

A TUTELA JURDICA DO NASCITURO E O DIREITO A ALIMENTOS GRAVDICOS

Monografia apresentada Banca Examinadora do Departamento de Cincias Jurdicas do Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP, como exigncia parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Professor Carlos Neves da Franca Neto rea: Direito Civil

JOO PESSOA/PB 2009.2

LEONARDO SOUTO DA ROSA

A TUTELA JURDICA DO NASCITURO E O DIREITO A ALIMENTOS GRAVDICOS

BANCA EXAMINADORA

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Prof. Carlos Neves da Franca Neto Orientador

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Membro da Banca Examinadora

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Membro da Banca Examinadora

JOO PESSOA/PB 2009.2

Dedico esta monografia a minha namorada Joyce, aos meus pais Gilberto e Olimpia, aos meus irmos

Victor e Caroline e a meus sobrinhos Igor e Joo Victor.

AGRADECIMENTOS
Agradeo primeiramente a deus por est sempre me guiando nos caminhos certos e por me trazer o dom da vida. Aos meus pais pelo exemplo de vida, por toda uma vida de dedicao e por todo o incentivo e apoio durante a minha vida no medindo esforos para me proporcionar os estudos. A minha av por todo carinho, amor e por sempre acreditar nas minhas conquistas. A Celita por todo o apoio para concluso desta etapa na minha vida. Aos meus irmos e sobrinhos por todos os momentos de descontrao durante a elaborao deste. Ao meu orientador Carlos Neves da Franca pela pacincia na orientao e incentivo que tornaram possvel a concluso desta monografia. A minha namorada por toda dedicao, incentivo e amor imprescindvel a realizao deste. A todos aqueles que contriburam, direta ou indiretamente, para a concluso desta vitria.

A base da sociedade a justia; o julgamento constitui a base da ordem da sociedade: ora o julgamento a aplicao da justia.

Aristteles

RESUMO
O presente trabalho monogrfico possui como intuito apresentar os aspectos mais relevantes sobre a lei 11.804/09 que disciplina os alimentos gravdicos, segundo a qual a mulher grvida poder pleitear alimentos que auxiliaro com as despesas adicionais decorrentes do perodo gestacional, da concepo ao parto, inclusive as referentes alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes, dispe ainda sobre o convencimento do juiz que se dar por cognio sumria mediante indcios de paternidade. No desenvolvimento deste trabalho foram feitas anlises sobre a teoria geral dos direitos do nascituro, de modo a possibilitar estabelecer a importncia do referido diploma como instrumento para concretizao e efetivao da tutela do mesmo. De igual modo, foi feito um estudo a respeito da teoria geral dos alimentos, uma vez que os seus princpios e valores nortearam a discusso a respeito da viabilidade do projeto de lei, tendo servido de fundamento para a maioria dos vetos, alm do que a ser aplicada de forma subsidiria nas demandas gravdicas. Fez-se ainda uma anlise da jurisprudncia ptria a respeito do tema, uma vez que to importante quanto a existncia da lei a forma como o poder judicirio est concretizando, em casos especficos, os postulados da mesma.

Palavras-chave: nascituro, alimentos, tutela, alimentos gravdicos

SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................... 09 CAPTULO I A TUTELA JURDICA DO NASCITURO.................. 12
1.1 Sujeito de direitos.................................................................................. 1.2 Conceito de nascituro........................................................................... 1.3 Teorias.................................................................................................... 1.3.1 Teoria Natalista........................................................................... 1.3.2 Teoria da personalidade Condicional......................................... 1.3.3 Teoria Concepcionista................................................................

1.4. A proteo legal do nascituro.................................................... CAPTULO II DOS ALIMENTOS EM GERAL..................................

2.1 Conceito de Alimentos.......................................................................... 2.2 Natureza jurdica e fundamentos......................................................... 2.3 Espcies................................................................................................. 2.4 Pressupostos para obrigao alimentar............................................. 2.5 Sujeitos da obrigao alimentar........................................................... 2.6 Caractersticas.......................................................................................

CAPTULO III DOS ALIMENTOS GRAVIDICOS................

3.1 Aspectos gerais................................................................................ 3.2Titularidade ........................................................................................ 3.3 Do quantum dos alimentos gravdicos.................................... 3.4Alimentos gravdicos e o pedido autnomo de alimentos convencionais.......................................................................................... 46 3.5 Competncia...................................................................................... 47 3.6 Provas.................................................................................................. 48 3.7 Irrepetibilidade dos alimentos gravdicos............................. 52 3.8 Responsabilidade Civil da gestante.......................................... 53 3.9 Termo inicial da obrigao........................................................... 54 3.10Alimentos provisrios e tutela antecipada nas aes de alimentos gravdicos............................................................................. 55 CONSIDERAES FINAIS .................................................................. 59 REFERNCIAS ........................................................................................ 62

13 15 16 16 18 19 21 23 24 25 26 29 32 33 37 38 40 43

ANEXOS......

INTRODUO

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O principio da dignidade da pessoa humana valor supremo e fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Esse princpio, base e fim da atividade estatal, deve ser entendido como o absoluto respeito aos direitos fundamentais do homem, assegurando-lhe uma vida digna e saudvel. A Constituio Federal de 1988 no caput do seu artigo 5 assegura a inviolabilidade do direito vida. Sendo esse o bem jurdico de maior relevncia tutelado pelo ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que o exerccio dos demais direitos depende de sua existncia, por ser requisito indispensvel e necessrio existncia e realizao dos demais direitos. A constituio tutela o direito a vida sem estabelecer o momento inicial e final, deixando a cargo da legislao infraconstitucional faz-lo, em estrita observncia da constituio. O Cdigo Civil no artigo 2 prev que a personalidade se inicia a partir do nascimento com vida, mas pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. A Declarao dos direitos da criana, promulgada pela ONU preconiza que a criana necessita de proteo legal apropriada, tanto antes, como depois do nascimento. O Estatuto da criana e do adolescente acrescenta ainda o direito de proteo vida e sade, proporcionando o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso. Pelo que, entende-se que o direito vida assegurado desde a concepo. Com base nos fundamentos legais acima exposto a respeito da tutela jurdica do nascituro, cabe ao Estado e sociedade prezar pela proteo do mesmo, para que esse possa vir a usufruir desses direitos que lhe so assegurados. Pois, no suficiente apenas reconhec-los formalmente, necessrio concretiz-los com o mximo de dignidade e qualidade na existncia do ser humano. Nesse contexto e com certo atraso foi publicada em 2008 a Lei de Alimentos Gravdicos (LAG), que prev a possibilidade da gestante, pleitear alimentos para auxili-la com as despesas decorrentes da gestao. A concesso de alimentos ao nascituro j era prtica corrente em parte dos tribunais nacionais, no entanto, muitos, em virtude de ausncia de expressa previso legal opunha-se a conced-los. De modo que com a LAG supriu-se uma injustificvel lacuna do ordenamento jurdico brasileiro. O termo gravdicos parece estranho, porm seu significado dos mais importantes, pois refere-se a precpua percepo das relaes parentais com o

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objetivo de impor a responsabilidade paterna, que antes da referida lei, s era exercido aps o nascimento com vida. A importncia do tema est relacionada a relevncia e necessidade da prestao alimentcia desde a concepo, como meio de assegurar o saudvel desenvolvimento do feto atravs do suprimento das necessidades nsitas ao perodo gestacional, garantindo efetividade aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, direito a vida, proteo integral do menor e responsabilidade parental. Neste desiderato, a presente monografia destina-se a analise alimentos gravdicos, seus aspectos materiais e processuais, da lei de buscando

compreender sua importncia para a tutela jurdica do nascituro e at que ponto constitui inovao ao ordenamento jurdico brasileiro. Os autores que mais contriburam para a elaborao deste trabalho foram, Maria Berenice Dias, Yussef Said Cahli, Maria Helena Diniz, Silmara Chinelato e William Arthur Pussi. No que concerne classificao da pesquisa com relao ao objetivo geral, ser explicativa, com finalidade de esclarecer os aspectos relevantes da nova lei de alimentos gravdicos como forma de ampliar a proteo do nascituro. Na elaborao do presente trabalho utilizou-se a vertente metodolgica de natureza qualitativa, pois no ser utilizado no presente dados estatsticos. Quanto ao mtodo de abordagem, empregou-se o mtodo dedutivo, pois parte de um estudo geral para um estudo especfico, ou seja, do nascituro e da teoria geral dos alimentos ao instituto dos alimentos gravdicos como mais um meio de tutela jurdica do nascituro. A classificao da pesquisa, quanto ao procedimento tcnico, ser bibliogrfica uma vez que todos os dados que foram trazidos advm de livros e artigos j publicados. . Para tanto dividimos o trabalho em 3 captulos, no primeiro, trataremos da teoria geral a respeito do nascituro, analisando conceito e natureza jurdica, a partir das teorias existentes acerca da personalidade jurdica do mesmo, para, assim, identificar os direito lhe resguardados em face da legislao vigente Brasil. Em um segundo momento, compreenderemos a teoria geral de alimentos, dando nfase aos pressupostos da obrigao alimentar, bem como ao conceito, natureza jurdica, espcies, sujeitos e caractersticas dos alimentos. No ltimo captulo, por fim, trataremos da LAG verificando a sua importncia social para a tutela do nascituro, analisando os aspectos materiais e processuais,

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bem como dos dispositivos do projeto que foram vetados e os aspectos controvertidos da lei.

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CAPTULO I TUTELA JURDICA DO NASCITURO

1.1 Sujeito de Direitos

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No Sentido vulgar considera-se pessoa todo ser humano. Juridicamente, pessoa o ente suscetvel de direitos e obrigaes. Atualmente considera-se pessoa tanto o ser humano isoladamente, como os grupos sociais personificados, as pessoas jurdicas. Personalidade jurdica significa aptido de adquirir direitos e contrair obrigaes, tornando o homem sujeito de direitos. De acordo com o Cdigo Civil(CC) brasileiro o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres. Toda pessoa dotada de personalidade, ou seja, possui capacidade para figurar em uma relao jurdica. No se deve confundir capacidade com personalidade. Capacidade a medida da personalidade, nas palavras de Alexandre Marlon da Silva Alberton, a capacidade civil seria a maior ou menor extenso dos direitos da pessoa. A capacidade civil divide-se em capacidade de direito e capacidade de fato. A primeira diz respeito a aptido de uma pessoa para adquirir direitos e obrigaes. A segunda, por sua vez, a aptido para exercer os direitos e cumprir as obrigaes.1 A capacidade de direitos constitui um dos atributos da personalidade, de modo inverso, a capacidade de fato no se considera como atributo da personalidade, uma vez que em muitos casos sofre modificaes, deixando de existir, sem, contudo, interferir na personalidade. a personalidade que garante ao ser humano o gozo de seus direitos na esfera social, sendo que esta condio individual inerente a toda e qualquer pessoa viva. O incio da personalidade, sob a tica jurdica alvo de grande discusso na doutrina e jurisprudncia. Esta controvrsia surge da estrutura do artigo 2 do Cdigo Civil (CC), que aparentemente adota em sua primeira parte a teoria natalista e na segunda parte pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. A personalidade civil comea do nascimento com vida, com base no artigo 2 do CC. Antes do nascimento no h personalidade, mas este artigo ressalva os direitos do nascituro desde a concepo. Nascendo com vida sua existncia retroage ao momento da concepo. Pois os direitos assegurados ao nascituro encontram-se em estado potencial. A expresso concepo deve ser entendida

ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a alimentos 1 Ed. Rio de Janeiro: Aide, 2001

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como sendo a fecundao in tero ou ento a implantao do embrio in vitro no tero. 2 Para Silvio Venosa, basta que o homem tenha nascido com vida para que se lhe atribua personalidade, tornando-se sujeito de direitos. Prossegue o autor afirmando que o nascituro no possui personalidade, mas possui seus direitos assegurados. 3 Assim, de acordo com Chinelato a personalidade uma criao social, modelada pela ordem jurdica. De modo que o nascituro um ente concebido, mas que no detm personalidade e nem capacidade.4 Todavia, de acordo com o pacto de So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio desde 1992, a personalidade comea com a concepo. Grande parte da doutrina brasileira segue esse entendimento. Para Maria Helena Diniz:
[...] O embrio, ou nascituro, tem resguardados, normativamente, desde a concepo, os seus direitos, porque a partir dela passa a ter existncia e vida orgnica e biolgica prpria, independente da de sua me. Se as normas o protegem porque tem personalidade jurdica. Na vida intrauterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurdica formal, relativamente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquirindo personalidade jurdica material aps nascer com vida, ocasio em que ser titular dos direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, e do direito s indenizaes por dano moral e patrimonial por ele sofrido.5

Assim, h grande divergncia jurisprudencial e doutrinria acerca do incio da personalidade, pois ao mesmo tempo em que o legislador resguarda o direitos do nascituro desde a concepo, afirma que a personalidade civil ocorre com o nascimento com vida.

1.2 Conceito de Nascituro

O termo nascituro tem origem no latim nasciturus, aquele que h de nascer. Nascituro o termo que se d ao ser humano concebido, que est gerado e que se

BARROS. Flvio Augusto Monteiro de. Manual de direito civil, vol. 1: Lei de introduo e Parte Geral. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 67. 3 VENOSA. Direito Civil. Parte Geral, 8 edio. So Paulo: Atlas. 2008. 4 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e Tutela Civil do Nascituro, 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2000 5 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2 Ed.:So Paulo, Saraiva, 2002, p. 114.

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encontra, ainda, no ventre materno e que espera-se que nasa dentro de um futuro prximo. Nascituro, no sentido etimolgico da palavra, aquele que est por nascer. Entende-se que o ser j concebido, nidado, porm seu nascimento ainda no se consumou, ou seja, aquele que tem vida intra-uterina. Nas palavras de William Pussi, a definio de nascituro :
Quer designar, ainda, com expressividade, o embrio [venter, embrio, foetus], que vem sendo gerado ou concebido, no tendo surgido ainda luz como ente apto [vitalis], na ordem fisiolgica. Sua existncia intra-uterina [pars viscerum matris], no ventre materno [in uterus], adstrita a esta contingncia ate que dele se separe sendo irrelevante se por morte natural ou artificial, concretizando-se o nascimento com vida, existncia independente e extra-uterina para a aquisio do atributo jurdico de pessoa.6

Explica Jos Nufel que nascituro significa Ser humano j concebido, em estado de feto, e que ainda no veio luz. Aquele que est concebido e cujo nascimento se espera como fato futuro (...). 7 Sendo assim, o ente que ainda no nasceu, porm j concebido, que est se desenvolvimento no tero da me, em estado de feto, cujo nascimento esperado como fato futuro. Porm no se pode confundir com o nascituro in vitro, uma vez que este no est no ventre materno. Quando a fecundao ocorre fora do corpo da me no se pode chamar nascituro, pois este se caracteriza pelo fenmeno da nidao que a implantao, ou a fixao do zigoto nas paredes uterinas. A doutrina majoritria entende que o nascituro surge no momento da concepo que se d com nidao e neste momento surge todas expectativas e todos os direitos do ser. A Constituio Federal foi omissa em relao aos direitos do nascituro, todavia, alguns princpios constitucionais devero nortear as demais normas que cuidam da proteo do nascituro.

MAIA, apud PUSSI, William Artur. Personalidade jurdica do nascituro. 2, ed. Curitiba: Juru, 2008, p. 48. 7 NAUFEL, Jose. Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro. 7 Ed. So Paulo: Parma Ltda.1984, p.706

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1.3. Teorias
Esclarecer a posio do nascituro no ordenamento jurdico brasileiro fundamental para esclarecer a definio do incio da personalidade, determinandose, assim, em que momento surge o sujeito de direito, adquire-se status de pessoa e por conseqncia, obtem-se capacidade de direito. A personalidade jurdica do nascituro um tema complexo que envolve conhecimentos de vrias cincias, tais como medicina, biologia, direito, dentre outros. Com o propsito de explicar a natureza jurdica da personalidade do nascituro, surgiram inmeras teorias. No direito brasileiro destacam-se trs correntes bsicas a respeito da personalidade jurdica do nascituro, quais sejam, Teoria Natalista, Teoria da Personalidade Condicional e Teoria Concepcionista. Esse tema tem causado inmeras divergncias entre os doutrinadores, sendo o ponto de maior divergncia o incio da personalidade civil, quando o nascituro se torna pessoa.

1.3.1 Teoria Natalista

A teoria natalista tem sua origem no direito romano. Pois, para esse a personalidade jurdica coincidia com o nascimento, uma vez que o feto era parte do corpo da me e somente o nascimento com vida lhe d o status de pessoa. O feto no podia ter direitos e nem atributos reconhecidos ao homem, embora seus direitos e interesses fossem resguardados e protegidos. Esta teoria encontra inmeros defensores como Espnola, Pontes de Miranda, Caio Mrio da Silva Pereira Ferrara, Sergio Abdalla Semio, Paulo Carneiro Maia, Vicente Ro, Silvio Rodrigues, Joo Lus Alves.8 Para esses autores a personalidade jurdica do nascituro comea a partir do nascimento com vida. A teoria fundamentase no artigo 4 do CC de 1916 que vem praticamente repetido no artigo 2 do CC de 2002.

Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5 volume: direito de familia. 22ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

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Por esta teoria o nascituro um mero expectador de direitos, desde a sua concepo, para aquilo que lhe for proveitoso. Por isso, importante esclarecer o momento da concepo. Para os adeptos dessa teoria, a concepo s ocorre com a nidao, ou seja, a fixao do ovo no tero. E somente a partir desse momento, passa a ser expectador de direitos. Segundo Cezar Fiuza:
[...] O nascituro no tem direitos propriamente ditos. Aquilo a que o prprio legislador denomina direitos do nascituro no so direitos subjetivos. So, na verdade, direitos objetivos, isto , regras impostas pelo legislador para proteger um ser que tem a potencialidade de ser pessoa e que, por j existir pode ter resguardados eventuais direitos que vir a adquirir ao nascer.9

Consoante Pussi o nascituro no possui personalidade jurdica e, portanto, falta-lhe capacidade de direitos, cabendo ao ordenamento jurdico a proteo dos direitos que possivelmente ter, caso nasa com vida. Dessa forma, a aplicao da norma ser sempre feita de forma restrita, de modo que s sero assegurados ao nascituro direitos taxativamente previstos como doao, sucesso testamentria e punio pelo aborto.10 Os efeitos jurdicos surgem no nascimento com vida sem exigncias de viabilidade do ser. Deve-se apenas verificar se o neonato chegou a respirar. Pois, de acordo com o artigo 53, 2 da lei de registros pblicos, se a pessoa respirou, viveu. Assim, nascendo com vida opera-se a aquisio dos direitos, no caso de natimorto nenhum direito se adquire. Quando h duvidas se o beb, apesar de morto, chegou a respirar, deve ser feito o teste mdico-legal para fazer essa constatao. Antigamente utilizava-se a tcnica Docimasia Hidrosttica de Galeno, que consiste na extrao de parte do pulmo do que morreu durante o parto, colocando-o em um recipiente com gua. Caso afunde, porque tinha respirado e, portanto, vivido. Dessa forma, se comprovado que o beb respirou opera-se a aquisio dos direitos que se transmitem pela morte posterior do recm nascido. Todavia, atualmente a medicina possui recursos mais modernos e eficazes para fazer tal constatao.

Fiza, Cezar. Direito Civil: curso complemento. 8 ed. rev, atual, ampla, Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 114 10 PUSSI, William Artur. Personalidade jurdica do nascituro. 2, ed. Curitiba: Juru, 2008

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Os defensores dessa teoria argumentam que no h direito subjetivo sem titular e no h titular sem personalidade, sendo o nascimento o fato concreto para se atribuir personalidade ao ser, para tanto, at que este fato ocorra o nascituro possui mera expectativa de direitos. Importante transcrever ensinamento de Pontes de Miranda:
[...] O direito no pode ser sem sujeito; a capacidade de direito comea com o nascimento, portanto o nascituro no pode ter direitos, tal como a pessoa jurdica no constituda e a persona nondum concepta, ou aquela cuja determinao dependa de acontecimento futuro. Expectativas de direitos podem existir, e so elas que se resguardam.11

Para esses autores todo o ordenamento jurdico brasileiro est embasado na teoria natalista, pois o art. 2 do cdigo civil brasileiro, considera que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida, mas pe a salvo, desde a concepo os direitos do nascituro. Esta teoria est sendo muito criticada na atualidade sob o argumento de que se encontra ultrapassada, pois o direito est evoluindo para acompanhar a evoluo humana, especialmente diante das novas tcnicas de fertilizao artificial. Destaque-se, ainda, que esta teoria no explica porque o Cdigo Civil reconhece direitos e no expectativas ao nascituro e o motivo pelo qual este mesmo cdigo garante direitos ao nascituro, tais como status de filho, direito curatela, representao, dentre outras.

1.3.2 Teoria da personalidade condicional

A teoria da personalidade condicional, possui um carter ecltico e intermedirio, reconhece a existncia da personalidade desde a concepo, subordinada e vinculada ao nascimento com vida. A pessoa , como tal, considerada desde a concepo. O nascituro titular de direitos sob condio suspensiva subordinada a um evento futuro e incerto, qual seja, o nascimento com vida. Assim, se o nascituro nascer com vida sua personalidade retroage data de sua concepo. Importante destacar que de acordo com esta corrente a condio do nascimento no para que a personalidade exista, mas para que ocorra a consolidao de sua capacidade jurdica.
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Miranda, Pontes. Tratado de direito privado-parte geral. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. p.176.

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Conforme leciona Gustavo Tepedino:

[...] A teoria da personalidade condicional consiste na afirmao da personalidade desde a concepo, sob condio de nascer com vida. Desta forma a aquisio de direitos pelo nascituro operaria sob a forma de condio resolutiva, portanto, na hiptese de no se verificar o nascimento com vida no haveria personalidade.12

Essa teoria foi desenvolvida por Clvis Bevilquia no artigo 3 do seu Projeto de Cdigo Civil. Figuram ainda como defensores dessa teoria J.M de Carvalho Santos e Miguel Maria Serpa Lopes, Gasto Gross Saraiva, Washington de Barros, Walter Morase. Para os defensores dessa teoria durante a gestao o nascituro tem a proteo da lei, que lhe garante certos direitos personalssimos e patrimoniais, subordinados condio suspensiva. Esta teoria tem prevalecido na orientao jurisprudencial dos tribunais brasileiros, especialmente no tocante aos direitos patrimoniais e aes de reparao.

1.3.3 Teoria concepcionista

Esta teoria reconhece a personalidade ao nascituro desde a concepo, sem consider-la condicionada ao nascimento com vida. Esta condio deve existir apenas no tocante aos direitos patrimoniais, mas jamais aos direitos fundamentais da personalidade. Como adeptos dessa teoria destaca-se Anacleto de Oliveira Faria e Andr Franco Montoro, Limongi Frana, Francisco dos Santos Amaral. Essa teoria, ao considerar o nascituro como pessoa desde a concepo, impe a aplicao das normas de modo amplo, e no uma aplicao restritiva como ocorria com os direitos na teoria natalista. Para esta teoria o nascituro pessoa, tanto do ponto de vista filosfico como do ponto de vista jurdica. Importante transcrever os ensinamentos de Limongi Frana a esse respeito:

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TEPEDINO, Gustavo (Org.); RODRIGUES, Rafael Garcia. A Parte Geral do Novo Cdigo Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constituicional, 2 Ed, So Paulo, Renovar, 2003, p. 4.

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[...] Filosoficamente, sem que nos seja necessrio o apoio de toda uma corrente respeitabilssima do pensamento humano (aristotlico tomista), o nascituro pessoa porque j traz em si o germe de todas as caractersticas do ser racional. O embrio est para a criana como a criana est para o adulto. Pertencem aos vrios estgios do desenvolvimento de um mesmo e nico ser: o homem, a pessoa (...)No h nao que se preze onde no se reconhea a necessidade de proteger os direitos do nascituro. Ora, quem diz direitos afirma capacidade. Quem afirma capacidade reconhece personalidade.13

A teoria concepcionista baseia-se na idia de que o nascituro, por possuir direitos legalmente assegurados pessoa e, portanto, detentor de personalidade jurdica. Uma vez que todo titular de direito pessoa. Afirmam ainda que o sinal mais acentuado de que o nascituro possui personalidade civil diz respeito disciplina do crime de aborto no ttulo referente aos crimes contra a pessoa. Assim o nascituro possui direitos inerentes pessoa humana, assegurados pela segunda parte do artigo 2 do Cdigo Civil Brasileiro, tais como direito posse (art. 877 e 878 do CPC), direito receber bens por doao (art. 542 do CC) e por testamento (art. 1799 do CC), direito ao reconhecimento da filiao (art. 1597 do CC), direito de ser representado por curador (art. 1798 do CC) e o direito de ser adotado (art 372 do CC). Vrios desses direitos no esto condicionados ao nascimento com vida, pois o nascituro os recebe como pessoa e no como mera expectativa de pessoa, como exemplo tem-se os alimentos gravdicos, direito ao reconhecimento da filiao, direito vida, direito integridade fsica. O artigo 2 do Cdigo civil possui uma redao aparentemente contraditria, o que levou alguns doutrinadores a defender que a legislao civil adota a teoria natalista. Para os adeptos dessa teoria, o referido artigo adota a teoria concepcionista. Pois, mesmo estabelecendo a personalidade civil a partir do nascimento com vida, concede direitos ao nascituro desde a concepo nem sempre subordinados ao nascimento com vida. Atualmente percebe-se uma tendncia nos autores mais modernos em aceitar a teoria da concepo como a mais adequada para caracterizar a personalidade do nascituro. Esta teoria ganha relevo, ainda, diante da evoluo da medicina fetal e gentica e em face dos avanos nos estudos sobre direitos fundamentais.

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LIMONGI FRANA, Rubens. Instituies de direito civil. 4.ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 50.

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1.4. A proteo legal do nascituro

O nascituro, independentemente da teoria adotada quanto ao incio da personalidade, merece proteo desde quando concebido. Devendo-se considerar as necessidades no processo de formao e desenvolvimento do embrio. O nascituro portador de direitos, dentre os quais destaca-se o direito vida, direito primordial do ser humano e que, contudo, para que se efetive depende da realizao e proteo dos demais direitos. A Constituio Federal (CF) assegura em seu artigo 5 os direitos e garantias fundamentais. O mais importante o direito vida e para garanti-lo mister assegurar o direito sobrevivncia. Este princpio remete obrigao alimentar, pois essa ir garantir o mnimo indispensvel sobrevivncia. Assegura, ainda, a proteo a maternidade, especialmente a gestante, coma finalidade de proteger o nascituro e a me. Todavia, a CF/88 no define a partir de que momento se inicia a vida, embora, inequivocamente, em vrios dispositivos, a Constituio protege o nascituro. O direito penal tutela o direito vida nos artigos 121 a 127, ao incriminar o homicdio, o aborto e o infanticdio. Assim, percebe-se que o referido cdigo tambm tutela o nascituro, ao definir como crime a prtica do aborto. O direito civil tutela em diversos momentos o nascituro, permitindo o reconhecimento voluntrio de filiao (art. 1609, pargrafo nico); nomeao de curador no caso de morte do pai e a me no detiver o ptrio poder (art.1779); pode ser beneficirio de doao feita pelos pais (art.542), adquirir bens por testamento. Como foi dito anteriormente, alguns direitos assegurados pela legislao civil ficam subordinados a uma condio suspensiva que o nascimento com vida. Todavia, nos demais ramos do direito, como o Penal e especialmente o Constitucional, os direitos e a tutela do nascituro ocorre imediatamente, concomitante ao seu desenvolvimento no tero materno. Alguns civilistas modernos vm entendendo que o nascituro possui mera expectativa de direito em relao a direitos patrimoniais, que ficam condicionados ao nascimento com vida. Ao revs o nascituro j seria titular, desde o momento da concepo, dos direitos da personalidade.

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Conforme ensina Chinelato h direitos que no dependem do nascimento com vida, como o direito vida, integridade fsica, sade, a alimentos, a curatela e a representao.14 Todavia a doutrina e a jurisprudncia ainda divergem quanto tutela dos direitos do nascituro. Os que consideram a personalidade jurdica existente desde o momento da concepo, afirmam que cabe ao ordenamento jurdico resguardar ao nascituro todos os direitos assegurados ao homem, especialmente aqueles que venham a assegurar o nascimento com vida. Para os adeptos da aquisio da personalidade a partir do nascimento com vida, os direitos devem ser assegurados at o momento da aquisio da personalidade.

14

ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e Tutela Civil do Nascituro, 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2000

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CAPTULO II DOS ALIMENTOS EM GERAL

2.1

Conceito de alimentos
Alimentos, na sua acepo jurdica, tm um sentido amplo. No consiste

apenas nas substncias nutritivas que devem ser ingeridas pelo ser humano, mas

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sim, em tudo aquilo que necessrio para manuteno e conservao do ser humano com vida, ou melhor, tudo aquilo que imprescindvel vida da pessoa. 15 Para Silvio Venosa, alimentos na linguagem jurdica possuem significado bem mais amplo que o sentido comum, pois compreende alm da alimentao o que for necessrio para moradia, vesturio, assistncia mdica e instruo. Prossegue o autor afirmando que os alimentos so prestaes peridicas fornecidas a algum para suprir suas necessidades e assegurar sua subsistncia.16 Para Maria Berenice Dias a expresso alimentos possui uma dimenso cada vez mais abrangente. Pois, est relacionada tudo o que necessrio para algum, viver com dignidade.17 Dando uma linguagem tcnica a esse conceito, Yusssef Said Cahali entende que Alimentos a obrigao que imposta a algum, em funo de uma causa jurdica prevista em lei, de prest-los a quem deles necessite.
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Prossegue o autor

afirmando que as prestaes alimentcias so devidas com o intuito de garantir a subsistncia de quem os recebe, realizando o seu direito vida tanto fsica quanto intelectual e moral. Preleciona Silvio Rodrigues que:
"alimentos, em Direito, denomina-se a prestao fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espcie, para que possa atender s necessidades da vida. A palavra tem conotao muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessrio para o sustento. Aqui se trata no s do sustento, como tambm do vesturio, habitao, assistncia mdica em caso de doena, enfim de todo o necessrio para atender s necessidades da vida; e, em se tratando de criana, abrange o que for preciso para sua instruo. 19

Sintetizando, alimentos so prestaes peridicas, impostas por lei, em dinheiro ou em espcie, pagas por uma pessoa a outra, para a satisfao das necessidades da vida e so devidos de acordo o binmio necessidade-possibilidade, ou seja, necessidade do alimentando e da possibilidade do alimentante. Verifica-se que no h divergncia substancial envolvendo o conceito de alimentos, havendo variaes apenas quanto a maior ou menor extenso das
15

Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileira, 5 volume: direito de familia. 22ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p 535 16 VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Famlia. 8 edio. So Paulo: Atlas. 2008. 17 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias, 3 Ed. So Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2006, p. 407. 18 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 56 19 RODRIGUES, Silvio.Direito Civil Volume 6.: Dos Alimentos: 28 ed. So Paulo:Saraiva, 2004, p.374375

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parcelas

compreendidas

na

expresso. Variaes

que

interessam

na

classificao segundo a natureza e na verificao dos pressupostos objetivos da penso a ser prestada. 20
2.1

Natureza jurdica e fundamentos dos alimentos

Com relao natureza jurdica dos direito prestao de alimentos, verificase, atualmente, a presena de trs correntes doutrinrias com posies controvrsias. A primeira delas entende que o direito prestao de alimentos tem a natureza jurdica de direito pessoal extrapatrimonial, em virtude do fato que o alimentado no tem interesse econmico na prestao de alimentos, j que a verba recebida no aumenta o seu acervo patrimonial e, tambm, no serve de garantia para seus credores. Ou seja, na realidade uma manifestao do direito vida, que personalssimo e fundamenta-se num contexto tico-social. Dessa forma, no existe um interesse ou encargo de natureza patrimonial em virtude do carter superior, social e familiar, do instituto. Em contrapartida, a segunda corrente entende que a prestao de alimentos tem cunho patrimonial, em virtude do carter econmico que pago ao alimentado em dinheiro ou espcie. De modo que o cumprimento da obrigao se resolve com um acrscimo e uma diminuio patrimonial dos sujeitos envolvidos, h um credor e um devedor, o que caracteriza uma relao obrigacional. A terceira corrente, que parece ser mais coerente, une as duas correntes anteriores entendendo a natureza jurdica com carter especial, com contedo patrimonial e finalidade pessoal. defendida por Orlando Gomes, segundo o qual:
"no se pode negar a qualidade econmica da prestao prpria da obrigao alimentar, pois consiste no pagamento peridico, de soma de dinheiro ou no fornecimento de vveres, cura e roupas. Apresenta-se, conseqentemente, como uma relao patrimonial de crdito-dbito; h um credor que pode exigir de determinado devedor uma prestao econmica".21

Sobre os fundamentos da prestao alimentar, explica Yussef Said Cahali:

20 21

CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.17 GOMES, Orlando. Direito de Famlia, 11 ed., atualizada por Humberto Theodoro Jnior, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p.

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Desde o momento da concepo, o ser humano por sua estrutura e natureza um ser carente por excelncia; ainda no colo materno, ou j fora dele, a sua incapacidade ingnita de produzir meios necessrios sua manuteno faz com que se lhe reconhea, por um princpio natural jamais questionado, o superior direito de ser nutrido pelos responsveis por sua gerao.22

Os alimentos tm fundamentos tambm na nossa constituio federal, pois visa a preservao e a realizao da dignidade da pessoa humana, um dos princpios fundamentais. Outro fundamento constitucional o princpio da solidariedade social e familiar, propiciando ao alimentado condies para a sua subsistncia. As regras que governam os alimentos possuem um carter publicista, posto que relativa no apenas pessoa do beneficirio, mas especialmente aos direitos da integridade da pessoa, conservao e sobrevivncia, direitos inerentes personalidade, inspiradas no interesse social com vistas a preservao da vida humana e seu regular desenvolvimento.

2.2

Espcies

Os alimentos podero ser classificados, segundo a doutrina clssica, quanto sua natureza, quanto finalidade e quanto ao momento da prestao. Quanto sua natureza, os alimentos podem ser divididos em naturais e civis. O primeiro tambm chamado de alimentos necessrios, aqueles que possuem alcance limitado, pois so todos aqueles que so indispensveis para a subsistncia do alimentado, ou seja, estritamente necessrio para a satisfao das necessidades primrias da vida como: alimentao, vesturio, habitao, remdios.
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Assim, os

alimentos necessrios restringem-se ao necessrio subsistncia do alimentado. Enquanto os civis so chamados de cngruos e servem para manter, alm dessas, outras necessidades do alimentando, servindo tambm para manter a condio social, como por exemplo, o lazer, cursos, formao fsica e moral, dentre outros. O cdigo civil de 1916 no distinguia essas modalidades, mas o Cdigo civil de 2002 o faz em seu artigo 1.694, encontrando-se no 2 a noo de alimentos
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CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 28. Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileira, 5 volume: direito de familia. 22ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

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necessrios, os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia e em seu 1 estabelece a regra geral dos alimentos cngruos, os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.24 Quanto finalidade os alimentos podem ser definitivos, provisrios ou provisionais. Os definitivos, tambm chamados de regulares, so aqueles que o juiz estabelece, em sentena ou homologao de acordo das partes, com prestaes peridicas de carter permanente, no obstante possam ser revistos. Os provisrios so aqueles estabelecidos liminarmente no despacho inicial que so estabelecidos, em rito especial, na ao de alimentos da lei 5.478/68 e na ao de alimentos gravdicos da lei 11.208/08. Trata-se de uma antecipao de tutela, proferida obrigatoriamente quando houver provas ou indcios de parentesco segundo a lei de alimentos gravdicos. Os alimentos provisionais so aqueles deferidos em ao cautelar, preparatria ou incidental, em casos de separao judicial, divrcio ou, at mesmo, quando destinado ao custeio da demanda ou sua mantena.25 A referncia aos alimentos provisionais no cdigo Civil de 2002 feita no artigo 1.706. Segundo Venosa os alimentos provisionais e os provisrios possuem como finalidade precpua garantir os meios para propositura da ao ao mesmo tempo em que se garante a mantena do alimentando no curso do processo.26 Para este autor, pouco importa sua denominao, uma vez que a compreenso e finalidade de ambos idntica. Quanto ao momento da prestao os alimentos podem ser pretritos, atuais ou futuros. pretrito quando o pedido pleiteia as necessidades anteriores da ao, no admitida no nosso ordenamento jurdico, por fora da lei n. 5478/68, artigo 13, 2, posto que no se admite alimentos anteriores citao.27 Ademais, se o alimentado at o momento do ajuizamento da ao sobreviveu, o direito no lhe acoberta o que passou. Pois os alimentos decorrentes de lei so ad futurum e no ad preteritum.
24 25

VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Famlia. 8 edio. So Paulo: Atlas. 2008. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias, 3 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, P. 439. 26 VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Famlia. 8 edio. So Paulo: Atlas. 2008.p.353 27 BRASIL. Lei 5478/68, Artigo 13, 2 Em qualquer caso os alimentos fixados retroagem a data da citao.

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Os atuais servem para a satisfao das necessidades a partir do ajuizamento da ao.28 Os futuros so aqueles que so fixados e devidos a partir de uma sentena ou homologao de acordo. Quanto causa jurdica os alimentos podem derivar da lei, da vontade ou da prtica de um delito.29 Assim, a obrigao alimentar deriva diretamente da lei ou da atividade humana e neste caso resulta de atos voluntrios ou atos jurdicos. Os alimentos legtimos so aqueles devidos por um direito de sangue, vnculo de parentesco ou relao familiar. Apenas os alimentos legtimos inserem-se no direito de famlia. Os alimentos voluntrios se constituem em decorrncia de uma declarao de vontade inter vivos ou causa mortis e so prestados em razo de contrato ou disposio de ltima vontade. Pertencente ao direito das obrigaes e das sucesses. A obrigao alimentar decorrente da prtica de ato ilcito uma forma de indenizao do dano. Neste campo no existe uma disciplina unitria para as obrigaes alimentares, posto que possuem as mais diversas causas, havendo uma migrao normativa nos ramos do direito.30

2.4 Pressupostos para obrigao alimentar

O encargo de promover o bem estar da sociedade atravs do fornecimento de tudo quanto for necessrio manuteno da vida digna, incluindo-se os alimentos, compete ao Estado. Todavia, o Estado, mediante a impossibilidade de cumprir com seus encargos, transfere-os para os particulares, mediante previso constitucional que dispe ser dever do Estado conjuntamente com a sociedade e a famlia assegurar criana, ao adolescente e ao idoso o direito vida, sade, alimentao, educao dentre outros.

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Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5 volume: direito de familia. 22ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p 535 29 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.p. 21 30 Ibdem., p. 25.

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Desta feita, a obrigao alimentar um dever familiar de sustento e de mtua assistncia, baseado na solidariedade familiar. tambm um dever legal que tem um contedo de ordem pblica, no apenas um dever moral, tambm um dever legal constitucional previsto no art. 226 da CF que impem aos pais "o dever de assistir, criar e educar os filhos menores". A obrigao alimentar pode ter vrias origens, podendo resultar da dissoluo do casamento, em favor de um dos cnjuges, bem como pode resultar de um dever de solidariedade famlia, esta obrigao esta prevista na Constituio Federal. A obrigao alimentar entre pais e filhos pode se dar por duas espcies. Pode ser decorrente do poder familiar dos pais perante sua prole, enquanto menores, ou resultar da relao de parentesco em linha reta dos filhos que no mais se encontram sob o poder familiar dos pais. O dever de sustento origina-se do dever natural dos pais de assistir, criar, educar e prover a subsistncia dos seus filhos, sob o ponto de vista material e moral. Para Maria Berenice Dias enquanto o filho se encontra sob o poder familiar, a obrigao decorre do dever de sustento. A perda do poder familiar no exclui o dever de prestar alimentos, pois persiste o vinculo biolgico.31 Deste modo, a capacidade civil pe fim ao poder familiar, mas persiste a obrigao pelos laos de parentesco. Neste sentido, a doutrina e a jurisprudncia tm firmado entendimento da manuteno dessa obrigao quando os filhos maiores esto estudando, preferencialmente em curso superior, e no exercem atividade que lhes garantam a subsistncia. Percebe-se, pois, que a responsabilidade alimentar se preserva no apenas por uma questo de sustento propriamente dita, mas tambm com o intuito de contribuir at que o beneficirio alcance sua independncia financeira. Havendo vnculo parental ou de parentesco desnecessrio prova prconstituda da obrigao para pleitear alimentos. Assim, o filho possui o direito de pedir alimentos, independentemente do reconhecimento da filiao.32 Prescreve o Cdigo Civil no art. 1695 que os alimentos so devidos quando quem os pretende no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho,

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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, 5 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.478. 32 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, 5 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.480

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prpria mantena, e aquele de quem se pleiteiam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento. Segundo disposies dos artigos. 1694 e 1695 do CC so pressupostos da obrigao de alimentar: existncia de um vnculo de parentesco entre o alimentado e o alimentante, necessidade do alimentado, possibilidade econmico-financeira do alimentante e a proporcionalidade. Dever haver o binmio necessidade-possibilidade na prestao de alimentos, baseando-se no princpio da proporcionalidade, ou seja, dever ser avaliada as condies do alimentante, seja por quebra do sigilo bancrio, ou pelas declaraes de imposto de renda, e as necessidades para que o alimentante mantenha sua condio social.33 O primeiro requisito a necessidade, quando quem pretende os alimentos no possui bens e nem pode prover pelo seu trabalho sua prpria subsistncia. No importa a origem da incapacidade para o trabalho, seja ela fsica ou mental, decorrente de doena ou inaptido, social ou moral. Pode ainda decorrer de calamidade publica ou de crise econmica de que resulte falta de emprego. Para que o requisito seja preenchido exige-se apenas que a necessidade seja involuntria e inequvoca, impossibilitando-o de prover a prpria subsistncia. Segundo Maria Berenice Dias34 a necessidade presumida, no precisam ser comprovadas, uma vez que a busca dos alimentos a prova da necessidade de quem os pleiteia. Ressalte-se que a lei de alimentos permite a concesso de alimentos provisrios, o que, segundo a autora, reitera esse entendimento. Ademais, na ao de alimentos h inverso do nus probatrio, ao autor cabe, to somente, provar o vnculo de parentesco ou da obrigao alimentar. No obstante, por fora do artigo 1.695 do CC a condio bsica para postular alimentos no possuir bens e nem poder, pelo seu trabalho, prover a prpria mantena. De modo que, se o reclamante, embora desempregado, ou sem condies para o trabalho, possui bens cujos frutos ou rendimentos lhe garantem a subsistncia no far jus aos alimentos. Assevera Yussef Said Cahali que o artigo 1.695 do CC no pode ser interpretado em sua literalidade para uma excluso da pretenso de alimentos daquele que possui bens. Pois, no basta apenas possu-los, a necessidade
33 34

Ibdem., pg. 433. Idem. Alimentos e presuno de necessidade. Disponvel em www.mariaberenicedias.com.br. Acesso em 05/09/2009.

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somente resta descaracterizada na hiptese dos bens ministrarem-lhe rendimentos suficientes sua mantena. Pois no se mostra razovel exigir a converso dos bens em valores monetrios. 35 O segundo requisito a possibilidade do alimentante, pois para se obter alimentos necessrio que aquele de quem se pretende possa conced-los. Caso contrrio ficar desobrigado, recaindo sobre os demais parentes mais prximos a obrigao alimentar ou podendo ser ajudado por outro parente mediante suplementao. A penso supletiva ou complementar foi instituda pelo Cdigo Civil de 2002, cabvel nas situaes em que o pai no tem condies de cobrir todas as despesas do filho. Neste caso o filho poder exigir de seus avs a complementao do valor indispensvel sua subsistncia. Importante elucidar que deve ser observada a proporcionalidade entre as condies pessoais e sociais do alimentando e alimentado no se admitindo que esse exija alm do que realmente necessita. Na verificao do quantum h de se analisar as condies sociais da pessoa que tem direito aos alimentos, e outras circunstancias particulares. Considerar-se- igualmente a capacidade financeira do alimentante, para que no ocorra desfalque do necessrio ao seu prprio sustento. Neste desiderato os valores fixados a ttulo de alimentos podem ser revistos caso os recursos financeiros do alimentante se alterem. Previamente verificao desses critrios, necessidade e possibilidade, ocorre a anlise da obrigao legal na obrigao alimentar, ou seja, deve ser feita uma anlise das pessoas que a lei indica como responsveis pelos alimentos, ou seja, procede-se a anlise do vinculo de parentesco.

2.5 Sujeitos da obrigao alimentar

Nos alimentos derivados do parentesco so sujeitos da obrigao alimentar os ascendentes, descendentes, irmos, cnjuges ou companheiros. A enumerao taxativa, estendendo-se a linha colateral at o segundo grau e infinita entre ascendentes e descendentes.
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CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.p. 510

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importante elucidar que a obrigao alimentar decorrente de parentesco se estende independentemente da idade. possvel a divisibilidade da obrigao, ou seja, admitido chamar lide outros parentes que so obrigados a prestar alimentos. Porm h uma hierarquia nos sujeitos da obrigao alimentar, sendo primeiro chamado os parentes em linha reta, e os mais prximos excluindo os mais distantes. 36 Desta feita, a obrigao alimentar recai, inicialmente sobre o ascendente em grau mais prximo. Caso este no possua condies econmicas para assumir o encargo alimentar, a obrigao se transfere ao prximo ascendente. Na falta de ascendentes, a obrigao recai sobre os descendentes, atingindo inicialmente os mais prximos em grau. Na falta de ambos a obrigao ir recair sobre os parentes do grau posterior. Cumpre evidenciar que na linha colateral somente os irmos, germanos ou unilaterais, esto obrigados a prestarem alimentos reciprocamente, na falta de ascendentes ou descendentes aptos. Salientando-se, ainda, que no ordenamento jurdico brasileiro no se autoriza o pleito alimentar no parentesco por afinidade. J o parentesco decorrente da adoo, segundo Yussef Said Cahali, permite o adotado reclamar alimentos do adotante, de seus ascendentes e de seus irmos, bem como ao adotante pleitear alimentos em face do adotado e de seus descendentes.37 Pois a Constituio Federal de 1988 promoveu a equiparao dos filhos adotivos, que possuem os mesmos direitos e qualificaes dos filhos biolgicos, com fulcro no artigo 227, 6, CF/88. Existindo parentes de mesmo grau em condies alimentar no existe solidariedade entre eles. A obrigao divisvel, cada um concorrendo na medida de suas possibilidades econmicas.

2.6

Caractersticas

Os alimentos possuem algumas caractersticas especiais e inaplicveis outras relaes jurdicas em funo de sua finalidade natural. So diversas as caractersticas do direito a alimentos, dentre elas esto:
36 37

VENOSA, Slvio Salvo. Direito Civil Direito de Famlia, 3ed., So Paulo: Atlas, 2003, p.519. CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

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um direito personalssimo. Esta a principal caracterstica dos direitos a alimentos, pois desta deriva todas as outras caractersticas. Considera-se pessoal no sentido de que seu direito, tende a assegurar a subsistncia e integridade fsica do ser humano, e sua titularidade intransmissvel.38 Busca-se, com isso, coibir qualquer forma de disposio desse direito, seja por parte do alimentante, do alimentado ou at mesmo por influncia de terceiro. irrenuncivel. Por ser um direito personalssimo que representa uma das manifestaes imediatas, ou modalidades de direito vida. Pois o sustento da pessoa no um simples direito individual sujeito livre disposio do particular, mas antes de tudo, um interesse pblico, tutelado pelo Estado com normas de ordem Pblica. Neste sentido o CC em seu art. 1.707 diz que pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos. No admite-se a renncia aos alimentos futuros, sendo possvel a renncia posterior, que validada quando do perdo de prestaes vencidas e no pagas. Mister destacar que a no postulao dos mesmos em juzo no deve ser considerada como renncia tcita. Assim, possibilita-se apenas a renncia da faculdade de exerccio, no a de gozo, pois pode o filho, mesmo necessitando deixar de pedir alimentos, mas no se admite a renncia ao direito. incessvel, impenhorvel e incompensvel. Por se opor a sua natureza de carter personalssimo e por ter a finalidade de preservar a vida, no pode ser objeto de cesso de crdito nem penhora. O CC em seu art. 1707 manifesta-se dizendo que o crdito dos direitos a alimentos insuscetvel de cesso, compensao ou penhora. O direito a alimentos no pode se extinguir atravs da compensao, pois o prejuzo seria irreparvel para o alimentando, j que os alimentos constituem o mnimo necessrio sua subsistncia. O princpio da no-compensao da dvida alimentar deve ser aplicado de forma ponderada, para evitar-se eventual enriquecimento sem causa da parte beneficiada. Assim, vem sendo reconhecida pela jurisprudncia que apesar de irreptvel a penso paga, os valores a mais devem ser computados nas prestaes vincendas, operando-se a compensao. No trata-se, a rigor, de hiptese de compensao, mas de adiantamento a ser considerado nas prestaes futuras.
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CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.p. 46

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O direito a alimentos no pode ser cedido, assim como no pode ser transferido o status ou a relao pessoal que lhe serve de pressuposto, bem como o exerccio desse direito. Pelas mesmas razes os alimentos no podem ser penhorados, posto que destinados sobrevivncia, no se permitindo que o credor do alimentando possa priv-lo do que estritamente necessrio sua subsistncia, entretanto essa restrio de impenhorabilidade no atinge os frutos em que o crdito alimentcio foi convertido. Conforme ensinamentos de Yussef Said Cahali a transmissibilidade por cesso ou qualquer outro ttulo do respectivo crdito admitida sobre os valores decorrentes de prestaes vencidas e no pagas, uma vez que estas perdem o carter de sobrevivncia, transformando-se em crdito comum, podendo ser disponibilizado pelo credores os bens adquiridos com a verba alimentar. imprescritvel. O direito de postular em juzo o direito a alimentos no prescreve, mesmo que o direito no seja exercido por longo tempo. No entanto as prestaes j fixadas por sentena, vencidas e no pagas, prescreve no prazo bienal do art. 206 do CC. Intransacionvel, no pode ser objeto de transao o direito de alimentos, pois s quanto direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao, porm h jurisprudncia que entende que o quantum das prestaes vencidas ou vincendas transacionvel.39 A proibio transao do direito a alimentos, se d em funo de sua natureza pessoal e a sua caracterstica publicista. Entretanto, consideram-se perfeitamente vlidas as convenes estipuladas entre as partes para fixao da penso, presente ou futura, e o modo de sua prestao. atual, porque o direito a alimentos s exigvel para satisfazer as necessidades atuais ou futuras, isso justifica a no possibilidade de que se conceda penso alimentcia relativa s dificuldades que algum teve no passado. irrepetvel ou irrestituvel, pois quando pagos, no podero ser restitudos, mesmo que a ao de alimentos seja julgada improcedente. restituio quando for comprovada a m f do alimentando.
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S ser cabvel

Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5 volume: direito de familia. 22ed. So Paulo: Saraiva, 2007. 40 Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5 volume: direito de familia. 22ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

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Apesar de no haver previso expressa no Cdigo Civil brasileiro sobre a impossibilidade da restituio dos alimentos provisrios recebidos, considera-se pacifico na jurisprudncia a irrepetibilidade das penses e parcelas pagas pelo obrigado. Como outra caracterstica da obrigao alimentar tem-se a condicionalidade e a variabilidade, pois os alimentos sero fixados na proporo da necessidade do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. De modo que se sobrevier mudana na situao econmica e as necessidades das partes de qualquer desses poder o interessado reclamar em juzo, conforme o caso, a exonerao, reduo, reviso ou majorao da penso alimentcia. recproca, conforme o art. 1696 do CC. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Esta obrigao recproca no sentido de aquele que esta obrigado prestar os alimentos tem o direito de igualmente obt-los caso venha a necessitar e o primitivo alimentado tenha melhorado sua situao financeira. Yussef Cahali leciona que evidncia, reciprocidade no significa que duas pessoas devam entre si alimentos ao mesmo tempo, mas apenas que o devedor alimentar de hoje pode tornar-se credor alimentar no futuro. 41 Diante do artigo 1701 do Cdigo civil a doutrina qualifica a obrigao alimentar como alternativa, diante da dplice modalidade de prestao prevista, que pode ser cumprida prestando-se uma penso em dinheiro ou em espcie, ou recebendo e mantendo o alimentado, em sua prpria casa. Cabe ao juiz, aps anlise das circunstncias, segundo seu arbtrio, fixar a forma de cumprimento da obrigao. peridica. O pagamento da obrigao alimentar, quando no cumprida sob a forma de acolhimento na casa, hospedagem e sustento do alimentando, deve ser peridico, para atender melhor as necessidades de prover a subsistncia do alimentando. Geralmente o pagamento feito mensalmente, mas outros perodos podem ser fixados. No se admitindo perodos muito longos, anual ou semestral, nem pagamento em parcela nica, posto que incompatvel com a natureza da obrigao.

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CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.p.48.

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divisvel, pois a obrigao alimentar pode ser dividida entre os vrios parentes, com base nos artigos 1696 e 1697 do CC, que contribuiro com uma cota para os alimentos de acordo com a sua capacidade econmica, sem que no entanto se estabelea a solidariedade entre eles, pois esta no se presume e decorre de lei ou acordo entre as partes. Como no h texto impondo a solidariedade, ela divisvel e cada devedor responde por sua quota-parte. Inexiste solidariedade pela responsabilidade global entre os obrigados prestar alimentos, pois no existe uma s obrigao, uma vez que a participao das respectivas contribuies poder ser desigual, em funo dos recursos que cada um possui, existindo, pois, tantas obrigaes quantas sejam as pessoas eventualmente demandadas. Assim, os devedores comuns so obrigados conjuntamente, instaurando-se o concurso no caso de pluralidade de obrigados, que contribuiro na proporo de suas possibilidades econmicas. Dependendo da situao de fato, a penso poder ser igualmente repartida entre os devedores ou poder ser suportada por um deles, havendo possibilidade de exonerao daquele que se achar incapacitado financeiramente. Admite-se o rateio entre os parentes de mesmo grau ou grau diverso, quando a situao econmica dos mais prximos seja insuficiente para atender s necessidades do alimentando e a sua subsistncia e de sua famlia.

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CAPTULO III ALIMENTOS GRAVDICOS

3.1 Aspectos gerais

A lei 11.804/2008 veio disciplinar os alimentos gravdicos, suprindo uma lacuna legal existente no ordenamento jurdico brasileiro. No obstante a proteo legal dada ao nascituro, raras vezes a justia reconheceu a obrigao alimentar antes do nascimento. Deixando, assim, desamparado o nascituro no perodo do desenvolvimento no tero materno. De acordo com Maria Berenice o pai no deve alimentos ao filho, mas possui o dever de sustento do mesmo. Pois h uma grande diferena entre sustento e alimento. Uma vez que aquela obrigao de fazer, ao passo que esta obrigao

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de dar que surge no momento em que o pai deixa de conviver com o filho sob o mesmo teto. 42 Esta obrigao surge antes do nascimento. Afinal a Constituio Federal assegura o direito vida, dignidade da pessoa humana, impe famlia o dever de garantir vida, sade, educao, alimentao e bem estar dos filhos. O Cdigo civil pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Igualmente ao Cdigo Civil o Estatuto da Criana e do Adolescente protege direitos antes do nascimento. Maria Berenice43 assevera que com personalidade jurdica declarada legalmente, ou no esses direitos devem ser assegurados ao nascituro. Perfilha desse entendimento Silvio de Salvo Venosa. Apesar de inquestionvel a responsabilidade parental desde a concepo, a ausncia de regulamentao legal constitua um bice concesso de alimentos ao nascituro. Especialmente, em face da exigncia, contida na lei de alimentos, de comprovao do vnculo de parentesco ou da obrigao alimentar. Como se observa em deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais.
[...] ALIMENTOS - NASCITURO - E MULHER EM CURTA CONVIVNCIA FTICA MATRIMONIAL. - O Nascituro, por via indireta, j tem vrios benefcios mas quanto apelao necessrio o seu nascimento para registro da paternidade quer voluntria ou quer coercitivamente pelas vias legais. Se a me da criana teve despesas com o nascituro poder a tempo e modo prprios ressarcir-se . - O novo Cdigo Civil aboliu o prazo para se dimensionar o tempo da convivncia concubinria. Entretanto, por menor que seja a unio, se uma parte declara expressamente que tal fato existiu, tem que arcar com os nus. Da, at novo reexame do cenrio, cabe a penso alimentcia pelo varo.44

Ademais, ambos, homem e mulher, participaram da concepo do individuo, de modo que estes devem garantir o desenvolvimento sadio do nascituro. Para tanto, preciso que a gestante receba um tratamento condigno durante o pr-natal e o parto. Com os alimentos gravdicos fica garantida, ao menos, a assistncia financeira gestante, e por conseqncia ao nascituro, atravs da contribuio do futuro pai. Desta feita, vale ressaltar que a lei 11.804/08 um avano que a jurisprudncia j vinha assegurando. A obrigao alimentar desde a concepo
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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, 5 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.480. 43 Ibdem., p.480. 44 BRASIL. Tribunal de Justia de Minas Gerais. APELAO CVEL N 1.0702.06.332801-8/001(1). Relator Francisco Figueiredo. Julgado em 15/05/2007.

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estava implcita no ordenamento jurdico brasileiro. De modo que a lei surge para ultrapassar uma injustificvel resistncia de alguns juzes em conceder alimentos ao nascituro. Em 2003 o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul reconheceu a concesso de alimentos ao nascituro.
Investigao de paternidade. Alimentos provisrios em favor do nascituro. Possibilidade. Adequao do quantum. 1. No pairando dvidas acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem cobre a exclusividade sobre esse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concesso de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando tambm sua esposa grvida, a penso alimentcia deve ser fixada, tendo em vista as necessidades do alimentado, mas dentro da capacidade econmica do alimentante, isto , focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos que possui. Recurso provido em parte.45

Sendo assim, alimentos gravdicos so aqueles devidos ao nascituro e percebidos pela gestante, durante a gravidez para garantir o saudvel desenvolvimento do beb. Para Maria Berenice Dias a expresso feia, mas o seu significado dos mais salutares.46 Os alimentos gravdicos perduram durante a gestao. Com o nascimento com vida, eles se convertem em penso alimentcia, de acordo com o pargrafo nico do artigo 6 a referida lei.

3.2Titularidade
A despeito das discusses sobre o incio da personalidade, o ordenamento jurdico brasileiro confere alguns direitos ao nascituro, dentre eles o direito vida. O Cdigo Civil resguarda, desde a concepo, os direitos do nascituro. A fim de que seria absurdo resguard-los sem que se viabilize a proteo ao nascituro, garantindo-lhe um desenvolvimento saudvel, de modo que possa nascer com vida para usufruir de tais direitos.

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Agravo de instrumento n. 70006429096, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves, julgado em 13/08/2003. 46 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, 5 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 481

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O direito fundamental a vida, seja intra ou extra uterina, assegurado constitucionalmente, viabilizando-se todos os instrumentos e medidas capazes de garanti-la em sua integralidade. Nesse contexto surge a importncia dos alimentos ao nascituro, como meio de tutelar o feto, garantindo um desenvolvimento saudvel e o seu direito fundamental de nascer e se desenvolver com vida. De modo controvertido a lei de alimentos gravdicos previu ser da genitora a legitimidade para buscar em juzo alimentos gravdicos ao nascituro. Ao que pode-se imaginar, de forma totalmente equivocada, que a lei tem como finalidade a proteo unicamente da gestante. A lei de alimentos gravdicos visa a proteo do nascituro, mas em sendo a me aquela que o abriga em seu ventre, a lei tambm a tutela, uma vez que atender as necessidades dessa implica na defesa do feto. Pois a vida do nascituro seria comprometida se no fossem concedidos me meios de atender as necessidades preementes que surgem no momento da gestao e que garantem a sobrevivncia do beb. Nesse sentido, o artigo 2, da LAG, ao determinar como deve ser fixado o valor dos alimentos o faz tendo em vista s necessidades da pessoa em formao, visando o seu saudvel desenvolvimento. Os encargos do poder familiar surgem desde o momento da concepo. Encargos estes que devem ser suportados pela me e pelo pai, respeitada a proporcionalidade. Anteriormente, a LAG, o genitor ficava simplesmente desonerado de todos os encargos decorrentes do poder familiar, s sendo responsabilizado a partir do reconhecimento da paternidade. Mesmo diante da inequvoca redao do dispositivo, os alimentos previstos em lei so de titularidade do nascituro, como forma de garantir o direito fundamental vida e no de sua genitora. Como se observa em deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR. NATUREZA. NASCITURO. GESTANTE. 1. (...) 2. (...) 3. O ordenamento positivo assegura proteo de alguns direitos de que, ao nascer com vida e adquirir a personalidade civil, a pessoa provavelmente ser titular (art. 4 do CC). E, diante da ausncia de personalidade civil, impede o nascituro de estar em Juzo, atribui-se

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gestante a legitimidade para, em nome prprio, perseguir a defesa desses direitos.47

Segundo DallOglio Jnior a nova lei trouxe hiptese de substituio processual, legitimando extraordinariamente a genitora a pleitear alimentos em favor de seu filho que ainda se encontra em fase de gestao.48 A legitimidade ad causam ativa na ao de alimentos gravdicos da prpria gestante. Aps o nascimento com vida, todavia, ocorrer a converso da titularidade, de forma que os alimentos gravdicos passam condio de penso alimentcia em favor do menor. Isso o que se pode extrair do pargrafo nico do artigo 6, da nova lei, que pressupes que os alimentos gravdicos perduraro at o nascimento da criana com vida. A partir de ento, esses alimentos sero convertidos em alimentos em favor do menor, at que uma das partes solicite a reviso. Assim, ocorre uma substituio subjetiva da relao jurdica, posto que o primitivo titular a gestante e aps o nascimento com vida o titular passa a ser o menor. Ressalte-se ainda a modificao objetiva, pois as necessidades do menor diferem das necessidades da gestante. Flvio Luiz Yarshell v a referida converso como um grande equvoco, pois os alimentos devidos no decorrer da gestao no se confunde com aqueles devidos criana aps o nascimento com vida, uma vez que a partir desse momento a fixao dos alimentos passam a se nortear por outros critrios.49 Essa confuso quanto obrigao de alimentos e o quantum obrigacional traro dvidas e discusses. No perodo da gestao as necessidades decorrentes da gravidez tendem a se equalizar, exceto no caso de eventuais complicaes, e no ocorre nenhuma interao social a determinar a manuteno de um padro econmico. Inversamente, a partir do nascimento com vida da criana a fixao dos alimentos alm da anlise da necessidade e possibilidade, se norteia por referncias scio47

BRASIL. Tribunal de Justia do rio de Janeiro. Agravo de Instrumento, processo n. 1999.002.12142, julgado pela Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em 22/02/00, relator Des. Milton Fernandes de Souza. 48 DALLOGLIO JR. Adilto Luiz e Svio Ricardo Cantadori Copetti. Alimentos gravdicos Aspectos materiais e processuais. Disponvel em http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/5967/Artigo_20Alimentos_20Grav_C3_ADdicos_1_.p df . Acessado em 10 de outubro de 2009. 49 Yarshell. Flvio Luiz. Temas de direito processual na Lei 11.804/08 (ao de alimentos "gravdicos") III. Disponvel em: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=3466. Acessado em 16/10/2009

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econmicas, pois os alimentos objetivam a subsistncia do alimentado e a manuteno do status social. A converso dos alimentos gravdicos em alimentos criana um equvoco, pois os alimentos atuais seriam fixados tendo em vista as necessidades futuras, de modo que os alimentos gravdicos poderiam ser fixados em montante superior ao necessrio, criando-se uma situao de desvantagem ao alimentante. Por outro lado, se fixados os alimentos tendo por base as necessidades atuais da gestao, esse valor poderia ser inadequado ou insuficiente para o momento posterior. Como se percebe a converso dos alimentos gravdicos em penso ao menor trar muitas discusses e complicar o processo de fixao do valor dos alimentos gravdicos. Para solucionar esse impasse Maria Berenice Dias ensina que na fixao do quantum devido, em virtude do critrio da proporcionalidade, possvel que seja estabelecido um valor, a titulo de alimentos gravdicos, e outro a titulo de alimentos ao filho.
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Segundo a referida autora, a transformao dos alimentos em favor do

filho ocorre independentemente do reconhecimento da paternidade. A legitimidade da me para a propositura de aes em benefcio do nascituro era uma tendncia observada na doutrina e jurisprudncia brasileira, tendo sido consagrada pela nova lei de alimentos gravdicos. O TJ do Rio Grande do Sul, j se posicionou nesse sentido: "NASCITURO. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. A genitora, como representante do nascituro, tem legitimidade para propor ao investigatria de paternidade. Apelo provido". 51 Anteriormente, em funo da lei de alimentos, muito se discutia sobre a legitimidade do nascituro para propor ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, posto que o Cdigo Civil condiciona o inicio da personalidade ao nascimento com vida.
[...] Trata-se de apelaes interpostas contra a sentena (fls. 34/37-TJ) que, na ao de investigao de paternidade c/c alimentos, proposta pela me, representando o nascituro, indeferiu a petio inicial e julgou extinto o processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, I e do art. 295, I, ambos do CPC, vez que "para que o nascituro exera seu direito de reconhecimento da paternidade com pedido de alimentos, o ordenamento jurdico ptrio exige o nascimento com vida".52

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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, 5 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.481 51 TJRS, 7 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 70000134635, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 17.11.99. 52 BRASIL. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Apelao Cvel 1.0702.08.499508-4/001(1). Relator Geraldo Augusto. Julgado em 26/05/2009.

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Todavia, em alguns casos no houve bices ao reconhecimento da legitimidade processual do nascituro, representado pela me, para propor ao de investigao de paternidade com pedido de alimentos. Como se observa em deciso pioneira do Tribunal de Justia de So Paulo, datada de 1993:
(...) Tm os nossos Tribunais reconhecido a legitimidade processual do nascituro, representado pela me, tendo deciso pioneira da Primeira Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, datada de 14.09.1993 (Ap. Cvel n. 193648-1), atribudo legitimidade 'ad causam' ao nascituro, representado pela me gestante, para propor ao de investigao de paternidade com pedido de alimentos. Concluiu o relator - Des. Renan Lotufo - reportando-se deciso pioneira no mesmo sentido do Tribunal do Rio Grande do Sul (RJTJRS 104/418) que 'ao nascituro assiste, no plano do Direito Processual capacidade para ser parte como autor ou ru. Representado o nascituro, pode a me propor ao de investigatria e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretenso de direito material, at ento uma expectativa resguardada.53

3.3 Do quantum dos alimentos gravdicos

A lei 11.804/2008, em seu artigo 2 enuncia as despesas da gestante que devem ser atendidas da concepo ao parto, o que inclui alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis a critrio do mdico. Cumpre evidenciar que o rol supramencionado no exaustivo. Os alimentos gravdicos devem cobrir despesas indispensveis da gravidez ou dela decorrentes. Estas despesas devem sempre ser avalizadas pelo mdico ou pelo juiz. Admite-se que o juiz determine outras despesas que considere pertinente. Exigindo-se, apenas, que estejam relacionadas com as despesas adicionais do perodo de gravidez e que dela sejam decorrentes. As necessidades do perodo de gestao so uniformes entre as pessoas, salvo as situaes em que a gestao apresente complicaes ou problemas que ensejem cuidados especiais. Nesses casos, mister que a autora instrua a petio inicial com relatrio ou parecer mdico justificando a indispensabilidade dos exames complementares e dos cuidados especiais.

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ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e Tutela Civil do Nascituro, 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2000

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No tocante a possibilidade do juiz acrescer, a seu juzo, despesas e necessidades que o profissional da sade no considerou indispensvel, h polmica na jurisprudncia e doutrina. A primeira corrente entende que o juiz necessita ser provocado para prestar tutela jurisdicional especfica, com pedido certo e determinado, sob pena de julgamento extra ou ultra petita. A segunda corrente defende a possibilidade de atuao ex officio do juiz, que se justifica em virtude da importncia do bem tutelado, a vida humana, e da necessidade de que esta prestao seja clere, sob pena de perecer o bem jurdico ou de dano irreparvel ou de difcil reparao. Ademais, boa parte das demandas alimentcias so feitas atravs da Defensoria Pblica, cujo excesso de trabalho atrelado a prpria morosidade do judicirio, expe a maior risco a gestante e o nascituro. Percebe-se que a segunda corrente mais flexvel, menos presa ao rigorismo legal e atenta realidade social. Os critrios para fixao do valor a ser pago, a ttulo de alimentos gravdicos, so os mesmos observados para concesso dos alimentos em geral, quais sejam, a necessidade, neste caso as despesas da me relativas gestao, e possibilidade do suposto pai. A penso gravdica deve ser custeada pelo pai e pela me, observados a proporcionalidade dos recursos de ambos, em face do disposto no pargrafo nico do artigo 2. Os julgados do Tribunal de Justia do Rio Grande do sul se posiciona nesse sentido:
EMENTA: ALIMENTOS GRAVDICOS. LEI N 11.804/08. DIREITO DO NASCITURO. PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Havendo indcios da paternidade apontada, cabvel a fixao de alimentos em favor do nascituro, destinados gestante, at que seja possvel a realizao do exame de DNA. 2. Os alimentos devem ser fixados de forma a contribuir para a mantena da gestante, mas dentro das possibilidades do alimentante e sem sobrecarreg-lo em demasia. Recurso parcialmente provido. (SEGREDO DE JUSTIA) 54

Os alimentos devem ser calculados sobre o total dos rendimentos do alimentante, excludo os descontos obrigatrios imposto por lei. Dessa forma, a base fixao do quantum devido a ttulo de alimentos incidir sobre horas extras, adicional de frias, PIS/PASEP, converso de frias em pecnia. Alm dessas gratificaes, que integram o conceito de remunerao, considera-se, ainda, como base de incidncia da obrigao o 13 salrio, a
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Agravo de Instrumento N 70028804847, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 30/09/2009.

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restituio do imposto de renda, as verbas concernentes a participao nos lucros da empresa. De outro modo, no integram a base de incidncia da obrigao as ajudas de custo, as despesas de viagem, o auxlio moradia e de transferncia. O FGTS e as verbas rescisrias no servem como base de incidncia para a obrigao alimentar. Todavia, esses valores devem ficar a disposio do juzo que mensalmente autoriza o levantamento dos alimentos. Essa medida visa proteger o alimentado, no perodo em que o devedor encontra-se sem outra fonte de renda. No se trata de incidncia dos alimentos sobre essas verbas, mas de uma garantia do pagamento dos alimentos futuros. No obstante, caso o alimentante encontre outra forma para fornecer os alimentos, o eventual saldo das verbas retidas ser restitudo. Nesse sentido, j julgou o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
Em razo disso, estou confirmando a antecipao de tutela que deferi a fls. 151, no patamar de 20% dos ganhos lquidos do recorrente, isto , sobre os ganhos salariais lquidos, que correspondem ao valor bruto menos os descontos legais obrigatrios, no incidindo, tambm, sobre verbas indenizatrias.55

Dessa forma, os alimentos provisrios devem ser pagos desde o momento em que o juiz fixar. Assim, se o ru mantiver vnculo empregatcio o juiz dever oficiar o seu empregador para que providencie o desconto da penso alimentcia em folha de pagamento. Esses descontos se realizam antes da data da citao. Quando o devedor no dispe de vnculo empregatcio a questo se torna mais delicada, todavia, defende Maria Berenice Dias, isto no deve se admitir distinto prazo e nem permitir que comece a pagar apenas aps a citao. O pargrafo nico do artigo 6 da LAG prev a converso dos alimentos gravdicos em penso alimentcia ao menor aps o nascimento com vida. Igualmente, deve se buscar a reviso do valor anteriormente fixado, pois os critrios da fixao do quantum da penso e dos alimentos gravdicos so diferentes. E provavelmente esse insuficiente para subsistncia e manuteno do status social do menor em padro equivalente ao de seus genitores. Sendo assim, o juiz ao fixar o valor devido a ttulo de alimentos gravdicos dever faz-lo objetivando a tutela do nascituro. Determinando os valores indispensveis ao seu saudvel desenvolvimento no tero materno, cumprindo,

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Agravo de Instrumento N 70028804847, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 30/09/2009.

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assim, a proteo dos direitos fundamentais vida, a sade e a dignidade da pessoa humana.

3.4Alimentos gravdicos e o pedido autnomo de alimentos convencionais

A me pode pedir autonomamente os alimentos gravdicos e os alimentos convencionais, desde que presentes os requisitos necessrios. Isso se justifica em funo dos alimentos gravdicos possurem como destinatrio o nascituro, destinadas prpria sobrevivncia e desenvolvimento correto dos padres mdicos adotados,56 objetivando o nascimento com vida. Ao passo que a obrigao alimentar entre cnjuges decorre do dever de mtua assistncia atribudo aos cnjuges, previsto no artigo 1.694 CC. Tendo por finalidade a subsistncia e manuteno da condio social do cnjuge inocente e desprovido de recursos, ou apenas do mnimo indispensvel a sobrevivncia, no caso do cnjuge culpado pela dissoluo do casamento, quando este no tiver aptido para trabalho e no existirem parentes em condies de arcar com o pensionamento, como dispe o artigo 1.704 CC. Na unio estvel, apesar da ausncia de previso expressa no CC, existe a obrigao alimentar decorrente do dever de assistncia. Entretanto, segundo Maria Berenice Dias, no se pode impor limitaes quantitativas esses alimentos, pois as previses legais que impe restrio de direitos devem ser interpretadas restritivamente. A obrigao deve ser fixada de forma a garantir ao ex parceiro viver de modo compatvel com a condio social que usufrua durante a vida em comum. Percebe-se que os alimentos devidos aos ex companheiros e ex cnjuges baseiam-se no dever de assistncia e tm como finalidade a subsistncia e manuteno da condio social. Por outro lado, os alimentos gravdicos fundamentam-se no dever de sustento inerente ao poder familiar, visando garantir o saudvel desenvolvimento do feto no tero materno. Assim, ao se tutelar o direito do nascituro a alimentos, no se pode excluir a proteo legal dada a mulher nos casos de dissoluo da sociedade conjugal ou trmino da vida em comum. Ademais, os alimentos gravdicos convertem-se em
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PUSSI, William Artur. Personalidade jurdica do nascituro. 2, ed. Curitiba: Juru, 2008.

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penso alimentcia ao menor aps o nascimento com vida e a me, ficaria, neste caso, desamparada caso precisasse de alimentos. Convm ressaltar que a renncia aos alimentos feita, pela mulher, no processo de separao s a ela se aplica, no atingindo os alimentos devidos ao nascituro. Pois apesar da titularidade da ao ser da mulher grvida, a tutela jurdica destina-se ao nascituro. Pois as verbas destinam-se a suprir as necessidades decorrentes da gestao, objetivando o saudvel desenvolvimento do feto no tero materno.

3.5 Competncia
De acordo com o artigo 3, do projeto de lei que originou a LAG, o foro competente para processar e julgar as demandas de alimentos gravdicos seria o domiclio do ru, por aluso ao artigo 94 do CPC. Esse artigo foi vetado, sob a justificativa de estar em desacordo com a sistemtica adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro, pois o CPC estabelece como foro competente o domiclio do autor, ademais o dispositivo vetado desconsiderava a condio especial da gestante frente ao suposto pai. Maria Berenice Dias ao comentar o projeto de lei dos alimentos gravdicos menciona que o primeiro grande pecado fixar a competncia no domiclio do ru, quando de forma expressa o estatuto processual concede foro privilegiado ao credor de alimentos.57 Conforme determina o artigo 100, inciso II do Cdigo de Processo Civil o foro competente para propositura da ao de alimentos o domicilio ou residncia do alimentado, neste caso da gestante. Outrossim, a jurisprudncia dominante do STJ consolidou a tese segundo a qual nas aes de alimentos e investigao de paternidade o foro competente o domicilio ou residncia do alimentado. Assim, em casos anlogos em que inexiste vnculo pr-constitudo de parentesco, na fixao da competncia prevalece a condio presumida de fragilidade do demandante e o aspecto especial dos alimentos.
57

DIAS. Maria Berenice. Alimentos gravdicos?. Disponvel em http://www.mariaberenicedias.com.br/site/content.php?cont_id=1413&isPopUp=true . Acesso em 10 de junho de 2009

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Com o veto no h regra expressa na lei 11.804/08 sobre competncia. De modo que nada obsta a que o juiz entenda pela aplicao da regra do artigo 94 do CPC, pois as razes do veto no tm fora de lei. Todavia, deve prevalecer a regra do artigo 100, inciso II do CPC, por tratar-se de regra especial que visa a proteo da parte necessitada. Saliente-se que a norma especial derroga a geral. Por outro lado, nada impede a propositura da demanda no domicilio do ru. Nesses casos, conforme j reconheceu o STJ, opera-se renncia prerrogativa legal e no pode o demandante, posteriormente, tentar a remessa dos autos ao juzo de seu domiclio. Assim, tendo em vista a lacuna quanto a competncia para propositura da ao o juiz deve se nortear pelo entendimento jurisprudencial dominante aplicvel aos casos anlogos, bem como ter sempre em vista o melhor interesse da criana, ou no caso dos alimentos gravdicos, do feto e da gestante.

3.6 Provas
Com relao a prova da filiao atribuda ao suposto pai, os elementos probatrios passveis de produo no trmite da ao de alimentos gravdicos no gozam de grau de certeza, em funo da impossibilidade de produo do exame de DNA. Busca-se, nessas demandas to s indcios da paternidade. A nova legislao, em consonncia com a realidade social dispensa os requisitos de comprovao do parentesco ou da obrigao alimentar. Exige-se, to somente, indcios da paternidade para a concesso dos alimentos gravdicos. Com fulcro do artigo 6 da lei em comento. Com efeito, o Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, em deciso recente sobre alimentos gravdicos assim se posiciona.
[..] para a fixao de alimentos gravdicos, basta apenas a existncia de fortes indcios de paternidade para embasar o convencimento do juiz, o que est revelado nos autos, pois o prprio recorrente confirmou ter mantido alguns encontros ntimos com a recorrida, em perodo compatvel com a concepo, motivo pelo qual existe forte possibilidade de vir a ser o pai do nascituro.58

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Agravo de Instrumento N 70028804847, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 30/09/2009.

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Desse modo, a gestante ao ajuizar ao de alimentos em face do suposto pai dever carrear aos autos provas contundentes a respeito da paternidade alegada. Cumpre evidenciar que a paternidade no ficar provada diretamente, cabendo a autora comprovar fatos subjacentes que conduzam a presuno da paternidade, como por exemplo, provas referentes ao relacionamento ntimo entre a me e o futuro pai.
"Havendo indcios da paternidade, no negando o agravante contatos sexuais poca da concepo, impositiva a manuteno dos alimentos me no montante de meio salrio mnimo para suprir suas necessidades e tambm as do infante que acaba de nascer. No afasta tal direito o ingresso da ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos."59

Neste caso, cabe anexar inicial, cpias de e-mails, fotos, cartas, mensagens, testemunhas, bem como todos os meios de prova admitidos em direito, como exposto no artigo 332 do CPC. Busca-se, pois, a alegao e prova da existncia de uma relao sexual entre a me e o suposto pai no momento em que se deu a concepo. Note-se que esse tipo de prova particularmente dificultosa em alguns casos, como nos relacionamentos extramatrimoniais e relaes casuais, posto que esse tipo de envolvimento, normalmente, ocorre de forma reservada e a descoberto de testemunhas. A prova testemunhal, tendo em vista a dificuldade em provar a existncia de relao sexual entre o casal, deve ser usada para apontar situaes em que o par foi visto em atitudes que insinuassem a existncia de vnculo afetivo, para se concluir a respeito da relao sexual. Importa observar que provar a relao filial do nascituro tarefa das mais difceis, pois esta ocorreria atravs da realizao de exame pericial. Todavia, impor a realizao de exame pericial traria riscos vida da criana, posto que o exame se realiza atravs da coleta de lquido amnitico ou de um pedao da placenta. Ademais, segundo Maria Berenice Dias, alm do risco imposto ao nascituro tem-se o alto custo do exame, que seria suportado pela gestante. O que impediria o acesso ao judicirio e a proteo legal s mes economicamente hipossuficiente. Para a autora no h justificativa em atribuir este nus ao Estado. E, se depender do

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TJRS, Agravo de instrumento n. 70018406652, Rel. Des. Maria Berenice Dias, D.J. 16.04.2007.

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Sistema nico de Sade a morosidade na realizao do exame, seria outro grande bice concesso dos alimentos ao nascituro.60 Por este motivo o artigo 8 da Lei de alimentos gravdicos foi vetado. Neste artigo, caso o ru, na contestao, suscitasse oposio paternidade, a procedncia do pedido, com a conseqente concesso dos alimentos ao nascituro ficaria condicionada a realizao de exame pericial. Alm disso, conforme a mensagem de veto do artigo 8, a realizao do exame pericial um dos elementos de prova, no podendo ser imposto como condio para procedncia da demanda. Toda a atividade probatria deve ser regida pelo princpio do contraditrio. Fundamental que o ru tenha conhecimento das provas produzidas e possa contest-la, produzindo outras provas. Em respeito a esses princpios o artigo 7 da LAG prev que ajuizada a ao, o ru ser citado para apresentar resposta em cinco dias. Diante das provas, se convencido dos indcios da paternidade, dever fixar alimentos gravdicos. Faltando, todavia, tais provas, o magistrado julgar a ao improcedente. De acordo com William Artur Pussi, percebendo o magistrado um mnimo de possibilidade quanto paternidade, devem os alimentos serem fixados, pois mais razovel garantir o sustento do nascituro e o seu desenvolvimento completo, do que permitir que dvidas prevaleam sobre a sobrevivncia.61 Segundo Maria Berenice Dias existem trs critrios para o estabelecimento do vnculo parental, o critrio jurdico, previsto no Cdigo Civil, que estabelece a filiao por presuno, independente da correspondncia com a realidade, o critrio biolgico e o critrio scio afetivo.62 Presunes so dedues que se tira de um fato certo, para a prova de um fato desconhecido, as presunes legais servem para dar segurana a certas situaes de ordem social, poltica, familiar e patrimonial. A presuno de paternidade jris tantum, ou seja, possui validade at que se prove o contrrio. Em se tratando de fecundao decorrente de concepo

60 61

DIAS, Maria Berenice...ver o artigo aspectos materiais e processuais...LAG PUSSI, William Artur. Personalidade jurdica do nascituro. 2, ed. Curitiba: Juru, 2008 62 DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 331

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heterloga a presuno de paternidade absoluta, no havendo possibilidade de contestao. A paternidade deriva do estado de filiao, fundada muito mais no afeto que nos vnculos biolgicos63 e mediante os avanos tecnolgicos na rea de reproduo humana, a presuno de paternidade torna-se cada vez mais irrelevante. Importante elucidar que somente os filhos havidos no casamento gozam de presuno legal. Ao revs, os filhos extramatrimoniais e os concebidos na constncia da unio estvel precisam ser reconhecidos para que se estabelea o parentesco. Maria Berenice adverte que havendo prova pr-constituda da unio estvel, declarando sua vigncia no momento em que ocorreu a concepo de se permitir a dita presuno.64 Nesse sentido tem se posicionado a jurisprudncia ptria:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE DISSOLUO DE UNIO ESTVEL. PRELIMINAR DE NO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. (...) MRITO. ALIMENTOS PROVISRIOS. CABIMENTO, NO CASO CONCRETO. Estando comprovada a gravidez da demandante, impe-se a fixao de alimentos em prol do nascituro, bem como ao outro filho do casal, de tenra idade, cujas necessidades igualmente so presumidas, e atento a alegao de desemprego e dificuldade de ingresso da demandante no mercado de trabalho, em face do estgio avanado da gestao. Mostram-se, pois, devidos os alimentos, independentemente da comprovao ou no da existncia de unio estvel entre o casal, havendo, de toda sorte, fortes indcios nos autos acerca da inteno formadora de famlia, o que confere verossimilhana s alegaes da requerente. Verba alimentar estabelecida, por ora, em quatro salrios mnimos. Preliminar rejeitada e recurso provido. 65

Desse modo nos casos que se enquadram nas hipteses de presuno a ao de alimentos torna-se mais clere e o juzo de cognio do juiz menos complexo.
UNIO ESTVEL. ALIMENTOS PROVISRIOS. EX-COMPANHEIRA E NASCITURO. PROVA. Evidenciada a unio estvel, a possibilidade econmica do alimentante e a necessidade da ex-companheira, que se encontra desempregada e grvida, cabvel a fixao de alimentos provisrios em favor dela e do nascituro, presumindo-se seja este filho das partes. 66

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Ibdem., p 331. Ibdem., p. 348. 65 Agravo de Instrumento N 70017956301, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 28/02/2007 66 TJRS, 7 Cmara Cvel, AI 70017520479, rel. Ds. Srgio Fernando De Vasconcellos Chaves, j.28.3.2007, v.u

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Assim, a nova lei afastou-se do tradicional sistema de cognio exaurente, possibilitando a concesso de alimentos sem a demonstrao inequvoca do vnculo de parentesco, satisfazendo com a cognio sumria, mediante a comprovada a gestao e os indcios suficientes da paternidade.

3.7 Irrepetibilidade dos alimentos gravdicos

Durante o projeto de elaborao da LAG muito se discutiu a respeito da incluso de regra referente restituio do quantum pago a ttulo de alimentos gravdicos, caso posteriormente vir a ser comprovado a negativa da paternidade. Assim, se aps o nascimento da criana, o indigitado pai provar, mediante prova pericial, que o beb no seu filho, poder pleitear, to somente, a exonerao do encargo. Pois inconcebvel a restituio dos valores pagos a ttulo de alimentos gravdicos, uma vez que os alimentos so irrepetveis. Neste caso, a irrepetibilidade um dos princpios mais importantes que regem os alimentos. Pois os alimentos destinam-se a assegurar a sobrevivncia, e no caso especfico, os alimentos gravdicos destinam-se a garantir a vida e o saudvel desenvolvimento do feto. Portanto, inimaginvel a devoluo. Este princpio no est consagrado na legislao civil, contudo aceito pela doutrina e pelos tribunais. Ressalte-se que j pratica corrente nos tribunais a irrepetibilidade dessas verbas, nos casos em que o vnculo da paternidade seja desconstitudo em face de ao negatria de paternidade, descabe a restituio dos alimentos. Portanto incabvel criar-se regra contrria para disciplinar institutos semelhantes, como o caso dos alimentos gravdicos e os alimentos convencionais. Desse modo no cabvel o ressarcimento dos valores pagos e dos danos morais, como se ver adiante, em funo da natureza alimentar do instituto e por ter sido excludo do texto do projeto de lei a norma que previa a possibilidade de indenizao.

3.8 Responsabilidade civil da gestante

No tocante possibilidade de uma ao de danos morais e materiais contra a me do menor nos casos de negativa da paternidade h grande polmica na doutrina.

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Primeiramente, cumpre esclarecer o veto ao artigo 10 do projeto de lei que assim dispunha Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responder, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao ru. O veto se deu por entender-se que esta seria uma norma intimidadora, ao estabelecer responsabilidade objetiva, independentemente da existncia de culpa, pelo simples fato de se ingressar em juzo e no obter xito. Este entendimento leva a concluso de que o direito de ao pode causar danos a terceiros. Sendo, pois, uma medida que atenta contra o livre exerccio do direito de ao. De acordo com o artigo 10 do projeto de lei a autora estaria sujeita a indenizar o ru por danos morais e materiais, at mesmo quando ele no houvesse sido atribuda obrigao alimentar. De modo que toda ao julgada rejeitada, extinta ou julgada improcedente concederia o direito de indenizao ao suposto pai, afrontando o principio constitucional do acesso justia. No entanto, permanece a responsabilidade subjetiva da me h aqueles que defendem a possibilidade de responsabilidade subjetiva, com fulcro no artigo 186 do Cdigo Civil. Assim, havendo dolo ou culpa em sentido estrito por parte da me, responder a mesma por danos morais e materiais causados ao suposto pai. Dessa forma, a autora pode ser condenada por danos morais e materiais caso fique provado que essa sabia que o suposto pai realmente no o era. Pois isto caracteriza exerccio irregular de direito, por fora do artigo 927 CC, configurado abuso de direito que equipara-se ao ato ilcito, fundamento para a responsabilidade civil. Nesse sentido, deve se admitir a devoluo exclusivamente quando comprovado que houve m-f ou postura maliciosa do credor. Pois a irrepetibilidade no pode ensejar o enriquecimento ilcito, uma vez que a boa-f um princpio agasalhado pelo direito.

3.9 Termo inicial da obrigao

O artigo 7 da LAG prev que ajuizada a ao o ru ser citado para apresentar resposta em 5 dias. O Artigo 5, da mesma lei, previa a designao de audincia de justificao aps o recebimento da petio inicial. Oportunidade em que o juiz ouviria a parte autora, apreciando as provas e poderia tomar depoimento da parte r, de testemunhas, bem como requisitar documentos.

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Este ltimo dispositivo foi vetado, pois no ordenamento jurdico brasileiro a designao de audincia de justificao no obrigatria em nenhum procedimento. De modo que imp-la como necessria concesso dos alimentos gravdicos criaria uma morosidade e um retardamento prejudiciais ao processo e incompatveis com a finalidade da prpria lei. Quanto ao termo inicial da obrigao, previa o artigo 9 do projeto de lei que os alimentos seriam devidos desde a citao do ru. Todavia, este dispositivo foi vetado, sob o argumento de que possibilitaria manobras, por parte do ru, para evitar a concretizao do ato, procrastinando, assim, a prestao alimentar. Ademais, a prtica judiciria demonstra que nem sempre o ato citatrio realizado com velocidade compatvel a urgncia do pedido. Assim, mesmo o ru no realizando manobras para evitar a citao, a lentido e a burocracia do poder judicirio so suficientes para estagnar o processo. Desta feita, em ambos os casos, no se poderia prestar a tutela jurisdicional efetiva, pois se correria o risco do auxlio financeiro chegar gestante ao final da gravidez ou at mesmo aps o nascimento da criana, ficando a LAG ineficaz, por no alcanar o objetivo de tutelar o nascituro e garantir o desenvolvimento saudvel do beb no ventre materno. Conforme ensina Maria Berenice Dias, coma edio de Lei de alimentos gravdicos mister reconhecer que o termo inicial da obrigao alimentar a concepo. No havendo possibilidade de sujeitar o pagamento ao ato citatrio.67 Vale salientar, ainda, que os encargos decorrentes do poder familiar surgem no momento da concepo. De modo que inequvoca a cincia do ru sobre os seus deveres de sustento e educao dos filhos. Constituindo-se, em mora, a partir do momento em que deixa de prover a manuteno do filho. Segundo a autora, diante esses argumentos, no h sentido em se reconhecer que o devedor est em mora apenas a partir do ato citatrio. Prossegue Maria Berenice Dias afirmando que o juiz dever fixar o termo inicial da obrigao a partir do momento da mora, que pode ser aqum da data da citao ou da sentena. Todavia, a eficcia retroativa, nos moldes propostos, aos efeitos da sentena no contemplada pela doutrina e jurisprudncia ptria.

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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, 5 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.501

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Todavia, h autores que defendem o incio da obrigao alimentar apenas a partir da citao, inclusive nos alimentos gravdicos. Pois, em virtude do veto, no h previso na lei quanto ao incio dessa obrigao e por isso, com a aplicao supletiva da Lei de Alimentos, os alimentos retroagem a data da citao, sendo este o marco inicial da obrigao, posto que s neste momento se constitui o devedor em mora.

3.10 Alimentos provisrios e tutela antecipada nas aes de alimentos gravdicos

Atualmente um dos problemas que mais afeta a justia a morosidade. As decises tomadas fora de tempo so uma forma de injustia, pois tornam as decises inexeqvel, tornando ineficaz a atividade jurisdicional. De modo geral a morosidade da justia na prestao jurisdicional um problema que pode reduzir a utilidade da LAG, transformando um importante avano legislativo em simples letra morta. Por conseguinte a to almejada tutela jurdica do nascituro ficar obstada em funo da lentido da justia. Vale lembrar que a gestao humana tem durao em torno de 36 semanas, enquanto o processo leva anos at que seja definitivamente julgado. Inobstante a isso, a ao de alimentos gravdicos tem natureza alimentar, o que torna ainda mais salutar a exigncia de que a prestao jurisdicional seja expedita. No h previso expressa na Lei 11.804/08 acerca do cabimento dos alimentos provisrios e da antecipao de tutela nas aes de alimentos gravdicos. A jurisprudncia dos tribunais brasileiros tem se posicionado nesse sentido. No se pode olvidar que essa mesma lei em seu artigo 11 determina a aplicao de forma supletiva das leis n.5.478/1968, lei de alimentos, e 5.869/1973, cdigo de processo civil. Em um primeiro momento poderia parecer cabvel a fixao dos alimentos provisrios. Todavia, a concesso desses, conforme entendimento consolidado na jurisprudncia est, em principio, condicionado prova pr-constituda da paternidade ou da obrigao. De modo que h decises afirmando a excluso da aplicao do rito especial da lei de alimentos mediante a ausncia dessa prova prconstituda.

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No obstante, na ao de investigao de paternidade, mesmo diante da inexistncia do vnculo de parentesco pr-constitudo, passou-se a admitir a concesso de alimentos provisrios, desde que presentes indcios de paternidade. Cumpre observar que o STJ editou a smula 227 cujo teor, julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a partir da citao, invoca contedo da lei de alimentos e consolida o entendimento acima explicitado. Com efeito, a ausncia de prova pr-constituda nem sempre tem sido bice intransponvel fixao dos alimentos provisrios. Assim, por construo analgica, parte da doutrina entende cabvel a concesso dos alimentos provisrios na ao de alimentos gravdicos, mediante a existncia de indcios de paternidade, conforme vem sendo aplicado nas aes de investigao de paternidade. Neste desiderato, a partir da anlise da jurisprudncia brasileira a respeito de alimentos gravdicos, percebe-se que os juzes esto se posicionando pela fixao dos alimentos provisrios, desde que presentes os pressupostos que justifiquem a concesso da medida cautelar. Mediante a verossimilhana dos fatos alegados e do receio de que a demora na concesso da medida possa ocasionar dano irreparvel.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. NASCITURO. Os alimentos fixados provisoriamente ao nascituro tem como escopo dar auxlio s despesas que a gravidez traz. O valor fixado deve obedecer as possibilidades do alimentante e ser alcanado em prol do nascituro, e no da gestante.68

De outra face, a doutrina majoritria entende no ser possvel a aplicao do rito especial da lei de alimentos s aes de alimentos gravdicos. No entanto o descabimento dos alimentos provisrios no obsta a formulao de pedido liminar. A par disso ganha importncia na ao de alimentos gravdicos a antecipao dos efeitos da tutela, com fulcro na clausula genrica do artigo 273 do CPC, por bvio respeitando-se os princpios da ampla defesa e do contraditrio e observandose a existncia, no caso concreto, dos pressupostos legais para a concesso da medida. Pois to salutar quanto os aspectos acima mencionados a preservao do devido processo legal. Segundo Flvio Luiz Yarshell, no h distino relevante entre a natureza dos alimentos provisrios e dos alimentos concedido a ttulo de antecipao de tutela,

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Agravo de Instrumento N 70029972726, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 06/08/2009.

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em essncia, uma forma de permitir por um caminho aquilo que se pretendeu negar por outro.69 Para concesso dos alimentos provisrios exige-se prova pr-constituda da paternidade ou obrigao, ou seja, reconhecimento pr-existente da paternidade, ao passo que na tutela antecipada exige-se prova inequvoca que indique a verossimilhana da alegao. Conforme Marinoni, a tutela antecipatria pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, revelando-se como arma contra os males acarretados pelo tempo do processo, sendo vivel para evitar dano irreparvel ou de difcil reparao e para que o tempo do processo seja distribudo entre as partes, em virtude da evidncia do direito do autor e da fragilidade da defesa do ru. 70 A fim de evitar que a parte sofra prejuzos decorrentes do longo lapso temporal entre o ajuizamento da ao e a prestao jurisdicional definitiva. A antecipao da tutela possibilita ao autor obter antecipadamente os efeitos do provimento jurisdicional que somente seria alcanado com o trnsito em julgado da sentena definitiva de mrito. Concedida liminarmente e mediante cognio sumria, embasada na prova documental trazida pelo autor aos autos. A concesso da tutela antecipada est subordinada ao preenchimento de certos requisitos obrigatrios, como a prova inequvoca suficiente para o surgimento da verossimilhana e a reversibilidade. Prova inequvoca aquela segura, contundente, convincente. A verossimilhana a aproximao da verdade. Segue o autor afirmando que a verossimilhana deve considerar o valor do bem jurdico ameaado, a dificuldade do autor em provar sua alegao, a credibilidade da alegao e a urgncia descrita. Para a concesso da tutela antecipada na ao de alimentos gravdicos no se faz necessrio a prova do reconhecimento do vnculo de paternidade, a prova deve ser contundente quanto a existncia do vnculo. Suficiente a alegao e a prova da ocorrncia de contato sexual, entre a gestante e o pretenso pai, no perodo em que ocorreu a concepo. Atravs da concesso liminar de alimentos, seja atravs dos alimentos provisrios ou de tutela antecipada, evita-se postura procrastinatria do ru, que
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YARSHELL. Flvio Luiz. Temas de direito processual na Lei 11.804/08 (ao de alimentos "gravdicos") parte II. Disponvel em: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=3319 70 MARINONI. Luiz Guilherme et al. Processo de conhecimento. 7 edio. So Paulo: Editora revista dos tribunais, 2008.

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poderia usar de medidas e recursos protelatrios, em virtude dos alimentos serem devidos apenas aps a sentena. Por conseguinte assegura-se a efetividade da LAG, garantindo-se, dessa forma a tutela jurdica do nascituro.

CONSIDERAES FINAIS
O reconhecimento da necessidade de tutelar os direitos e interesses do nascituro no inovao no ordenamento jurdico brasileiro, estando presente no texto constitucional atravs de princpios que embasam e preservam os direitos aplicados ao mesmo, tais como os direitos fundamentais vida, integridade fsica e a dignidade da pessoa humana. O cdigo civil de 2002, mesmo adotando a teoria da personalidade condicional, assegura os direitos do nascituro desde a concepo. De igual modo, o ECA ao prever os direitos fundamentais da criana e do adolescente elenca o direito de nascer com vida e o direito a um desenvolvimento saudvel. Apesar de todas as previses legislativas acima mencionadas, a proteo jurdica do nascituro no estava sendo garantida em sua efetividade, em funo da

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ausncia de regulamentao especfica, mais acima de tudo, por falta de interesse dos juzes e tribunais brasileiros em dar ampla aplicabilidade ao que j existe. Diante disso, a lei de alimentos gravdicos de suma importncia para o ordenamento jurdico brasileiro, pois fortalece os meios jurdicos existentes para uma efetivao a proteo do nascituro. Assim, sobre o ponto de vista material, a lei de alimentos gravdicos no constitui inovao no ordenamento brasileiro, existindo decises que datam desde 1993 reconhecendo o direito de alimentos ao nascituro. A partir da anlise da jurisprudncia ptria percebe-se que o ordenamento jurdico brasileiro j concedia o direito a alimentos ao nascituro, que vinha a juzo representado por sua me. Observa-se, que os casos de concesso dos alimentos eram, em sua maioria restritos aos casos em que a unio estvel estava evidenciada e no caso de ex cnjuges. Deixava-se desamparado o nascituro fruto de um relacionamento casual entre a mulher grvida e o suposto pai. Assim, latente estava o desrespeito ao principio constitucional da isonomia. A nova lei objetiva garantir um nascimento com dignidade a criana, efetivando o princpio da paternidade responsvel, com o comprometimento integrado e solidrio dos genitores, garantindo-se a almejada proteo integral da criana estabelecida pelo ECA. A LAG confere a gestante, independente de seu estado civil, de receber alimentos desde a concepo at o parto, garantindo, assim, os recursos necessrios ao saudvel desenvolvimento do feto. Na ao de alimentos gravdicos o juiz, a partir da cognio sumria e com base nos indcios de paternidade, decidir sobre a obrigao alimentar do suposto pai, com base nos pressupostos gerais dos alimentos, ou seja, do binmio necessidade-possibilidade, baseando no princpio da proporcionalidade. Aps o nascimento com vida os alimentos gravdicos convertem-se em penso alimentcia ao menor, de modo que aconselhvel que o juiz, ao fixar o quantum devido, estabelea valores diferenciados, uma vez que essa se baseia na interao social para manuteno do padro socioeconmico. O juiz ter papel fundamental nas demandas gravidicas, pois a esse caber a anlise dos indcios da paternidade, que se far por meio de fatos e provas que

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demonstrem a existncia do relacionamento amoroso entre o casal no momento da concepo. Ademais, o juiz deve estar atento a postura do ru que, no geral, utiliza-se dos mais diversos artifcios para livrar-se da obrigao, de modo que, respeitado o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, estando presentes provas mnimas a respeito do relacionamento do casal dever o juiz fixar os alimentos, pois a proteo a vida, a sobrevivncia e o saudvel desenvolvimento do feto deve prevalecer sobre eventuais dvidas. A jurisprudncia ptria est aplicando de forma muito tmida o disposto da nova lei, como pode ser observado a partir da pesquisa jurisprudencial, em que Tribunais como o do Rio Grnade do Sul e Minas Gerais do-lhe ampla aplicabilidade, ao passo que os demais Tribunais no possuem julgados concedendo alimentos ao nascituro. Pelo que percebe-se a necessidade dos nossos tribunais avanarem para dar ampla aplicabilidade lei Por isso preciso uma evoluo do pensamento de nossos juizes e desembargadores, o desapego ao tecnicismo jurdico e a letra fria da lei, bem como valores retrgrados e discriminatrios, pois cabe ao judicirio exercer o seu papel para garantir a dignidade humana e realizar, em cada situao especfica, a concretizao da eficcia dos direitos fundamentais. A contrrio sensu, a nova lei est revestida de grande seriedade e no d margem a m-utilizao por parte de mulheres que objetivam auferir fonte de renda para o perodo gestacional, pois mesmo diante do veto presidencial ao artigo que previa a responsabilidade objetiva da me, por tratar-se de ofensa ao principio do acesso a justia, ainda vigora no ordenamento jurdico a teoria geral da responsabilidade, cabendo a responsabilizao da autora que age de m-f. A lei foi omissa em muitas questes relevantes, tais como o foro competente, a questo da responsabilidade civil da autora que age de m-f, a concesso de alimentos provisrios ou de tutela antecipada. Pelo que torna-se fundamental a aplicao subsidiria da Lei de alimentos, do Cdigo de Processo Civil e Do Cdigo Civil, mesmo no expressamente prevsto esse ltimo, no que lhe for compatvel, especialmente para efetivar a tutela do nascituro. No tocante a concesso de liminar nas aes de alimentos gravdicos, mesmo no havendo previso expressa na lei, entendemos a possibilidade da aplicao da

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tutela antecipada na ao de alimentos gravdicos, pois um instrumento eficaz para a efetivao e celeridade do processo. O abandono e a violncia de qualquer ordem geram impactos negativos ao desenvolvimento fsico e emocional das crianas, cuja existncia resulta de atos praticados por outros, no caso seus genitores, que no eles. Por isso, essencial garantir a devida proteo ao feto durante o perodo gestacional, pois o descaso, abandono e subsistncia precria podem ter reflexos negativos durante toda a vida do ser que esta em formao. Em que pese o avano legislativo e a igualdade constitucional, o direito de filiao no ordenamento jurdico brasileiro ainda est fortemente delineado a partir da existncia de prole matrimonial. Portanto, indispensvel a atuao do Estado, especialmente do poder judicirio para acabar com o tratamento desigual e discriminatrio que dado aos filhos frutos de relacionamentos eventuais ou extramatrimoniais. imprescindvel que a construo legislativa, jurisprudencial e doutrinria fundamente-se na perspectiva do filho como titular do status de sujeito de direito, que merece proteo desde a concepo, o primeiro direito a ser garantido deve ser a vida, sendo a subsistncia fundamental para que essa se concretize da melhor forma.

REFERNCIAS
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______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 7 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 70000134635, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 17.11.99. ______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento N 70028804847, Stima Cmara Cvel. Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 30/09/2009. ______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Agravo de instrumento n. 70018406652, Rel. Des. Maria Berenice Dias, D.J. 16.04.2007. ______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Agravo de Instrumento N 70017956301, Stima Cmara Cvel. Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 28/02/2007. ______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 7 Cmara Cvel, AI 70017520479, rel. Ds. Srgio Fernando De Vasconcellos Chaves, j.28.3.2007. ______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento N 70029972726, Oitava Cmara Cvel. Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 06/08/2009. ______. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Apelao Cvel 1.0702.08.4995084/001(1). Relator Geraldo Augusto. Julgado em 26/05/2009. ______. Tribunal de Justia de Minas Gerais. APELAO CVEL N 1.0702.06.332801-8/001(1). Relator Francisco Figueiredo. Julgado em 15/05/2007. ______. Tribunal de Justia do rio de Janeiro. Agravo de Instrumento, processo n. 1999.002.12142, julgado pela Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em 22/02/00, relator Des. Milton Fernandes de Souza. CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. DALLOGLIO JR. Adilto Luiz e Svio Ricardo Cantadori Copetti. Alimentos gravdicos Aspectos materiais e processuais. Disponvel em http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/5967/Artigo_20Alimentos_20Grav_C 3_ADdicos_1_.pdf . Acessado em 10 de outubro de 2009. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias, 3 Ed. So Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2006. ______.Manual de direito das famlias, 5 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. ______. Alimentos e presuno de necessidade. www.mariaberenicedias.com.br. Acesso em 05/09/2009. Disponvel em

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